Derecho Administrativo I

Profesor Ivn Arstica Maldonado

Ignacio Seguel Universidad del Desarrollo Ao 2011

Tema 1: Administracin y Derecho I) La administracin 1- Concepto La administracin es una de las funciones ms importantes del Estado. No hay una definicin legal para la administracin, por lo que se define mediante su sentido natural y obvio. En el diccionario de la RAE, se sealan distintas acepciones del trmino administrar, de las que se puede entender por tal deliberar, ordenar y disponer medios en aras a un fin. Entonces, administrar significa pensar cmo con ciertos recursos que se tienen, se alcanza un objetivo o meta. Pero adems de deliberar, se debe actuar. Administrar es una funcin esencialmente prctica. Para actuar se debe ordenar los recursos, y tomar una decisin sealando que tales medios van a ir a tal fin. 2- Administrar lo propio y administrar lo ajeno Se puede administrar lo propio o lo ajeno. Las personas, en el mbito privado, administran lo propio. En cuanto a lo ajeno, siempre que hay una comunidad de personas, va a haber un administrador. La comunidad es un grupo de personas a las que las une un fin ms o menos estable en el tiempo. Y cada miembro debe aportar los medios. Adems, alguien tiene que juntar esos medios y aplicarlos, que ser el administrador. 3- La comunidad poltica y el bien comn La comunidad poltica tiene como fin el bien comn general. El administrador en este caso es la autoridad, es el Estado el que debe conseguir ese objetivo. La autoridad no est para servirse, sino para servir, para lograr un fin que es ajeno a ella, que es el bien comn. Esto es el principio de servicialidad. 4- Artculo 1 inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica En Chile, la idea de la comunidad poltica y el bien comn est contemplada en un texto jurdico, que es la Constitucin, en el captulo de las bases de la institucionalidad, artculo 1 inciso 4. El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional alcanzar su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Se hizo necesario materializar la idea en la Constitucin por la experiencia chilena, porque la Constitucin expresa lo que es la historia de un pas. Y esta norma se agreg porque en 1971, el Presidente de la Repblica seal que no era Presidente de todos los chilenos. Por eso, para entender el artculo 1 inciso 4, hay que tener presente que la Constitucin de 1980 es una respuesta jurdica a ciertas experiencias que el pas haba vivido bajo la Constitucin de 1925. Adems, cuando se interpreta una norma debe analizarse sus efectos jurdicos, qu consecuencia produce esa norma. Las normas siempre buscan cambiar una situacin, generar un cambio, y ese es su efecto jurdico. Y el efecto jurdico de una norma jurdica es que genera una obligacin. Y el artculo 1 inciso 4, interpretndolo por su tenor literal, obliga jurdicamente, es una norma que manda. Esto tambin est respaldado por el artculo 6 de la Constitucin. 2

En este caso el Estado es el obligado, porque est al servicio de la persona humana. Nuestra Constitucin acentu esta obligacin, pero no defini el bien comn, no obstante la tentativa de concepto de bien comn que sigue siendo muy amplio. Esa definicin de bien comn es plstica porque ste puede ir cambiando segn las coyunturas y la historia. El bien comn es algo que es bueno, que se desea porque no se tiene. Y adems es comn porque ese bien no lo puede obtener una persona sola, sino que necesita de una comunidad. Entonces, el problema es que tenemos al deudor (Estado) y al acreedor (persona), pero el objeto de la obligacin (bien comn) es muy amplio, es difcil exigirlo del Estado. 5- Necesidades pblicas La ley 18.575, orgnica constitucional de bases generales de la administracin del Estado (artculo 38 de la Constitucin), se dict para establecer los principios comunes a la administracin del Estado. Esta ley explicita el artculo 1 inciso 4 de la Constitucin, en su artculo 3 inciso 1. Esta ley seala que el bien comn consiste en satisfacer necesidades pblicas. El artculo 3 seala que la Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. El problema de desentraar qu es una necesidad pblica radica en la palabra pblica. Una necesidad es una carencia, es algo que no se tiene y se quiere tener. El problema es determinar cundo una necesidad es pblica. Para ello, hay que tener en cuenta dos puntos: - Necesidad pblica significa necesidad de las personas, del pueblo, del pblico, de la comunidad. No se trata de satisfacer necesidades del Estado, lo estatal no significa pblico. El Estado desempea un rol que est contenido en las leyes (puesto que el Estado slo puede hacer aquello en que tiene expresa habilitacin legal), y ese rol consiste en satisfacer necesidades pblicas. - Debe haber una ley que as lo declare. Esto en doctrina se llama la publicatio praevia o acto de publificacin. Ese acto de publificacin, en Chile, es materia de reserva legal. En trminos simples, slo un texto legal expreso puede declarar que una carencia de las personas es necesidad pblica. As, hay necesidades que si bien cumplen con el primer requisito, no estn expresamente sealadas en una ley. Si falta este acto de publificacin no hay una necesidad pblica, no se le puede exigir al Estado que satisfaga dicha necesidad. Esto se extrae del artculo 65 inciso 4 nmero 2 (iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica para crear servicios pblicos). El problema que genera esto, es si la ley que declara que una necesidad es pblica, es ilimitada. O sea, si el legislador tiene tanta discrecionalidad a la hora de disponer que algo es necesidad pblica. Lo primero que puede suceder es que el legislador transforme todo en necesidad pblica, haciendo ineficaz e ineficiente al propio Estado. Otro problema se da cuando este sistema funciona. El Estado, por algn momento, podra cubrir mltiples necesidades. As, se podra convertir en un Estado totalitario, esto es, 3

aquel que se caracteriza por satisfacer la totalidad de las necesidades de las personas. Y si el Estado se encarga de satisfacer todas estas necesidades, va a pedir a cambio todos los medios para realizar ese fin, ya no solamente requerir dinero por va tributaria, sino que tambin requerir de todos los derechos, como por ejemplo, la libertad. 6- Principio de subsidiariedad Para evitar el Estado ineficaz e ineficiente, o el Estado totalitario, la Constitucin establece el principio de subsidiariedad. Es un lmite a que el Estado se encargue de todo, y por eso est consagrado en el artculo 1 inciso 3 de la Constitucin, antes del inciso 4 en que se consagra la obligacin del Estado en relacin al bien comn. Este es un principio que encuentra sustento en la realidad. La realidad nos dice que entre el Estado y el individuo existe una gran cantidad de grupos intermedios, de comunidades. La Constitucin chilena reconoce la existencia de estos grupos intermedios, para que cumplan sus propios fines, para satisfacer las necesidades de sus miembros. Los efectos que produce esto son: - Hay un deber de abstencin del Estado: el legislador tiene prohibicin de sealar que una necesidad de un grupo intermedio pase a ser una necesidad pblica. O sea, el Estado no puede publificar las necesidades que estn satisfaciendo los grupos intermedios. O sea, el Estado tiene una obligacin de no hacer, lo que no significa que el Estado deba desaparecer. - Hay un deber de actuacin del Estado: esto se concreta en tres obligaciones de hacer: - La primera obligacin del Estado, es orientar a todos los grupos intermedios hacia el bien comn general. Los grupos intermedios tienen sus propios fines especficos, cubren necesidades de sus miembros, y por ello suele ocurrir que estos grupos intermedios tienden a confundir que ese bien comn particular, es lo que le interesa a todos como pas, pero eso puede coincidir como no coincidir. - En segundo lugar, el Estado debe suplirlos en defecto. Cuando los grupos intermedios no pueden satisfacer las necesidades de sus miembros, porque le faltan los medios, el Estado debe subsidiarlos, ayudarlos, poner los medios de manera transitoria para que esa comunidad pueda alcanzar su bien comn particular. En situaciones extremas y ms graves, los grupos intermedios pueden no querer cumplir sus fines, y en dicha situacin, el Estado podra reemplazarlo de manera permanente para satisfacer esas necesidades. - En tercer lugar, el Estado debe controlar a los grupos intermedios, porque ellos pueden degenerar en asociaciones ilcitas. El problema es que el Estado se convierte en espa, interviene en la vida privada. 7- Funcin residual de la administracin del Estado La funcin de la administracin del Estado es el bien comn, satisfacer necesidades pblicas. Pero hay que analizar en qu se concreta el bien comn y las necesidades pblicas. O sea, qu necesidades pblicas cubre la administracin del Estado. Pero estas no se pueden enumerar. En doctrina, se utiliza el concepto de funcin residual de la administracin del Estado para contestar dicha pregunta en forma negativa, por va de descarte. As, hay que analizar otros sectores del Estado que no son la administracin: 4

- En toda comunidad cuando hay varios miembros, es muy posible que surja el conflicto, y este en principio, se resuelve haciendo justicia por s mismo. Pero esa no es la manera ptima para dirimir ese conflicto, y por ello se requiere un tercero independiente e imparcial que de resolucin a ese conflicto. As, aparece un primer rol o funcin del Estado, que es ser juez. Esta es la funcin ms antigua y originaria del Estado. La funcin de este poder del Estado es resolver conflictos mediante la justicia. Y eso es precisamente una necesidad, la necesidad de justicia. Para dirimir conflictos, dictan actos jurdicos denominados sentencia, que tienen fuerza obligatoria slo respecto de las causas en que actualmente se pronuncian. Esta funcin del Estado es muy acotada. - Existe tambin otra necesidad de la gente, que es prevenir, en lo posible evitar los conflictos, mediante reglas generales y abstractas, que no estn destinadas a resolver un conflicto en particular, sino que para que todos por igual sepan a qu atenerse. Esto es la necesidad de anticiparse al conflicto en lo posible. As, en una comunidad se requieren normas generales y abstractas, y por ello aparece otro rgano del Estado, que es el Congreso, cuya funcin es dictar una ley. Esta parte del Estado tambin es cuantitativamente acotada, porque su funcin es satisfacer una necesidad concreta y especfica. Pero hay una tercera parte del Estado, que es la administracin del Estado, que es el resto del Estado, una parte cuantitativamente grande. As, la funcin de esta parte del Estado es satisfacer necesidades pblicas, esto es, todas aquellas que no consistan en emitir sentencias o dictar leyes, y esto es la funcin residual de la administracin del Estado. En doctrina se ha tratado de sealar positivamente la funcin de la administracin del Estado, agrupndola en tres grandes campos, y obviamente, quedando fuera varios organismos de la administracin del Estado: - Funcin de polica: se refiere a una funcin de seguridad, resguardo, vigilancia, supervisin. Por ejemplo, Carabineros, la PDI, Gendarmera, Fuerzas Armadas, las Superintendencias, etc. - Funcin de fomento: se refiere a una funcin de estimular o promover ciertas actividades que interesan por razones de bien comn. Por ejemplo, la CORFO, las municipalidades, etc. - Funcin de prestacin: se refiere a una funcin que otorga un bien o servicio que pide un particular o usuario. Se le entrega un bien o servicio a un usuario que lo va a solicitar. Por ejemplo, en materia de salud, estn las municipalidades (atencin primaria mediante consultorios) y los servicios de salud (mediante hospitales); en materia de educacin la JUNJI (jardines infantiles), las municipalidades (educacin primaria y secundaria), la Universidad de Chile o la Universidad de Santiago (educacin superior). II) El derecho Las necesidades pblicas tienen que satisfacerse de manera regular. La expresin regular significa conforme a derecho, respetando el derecho. 1- Nocin del derecho La expresin derecho o justicia, se puede tomar en dos sentidos distintos:

a) Lex Se refiere al conjunto de reglas de conducta o normas. El que acata las normas de conducta es un hombre justo. Esas normas, generalmente han sido dadas por un ser superior. Si se desobedecen estas normas de conducta de manera culpable o dolosa, el individuo ser sujeto de una sancin. b) Ius En esta nocin, no se mira al derecho como sancin a culpables, sino como dar a cada uno lo suyo, y con un criterio de igualdad. As, algunos denominan a esta nocin el justo jurdico. - Dar a cada uno lo suyo: aqu aparece la idea de que el derecho estudia las relaciones entre personas, porque esta frase significa que hay uno que entrega y otro que recibe. Las relaciones entre dos personas pueden ser de tres tipos: - Relaciones amorosas: no es materia del derecho. - Relaciones sociales: tampoco son materia de derecho. - Relaciones jurdicas: la relacin entre dos sujetos es jurdica cuando hay una cosa entre los dos. Si hay una cosa entre los dos que se estn vinculando, y esa cosa se est traspasando de uno al otro, hay una relacin jurdica. - Con un criterio de igualdad: hay que saber si la relacin jurdica es justa o injusta, o sea, se debe hacer un juicio para saber si esa relacin se da en justicia o en injusticia. Para hacer este juicio o apreciacin de la realidad, hay que distinguir si los dos que se estn relacionando estn o no en el mismo plano: - Entre dos sujetos equiordenados: en esta situacin no hay preeminencia de uno sobre otro, sino que es una relacin entre iguales. Los dos sujetos tienen una cosa que al otro le interesa. As, la relacin ser justa cuando las cosas que se estn intercambiando valen ms o menos lo mismo. O sea, la relacin es justa cuando hay entre los dos conmutatividad, y esta es la justicia conmutativa, de la que se preocupa el derecho privado fundamentalmente. - Entre un superior y un subalterno: en esta situacin hay superioridad de uno de los sujetos sobre los otros. O sea, hay un superior que tiene algo, una cosa, que no quiere o no tiene que quedarse con esa cosa, y la traspasa a unos subalternos o subordinados. Esta es la relacin que se da entre el Estado (conjunto de personas jurdicas de derecho pblico) y la persona humana. Este superior tiene cosas que transferir a las personas, y esas cosas que entrega el Estado pueden ser favorables o desfavorables. A veces, el Estado traspasa cosas favorables a los subalternos, como una pensin de jubilacin, una beca, un premio, un subsidio, etc. Pero el Estado tambin tiene que traspasar cosas desfavorables, como los tributos o cargas. Esta relacin ser justa cuando la cosa que entrega el Estado y la situacin del subalterno es ms o menos equivalente. La situacin del subalterno est compuesta por sus necesidades y mritos. Esto es la justicia distributiva. O sea, el Estado debe ser proporcional al entregar las cosas, debe discriminar, no le puede entregar a todos exactamente lo mismo, sino que le da lo suyo a cada cual. 6

2- El Estado de Derecho El Estado de Derecho es un concepto alemn. Tambin se habla del imperio de la ley, en Francia se habla del rgimen administrativo, y en Inglaterra del rule of law. Pero la ms aceptada universalmente es el Estado de Derecho. Esto quiere significar que el Estado se someta a derecho, se subordine a derecho. Esto es una aspiracin nunca culminada, es una aspiracin constante, una lucha da a da. Para limitar este concepto tan general, se le pueden poner ciertas restricciones: - La perspectiva jurdica: se refiere a analizar el Estado de Derecho desde un punto de vista puramente jurdico y no poltico. As, una sociedad puede ser democrtica, pero ello no implica necesariamente que esa sociedad viva bajo un Estado de Derecho. Por ejemplo, Chile bajo la Constitucin del 25. Nadie duda que Chile viva en una democracia durante la carta del 25. Pero no por ello Chile tena un Estado de Derecho, porque, por ejemplo, la Constitucin del 25 estableca en su artculo 10 una serie de derechos. Esos derechos, evidentemente, estn puestos en las Constituciones para defenderlos frente al ataque del Estado. La carta del 25 haca eso, pero slo respecto de la libertad personal entregaba una accin para defenderlo (recurso de amparo), pero si los dems derechos eran vulnerados, no haba ninguna respuesta por parte de la Constitucin del 25. Otro ejemplo en la Constitucin de 1925, es su artculo 4, que deca que la autoridad deba respetar los derechos, la Constitucin y las leyes. Pero si la autoridad viola las leyes, el acto era nulo, y esa nulidad era declarada por los tribunales contencioso-administrativos, cuya organizacin y atribuciones eran materia de ley, pero esa ley nunca se dict. Otra situacin es que en la carta del 25, si la autoridad viola el derecho, aparte de que el acto es nulo, las autoridades son responsables. Ello significa que si la autoridad con un acto ilcito causa un dao a los particulares, tiene que pagar una indemnizacin, por tanto, tiene que haber un tribunal que condene al Estado a pagar la indemnizacin. Pero suceda que los tribunales decan (jurisprudencia) que si el dao es causado por un acto de la autoridad, no hay derecho para pedir una indemnizacin. - Estado de Derecho centrado en la administracin: la expresin Estado de Derecho revela la aspiracin de que todo el Estado se someta a derecho. Pero esto del Estado de Derecho siempre transmite la idea de que la administracin del Estado se subordine a derecho, an cuando el legislador y los tribunales tambin tienen que someterse a derecho. O sea, si se mira la experiencia chilena y comparada, a la administracin del Estado es a la que le ha costado someterse a derecho. Los tribunales, en general, tienden a someterse a derecho, porque los jueces son abogados. En cuanto al legislador, ste intenta someterse a derecho. Pero a la parte del Estado que histricamente le ha costado someterse a derecho es la administracin del Estado. Para la administracin, el derecho es una traba, un impedimento, y por ello, tiende a sobrepasar el derecho, a actuar ms all de l. Esto porque su misin es satisfacer necesidades pblicas, pero ello debe hacerse conforme a derecho. As, el Estado de Derecho nace para someter a la administracin a derecho, y no tanto para someter a los jueces o al legislador.

- Elementos esenciales del Estado de Derecho: para diagnosticar un Estado de Derecho, hay que tener ciertos indicadores o elementos con que contrastar la realidad. Estos requisitos o condiciones copulativas para que haya Estado de Derecho son: - Respeto a los derechos esenciales. - Respeto al principio de juridicidad. - Control jurdico y responsabilidad. Si bien tienen que darse estos tres elementos, hay uno ms importante que otros, que es el respeto a los derechos esenciales, porque es lo ms bsico del Estado de Derecho. Pero tambin el Estado debe respetar el ordenamiento jurdico positivo, o sea, la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella. Y adems, alguien tiene que revisar o examinar si el Estado realmente respet los derechos de las personas y la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella, y adems, el control va unido a la responsabilidad, porque si se violaron los derechos o las normas, existe un mecanismo para hacer efectiva la responsabilidad de las autoridades y funcionarios y del propio Estado. 2.1- Elementos del Estado de Derecho 2.1.1- Respeto a los derechos esenciales de que es titular la persona Este elemento est puesto como requisito en el artculo 1 inciso 4 de la Constitucin. En este artculo, la Constitucin seala que el Estado tiene un fin o funcin, que es el bien comn, pero tambin seala que esta meta se logra con pleno respeto de los derechos y garantas que esta Constitucin establece. O sea, el bien comn no puede ser un pretexto para violar los derechos de las personas. El bien comn no se puede obtener a costa de causar males individuales. Entonces, prima el bien comn, pero siempre con pleno respeto a los derechos de las personas. Y si a una persona se le violan sus derechos, debe ser indemnizado. a) Los derechos son anteriores al Estado Los derechos son anteriores al Estado, por ende el Estado no los concede, sino que slo los reconoce, y por lo tanto, el Estado no puede jams negarlos. Los derechos de que es titular la persona humana son anteriores, preexistentes al Estado, lo preceden, segn una visin ius naturalista que contempla la Constitucin de 1980. El fundamento de lo anterior est en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin. Que sean anteriores, se puede tomar en dos sentidos distintos: un sentido cronolgico y un sentido valorativo. Segn el ius naturalismo racionalista, los derechos son anteriores cronolgicamente al Estado, porque esos derechos vienen del Estado de naturaleza, y por tanto, el Estado que nace con un pacto social los reconoce. Pero en un sentido valorativo, se dice que estos derechos tienen su origen en Dios, segn el ius naturalismo catlico. As, el artculo 5 inciso 2 seala que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, esto es, ser una creacin de Dios. O sea, la Constitucin adhiere a la corriente del ius naturalismo catlico, porque es la concepcin cristiana del hombre y la sociedad a la que adhiere la Constitucin. Si los derechos tienen su origen en Dios, quiere decir que el Estado no otorga derechos, no los concede. Lo que el Estado se limita a hacer es slo reconocerlos, o sea, conocer de nuevo. Y reconocer es lo mismo que describir o delimitar. Y se deben describir por sus rasgos esenciales.

El Estado, generalmente en la Constitucin, describe los derechos, y eso es lo que hace el Estado principalmente en el artculo 19 de la carta fundamental. Este artculo describe a los derechos en sus rasgos esenciales, a travs de distintos nmeros. No tiene que ser una descripcin en detalle, pero se debe describir aquello esencial, que no puede cambiar. La Constitucin los describe en distintos nmeros para que no se confundan, para que no se mezcle un derecho con otro. Otros autores sealan que la enumeracin est hecha para establecer una prelacin de derechos, con el fin de evitar colisiones de derechos, pero para la ctedra esta doctrina es incorrecta por el artculo 1 inciso 4 (pleno respeto a los derechos esenciales). Pero los derechos pueden estar reconocidos en cualquier texto: en otro artculo de la Constitucin, en la ley, o incluso en un reglamento. Ahora bien, si el Estado no concedi los derechos y slo los reconoci, entonces no los puede negar, no los puede desconocer, no los puede quitar. No los puede desconocer de manera formal ni de manera virtual. Desconocer de manera formal sera derogar un derecho a travs de una reforma constitucional. No obstante, hay opiniones que sealan que los derechos s se pueden desconocer por reforma constitucional conforme al artculo 127 de la Constitucin. Pero otra forma de negar un derecho es la derogacin virtual, que est prohibida por la Constitucin. Esta manera de negar los derechos es por resquicios legales, esto es, derogar en la prctica un derecho sin decirlo. Y para evitar esos resquicios legales est el artculo 19 nmero 26, que prohbe derogar derechos por va indirecta. Por esta va se imponen requisitos de tal carcter que el derecho slo existir en el texto de la Constitucin, pero no tendr aplicacin prctica. Hay algunos autores que dicen que la Constitucin pudo, en estricto rigor, haber reconocido dos o tres derechos (alguna libertad, alguna igualdad y el derecho de propiedad), y que el listado de 25 derechos es excesivo. Si se asegura la propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, se comprenden todos los derechos, porque ellos son cosas incorporales. b) Obligaciones correlativas Si hay un derecho, hay una obligacin. Las obligaciones recaen sobre el Estado, l es el titular de las obligaciones. No pesan exclusivamente sobre el Estado, porque los derechos tambin deben ser respetados por los particulares, pero s principalmente. Una de las fuentes de las obligaciones es la ley. O sea, la ley puede crear obligaciones vlidamente. Aqu, la fuente de la obligacin es la ley, la ley suprema que es la Constitucin. Las obligaciones que recaen en el Estado son dos, que estn mencionadas en el artculo 5 de la Constitucin: - El respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana: esto implica una obligacin de no hacer, un deber de abstencin. La Constitucin le seala al Estado que se abstenga de vulnerar los derechos de las personas. Los derechos fundamentales constituyen un campo al cual el Estado no puede entrar. Si el Estado entra a ese campo, va a usurpar los derechos. Entonces, hay un campo de reserva personal al cual el Estado no puede entrar. La lesin que el Estado puede hacer de los derechos puede ser de tres maneras: privacin, perturbacin o amenaza. Si hay un deber de abstencin, se infringe por acto. Esto est en el artculo 5 inciso 2.

- La promocin de los derechos de las personas: implica una obligacin de hacer, de ir en favor del derecho. El Estado es verdaderamente respetuoso de los derechos de las personas cuando hace todo lo posible para que esos derechos puedan ejercerse eficazmente en la prctica, cuando adopta todas las medidas para posibilitar el ejercicio efectivo o eficaz de los derechos fundamentales. La Constitucin pretende que los derechos se hagan efectivos en la prctica. Si hay un deber de promocin, se infringe por omisin. Esta obligacin tambin est en el artculo 5 inciso 2. c) Garantas normativas La confusin en que se suele caer es en identificar como si fueran lo mismo los derechos y las garantas. Todo derecho tiene que tener una garanta, por si no se respeta ese derecho. Las garantas pueden ser normativas o judiciales. O sea, se reconoce que el potencial lesionador de derechos es la administracin del Estado. La garanta normativa la da el legislador, se traduce en una ley. Para entender estas garantas normativas, hay que sealar que el Estado puede y debe entrar en el campo del ejercicio de los derechos. El ejercicio de los derechos se refiere al uso de ellos. Pero es posible que la gente, al tener un derecho, no solo lo va a usar, sino que va a abusar de l (no se hace un ejercicio legtimo de un derecho). Entonces, hay que poner reglas para evitar el abuso del derecho, o sea, regular el ejercicio de los derechos, pero los derechos en s no se regulan. La regulacin al ejercicio de un derecho la va a poner una norma. La Constitucin ofrece una garanta al sealar que slo por una norma se va a regular el ejercicio de un derecho, es decir, no cualquier autoridad puede poner reglas para ejercer los derechos. La norma y autoridad que tiene el poder para regular el ejercicio de los derechos, es slo la ley. As, el artculo 63 nmero 2 cuando habla de las materias de dominio legal, seala que son materias de ley las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley. Adems, el artculo 19 tambin se remite a la ley a la hora de regular el ejercicio de los derechos, en los distintos numerales que contiene. En otras palabras, la Constitucin convoca al legislador a regular el ejercicio, en el legislador confa la Constitucin la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales. Pero en algunos nmeros del artculo 19 no se invita al legislador a regular: por ejemplo, el artculo 19 nmero 1 y el nmero 8. En estos casos, cabe preguntarse si puede o no el legislador regular el ejercicio, o sea, si la ley es constitucional o inconstitucional. As, si el legislador no es invitado a regular el ejercicio de un derecho, podr ser el juez el que lo determine. Adems, hay una excepcin a que la ley regule el ejercicio de los derechos, en que el derecho est regulado por reglamento. Este es el derecho de reunin del artculo 19 nmero 13. El redactor de la Constitucin asume que la reunin siempre se da en una calle, pero eso va cambiando, porque hoy las reuniones tambin se pueden dar en sitios virtuales. Cuando se dice ley, hay que entender que esa ley es del Congreso Nacional (no un D.F.L). Esto est tratado en el artculo 64 de la Constitucin. La Constitucin prohbe delegar ciertas materias, entre ellas, los derechos. O sea, nuevamente se reconoce que la administracin del Estado es la principal lesionadora de derechos.

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El primer acto es una ley dictada por el Congreso que es una ley delegatoria, en donde delega sus facultades al Presidente de la Repblica. Dentro del plazo de 1 ao, el Presidente de la Repblica dicta una ley delegada (D.F.L). Pero no puede haber delegacin respecto de los derechos fundamentales. En caso que se regule una materia prohibida en un D.F.L, cabe preguntarse qu acto es el que infringe la Constitucin: la ley delegatoria o el D.F.L. Nuestra Constitucin contempla dos maneras distintas en que los derechos constitucionales pueden ser afectados. Estas formas de afectacin no son ilcitas, porque la misma Constitucin las contempla. Estas formas de afectar los derechos deben siempre ser acotadas. - Suspensin: se entiende por suspensin la prohibicin transitoria al ejercicio de un derecho. - Restriccin o limitacin: se entiende por restriccin el reducir el espacio o mbito donde se puede ejercer el derecho. Esta distincin tiene importancia en materia de estados de excepcin constitucional. La suspensin slo cabe en estados de excepcin constitucional, mientras que la limitacin o restriccin cabe tanto en estados de normalidad como de excepcin constitucional. Por va de suspensin o restriccin no se puede afectar su esencia, no se pueden imponer tantas condiciones que a fin de cuentas ese derecho no puede ser ejercido en la realidad, el derecho podra ser derogado virtualmente, pero no formalmente porque el derecho sigue en la Constitucin. Pero la gracia es que los derechos puedan ser ejercidos en la prctica (artculo 19 nmero 26). Tambin hay que preguntarse si caben los reglamentos a propsito de regular el ejercicio de los derechos. O sea, cuando la ley reguladora del ejercicio de derechos fundamentales no es completa, tiene vacos, hay una omisin legislativa. Y por tanto, hay que preguntarse si puede haber un reglamento accesorio que complemente dicha ley. Existen dos teoras al respecto: - Teora de la reserva absoluta: esta teora es de Eduardo Soto Kloss. Seala que slo por ley se puede regular el ejercicio de los derechos. O sea, un reglamento no puede regular el ejercicio de un derecho fundamental. Esta teora tiene fallos a favor de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. Esta teora dice que hay que entender el artculo 63 nmero 2 de la Constitucin, que seala como materias de ley las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley. Y las materias que la Constitucin exige que sean reguladas por ley, son la regulacin de los derechos fundamentales. Y esta teora pone nfasis en cmo comienza el artculo 63, que comienza con la expresin slo, o sea, slo por ley y nada ms que por ley. Por tanto, los reglamentos que vienen a completar vacos de la ley son inconstitucionales. As, si la ley tiene un defecto, un vaco, ste se solucionar por medio de otra ley. Esta teora es importante porque seala que un reglamento de esta naturaleza sera nulo por vicio de competencia, puesto que el vaco corresponde llenarlo al legislador y no al Presidente de la Repblica. - Teora de la reserva relativa: esta teora es de Jos Luis Cea. Esta teora seala que la ley no puede entrar a regular situaciones de forma detallada, y por tanto, se requiere de un reglamento que la complemente. Seala que en la Constitucin de 1980 hay un nuevo concepto de ley, porque si se miran los distintos nmeros del artculo 63, uno se da cuenta que lo que quiere la Constitucin es que el legislador legisle slo sobre aspectos bsicos, sobre puntos esenciales, medulares, principales. Entonces, de ah, Jos Luis Cea infiere este nuevo concepto de ley. 11

Y este nuevo concepto de ley es que la ley debe ser econmica, breve, precisa, y regular slo lo principal de una materia, y no lo accesorio. En consecuencia, lo accesorio se regula por el reglamento, en virtud del artculo 32 nmero 6 de la Constitucin. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sealado que hay que ver caso a caso, derecho a derecho. O sea, en algunos derechos rige la reserva absoluta (por ejemplo en el derecho de propiedad), y en otros rige la reserva relativa (por ejemplo el derecho a desarrollar actividades econmicas). d) Garanta judicial La garanta normativa la da el Congreso Nacional mediante una ley. Pero ahora son los tribunales los que proporcionan la garanta. - Derechos y acciones: En un Estado de Derecho no puede haber una cosa sin la otra. Siempre hay que ponerse en la situacin de que los derechos vayan a ser vulnerados o violados. O sea, en trminos simples, el derecho es herido (privacin, perturbacin o amenaza), y por lo tanto, en un Estado de Derecho debe haber un remedio, o sea, cuando la persona afectada puede ir a un tribunal para que le otorgue el remedio. Debe existir la posibilidad de acudir a un tribunal, que es precisamente la accin. La accin es la posibilidad de reclamar la intervencin de los tribunales en asuntos de relevancia jurdica. Y cualquier persona puede acudir a los tribunales. Esto est en el artculo 19 nmero 3 de la Constitucin, y por tanto, la accin en s misma es un derecho, el derecho a la accin. Este nmero comienza sealando la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos. Esto quiere significar la posibilidad de reclamar la intervencin de los tribunales en asuntos sometidos a su jurisdiccin. En Espaa esto se denomina el derecho de acceso a la justicia (tribunales). O sea, la posibilidad de ir a los tribunales es en s misma un derecho, es decir, hay un derecho para la defensa de otros derechos. No basta que para ir a tribunales, se diga que se est ejerciendo el derecho de accin, sino que hay que invocar otro derecho que est lesionado o vulnerado (inters), a fin de que los jueces lo protejan. Por excepcin, se puede invocar el slo derecho de accin en los casos de acciones populares, esto es, recurrir a tribunales sin necesidad de invocar otro derecho que ha sido lesionado. Este principio tambin est reconocido en el artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil. - El vaco de la Constitucin de 1925 y del Estatuto de Garantas Constitucionales de 1971: La Constitucin de 1925 reconoci en su texto un conjunto de derechos, como lo hace el artculo 19 de la Constitucin actual. Pero solo uno de los derechos que consagraba, tena previsto a su lado una garanta judicial, que era la libertad personal, protegida por el habeas corpus (recurso de amparo). El constituyente de 1925 establece un catlogo ms o menos amplio de derechos, pero a la hora de otorgar las acciones por si se vulneran esos derechos, slo le prest defensa a uno de esos derechos, que es la libertad personal. O sea, los derechos no tenan un remedio previsto para el evento de que sean vulnerados. Por tanto, si se violaba un derecho no suceda nada. El particular no tena donde reclamar la vulneracin de un derecho por parte de una autoridad estatal. Por ello, la carta de 1925, desde su origen, tiene un vaco, un defecto. Con esto, sucedi que el Estado no tena un freno, no haba consecuencias por violar un derecho. 12

El Estatuto de Garantas Constitucionales es un pacto entre la Democracia Cristiana y la Unidad Popular, que detalla la descripcin de los derechos que ya existan. Se regulan detalladamente los derechos, porque se crea que precisndolos ms, ellos se garantizaban. Por tanto, este no es un estatuto de garantas. Adems, no se contempla ninguna garanta judicial, ningn remedio a la violacin de derechos, sino que se mantiene solo el recurso de amparo para la libertad personal. Por ello, se lleg a la solucin de la fuerza, porque el derecho no pudo otorgar soluciones a la violacin de derechos. - Acta Constitucional nmero 3 de 1976: Los profesores Eduardo Soto Kloss y Jaime Navarrete haban creado una accin llamada recurso de proteccin, que era en definitiva, el mismo recurso de amparo pero llevado a los otros derechos. Y este proyecto se propone como reforma a la Constitucin por Sergio Diez el ao 1972, pero no se tom en cuenta. Pero Sergio Diez fue nombrado despus miembro de la comisin Ortzar, que antes de la Constitucin, redact ciertas actas constitucionales. Y en el acta nmero 3, propone insertar el recurso de proteccin. El acta nmero 3 de 1976, en su considerando 10, seala que por muy perfecta que sea una declaracin de derechos, stos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su adecuada proteccin. Por ello se denomina recurso de proteccin. - Acciones conservadoras: - Pretensin En el derecho chileno existen las acciones conservadoras. Si el que entabla la accin lo que busca (su pretensin) es que el juez lo defienda en su derecho, le d tutela, es una accin conservadora. Se denominan acciones conservadoras, porque conservar significa mantener. La expresin conservadora viene de la carta de 1833, que tambin reconoca derechos, pero el custodio de esos derechos era una comisin de senadores y diputados, que se denominaba comisin conservadora. En las acciones conservadoras se pide al tribunal correspondiente que d defensa a un derecho que se tiene, para conservarlo, para mantener ese derecho, para mantenerlo statu quo. - Competencia de tribunales El tribunal puede entregar todo lo que juzgue necesario para proteger el derecho. Se le puede sugerir al tribunal una medida de proteccin concreta, se le puede proponer un remedio. Pero esa sugerencia no obliga al tribunal, y por lo tanto, el juez no falla en ultra petita. El juez tendr que darle amparo al derecho, pero eso es un asunto entregado en forma exclusiva a los tribunales. Por ello, el artculo 20 seala que la Corte adoptar las providencias que juzgue necesarias. Las acciones conservadoras son:

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- Recurso de proteccin Est en el artculo 20, que seala que el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19. O sea, hay una causa y un efecto. La causa es un acto u omisin ilegal o arbitrario. Y el efecto es una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de un derecho fundamental. No tiene relevancia quien sea el causante, puede ser una autoridad administrativa o un particular. Pero en la prctica, el recurso de proteccin sirve para defender a las personas frente al agravio que comete la administracin del Estado. Tampoco tiene relevancia quien puede pedirlo, puede ser cualquiera. - Es una accin constitucional: el recurso de proteccin es una accin de rango constitucional, est recogida en la Constitucin, porque si los derechos estn en la Constitucin, la accin tambin debe estar ah; pero adems hay una razn de fondo: se pensaba que el recurso de proteccin se iba a entablar principalmente contra los organismos de la administracin del Estado, o sea, un campo amplio de autoridades de distinto tipo. Todas esas autoridades, para actuar, tienen competencia dada por una ley, que los faculta o les da determinada competencia. Y por tanto, el peligro que se quiere evitar es que esas autoridades logren una modificacin a su ley, y as que se seale que los actos del rgano administrativo no sern susceptibles de recurso de proteccin. - Es una accin general pero de derecho estricto: el recurso de proteccin no est reducido a la defensa de un solo derecho, sino de varios, de la mayora de los derechos del artculo 19. Por eso, se dice tambin que el recurso de proteccin es una accin de amparo general. Pero es de derecho estricto. O sea, de todas formas, el artculo 20 de la Constitucin hace una enumeracin taxativa de los derechos que resguarda, dejando a varios derechos del artculo 19 al margen del recurso de proteccin. Y si hay un derecho sin accin, es ilusorio. Estos derechos que se dejan fuera son en general los derechos sociales, por una razn prctica: no est dentro de las facultades de un juez, por muy amplias que sean, hacer posible los derechos sociales, hacerlos eficientes en la realidad. Los tribunales, emitiendo sentencias, no pueden hacer reales estos derechos, no hay medidas judiciales posibles para hacer realidad los derechos sociales. Pero en algunos casos, se puede entablar un recurso de proteccin para proteger estos derechos que estn fuera del recurso, por el artculo 19 nmero 24 que protege la propiedad sobre cosas corporales e incorporales (derechos). Pero en estos casos se debe sugerir a la Corte una medida de proteccin que est dentro su competencia, se debe dar una salida jurdica al juez. - Recurso de amparo Est en el artculo 21. Tambin es una accin constitucional, pero es especial, porque est destinado a la defensa de un solo derecho, que es la libertad personal y la seguridad individual.

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- Otras acciones conservadoras Por ejemplo, la accin de amparo econmico, que es una accin legal, consagrada en la ley orgnica constitucional 18.971. Pero a pesar de ser una accin legal, protege un derecho constitucional consagrado en el artculo 19 nmero 21. Es una accin especial, porque slo est referida al derecho del artculo 19 nmero 21. Y tambin es una accin popular, se puede ejercer por cualquier persona aunque no tenga inters. El artculo 19 nmero 21 tiene un inciso 1 y un inciso 2. Y la ley 18.971 seala que cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19 nmero 21 de la Constitucin. Cabe preguntarse si se refiere a ambos incisos, o a solo uno de ellos. Hasta el ao 2009, la Corte Suprema haba sealado que cuando la ley no distingue, no le es lcito al intrprete distinguir. Por tanto, cubre tanto el inciso 1 como el inciso 2. Pero desde ese ao en adelante, la tercera sala de la Corte Suprema ha sealado que la accin de amparo econmico slo est referida al inciso 2 del artculo 19 nmero 21, o sea, lo relativo al Estado empresario: - Cuando el Estado o sus organismos desarrolla actividades empresariales sin estar autorizado por una ley de qurum calificado. Con esto se est resguardando la libertad de los particulares. - Cuando estando autorizado, no se somete a la legislacin comn aplicable a los particulares. Con esto se est resguardando la igualdad. 2.1.2- Principio de juridicidad El Estado tiene que respetar el derecho objetivo, lo que se conoce como el principio de juridicidad o de legalidad. a) Concepto El principio de juridicidad, segn Eduardo Soto Kloss, es la sujecin integral a derecho de todos los organismos de la administracin del Estado. - Sujecin integral a derecho: En materia de derecho privado, si hay un vaco en la ley, ese vaco tiene que llenarse con una serie de tcnicas, como recurrir a los principios generales. O sea, a falta de ley, se aplican los principios. Pero en derecho pblico, cuando se habla de principios, no quiere decir que haya falta de ley. El principio de juridicidad tiene reconocimiento legal y constitucional expreso, tiene normas especficas que as lo establecen. - Artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil: el principio de legalidad, en cuanto a la sujecin integral a derecho, est consagrado en el artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil. Andrs Bello trat de manera coherente y sistemtica a las personas jurdicas en el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil, definindolas como una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

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Las personas jurdicas pueden ser de derecho privado o de derecho pblico. La diferencia entre una y otra, es el acto de nacimiento de estas personas jurdicas. Las de derecho privado, nacen a la vida jurdica por un acto de particulares (un contrato de sociedad o un estatuto). En cambio, las de derecho pblico nacen a la vida del derecho mediante una ley, por medio de un acto estatal (artculo 65 inciso 4 nmero 2 de la Constitucin). Si es una persona jurdica de derecho pblico, implica que forma parte del Estado. La excepcin son las iglesias, porque ellas son personas jurdicas de derecho pblico pero no se crean por ley, sino que por un estatuto, y no forman parte del Estado. A las personas jurdicas de derecho pblico, se le aplican las reglas del derecho pblico y no las del derecho privado. Con el artculo 547 inciso 2 se entienden dos cosas: - En primer lugar, se entiende que el Estado es un conjunto de personas jurdicas de derecho pblico. Esto es relevante porque en la medida que el Estado son personas, se le puede aplicar el derecho. As, en este artculo se menciona al Fisco, las municipalidades, y otras corporaciones que se costean con fondos del erario. El Fisco es una persona compuesta por rganos, como el Presidente de la Repblica, los Ministerios, etc. Tambin se mencionan a las municipalidades, que tienen otros rganos, como el alcalde, el concejo, etc. Y adems, aunque no existan en el momento en que se dict el Cdigo, se mencionan a otras corporaciones que se costean con fondos del erario, que nacen aproximadamente en 1930 con el Estado moderno (un Estado con mayor injerencia en lo social y en lo econmico). As, segn el Estado moderno, el Estado va a dar seguridad social, va a satisfacer necesidades de la gente cuando se produzca una contingencia, como la cesanta o la muerte de un padre de familia. As por ejemplo, aparecen las cajas de previsin, que administran esos fondos. Y stas eran personas jurdicas de derecho pblico, porque se crearon por ley y forman parte del Estado, pero no son ni el Fisco ni las municipalidades. En lo econmico, significa que el Estado no puede dejar solos a los particulares en ciertos rubros, y por tanto, debe haber un polica que los fiscalice, que los supervise. As, nacen las superintendencias, que son personas jurdicas de derecho pblico. Pero en lo econmico, tambin el Estado interviene siendo empresario, creando por ley empresas pblicas que van a desarrollar un rubro que antes estaban en manos de privados. - En segundo lugar, Andrs Bello seala que esas personas jurdicas se van a regir por sus propias leyes y reglamentos. La expresin propias no significa que cada persona jurdica se dicte su ley, sino que se est queriendo significar que nacen por ley, y tiene que seguir obedeciendo a esa ley, o sea, va a actuar sometindose a la ley que le dio nacimiento, y al reglamento si es que procede. O sea, se consagraba el principio de legalidad. - Artculo 6 de la Constitucin: del principio de legalidad se pasa al principio de juridicidad, contenido en el artculo 6 de la Constitucin. Este artculo habla de una subordinacin del Estado no solo a la ley, sino que tambin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.

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Este artculo seala que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. El inciso 2 seala que los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. Finalmente, el inciso 3 seala que la infraccin a esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. El artculo 6 sostiene que los organismos del Estado debern subordinarse a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, siempre que esa norma est conforme a la Constitucin. El mbito de aplicacin personal de la norma se refiere a los rganos del Estado en su totalidad, no distingue, es decir, dicha norma habla en trminos omnicomprensivos. Adems, debemos sealar que esta norma est redactada en trminos imperativos, obligatorios o vinculantes, sealando que todos los rganos deben someter su accin, esto significa, subordinar todos sus actos a ella, tales como los actos materiales (hechos del hombre), actos jurdicos unilaterales (por ejemplo los decretos supremos) y contratos, es decir, ninguna accin queda exenta de dicha obligacin. En ltimo lugar, debemos sealar que antes de someterse a su propia ley se deben someter a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, esto es, a todo el ordenamiento jurdico en su integridad, al derecho en su totalidad. - Normas de derecho pblico y derecho privado La subordinacin debe ser a normas de derecho pblico, no a normas de derecho privado, salvo ciertas excepciones. Con respecto a este punto, debemos solucionar si el Estado se somete al derecho pblico o privado, ya que ambos son derecho, pese a todas sus diferencias. Pero, como el Estado es una persona jurdica de derecho pblico se someter a las normas de derecho pblico, y como consecuencia de ello no se someter a las normas de derecho privado, salvo ciertas excepciones. En este sentido, el Estado se somete a normas que estn dentro del derecho privado en los siguientes casos: - Cuando una ley as lo ordena: en este caso, existe una ley que dispone que el Estado se someter a normas de derecho privado. Por ejemplo, el artculo 19 nmero 21 de la Constitucin autoriza a las empresas pblicas a someterse a normas de derecho privado, y en este sentido debemos recordar que el Estado es empresario cuando una ley de qurum calificado crea una empresa pblica, la que adems establece que se someter a la legislacin comn aplicable a los particulares, en su hacer y no en su ser. Encontramos tambin como ejemplo, la norma expresa del artculo 2497 del Cdigo Civil que seala que las reglas relativas a la prescripcin se aplican por igual, a favor y en contra del Estado y sus organismos. - La sujecin del Estado al Cdigo Civil: el Cdigo Civil contiene normas de derecho privado, sin embargo, dicho texto legal contiene normas de derecho pblico tales como el concepto de ley.

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Otro ejemplo es la ley orgnica constitucional 18.695 de municipalidades, la que establece que las municipalidades tienen como funcin principal administrar los bienes de uso pblico existentes en la comuna, y precisamente la regulacin de los bienes nacionales de uso pblico se encuentra en el Cdigo Civil. Es por esto que la sujecin al Cdigo Civil es aparentemente una excepcin, en cuanto a la sujecin del Estado a normas de derecho privado, ya que este mismo contiene varias normas de derecho pblico. La razn de esto radica principalmente en una razn histrica, ya que al ser el Cdigo Civil la primera gran ley chilena, se deba aprovechar esta instancia para establecer todas las leyes posibles, incluyendo incluso leyes de derecho pblico. Por ello no se trata realmente de una excepcin, puesto que se trata de las normas de derecho pblico contenidas en el Cdigo Civil. - Principios generales del derecho consagrados en el Cdigo Civil: por ejemplo: - Artculo 1545: establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Este artculo tiene detrs un principio denominado autonoma de la voluntad, pacta sunt servanda o respeta la palabra. Por ejemplo, el Ministerio de Obras Pblicas celebra un contrato de concesin de obras pblicas con una empresa particular, la que se compromete a construir y a conservar la obra, en el caso en que no exista, o, se compromete a repararla y a mantenerla, cuando se trate de una obra existente. En dicho contrato se establecen las clusulas que determinan la forma en que se va a cumplir, en la prctica, lo pactado. Surge la pregunta relativa a si el Estado puede modificar unilateralmente las clusulas de dicho contrato. A este respecto debemos sealar que no puede realizarlo, precisamente por el artculo 1545, y si se sostiene que podr hacerlo por ser un organismo del Estado, es un error. - Artculo 1546: sostiene que los contratos se deben celebrar de buena fe. Por ejemplo, el subsuelo es un bien nacional de uso pblico, por lo que ser administrado por las municipalidades, lo que le permitir construir estacionamientos subterrneos para que de esta manera la gente, los vehculos y peatones puedan circular por las calles. Para ello, se celebra un contrato con una empresa privada para que construya estacionamientos subterrneos. Para escoger a dicha empresa, se convoca a una licitacin en la cual para pagarla, se otorgar la posibilidad para que sta explote el uso de dicha construccin por un lapso de tiempo determinado, por ejemplo cobrndole una determinada tarifa a los usuarios. Sin embargo, ocurre que a los cuatro aos de celebrado el contrato, el alcalde coloca parqumetros en la superficie del estacionamiento, por lo que el concesionario no obtendr beneficio alguno. En este caso se ha infringido el artculo 1546 ya que se ha desnaturalizado el objeto originario del contrato, prohibindole la posibilidad de obtener usuarios, por lo que no permitir que el concesionario se pague la totalidad de su obra. O sea, es claro que el alcalde ha actuado de mala fe.

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- Artculos 1560 y siguientes: son relativos a las normas de interpretacin de los contratos. En Chile el Estado celebra muchos contratos, y frente a esto, puede suceder que el concesionario tenga problemas para entender las clusulas establecidas en dicho contrato celebrado con el Estado. En este sentido, la ley de municipalidades (ejemplo anterior) no contempla ninguna norma relativa la interpretacin de las mismas, es por ello que se debe recurrir al Cdigo, el que establece las normas de interpretacin relativa a los contratos celebrados entre partes, y no se restringe a los celebrados solamente por los particulares. En virtud de esta situacin, la jurisprudencia administrativa y de la Corte Suprema ha establecido que dichas reglas rigen tambin a la interpretacin de los contratos celebrados por personas jurdicas de derecho pblico. - Normas que obligan Se refiere a las fuentes del derecho pblico. Las normas que componen el derecho pblico chileno son normas obligatorias, obligan a la autoridad. Y se refiere a las fuentes del derecho pblico chileno, a lo que seala la Constitucin al sealar la Constitucin y las normas dictadas conforme a ella. El Estado se somete a todo el bloque de juridicidad, pero en Chile, los rganos del Estado slo pueden actuar si tienen una competencia expresa. Y las normas que pueden darle competencia al Estado para actuar son la Constitucin o la ley, y no las dems (artculo 7 de la Constitucin). Pero las competencias son un poder deber, son obligatorias, deben ser llevadas a la prctica, y por eso el ejercicio de estas atribuciones concedidas constitucional o legalmente, se somete a todas las normas. As, la competencia y el ejercicio son diferentes. La competencia es un papel, y el ejercicio significa actuar, y este ejercicio debe someterse a todo el ordenamiento jurdico en su integridad. Estas normas son: - La Constitucin Poltica de la Repblica: en esta materia, hay que recordar dos principios bsicos: - Principio de supremaca constitucional: la Constitucin es la ley suprema, la ley mxima de la Repblica, y es nica. Ello significa que tiene preeminencia normativa sobre el resto de las normas. La Constitucin prima sobre cualquier otra norma. Este principio est consagrado en la propia Constitucin, en el artculo 6, que seala que los rganos del Estado deben someterse a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Si la Constitucin se nombra en primer lugar, es un signo inequvoco de que quiere darse primaca. De esta superior entidad normativa de la Constitucin, se producen algunos efectos. Hay dos consecuencias principales: - La Constitucin transforma en antijurdica toda norma que se le oponga. Y como esa norma es antijurdica, no formar parte del ordenamiento jurdico. Y esa falta de conformidad la declara el Tribunal Constitucional y la Contralora, e incluso los tribunales ordinarios.

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- La interpretacin debe hacerse segn la Constitucin. Cuando se interpreta una ley, se pueden dar disyuntivas, porque la ley se puede interpretar de varias maneras. Y en este caso, debe preferirse el resultado que sea compatible y que sea ms cercano a la Constitucin. - Principio de la eficacia vinculante: est en el artculo 6 inciso 2, que seala que los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. Las normas constitucionales obligan a la administracin del Estado por completo, a todos los organismos y rganos que componen sta. La Constitucin tiene un carcter breve y sumario (derecho concentrado), ella consta de pocos artculos, y son esos artculos los que son directamente vinculantes. La norma general y abstracta, an cuando no sea ejecutada por una norma inferior, va a vincular igual al Estado y, en concreto, a la administracin. Este principio no siempre ha estado consagrado en nuestro derecho. Y por ello, se han dado casos de silencio legislativo. As, la Constitucin de 1925 en su artculo 20 consagraba la indemnizacin por error judicial a una persona afectada por un fallo injusto, y dejaba a la ley el detalle, pero esa ley no existi, y por lo tanto, nunca se indemniz a las personas afectadas por un fallo injusto. Otro ejemplo es el del artculo 87 de la misma Constitucin de 1925, que contemplaba los tribunales administrativos que controlaban a la administracin del Estado y resolvan los conflictos entre particulares y la administracin. Pero se entreg su organizacin y atribuciones a la ley, y esa ley nunca se dict. O sea, la Constitucin dependa de la ley, quedaba en estado de suspensin, alterndose el principio de supremaca. La solucin es considerar a todas las normas constitucionales como directamente aplicables, sin esperar que exista una ley u otra norma que la ejecute, o sea, respetar el principio de eficacia vinculante o de vinculacin directa de la Constitucin. Por ello se consagr el inciso 2 del artculo 6. - Las leyes: la importancia de la ley como fuente del derecho administrativo es que todo organismo se crea mediante una ley (artculo 65 inciso 4 nmero 2 de la Constitucin, y artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil). Es el Presidente de la Repblica el que tiene la iniciativa exclusiva para crear necesidades pblicas y organismos administrativos. Adems, existen distintas normas de sujecin a la legislacin y normativa vigente. Los particulares pueden hacer todo aquello que no est prohibido. En cambio, un rgano del Estado slo puede hacer aquello que est permitido (competencia, facultad, potestad). Y esas competencias estn sealadas en la ley. Esto tambin est en el artculo 547 inciso 2. - Problemas de las leyes en el derecho administrativo: a diferencia del derecho privado, en el derecho administrativo no existe un Cdigo. Existen normas generales y abstractas que vinculan directamente, pero no existen leyes sistemticas y armnicas. Este problema se puede desglosar en la existencia de cuatro reproches: 20

- Problema cuantitativo: la cantidad de normas que tienen que ver con creacin de organismos y rganos administrativos y sus competencias, es muy elevada. - Problema cualitativo: la calidad de las leyes es mala. Salvo la ley sobre bases generales de la administracin del Estado, y la ley sobre bases generales del procedimiento administrativo, las dems leyes que se encuentran en el derecho administrativo son cualitativamente deficientes. Ello, en parte, porque las leyes son de distintas pocas, y por lo tanto, son distintos los legisladores que han concurrido a la creacin de estas leyes, con principios distintos. Adems, un proyecto que parti teniendo un sentido que le dio el autor que presenta el proyecto, puede terminar teniendo otro sentido por los trmites de formacin de la ley (indicaciones, veto, etc). Entonces, es difcil que pueda haber dentro de una misma ley un solo sentido armnico y sistemtico. - Problema de vigencia: muchas veces se da que existen dos leyes vigentes para las mismas competencias, sin que existan disposiciones transitorias. Por ejemplo, cuando se cre la Superintendencia de Isapres, y luego se crea la Superintendencia de Salud, la cual tiene las competencias que le da su ley, adems de las competencias que sealaba la ley que creaba la Superintendencia de Isapres. As, no se sabe bien qu norma est en vigencia, qu norma estuvo en vigencia, y qu norma se debe aplicar. - Problema contextual: existen distintos contextos en razn de los cuales se pueden aplicar muchas normas distintas. El mbito del derecho pblico hace que la ley de derecho administrativo sea compleja en s. - Solucin a estos problemas: para la ctedra, se debe analizar siempre el problema, descomponerlo en partes en cuanto a sus premisas (silogismo). As, habr una premisa mayor (ley o principios generales del derecho), una premisa menor (hechos) y una conclusin. En la premisa mayor, en principio habr un problema de seleccin (saber cul es la ley que rige). Luego hay un problema de interpretacin (qu es lo que quiere decir la ley). Y tambin hay un problema de vigencia (si la ley est o no derogada). Si no se encuentra ley aplicable, o siguen habiendo muchas leyes dispersas, se debe acudir a la Constitucin, a su captulo I, de donde se obtienen principios constitucionales. Pero si los principios constitucionales no dan la solucin, est el artculo 3 de la ley 18.575, que habla acerca de ciertos principios comunes y bsicos para la administracin del Estado. Por ejemplo, el principio de coordinacin, el principio de la eficacia y la eficiencia, el principio de subsidiariedad, entre otros. Si no, se debe acudir a la fundamentacin, esto es, encontrar una salida y fundamentar.

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- Los reglamentos: los rganos que tienen competencia para dictar reglamentos en Chile, son en primer trmino, el Presidente de la Repblica (artculo 32 nmero 6, respecto de los reglamentos autnomos y los reglamentos de ejecucin de la ley). Pero la potestad reglamentaria clsica es la de ejecucin de la ley, el reglamento cubre los detalles para la mejor aplicacin de la ley. Pero el Presidente de la Repblica no es el nico que dicta reglamentos. En esta fuente tambin hay mucha dispersin, hay muchos rganos que pueden dictar reglamentos. Por ejemplo, el poder judicial y los tribunales en general tambin dictan reglamentos (los auto acordados de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, o los del Tribunal Constitucional), y el Congreso Nacional tiene tambin su reglamento interno. En el mbito de la administracin del Estado, adems del Presidente de la Repblica, pueden dictar reglamentos aquellas autoridades que tienen expresamente permitido dictarlos, como por ejemplo, los alcaldes. - Caractersticas de los reglamentos: - Son generales: son generales porque el destinatario de la norma est identificado con una frmula, con una categora abstracta ms o menos amplia. El que una norma sea general no es un problema cuantitativo. Una norma no es general porque se aplica a una gran cantidad de personas, sino porque se aplica a una categora de personas abstracta ms o menos amplia. Una norma sigue siendo general aunque se aplique a una sola persona, mientras cumpla la condicin de contemplar una frmula o categora abstracta. Al contrario, una norma singular se puede aplicar a varias personas, si ellas estn individualizadas. - Son obligatorios: el reglamento se impone unilateralmente, y si es vlido, ser obligatorio para sus destinatarios. Adems, es obligatorio por el artculo 6 de la Constitucin, para la propia autoridad que lo emite, por el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos. O sea, el reglamento no es slo obligatorio para los destinatarios de ese reglamento, sino que pasa a ser vinculante u obligatorio para quien lo emiti, porque la persona que lo emite, en los casos particulares y concretos, no se puede apartar de lo que dijo en el reglamento, so pena de cometer una discriminacin arbitraria. O sea, se debe tratar igual a los iguales. Si la autoridad que emiti el reglamento quiere dejar de aplicarlo, debe derogarlo para todos sus destinatarios. Por ello, ms que se viole el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos, se viola el artculo 19 nmero 2 inciso 2, porque ninguna autoridad puede realizar discriminaciones arbitrarias.

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- No tienen plazo de vigencia: la jurisprudencia de la Contralora ha dicho que no se le puede poner un plazo de duracin al reglamento. As, si las leyes son indefinidas en el tiempo, no puede el reglamento que ejecuta esa ley ponerse un plazo de duracin, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. - Los actos administrativos singulares: la autoridad administrativa emite actos singulares, esto es, que contiene personas individualizadas, sea una o ms. Y la administracin queda obligada por estos actos singulares a cumplir la prestacin que en ellos se contiene (en los actos singulares favorables), y adems, a juicio de la ctedra, la administracin no puede invalidar ese acto, tiene una obligacin de no hacer, por razones de seguridad jurdica y por el derecho de propiedad. Pero esta ltima obligacin es muy discutida. - La jurisprudencia: en derecho administrativo, se pueden distinguir dos tipos de jurisprudencia: la jurisprudencia administrativa y la judicial. Esta jurisprudencia son normas, que obligan a la administracin del Estado por el artculo 6 de la Constitucin. - Jurisprudencia administrativa: se refiere a los dictmenes de la Contralora General de la Repblica. La Contralora est contemplada en el artculo 98 de la Constitucin, y tiene numerosas atribuciones y funciones. Pero la enumeracin de sus funciones en el artculo 98 no es taxativa, porque la ley orgnica constitucional de la Contralora puede darle otras atribuciones y funciones. Esa ley orgnica constitucional es la ley 10.336 del ao 1952. Esta ley, vigente hasta el da de hoy, detalla las mismas funciones que estn en la Constitucin, pero le agrega una ms en los artculos 5, 6, 9 y 19, y que consiste en emitir dictmenes. - Objeto de los dictmenes: el objeto de estos dictmenes es interpretar las leyes y reglamentos que rigen a la administracin. O sea, los dictmenes son actos interpretativos. Esto viene a aminorar el problema de interpretacin y dispersin de las leyes en el mbito del derecho administrativo, porque esta interpretacin es general y obligatoria. Esto viola el artculo 3 del Cdigo Civil, que seala que slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Estas interpretaciones la Contralora las puede hacer de oficio (de propia iniciativa), o a peticin de parte interesada (se da en la mayora de los casos), sean las autoridades de la administracin, los parlamentarios para ejercer su funcin fiscalizadora, o los particulares afectados por un acto u omisin de la administracin. Lo habitual es que sea a peticin de parte, normalmente a solicitud de los propios servicios de la administracin. Tambin pueden los privados pedirle a la Contralora que emita dictmenes, ejerciendo el derecho constitucional de peticin. Y se emitir el dictamen siempre y cuando demuestren que estn afectados por un acto u omisin de la administracin.

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- Obligatoriedad de los dictmenes: los dictmenes que emite la Contralora son obligatorios. La interpretacin contenida en un dictamen no es una sugerencia o recomendacin. Una vez que la Contralora fija una interpretacin, sta es vinculante. Cuando la Contralora emite un dictamen, sea de oficio o a peticin de parte, hay que acatarlo. Es obligatorio para toda la administracin del Estado, pero no para los tribunales, porque ellos fallan de acuerdo a la ley o a los principios generales del derecho. Tampoco son obligatorios para el legislador, porque no obsta a que el legislador a posteriori dicte una ley interpretativa y deje sin efecto el dictamen de la Contralora. Si la interpretacin del legislador es menos favorable que la de la Contralora, subsisten las situaciones resueltas y consolidadas al amparo de la interpretacin anterior (artculo 19 nmero 24 de la Constitucin). El dictamen es ms amplio aun, porque ese pronunciamiento es tambin obligatorio para todos los casos anlogos y semejantes en que la Contralora se pronuncie. - Publicacin: los dictmenes de la Contralora son de alcance amplio, pero no se publican en el diario oficial. En estricto rigor, estos dictmenes deberan publicarse, pero por razones de cantidad no se publican. Es una solucin impracticable querer publicar los dictmenes de la Contralora, porque el diario oficial cobra por publicacin. - Efecto retroactivo: los dictmenes tienen efecto retroactivo, igual que la ley interpretativa (artculo 9 del Cdigo Civil). Siendo el dictamen un acto interpretativo, se entiende incorporado a la ley interpretada. Producir efectos desde el da en que se dict la ley interpretada. Va a refundirse en un solo texto, y lo curioso es que se refunde un acto administrativo con una ley, y no dos leyes como debiera ocurrir. Pero existen ciertos dictmenes que slo rigen hacia el futuro, que no tienen efecto retroactivo. Esto se da cuando la Contralora cambia el criterio sustentado en un dictamen anterior. O sea, un dictamen cambia el otro dictamen anterior. La Contralora le llama cambio de doctrina, pero esto no es muy frecuente, es una excepcin. - Qu pasa si no se cumple: si no se cumple un dictamen, la Contralora puede ordenar sumario administrativo, y se harn efectivas las responsabilidades. - Jurisprudencia judicial: est compuesta por las sentencias de los tribunales. Las sentencias son obligatorias, son una norma que integran el ordenamiento jurdico. Ello est en el artculo 6 de la Constitucin, y tambin en el artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil, que seala que las sentencias tienen fuerza obligatoria slo respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, o sea, tienen efecto relativo. 24

- Poder judicial: en el ao 1976, con el recurso de proteccin, los tribunales superiores de justicia comenzaron a conocer materias de derecho pblico, pronuncindose sobre la ilegalidad o arbitrariedad de actos de la administracin. Y desde 1989 en adelante, los tribunales civiles de primera instancia comenzaron a conocer de la nulidad de derecho pblico, pronuncindose sobre la validez de los actos de la administracin. Por tanto, el hecho de que los tribunales se pronuncien sobre materias de derecho pblico es relativamente nuevo. - Tribunal Constitucional: no solamente revisa leyes o proyectos de ley, sino que tambin revisa actos de la administracin. En este sentido, en el artculo 93 de la Constitucin hay dos hiptesis: - Cuando el Contralor representa un decreto por ser inconstitucional, dentro del plazo de 10 das el Presidente de la Repblica puede recurrir al Tribunal Constitucional. Pero esta situacin no se ha dado en la prctica, porque un decreto ilegal es tambin inconstitucional por el artculo 6 de la Constitucin. - Cuando una de las Cmaras, o una cuarta parte de sus miembros, recurre al Tribunal Constitucional para impugnar decretos. Esta situacin s se da en la prctica. - De todos los organismos del Estado: En este punto, slo nos vamos a referir a los organismos de la administracin del Estado. Y estos organismos se someten a derecho en los siguientes aspectos: - En su ser: tiene que ver con el artculo 65 inciso 4 nmero 2 de la Constitucin. Esta disposicin seala que corresponde al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. Este artculo quiere decir que slo por ley, de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, se pueden crear o establecer: - Personas jurdicas de derecho pblico: la ley puede crear personas jurdicas de derecho pblico, pero dentro de los tipos constitucionales. O sea, la ley no puede crear cualquier sujeto jurdico de derecho pblico. Debe crearlas dentro de las categoras o nomenclaturas previstas en la Constitucin, y si no, la ley es inconstitucional. El Estado, en concreto, y desde el punto de vista del ser, es un conjunto de personas jurdicas de derecho pblico. Pero hay que preguntarse cules personas jurdicas de derecho pblico. La Constitucin no seala taxativamente los sujetos de derecho pblico que componen el Estado, sino que slo seala los tipos, las categoras: - Fisco: slo hay un Fisco.

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- Municipalidades: en este caso, la Constitucin coloca un tipo, una categora, no se refiere a municipalidades en particular. Por tanto, es la ley la que crea nuevas municipalidades en concreto. - Gobiernos regionales: tambin es una categora, porque hay un gobierno regional por cada regin. - Servicios pblicos descentralizados: tambin se denominan servicios semifiscales o servicios autnomos. Tambin se trata de una categora. Y de esta categora, la ley va creando sujetos, insertndolos dentro de este tipo. - Empresas pblicas: tambin es una categora. En este caso, la ley que crea una empresa pblica debe ser de qurum calificado. Pero la ley, luego de crear el sujeto de derecho pblico, le asigna o le entrega la funcin de satisfacer o cubrir el bien comn, esto es, satisfacer necesidades pblicas. El Estado como conjunto de personas de derecho pblico satisface las necesidades pblicas. Pero al crearse un nuevo sujeto, la ley le asigna satisfacer slo algunas determinadas necesidades pblicas indicadas taxativamente. Cada persona jurdica de derecho pblico tiene una especialidad (principio de especialidad). - rganos integrantes de las personas jurdicas de derecho pblico: la ley tambin es la encargada de crear los rganos que integran a la persona jurdica. Por ejemplo, el Fisco est integrado por la Presidencia de la Repblica, los Ministerios (rganos de planificacin), los servicios pblicos centralizados (rganos de ejecucin), entre otros. A estos rganos, la ley les entrega medios, que se refieren a ejercer competencias o potestades pblicas. No le entrega fines o funciones, sino que los medios para cumplir ese fin. O sea, las personas jurdicas de derecho pblico tienen funciones. Y los rganos que las integran tienen atribuciones, potestades pblicas. Y estos rganos deben ejercer las competencias, llevar la competencia a una actuacin (hechos fsicos, actos jurdicos unilaterales o contratos). Si bien la competencia slo puede ejercerla el rgano competente (porque sino el acto es nulo), en definitiva el acto se imputa a la persona jurdica, porque el derecho se refiere a relaciones entre personas. La ley es la que crea los rganos, y les da a ellos potestades. Pero hay unos rganos en Chile que se crean por simple decreto del Presidente de la Repblica (ley 16.436). La ley 16.436 faculta al Presidente de la Repblica para crear por simple decreto, rganos asesores, para que lo ilustren sobre determinadas materias. En la Constitucin de 1833 exista un Consejo de Estado, que asesoraba al Presidente de la Repblica, pero ste no existe en la Constitucin de 1980. Y este vaco se compensa con la facultad que le otorga al Presidente de la Repblica la ley 16.436. Las comisiones asesoras tienen ciertas peculiaridades: - Son colegiadas: no estn compuestas por una sola persona. En el mismo decreto, se sealan los miembros y el Presidente de la comisin. Estas comisiones se conocen, vulgarmente, con el apellido del Presidente de la comisin. 26

- Evacan una opinin: ya sea sobre una cuestin de derecho o de hecho. Esta opinin no es obligatoria, no es vinculante para nadie. Por ejemplo, la Constitucin de 1980 tiene su historia fidedigna en la comisin Ortzar, y la historia fidedigna es obligatoria, no se puede ignorar, y por tanto estara siendo vinculante. Por ello, se debi dictar un decreto especial que sealara que la historia fidedigna de la Constitucin estaba en la comisin Ortzar. - Son transitorias: una vez que emiten el informe, desaparecen. Si se quiere dejar permanentemente a la comisin, se debe dictar una ley, crearse como persona jurdica de derecho pblico. - En su obrar: se refiere al actuar, al hacer. Esto est en el artculo 7 inciso 1 y 2 de la Constitucin. El inciso 1 seala que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. El inciso 2 se refiere a la competencia a que se refiere el inciso 1, y seala que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. El artculo 7 nos dice que los rganos del Estado slo pueden actuar (ejecutar hechos, emitir actos jurdicos unilaterales y celebrar contratos) s y slo si se les ha concedido una potestad para hacerlo por ley (principio de vinculacin positiva a derecho, en contraposicin a la vinculacin negativa a derecho, que rige a los particulares, y que nos dice que los privados pueden hacer todo aquello que no est expresamente prohibido por la ley). Esa ley debe cumplir dos requisitos: - Previa: debe ser anterior al acto. - Expresa: o sea, debe otorgar la potestad en trminos formales y explcitos. En Chile no hay poderes implcitos, tcitos o subentendidos. La competencia es expresa cuando seala: - Quin: se refiere a identificar el rgano competente, el rgano al cual se le quiere conferir la potestad. No es que la ley otorgue la competencia a todos o a cualquier rgano, sino que se individualiza a qu rgano de una persona jurdica de derecho pblico se le otorga la potestad. Si una competencia es ejercida por un rgano que no es el competente, el acto es nulo. El rgano competente individualizado en la ley slo puede ser uno. La misma competencia no la pueden tener, al mismo tiempo, dos rganos distintos. Habitualmente, los rganos que van a tener competencias, son los rganos superiores del sujeto. Pero a veces, el rgano elegido por la ley no es el superior, sino que se prefiere a un rgano subordinado (desconcentracin). El acto, para ser vlido, deber emanar del rgano competente. Pero el rgano competente puede delegar la competencia en un rgano subalterno, lo que debe hacerse formalmente mediante decreto o resolucin.

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- Cmo: se refiere a la forma o procedimiento que tiene que seguir el rgano para ejercer la competencia. Si no se siguen las reglas de procedimiento el acto tambin ser nulo. La ley 19.880 establece el procedimiento para emitir actos jurdicos unilaterales (actos administrativos). Los contratos de la administracin del Estado se rigen por la licitacin, cuyo procedimiento est en una ley. Respecto a los hechos, hay ms bien un vaco en cuanto a procedimientos. En Chile, el vicio de forma es a la vez un vicio de fondo, porque se viola el derecho esencial a un racional y justo procedimiento. - Cundo: se refiere a la oportunidad para ejercer la competencia. Por ejemplo, el plazo que tiene el Contralor para representar o tomar razn de un decreto del Presidente de la Repblica. O sea, se refiere a un plazo legal. Pero la mayora de las veces, la ley no fija un lapso de tiempo dentro del cual el rgano tiene que ejercer la atribucin. Si no hay plazo legal, el rgano deber actuar dentro de un plazo prudencial, que depender de la complejidad de la situacin. Si la administracin no acta dentro del plazo legal, hay una omisin ilegal. Si no acta dentro del plazo prudencial, en caso que no haya plazo legal, hay una omisin arbitraria. - Por qu: siempre que la ley quiere conferir una potestad, condiciona el ejercicio de esa competencia a la ocurrencia de una hiptesis de hecho establecida en la ley. O sea, si se da esta hiptesis, el rgano puede ejercer la competencia. Si no se da la situacin de hecho, y se ejerce la competencia, el acto ser arbitrario, porque no tendr causa. - Para qu: se refiere a la finalidad, al objetivo. Siempre las competencias son un medio para un fin, y ese fin es el bien comn, que segn el artculo 3 de la ley de bases generales de la administracin, se concreta en satisfacer determinadas necesidades pblicas que estn en la ley. Pero el acto puede no ser contrario al bien comn, pero la competencia pudo haber sido otorgada a otro rgano de la administracin pblica. - Qu decisin debe tomar (objeto o contenido del hecho, acto o contrato): cuando se da una potestad, ella debe ejercerse, debe transformarse en un hecho, un acto jurdico unilateral o un contrato. El contenido u objeto de ese hecho, acto o contrato, es el que est sealado en la ley. As, si de da la situacin de hecho establecida en la ley, el rgano competente ejerce la competencia actuando dentro de las posibilidades que la ley seala. Cuando a un rgano se le da la competencia, y puede tomar varias decisiones posibles, se denomina competencia discrecional. Esto no significa que se pueda escoger cualquiera, sino que se debe elegir aquella que sea proporcionada a la situacin. Por otro lado, estn las competencias regladas, cuando el rgano puede adoptar una decisin posible.

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b) Efectos de su incumplimiento Esto est en el artculo 7 inciso 3, que seala que todo acto en contravencin a este artculo es nulo, y origina las responsabilidades y sanciones que la ley determine. La Constitucin contempla dos sanciones distintas, que tienen un rgimen distinto. Hay una sancin para el acto (nulidad), y una sancin para el autor del acto (responsabilidad). As, se habla de sancin objetiva, que es la nulidad, y de sancin subjetiva, que es la responsabilidad. - Sancin objetiva: nulidad de derecho pblico: - Orgenes e historia: - Voto particular de Mariano Egaa y artculo 160 de la Constitucin de 1833: la nulidad de derecho pblico es de origen antiguo en nuestro derecho, y aparece en el voto particular de don Mariano Egaa. Luego de los ensayos constitucionales, las fuerzas conservadoras buscan restaurar el orden quebrantado, estableciendo un Presidente de la Repblica y posteriormente dictando la Constitucin de 1833, realizada por una comisin redactora, con el objeto de que refleje la idiosincrasia nacional, esto es, tener un rey pero sujeto a derecho. Uno de los miembros de esa comisin era Mariano Egaa, quien deja la comisin para redactar sus ideas y vuelve a proponerlas. Y eso es lo que se llama el voto particular de Mariano Egaa. En este voto particular, viene una norma indita y original, que es el artculo 4, que sealaba lo mismo que el inciso 2 del artculo 7 de la Constitucin de 1980. Y en el inciso 2 del artculo 4, se sealaba que todo acto en contravencin a este artculo es nulo, de pleno derecho. Pero cuando Egaa vuelve a la comisin, sta ya haba avanzado mucho en su trabajo. Y aceptan la norma del artculo 4, y se inserta como artculo 160 de la Constitucin de 1833, porque no poda insertarse antes. Adems, en la comisin le suprimen la frase de pleno derecho. - Artculo 4 de la Constitucin de 1925: el artculo 160 de la Constitucin de 1833 pasa a ser el artculo 4 de la Constitucin de 1925. - Artculo 7 de la Constitucin de 1980: con la comisin Ortzar, esta norma pasa a ser el artculo 7 de la Constitucin, agregndosele un inciso 1. Adems, se agrega en el inciso 3 la frase y originar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. O sea, lo destacable de la norma es que es original y nueva, y su objetivo era restaurar el orden quebrantado, que en aquella poca se entenda como recuperar al rey, pero con el nombre de Presidente de la Repblica, y subordinado a derecho. Y esta idea se concret con el artculo 160 de la carta de 1833, actual artculo 7. - Rgimen jurdico: Durante el siglo XIX y parte del XX se le dio muy poca importancia a esta norma. No hubo jurisprudencia (porque no haban tribunales de lo contencioso administrativo) ni doctrina sobre la nulidad de derecho pblico. Lo nico que se dijo era que esta nulidad es distinta a la del Cdigo Civil, es una nulidad de derecho pblico, que tiene un rgimen jurdico propio.

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- Caractersticas: En 1990, Eduardo Soto Kloss seala que esta nulidad de derecho pblico tiene tres caractersticas: - Opera de pleno derecho (ipso iure): en el derecho civil, la nulidad no opera de pleno derecho, sino que el tribunal declara la nulidad por sentencia, que tendr efecto retroactivo. La nulidad de derecho pblico opera ipso iure, automticamente. No requiere de una sentencia judicial para que opere la nulidad, opera por el slo ministerio de la ley fundamental. O sea, la sola contravencin a derecho del acto del Estado origina inmediatamente la nulidad. Existen varios fundamentos para afirmar que la nulidad del artculo 7 de la Constitucin opera ipso iure: - El tenor literal del artculo 7 inciso 3 de la Constitucin, que seala que todo acto en contravencin a este artculo es nulo. No dice ser nulo, o podr ser declarado nulo. Si se hubiera querido dejar la declaracin de nulidad a los tribunales, se habra dicho as. - El artculo 6 de la Constitucin contiene un principio que seala que los preceptos de la Constitucin obligan, son inmediatamente operativos. La Constitucin no queda supeditada a que se dicte otra norma, sino que obliga por s sola. - Por la historia fidedigna, esto es, el voto particular de Mariano Egaa. l agregaba que el acto era nulo de pleno derecho. Este argumento se replica diciendo que la frase de pleno derecho en definitiva se suprimi. Existen dos explicaciones para que se haya borrado esa frase: - Porque quisieron que fuese declarada por sentencia de los tribunales. - Porque era redundante. La primera explicacin puede criticarse porque si se suprimi la frase para hacer que la nulidad opere en virtud de una sentencia, esto debi haberse dicho. - Antes de las reglas sobre nulidad del Cdigo Civil, est el artculo 10 del mismo cuerpo legal, que seala que los actos que la ley prohbe son nulos y de ningn valor. O sea, de pleno derecho. Y el artculo 7 de la Constitucin es una norma prohibitiva, prohbe a la autoridad hacer algo fuera del derecho, por lo tanto esos actos sern nulos y de ningn valor. - A la poca, no estaba claramente tratada en la doctrina la diferencia entre nulidad e inexistencia. La inexistencia es una nulidad de pleno derecho. Este distingo se comienza a trabajar despus de la mitad del siglo XIX.

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- Cabe preguntarse si fue tan original Mariano Egaa al sealar que el acto que viola la ley es nulo de pleno derecho. Esta disposicin no es ajena a la tradicin jurdica chilena e hispana, calza con una historia ms antigua. La tradicin jurdico-hispana es aquella en que se concibe un monarca sometido a derecho, un monarca esencialmente libertario, y as, el rey es rey mientras est dentro del campo del derecho, y si no, no se cumplen sus actos (derecho de rebelin). No obstante que la nulidad de derecho pblico opere ipso iure, siempre es necesario que una sentencia de los tribunales constate esa nulidad. O sea, la sola contravencin a derecho origina la nulidad del acto, pero por razones de certeza, de seguridad jurdica, es necesario una constatacin judicial de esa nulidad. O sea, se debe constatar la contravencin a la ley. Cuando hay un acto de la administracin, que un particular considera nulo, se produce un conflicto de relevancia jurdica, porque la administracin del Estado siempre pensar que el acto est ajustado a derecho. Por ello, un tercero independiente, imparcial y letrado debe resolver dicho conflicto, esto es, los tribunales. Pero los tribunales no pueden constatar la nulidad de oficio, sino que tiene que ser a peticin de parte interesada. Las acciones que se pueden entablar para constatar la nulidad son la accin general de nulidad de derecho pblico, sin perjuicio de las acciones especiales de nulidad de derecho pblico. - Accin general de nulidad de derecho pblico: tambin se denomina lo contencioso administrativo general. Esta accin es general, porque a travs de ella, se puede pedir que se constate la nulidad de cualquier acto de la autoridad administrativa, sin excepcin (decretos, resoluciones, instrucciones, circulares, etc), y quien quiera que sea el autor de este acto. Esta accin est en la Constitucin, y no en una ley. Y la Constitucin consagra principios como el de supremaca constitucional, y el de vinculacin directa e inmediata. Por ello, se dice que esta accin general es sin perjuicio de las acciones especiales. Se encuentra consagrada en la relacin armnica de los artculos 6, 7, 19 nmero 3, 76 y 38 inciso 2 de la Constitucin. - Artculo 19 nmero 3: consagra el derecho a la accin (tutela judicial efectiva), o sea, reclamar la intervencin de los tribunales (que dicten una sentencia) porque hay un asunto de relevancia jurdica en el cual el actor tiene inters, esto es, que tiene comprometido un derecho. Si hay un derecho, tambin hay una obligacin, que es la jurisdiccin, esto es, el poder-deber de los tribunales para emitir sentencia. Y esto ltimo est en los artculos 76 y 38 inciso 2 de la Constitucin. - Artculo 76: seala que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. 31

Por tanto, la jurisdiccin de los tribunales del poder judicial lo es en causas civiles y criminales. As, cabe preguntarse si la nulidad de derecho pblico, o lo contencioso administrativo, calza en alguna de las dos, esto es, si se trata de una causa civil o penal. Pero en definitiva, los tribunales del poder judicial s tienen jurisdiccin sobre la materia, porque la expresin causa civil de la Constitucin debe entenderse en trminos amplios, no solo como causas relativas al Cdigo Civil, sino como todo lo opuesto a lo penal. Para afirmar esto, hay varios fundamentos: - Las expresiones causas civiles y criminales vienen de la Constitucin de 1823 (Constitucin moralista). Y el Cdigo Civil es posterior a esa fecha. Por tanto, la expresin causa civil no podra referirse nicamente a las causas del Cdigo Civil. - Si se toma la interpretacin restrictiva, los tribunales no podran conocer de causas de comercio, de ciertas causas de familia, de causas del trabajo, etc, lo cual es un absurdo. - El artculo 5 del COT seala que los tribunales del poder judicial conocen de todos los asuntos judiciales que se produzcan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera sea su naturaleza y la calidad de las personas que en ellos intervengan, con las solas excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes. - Artculo 38 inciso 2: relacionado con el artculo 76, est el artculo 38 inciso 2 de la Constitucin. Este artculo seala que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Para entender este artculo, hay que saber cmo estaba el texto de esta norma en su versin original en la Constitucin de 1980, y luego de la reforma de 1989. - Antes de la reforma de 1989: en la comisin Ortzar se comenz a examinar lo que en aquella poca era el problema de lo contencioso administrativo, esto es, que a esa poca los tribunales del poder judicial se negaban a conocer una accin de nulidad de derecho pblico por no tener jurisdiccin, porque en la Constitucin de 1925 se sealaba en el artculo 87 que habr tribunales de lo contencioso administrativo, pero la ley que tena que regular su organizacin y atribuciones no se dict. Esta norma es una copia de lo que se sealaba en Francia, y fue creada por don Arturo Alessandri, que se haba ido a Paris luego del ruido de sables. Y en Francia hay un axioma que dice que jams un tribunal del poder judicial puede revisar la validez de un acto del ejecutivo, porque se estara violando el principio de separacin de poderes. 32

La comisin Ortzar propone obligar a los tribunales del poder judicial a conocer estas materias. Y as, seala que en el artculo 76 iba a disponer que a los tribunales del poder judicial les corresponde conocer de las causas civiles, criminales y contencioso administrativas. Esta propuesta va a la Junta de Gobierno, que es la que tena el poder constituyente. En la Junta de Gobierno se desarma la propuesta de la comisin Ortzar, y borran del artculo 76 la expresin y contencioso administrativas, y queda en sus trminos tradicionales. Adems, aparece un artculo 38 inciso 2, bajo el prrafo Bases generales de la administracin del Estado. El texto original del artculo 38 inciso 2 sealaba que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin del Estado, sus organismos, o las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales de lo contencioso administrativo que determine la ley. O sea, la misma idea del artculo 87 de la carta de 1925. Y esa ley tampoco se dict. Hubo muchos particulares que demandaron nulidad de derecho pblico ante los tribunales del poder judicial, y varios de los tribunales entraron a conocer. Hay un caso que alcanz a llegar a la Corte Suprema, que es el caso Parra Acua con Municipalidad de Temuco. El tribunal de primera instancia acoge la demanda, y la Corte de Apelaciones tambin entra en el fondo del asunto. Pero el caso llega a la Corte Suprema, y sta seala que antes de entrar al fondo, hay que preguntarse si el poder judicial tiene o no jurisdiccin para conocer de la materia. En el fallo, se llega a la conclusin de que los tribunales del poder judicial no tienen jurisdiccin para resolver estas materias, sino que estos asuntos deben conocerlos los tribunales contencioso administrativos, que no se haban creado, quedando en indefensin los ciudadanos. Este fallo sent el criterio de la Corte Suprema, y es de marzo de 1989. - Despus de la reforma de 1989: en 1989 se comienza a hacer la primera transaccin poltica de reforma a la Constitucin de 1980. Y este tema de lo contencioso administrativo era muy lejano a las discusiones polticas. Carlos Cceres, Ministro del Interior del gobierno militar, es el encargado de negociar con la Concertacin. A l le llega la sentencia del caso Parra Acua con Municipalidad de Temuco, y propone cambiar el texto del artculo 38 inciso 2, dejando la frase ante los tribunales que determine la ley.

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O sea, la reforma elimina la expresin de lo contencioso administrativo. Y esta expresin, hasta el da de hoy, se interpreta de la siguiente forma: la ley es la que tiene que determinar cules son esos tribunales, y la ley en Chile tiene que ser conforme a la Constitucin. En la Constitucin de 1980, los tribunales que existen son el Tribunal Constitucional (al que slo se le pueden entregar atribuciones por reforma constitucional, y no por ley, por tanto el legislador no le puede entregar este asunto), el Tribunal de Cuentas (que slo sirve para hacer efectiva la responsabilidad civil de los funcionarios de la administracin), los Tribunales Electorales (que tampoco sirven para revisar estos asuntos), y los tribunales del poder judicial, a los que s se le puede entregar esta materia, porque conocen de todos los asuntos civiles, en sentido amplio. Dentro del poder judicial estn los tribunales ordinarios y los especiales. Nada obsta que a futuro se dicte una ley que establezca tribunales especiales de lo contencioso administrativo, as como existen los tribunales laborales o los de familia. Pero mientras una ley no cree el tribunal especial del poder judicial, conocen los tribunales ordinarios del poder judicial. Por lo tanto, el ciudadano no queda en situacin de indefensin. Por tanto, estas causas hoy las conocen los tribunales ordinarios del poder judicial. Y se tramitan por procedimiento ordinario, pero nada obsta a que a futuro haya un juicio especial de nulidad de derecho pblico, pero mientras esa ley no se dicte, se tramita mediante juicio ordinario. - Acciones especiales de nulidad de derecho pblico: tambin se denominan lo contencioso administrativo especial. Se utilizan para anular determinados actos, frente a un determinado tribunal, y con un determinado procedimiento. Estas acciones especiales se encuentran sealadas en la ley, y no en la Constitucin. Por lo tanto, son muchas las leyes que crean estas acciones. - Determinados actos: se refiere a determinados actos emitidos por determinada autoridad o funcionario. Por ejemplo, el D.L 3.538, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, indica que las multas se pueden impugnar en juicio sumario ante un juez de letras en lo civil (artculo 30). Y el artculo 46 prescribe que las normas de carcter general y otros actos administrativos sern impugnables ante la Corte de Apelaciones de Santiago. - Determinado tribunal: en las acciones especiales de nulidad de derecho pblico, para determinar el tribunal competente, habr que examinar la ley en que estn contenidas. Por ejemplo, el artculo 46 del D.L 3.538, o el artculo 89 del D.L 1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile. - Determinado procedimiento: cada accin especial, que conoce un determinado tribunal, tendr un procedimiento determinado. 34

El procedimiento y la forma en que se conozca de una accin especial es diverso. Pero en general, la ley puede establecer tres vas mediante las cuales se puede impugnar un acto administrativo: - La primera va es de forma directa, es decir, se impetra la accin en el tribunal sin condicin ni requisito previo. - La segunda va se da cuando la ley seala que se podr impugnar el acto ante el superior jerrquico o ante el mismo sujeto que lo emiti. O sea, se podr reclamar del acto ante la misma administracin; y adems, se podr impetrar la accin directa ante tribunales. Esto es facultativo, se podr interponer cualquiera de ellas. - La tercera va es el agotamiento previo de la va administrativa. Esta va se contrapone con las dos anteriores alternativas. Aqu, la ley limita la accin judicial, imponiendo un requisito, que es recurrir ante la administracin previamente, ya sea ante el sujeto que dict el acto, ya sea ante su superior jerrquico. Y una vez que esto es resuelto por la administracin, se podr concurrir a tribunales. Por ejemplo, el artculo 151 de la ley 18.695 orgnica constitucional de municipalidades, y el artculo 108 de la ley 19.175 orgnica constitucional sobre gobierno y administracin regional. La letra d del artculo 108 de la ley 19.175 seala que rechazado el reclamo, expresa o tcitamente, el afectado podr reclamar, dentro del plazo de quince das hbiles, ante la Corte de Apelaciones respectiva. Igual norma contiene la letra d del artculo 151 de la ley 18.695. - Problemas que surgen con las acciones: surgen dos problemas: - Entre la accin general y las acciones especiales: respecto de la accin general, no existe un plazo para interponerla. En cambio, en las acciones especiales s existe un plazo. Por ejemplo, el artculo 89 del D.L 1.094 da un plazo de 24 horas. Las acciones especiales siempre estn limitadas por un plazo. Desde un punto de vista procesal, es conveniente interponer la accin especial, ya que sta prescribe, y luego la accin general. El problema es que el tribunal podra sealar que hay cosa juzgada, pero ello no es as, porque para ello se requiere que se trate de la misma accin. Pero se podra interponer la accin general y luego la especial. En este caso, al interponer la general el tribunal podra sealar que se est violando el principio de especialidad, pero ello tampoco es correcto, ya que la accin general est en la Constitucin, y las especiales en la ley. - En el agotamiento previo de la va administrativa: es inconstitucional que una norma limite el derecho del artculo 19 nmero 3 obligando a ir a la administracin, y luego al tribunal.

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- Es insanable: es insanable porque no puede convalidarse. Mal podra validarse algo que nunca existi, pues esta nulidad opera ipso iure. Hay casos en que la ley ha sealado que se valida el acto que no cumple con los requisitos del artculo 7 de la Constitucin, pero a juicio de la ctedra, si el legislador o la administracin declara que un acto nulo es conforme a derecho, se est reconociendo la nulidad de derecho pblico, ya que no ha mediado sentencia judicial que declare la nulidad del acto, y por tanto, la ley se est anticipando a una accin judicial, validando los actos nulos. Por ejemplo, el artculo 1 transitorio de la ley 19.083. La ctedra estima que el acto nulo contraviene el artculo 7 de la Constitucin, y por tanto no puede validarse por una ley posterior. En la lgica del legislador, en cambio, se estima que una ley posterior puede ajustar a derecho a un acto nulo, y validar sus efectos. Pero ello no es as, ya que un acto inexistente no puede ser validado, y por lo tanto, la ley sera inconstitucional. Lo mismo sucede con un acto administrativo que convalida otros actos, como el decreto supremo 750 de 1990. Estos actos administrativos convalidatorios tambin adoleceran de nulidad de derecho pblico. Por tanto, las formas de ratificar un acto nulo son mediante una ley o mediante un acto administrativo. - En cuanto a la ley convalidatoria: la Contralora ha sealado que el acto administrativo original se entiende ajustado a derecho, pero con un matiz, cual es que se puede ejercer la accin para hacer valer la responsabilidad disciplinaria del funcionario que emiti el acto nulo. Pero la ctedra estima que una ley no puede convalidar un acto nulo, porque sera inconstitucional por el artculo 7 de la Constitucin, y tambin por el artculo 63, ya que no est dentro de las competencias del legislador validar actos nulos. - En cuanto al acto administrativo convalidatorio: la Contralora opina que el acto administrativo se entender ajustado a derecho, siempre que el vicio de que adolezca sea un vicio de competencia interna. Vicio de competencia interna es el producido entre los rganos de un mismo organismo. En opinin de la ctedra, el acto administrativo convalidatorio ser nulo por el artculo 7 de la Constitucin. - Es imprescriptible: la accin, en derecho administrativo, nunca prescribe, por las siguientes razones: - La nulidad de derecho pblico opera ipso iure, es decir, el acto es inexistente. - No existe ningn plazo en la Constitucin que limite la interposicin de la accin de nulidad de derecho pblico. - La nulidad de derecho pblico impugna el acto en s, pero el resarcimiento de los perjuicios no es imprescriptible, sino que prescribe en 5 aos (efectos patrimoniales). O sea, la nulidad es imprescriptible, pero la responsabilidad no. Segn parte de la Corte Suprema, se aplican a la nulidad de derecho pblico las reglas del derecho civil, por el artculo 2497 del Cdigo Civil. Hay parte de la doctrina que seala que se aplica la prescripcin a la nulidad de derecho pblico por el lapso de 5 aos. - No se le puede aplicar a la nulidad de derecho pblico las normas del Cdigo Civil, porque tiene un rango inferior a la Constitucin. 36

- Sancin subjetiva: responsabilidad: La responsabilidad recae sobre los sujetos, o sea, se hace efectiva sobre personas. Entonces cabe preguntarse qu persona es responsable y frente a qu. Por tanto, se debe distinguir: - Responsabilidad de la administracin del Estado frente a los particulares: estos sujetos de derecho pblico deben responder cuando hayan causado dao a los particulares. As, el sujeto de derecho pblico puede ser condenado a pagar una indemnizacin por los perjuicios sufridos, sean patrimoniales o extrapatrimoniales. - Responsabilidad de los funcionarios frente a la administracin del Estado: o sea, hay una responsabilidad del funcionario frente a la respectiva persona jurdica de derecho pblico. La expresin funcionarios comprende desde el cargo ms alto de la administracin hasta el ms bajo. Estos funcionarios pueden incurrir en distintas responsabilidades, que pueden ser conjuntas, sin violentar el principio non bis in dem: - Responsabilidad civil: para que el funcionario sea responsable civilmente, se requieren dos requisitos: - Que se haya cometido una infraccin a la legalidad. - Que haya causado un dao patrimonial al Estado. Para hacer efectiva esta responsabilidad, hay que demandar ya sea en el tribunal de cuentas, o en los tribunales ordinarios, a eleccin del respectivo sujeto jurdico de derecho pblico. Habitualmente, se demanda ante el tribunal de cuentas, y se le seguir al funcionario un juicio de cuentas. El tribunal de cuentas funciona en la Contralora General de la Repblica (artculo 98 de la Constitucin). En primera instancia es el Subcontralor General de la Repblica, y se puede apelar al juez de cuentas de segunda instancia, que es un tribunal colegiado formado por el Contralor General de la Repblica, ms dos abogados designados por el Presidente de la Repblica propuestos por el Contralor. - Responsabilidad penal: incurre en responsabilidad penal cuando se dan los siguientes requisitos: - Que se haya cometido una infraccin a la legalidad. - Que el hecho est tipificado como delito. Esta responsabilidad se hace efectiva ante los tribunales penales. - Responsabilidad disciplinaria: o administrativa. Para incurrir en responsabilidad disciplinaria, se requiere solamente que se haya cometido una infraccin a la legalidad. Esta responsabilidad se hace efectiva, por regla general, por la propia administracin del Estado, previo un racional y justo procedimiento (sumario administrativo o investigacin sumaria). Y se podrn aplicar distintas sanciones, dependiendo de la gravedad de los hechos:

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- Censura por escrito. - Suspensin de funciones hasta por 3 meses. - Multa de hasta un 20% de la remuneracin mensual. - Destitucin. La aplicacin de estas sanciones es discrecional, salvo algunos casos en que es reglada. Si el que cometi la infraccin es el Presidente de la Repblica, un Ministro de Estado, un Intendente o Gobernador, la responsabilidad disciplinaria se hace efectiva a travs de una acusacin constitucional. La nica sancin en este caso, es la destitucin. Un caso peculiar son los alcaldes, cuya responsabilidad disciplinaria se hace efectiva por los tribunales electorales.

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Tema 2: Organizacin de la administracin del Estado I) Trayectoria de la administracin del Estado 1- En la Constitucin de 1925 La Constitucin de 1925 hablaba del Estado. Pero ese concepto es muy amplio, y por tanto deba precisarse. Por ello, la Constitucin contempl que dentro del Estado haban una serie de rganos jurisdiccionales, y los envuelve bajo la denominacin de poder judicial; tambin haban otros rganos (Senado y Cmara de Diputados) que conforman el Congreso Nacional; y tambin haban otros rganos que no dictan sentencia ni legislan, como el Fisco y las municipalidades. Pero a estos ltimos la Constitucin no les da un nombre comn. Por ello muchos comenzaron a hablar de poder ejecutivo, pero la ley chilena en ningn caso se refiere al poder ejecutivo. 2- Aparicin del Estado moderno La tercera parte del Estado, va a tener mayor injerencia en lo social y en lo econmico a partir del ao 1930. En lo social, el Estado comienza a desarrollar la seguridad social, esto es, que van a haber organismos del Estado que recaudan forzosamente de las remuneraciones de los trabajadores, una cantidad de dinero denominada cotizacin (cajas de previsin). En lo econmico, esta tercera parte del Estado tambin comienza a intervenir, apareciendo personas jurdicas de derecho pblico nuevas que van a fiscalizar a los particulares, porque en ciertas reas no se puede dejar al agente econmico regirse slo por la oferta y la demanda. Estas son las denominadas superintendencias. Adems, esta tercera parte del Estado va a intervenir en lo econmico a travs de las empresas pblicas, personas jurdicas de derecho pblico creadas por ley a travs de las cuales el Estado desarrolla actividades comerciales. Pero esta tercera parte del Estado sigue sin denominacin comn. 3- Jurisprudencia sistematizadora de la Contralora en la dcada de 1950 La Contralora General de la Repblica, en sus dictmenes, denomin a esta tercera parte del Estado como administracin del Estado. Y la administracin del Estado, deca la Contralora, puede ser centralizada o descentralizada. Y a la administracin centralizada, se le denomin administracin pblica. En la administracin centralizada, exista un solo sujeto jurdico, que es el Fisco, el que a su vez tiene distintos rganos (Presidente de la Repblica, Ministerios, Direcciones Fiscales, etc). Y la administracin descentralizada, poda ser territorial o funcionalmente descentralizada. Territorialmente descentralizadas son las municipalidades. Y funcionalmente descentralizadas son las instituciones semifiscales, hoy denominadas servicios pblicos descentralizados, y las empresas pblicas. 4- En la Constitucin de 1980 Esta Constitucin alude tambin al Estado de Chile. Y en la expresin Estado, est comprendiendo al poder judicial y otros tribunales que crea y que no forman parte del poder judicial; a los rganos legislativos (Cmara de Diputados y Senado), que forman el Congreso Nacional; y la tercera parte del Estado, la cual en esta Constitucin no tiene un solo nombre comn, sino que tiene muchas denominaciones. Con ello se crea ambigedad del lenguaje. Y si la Constitucin es ambigua, produce problemas de interpretacin, y por tanto de aplicacin.

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Por ejemplo, el artculo 19 nmero 21 inciso 2 y el artculo 38. El artculo 19 nmero 21 se refiere al derecho a desarrollar actividades econmicas lcitas. El inciso 1 asegura dicho derecho a todas las personas, y el inciso 2 es una garanta normativa. El inciso 1 puede ser letra muerta si el Estado comienza a competir en la actividad econmica. Por ello, el inciso 2 pone algunas restricciones a que el Estado sea empresario. As, el inciso 2 seala que el Estado y sus organismos pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado lo autoriza, y se regir por la legislacin comn aplicable a los particulares. Esta restriccin constitucional se aplica al Estado y sus organismos. Por tanto, se debe resolver quines quedan comprendidos dentro de esa expresin. O sea, hay que preguntarse si se trata de la administracin del Estado, o si se trata de la totalidad del Estado. Adems, podra entenderse que el Estado y los organismos de ste son distintos. Si se interpretara esta norma en relacin con el artculo 63 nmeros 7 y 9 (materias de ley), se llegara a un resultado ilgico. El nmero 7 seala que son materias de ley las que autoricen al Estado, sus organismos y las municipalidades a. Si se compara lgicamente las expresiones del artculo 19 nmero 21 y del artculo 63 nmero 7, se deduce entonces que las municipalidades no son parte del Estado y sus organismos, y por tanto, podran realizar actividades empresariales sin ley de qurum calificado. El nmero 9 del artculo 63 se refiere a las empresas pblicas, respecto a la misma materia que el nmero 7. Y si las empresas pblicas merecieron un nmero especial, quiere decir que el constituyente entendi que las empresas pblicas no estn comprendidas dentro de la expresin el Estado, sus organismos y las municipalidades, y por tanto, tampoco en la expresin el Estado y sus organismos del artculo 19 nmero 21. Y ese resultado es ilgico, porque el artculo 19 nmero 21 se refiere precisamente a empresas pblicas. Otro problema se presenta con el artculo 38 de la Constitucin. El pargrafo en que se contiene el artculo es el de Bases generales de la Administracin del Estado. El inciso 1 del artculo 38 seala que una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la administracin pblica. O sea, el prrafo utiliza la expresin administracin del Estado, y el artculo se refiere a la administracin pblica. El inciso 2 del artculo 38 seala que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin del Estado, sus organismos y las municipalidades. O sea, se da a entender que las municipalidades no forman parte de la administracin del Estado, y adems, que hay una administracin del Estado y a su vez estn sus organismos. O sea, en un solo artculo hay 3 denominaciones distintas de esta tercera parte del Estado. La Constitucin ocupa un lenguaje florido para referirse a la administracin del Estado. Esto se explica porque en Chile, al momento en que la comisin Ortzar elaboraba la Constitucin, empieza un proceso de privatizacin, esto es, reducir el tamao de la tercera parte del Estado. Y nadie saba como iba a terminar ese proceso de privatizacin. Por tanto, los redactores saben que tienen que referirse a esta tercera parte del Estado, pero no saban en qu iba a quedar a futuro esta tercera parte. 5- En la ley orgnica constitucional 18.575 La situacin anterior comienza a encontrar solucin por los problemas generados por el artculo 38 de la Constitucin. En el ao 1986, con la ley 18.575, se resuelve este problema.

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a) Administracin del Estado es igual a administracin pblica en la Constitucin La Junta de Gobierno, al dictar la ley 18.575, parte por entender que en la Constitucin de 1980, las expresiones administracin pblica y administracin del Estado son equivalentes, son sinnimos, significan exactamente lo mismo, sin haber una relacin de gnero a especie como sealaba antes la Contralora General de la Repblica. Este criterio de la Junta de Gobierno lo avala tambin el Tribunal Constitucional, al realizar el control preventivo y obligatorio de la ley orgnica constitucional. O sea, desde la vigencia de la Constitucin de 1980 en adelante, administracin pblica y administracin del Estado son lo mismo. Pero los textos dictados antes de la Constitucin de 1980, s hacen la distincin conforme al criterio de la Contralora, y por tanto, deben ser interpretados de esa forma. b) Acepcin negativa Conforme a esta acepcin negativa, estn comprendidos dentro de la expresin administracin del Estado o administracin pblica, todos aquellos rganos del Estado, excepto los que ejercen potestades judiciales y legislativas. c) Acepcin positiva Esta acepcin positiva nos seala qu organismos forman parte de la administracin del Estado. Pero el problema de esta acepcin es que puede quedar diferida en el tiempo. Por ejemplo, la ley 18.575 es del ao 1986. En el ao 1991 se modific la Constitucin y se seala que van a existir unos nuevos organismos del Estado denominados Gobiernos Regionales, y se dicta la ley 19.175 referida a dichos organismos. Y el estatuto administrativo seala que rige todas las relaciones laborales de la administracin del Estado con sus funcionarios. El tema es que si uno va a la ley 18.575 no estn los Gobiernos Regionales en el listado original. Pero el estatuto administrativo se les aplica igualmente, por aplicacin de la acepcin negativa. Posteriormente se incluyeron los Gobiernos Regionales en el listado para una mejor interpretacin. En el artculo 1 de la ley 18.575 se realiza una enumeracin de los rganos y entidades que componen la administracin del Estado. Y a partir del artculo 1 de esta ley, y tambin de la Constitucin, se puede hacer una clasificacin de la administracin del Estado en: - Centralizada: en la administracin centralizada, se ubica slo una persona jurdica de derecho pblico, que es el Fisco de Chile. Dentro de este sujeto jurdico, existen rganos, como en toda persona. Son muchos rganos los que componen el Fisco. Estos rganos son: - Presidencia de la Repblica: en l se centralizan todas las competencias o atribuciones para decidir, dentro del Fisco. O sea, el ordenamiento siempre tiende a centralizar o concentrar las atribuciones para tomar decisiones en el rgano superior, que es el Presidente de la Repblica. Las competencias que tiene el Presidente de la Repblica estn en la Constitucin, y en variadas leyes. La Constitucin le da atribuciones en sus artculos 24 y 32. El artculo 24 contiene una atribucin expresa genrica, cual es que su autoridad se extiende a todo cuanto tenga por objeto la conservacin del orden pblico interior y la seguridad exterior de la Repblica. Este artculo viene copindose con ligeros cambios desde la Constitucin de 1833, y por lo tanto se copi de la Constitucin de Cdiz de 1812, que era para un rey.

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Pero por si esa atribucin amplia no fuere suficiente, el artculo 32 le da otras atribuciones especiales al Presidente de la Repblica. Adems, nada obsta que la ley le entregue ms atribuciones al Presidente de la Repblica. Por ejemplo, dictar decretos tarifarios para fijar precios de servicios de utilidad pblica. - Ministerios: los Ministerios estn en el artculo 33 de la Constitucin, artculo 22 de la ley 18.575, y en el D.F.L 7.912 de 1927. El Presidente de la Repblica tiene bajo su jerarqua colaboradores directos e inmediatos en el gobierno y administracin del Estado, que son los Ministerios. Cada Ministerio tiene un titular que es el Ministro, y dentro de los Ministerios hay un organigrama ms simple (por ejemplo, subsecretaras, las direcciones y departamentos, etc). Segn el artculo 33 el Ministro es colaborador directo e inmediato del Presidente de la Repblica. Esto significa que entre el Ministro y el Presidente no hay intermediario. Pero hay que preguntarse en qu le colabora al Presidente el Ministro. As, el artculo 22 de la ley de bases explica qu hace un Ministerio, y lo esencial es que sugiere o propone al Presidente de la Repblica planes, polticas y programas en su respectivo sector, esto es, cursos de accin. Por ello, el Ministerio no es un rgano de ejecucin, sino que de planificacin. Por ejemplo, el Ministerio del Interior y Seguridad Pblica se encarga, entre otras cosas, de dos grandes amenazas internas que tiene Chile, que son los delitos y la naturaleza. En definitiva, es el Presidente el que aprueba o rechaza la poltica presentada por el Ministerio. El D.F.L 7.912 del ao 1927 es la ley de Ministerios. En ella se encuentran los Ministerios que existen en Chile, y explica el respectivo sector de cada Ministerio. Aunque a veces una situacin compete a varios Ministerios. - Servicios pblicos centralizados: son rganos de ejecucin, que llevan a cabo los planes y polticas. Estn bajo la jerarqua del Presidente de la Repblica, pero no directa e inmediatamente, sino que a travs de un Ministerio. Antes se denominaban Direcciones Fiscales. Por ejemplo, el Ministerio de Justicia tiene al Servicio Nacional de Menores y el Servicio Mdico Legal. El Ministerio del Interior tiene, por ejemplo, a la Agencia Nacional de Inteligencia, Carabineros de Chile y Polica de Investigaciones. Sin embargo, Carabineros no es un mero rgano de ejecucin, porque adems, tiene un papel constitucional en la planificacin de materias de orden pblico interior. Adems de los ya sealados, bajo el Presidente de la Repblica y a travs del Ministerio del Interior est el Servicio de Gobierno Interior, que comprende todas las Intendencias y todas las Gobernaciones. Las Intendencias y Gobernaciones son el mismo Presidente de la Repblica en regiones y provincias. El Fisco, como persona, es un ente ficticio, es una persona jurdica, y por tanto puede ser representada judicial y extrajudicialmente. - Representacin extrajudicial: hay que tener en cuenta tres reglas: - La representacin extrajudicial la ejerce el Presidente de la Repblica en su carcter de jefe de Estado.

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- Se puede, por ley especial, entregar la representacin extrajudicial del Fisco a otra autoridad que no sea el Presidente de la Repblica, pero para ciertos efectos especiales. Cuando la ley le otorga la representacin extrajudicial del Fisco a otra autoridad, hay desconcentracin. - El Presidente de la Repblica, por decreto supremo, puede delegar esta representacin extrajudicial del Fisco en un jefe de servicio centralizado. Esto es lo que se denomina delegacin. - Representacin judicial: en materia judicial, el Fisco es representado por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado. El Consejo de Defensa del Estado es un servicio pblico descentralizado. Hay que tener en consideracin que el poder judicial en Chile acta bajo la personalidad jurdica del Fisco. O sea, el Fisco, cubre con su personalidad jurdica, a otros rganos independientes del Fisco, que son los tribunales del poder judicial. Lo mismo sucede, por ejemplo, con el Tribunal Constitucional, la Contralora o el Congreso Nacional. Pero el poder judicial tiene dos personas jurdicas de derecho pblico, pero para fines especiales, que son la Academia Judicial y la Corporacin Administrativa del Poder Judicial. - Descentralizada: el artculo 3 de la Constitucin seala que la administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los organismos descentralizados son las municipalidades, los gobiernos regionales, los servicios pblicos descentralizados (o instituciones semifiscales) y las empresas pblicas. Las caractersticas de estos organismos son: - Personalidad jurdica de derecho pblico: en la administracin descentralizada hay entes con personalidad jurdica propia, esto es, distinta a la del Fisco. Estas entidades son personas jurdicas de derecho pblico, y por ello, se crean slo por ley, que habitualmente es una ley simple. - Patrimonio propio: si son personas, tienen atributos de la personalidad, dentro de los cuales est el patrimonio. Por ello, que se seale que tienen patrimonio propio est dems, porque se desprende de que son personas jurdicas. Este patrimonio propio es de derecho pblico, o sea, la ley le fija un patrimonio a cada uno de estos sujetos, para satisfacer las necesidades pblicas que le fij la ley. As, si se trata de un patrimonio pblico, no hay derecho de propiedad en los trminos del Cdigo Civil (disponer arbitrariamente), sino que los bienes slo pueden ser destinados a los fines previstos en la ley (principio de especialidad de los bienes del Estado). No se requiere expropiacin para privar de un bien a estos sujetos, sino que slo se necesitar una ley, la que no tendr el carcter de expropiatoria. En este caso, se debern asignar otros bienes para que el organismo cumpla con sus fines. Este patrimonio se puede conformar con distintas fuentes, dependiendo de la ley:

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- Aportes de los interesados: o cotizaciones. Por ejemplo, el Instituto de Previsin Social, FONASA, DIPRECA, etc. - Aportes del Fisco: stos se hacen va ley de presupuesto. Cuando el Fisco hace la transferencia, el aporte deja de ser fiscal para todos los efectos legales, y se integra a este otro patrimonio. - Productos de sus actividades: esto se refiere a la venta de bienes y servicios, sobre todo si se trata de bienes prescindibles (D.L 1.056). Esto se hace por pblica subasta o por licitacin pblica. En cuanto a la venta de servicios, es la forma en que se financian especialmente las empresas pblicas, porque ellas se rigen por las reglas aplicables a los particulares, y por tanto, no pueden recibir aportes fiscales. Actualmente, no slo las empresas pblicas cobran por sus servicios, sino que la tendencia es que todo el Estado cobre por sus servicios. Cuando se dice que el Estado presta un servicio gratuitamente, ello se financia va tributos, pero la tendencia es a cobrar directamente una tarifa. Estas personas jurdicas de derecho pblico no tienen dominio sobre los bienes nacionales de uso pblico, sino que sobre los bienes del Estado. Por ejemplo, en una municipalidad, los bienes que ingresan a su patrimonio son los bienes municipales, que vienen a ser los bienes del Estado. Pero las municipalidades tambin administran los bienes nacionales de uso pblico existentes en la comuna, como las plazas y las calles. Estos bienes, si bien los administra, no forman parte de su patrimonio. - Autonoma: todos los organismos de la administracin descentralizada son autnomos, en mayor o menor medida. Esta autonoma no se debe confundir con la autonoma de la voluntad, ya que estos organismos, al ser parte del Estado, pueden slo hacer aquello que les est permitido por ley. Esta autonoma de la administracin descentralizada significa que estos organismos no estn bajo la jerarqua del Presidente de la Repblica. Tienen respecto del Presidente de la Repblica un cierto grado de libertad. En consecuencia, estos organismos pueden tomar decisiones sin la aprobacin del Presidente de la Repblica. La autonoma puede ser de tres tipos: - Normativa: significa que estos sujetos pueden darse sus propias reglas de funcionamiento interno, pueden adoptar sus propios reglamentos internos. - De gestin: significa autonoma de actuacin. - Financiera: se refiere a una autonoma presupuestaria. Todos estos organismos preparan internamente sus propios presupuestos (gastos e ingresos). Esta autonoma frente al Presidente de la Repblica nunca puede ser absoluta. Si una ley otorga autonoma absoluta a un organismo descentralizado, es inconstitucional por violar el artculo 24 de la Constitucin. 44

- Supervigilancia del Presidente de la Repblica: En Chile no existen autonomas totales sobre el Presidente de la Repblica, tambin denominada como autarqua. Los organismos de la administracin descentralizada siempre tienen un grado de autonoma, ya que si no tuvieran, el rgano pertenecera a la administracin centralizada. El legislador debe dar autonoma a estos organismos descentralizados a travs de una ley, no obstante lo cual, el legislador no puede darle una plena autonoma o autarqua, esto es, que sobre un organismo de derecho pblico el Presidente de la Repblica no tenga ninguna injerencia. El legislador dar ms o menos autonoma a estos organismos de la administracin descentralizados, pero no puede darle una total autonoma. Aquella ley que le d una plena autonoma sera inconstitucional, ya que infringira el artculo 24 de la Constitucin. Los poderes que le da la ley al Presidente de la Repblica, segn la ley 18.575, se llama supervigilancia. O sea el Presidente de la Repblica no tiene jerarqua sobre la administracin descentralizada, pero si tendr esta supervigilancia, esto es, competencias. Adems la ley est obligada a darle estas competencias al Presidente de la Repblica, porque de lo contrario habra autarqua. Para determinar las atribuciones que el Presidente de la Repblica tiene sobre los servicios pblicos descentralizados, hay que ver la ley de cada uno de estos organismos. Algunos ejemplos habituales, o los poderes ms corrientes que le da la ley al Presidente de la Repblica, son: - Nombrar y remover al jefe superior del servicio: este jefe superior del servicio puede ser un rector en el caso de universidades, alcaldes en caso de una municipalidad, superintendente en caso de una superintendencia, etc. El Presidente tiene libre nombramiento o designacin, esto es, este cargo es de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, es decir, lo designa libre y directamente, sin llamar a concurso. Pero esta libre designacin no siempre la tiene. Un ejemplo es el alcalde en las municipalidades, o los rectores de las universidades estatales (los profesores titulares votan quien sera el rector, y de las tres ms altas mayoras el Presidente de la Repblica debe elegir al rector, y dura 4 aos en su cargo). La ley 19.882 es una excepcin a la libre designacin, y establece un sistema que se denomina como sistema de alta direccin publica, y lo que provoc es que en los servicios pblicos descentralizados, aquel que quiera ser jefe superior entrara a un concurso pblico de antecedentes y de oposicin (currculum y prueba). De los tres mejores evaluados, el servicio propondr una terna al Presidente de la Repblica, quien deber elegir entre ellos.

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Lo ms probable es que esta libre designacin vaya desapareciendo, ya que los gobiernos van en bsqueda del profesionalismo. La remocin, significa que el Presidente de la Repblica le pide la renuncia al jefe superior de un servicio, y ste debe presentar la renuncia en un plazo de 48 horas. Y si no lo hace, el Presidente de la Repblica, dicta un decreto en el cual seala que el cargo est vacante. - Nombrar y remover a miembros del consejo: muchos servicios pblicos descentralizados tienen este rgano colegiado. Estos consejos tienen un Presidente, que no es el jefe superior del servicio, sino que habitualmente es un Ministro de Estado. Como el Ministro es un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, es como si lo representara, como si fuera l. Entonces, este consejo toma decisiones bajo la injerencia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado. El Presidente de la Repblica nombra y remueve a estos funcionarios. - Normas y polticas ministeriales: los Ministerios son rganos de planificacin, establecen normas, planes, polticas a seguir en su respectivo sector, es decir, son cursos de acciones, que se someten al Presidente la Repblica. Si ste los aprueba por decreto o resolucin, ser obligatorio respecto a la administracin centralizada, y tambin para la administracin descentralizada. Los sujetos de la administracin descentralizada tienen autonoma, pero esta independencia se da dentro del marco de las polticas ministeriales. Por ejemplo, la Fbrica y Maestranza del Ejrcito fabrica armas, sin tener que preguntarle al Presidente de la Repblica cmo fabricarlas o comercializarlas. Pero s deben tener en vista las polticas del Ministerio de Defensa o del Ministerio de Relaciones Exteriores. - Manejo presupuestario: el principal poder del Presidente de la Repblica es el presupuestario. Los rganos descentralizados tienen patrimonio propio, y por ende, fijan su propio presupuesto, es decir, fijan sus ingresos y gastos para el prximo ao. Esto se establece a travs de un consejo, quien podr aprobar o rechazar la propuesta de presupuesto. Una vez aprobado el presupuesto, se aplicar el 1 de marzo del prximo ao, ya que requiere ser aprobado por el Congreso, es decir, requiere una ley, que es de exclusiva atribucin del Presidente de la Repblica. Por eso existe una Direccin de Presupuesto, que es un servicio pblico centralizado bajo el Ministerio de Hacienda.

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d) Casos especiales del Banco Central y Contralora General de la Repblica - Banco Central: el artculo 108 de la Constitucin dice que existir un organismo autnomo, con patrimonio propio, de carcter tcnico, denominado Banco Central, cuya composicin, organizacin, funciones y atribuciones determinar una ley orgnica constitucional. Si la ley suprema dice que existir un organismo, significa que es un persona jurdica de derecho pblico, y por ende, formar parte del Estado. El ao 1986 se dicta la ley orgnica constitucional 18.575, cumpliendo el artculo 38 inciso 1 de la Constitucin. Esta ley, en su artculo 1 y 18 menciona al Banco Central como parte de la administracin del Estado. En el ao 1989 se dicta la ley 18.840, orgnica constitucional del Banco Central. Esa ley dice en el artculo 90 que al Banco Central no se le aplicar la ley 18.575. La ley 18.575 es una ley general y anterior, la ley 18.840 es especial y posterior. La pregunta que surge es si el Banco Central forma o no parte de la administracin del Estado. Que un organismo forme parte de la administracin del Estado no solo sirve para determinar si se le aplica la ley 18.575, sino que otras que se refieran a la administracin del Estado. Un ejemplo prctico es con la ley orgnica del Congreso Nacional. sta dice que cualquiera de las Cmaras puede pedirle antecedentes a los organismos de la administracin del Estado. Y ocurri que el Senado pidi antecedentes al Banco Central, y ste le contest al Senado que no remitira antecedentes, ya que la ley del Congreso Nacional slo faculta para pedir antecedentes de organismos de la administracin del Estado, y si bien la ley 18.575 dice que el Banco Central es parte de la administracin del Estado, lo cierto es que una ley posterior y especial lo extrajo de la administracin. El Banco Central, junto con eso, le pide a la Contralora General de la Repblica un dictamen. La Contralora slo emite dictmenes para interpretar leyes y reglamentos que rigen a la administracin, y en este caso lo emite, sealando que el Banco Central s forma parte de la administracin del Estado. Los argumentos de la Contralora son: - El tenor literal. La ley 18.840 dice que al Banco Central no se le aplicar la ley 18.575, pero no dice que no forme parte de la administracin del Estado. En consecuencia, s se le aplicara el resto de las normas de la administracin del Estado. - No podra haber una ley que sealara que el Banco Central no forma parte de la administracin del Estado, ya que infringe el artculo 63 numero 7 y 8. El artculo 63 se refiere a las materias de la ley, y los nmeros 7 y 8 dicen que el Estado, sus organismos y las municipalidades, para contratar emprstitos y celebrar operaciones que comprometan el crdito o la responsabilidad financiera del Estado, requieren de una ley. Pero en ambos se seala que la disposicin no se aplicar al Banco Central. La Contralora seala que cuando la Constitucin se refiere al Estado, sus organismos y municipalidades, podra haberse dicho administracin del Estado. Entonces seala que si el Banco Central no formara parte de la administracin del Estado, no sera excluido. En otras palabras, el nmero 7 y 8 contienen una regla general, y una excepcin en sus respectivos incisos segundos. O sea, se encuentra regido por esa norma, forma parte de la regla general, pero la Constitucin decidi excluirlo, excepcionarlo.

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- El Banco Central no ejerce potestades legislativas o jurisdiccionales, y por ende forma parte de la administracin del Estado. Por ende, el Banco Central forma parte de la administracin del Estado descentralizada. Cumple con los requisitos de persona jurdica y patrimonio propio, pero en cuanto a la autonoma, sta se encuentra condicionada, ya que por ejemplo, para nombrar consejeros, el Presidente de la Repblica requiere acuerdo del Senado. Por tanto, en doctrina se seala que no forma parte ni de la administracin centralizada ni descentralizada. - Contralora General de la Repblica: ella est contemplada en el artculo 98 de la Constitucin. La Constitucin la caracteriza como un organismo autnomo, enumerando luego las funciones de la Contralora. La expresin organismo autnomo debe analizarse. En cuanto al concepto de organismo, la idea de la Constitucin fue que la Contralora deba tener una personalidad jurdica propia de derecho pblico, porque no ocup la voz rgano. Pero si bien ese es el objetivo, esa personalidad no se ha concretado por una ley. La ley de la Contralora es del ao 1952, y no se ha cambiado. Por ello, habra que dictar una nueva ley que le d personalidad jurdica a la Contralora, la que no se ha dictado. As, actualmente la Contralora acta con la personalidad jurdica del Fisco. En cuanto a que sea un organismo autnomo, se refiere a que sea un organismo independiente frente al poder central, frente al Presidente de la Repblica. Esta autonoma es real, en el sentido de que es verdadera; el texto condice con la realidad. Esta autonoma real de la Contralora es casi completa respecto del Presidente de la Repblica. Los poderes que tiene el Presidente de la Repblica respecto de la Contralora son bastante limitados. El Presidente de la Repblica debe nombrar al Contralor, pero con acuerdo del Senado, y no tiene ninguna atribucin en cuanto a la remocin del Contralor. Adems de tener este poder limitado en el nombramiento, el Presidente de la Repblica puede dictar un decreto de insistencia, dndole una orden al Contralor para que tome razn de un decreto. En consecuencia, la Contralora forma parte de la administracin del Estado. Por ello est mencionada en el artculo 1 de la ley 18.575. Pero no forma parte ni de la administracin centralizada ni descentralizada. No es centralizada porque no est bajo la jerarqua del Presidente de la Repblica, no obstante que acte bajo la personalidad jurdica del Fisco. Tampoco forma parte de la administracin descentralizada, porque no tiene personalidad jurdica propia. Pero aunque la tuviera, tampoco formara parte de ella, porque el Presidente de la Repblica no tiene supervigilancia sobre la Contralora. Por tanto, si bien forma parte de la administracin del Estado, no forma parte ni de la centralizada ni descentralizada. Algunos profesor hablan de la administracin a-centralizada. e) Exclusiones referidas a la administracin invisible del Estado El artculo 6 de la ley 18.575 dice que el Estado (administracin del Estado) podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser de qurum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el inciso anterior, no podrn ejercer potestades pblicas.

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En doctrina, a este conjunto de entidades, que son de derecho privado, se le denomina administracin invisible del Estado. La administracin del Estado est conformada por el Fisco, las municipalidades, los gobiernos regionales, los servicios pblicos descentralizados y las empresas pblicas, adems del Banco Central. Y lo que dice el artculo 6 de la ley de bases, es que estos sujetos pueden incorporarse como personas de derecho pblico, a personas jurdicas de derecho privado. En primer lugar, se refiere a participar en entidades que no forman parte de la administracin, o sea, personas jurdica de derecho privado, que en este caso son las sociedades, que pueden ser civiles o comerciales, y estas ltimas son las que se constituyen para la ejecucin de actos de comercio. Para ello, se debe tener una autorizacin dada por qurum calificado, porque lo dice el artculo 19 nmero 21 inciso 2. La sociedad ser de derecho privado, no obstante que el socio sea de derecho pblico. Por ejemplo, en el Metro, que es una sociedad annima, el 99% de las acciones pertenecen a la CORFO, que es un servicio pblico descentralizado, y el restante 1% pertenece al Fisco. Y como en estas sociedades habr patrimonio pblico de por medio, y por tanto el bien comn en medio, la Contralora entra a fiscalizar a estas entidades mediante auditoras, siempre y cuando la participacin del Estado sea mayoritaria (artculo 16 de la ley 10.336). Pero los organismos de la administracin no solamente pueden incorporarse en sociedades, sino que por ley simple, pueden tener representacin en corporaciones y fundaciones, o sea, ser miembros de estas entidades. Un ejemplo es la CONAF, que no obstante su calidad de persona jurdica de derecho privado, mediante leyes se le han dado potestades pblicas, incluso punitivas. f) mbito de aplicacin de la ley 18.575 - Ttulo I: se denomina normas generales, porque en l estn los grandes principios o postulados a los cuales se somete la administracin del Estado. Este ttulo se aplica a todos los organismos de la administracin del Estado, sin excepcin. - Ttulo II: se denomina normas especiales. Se divide en dos prrafos: el primero se refiere a la organizacin y funcionamiento, y el segundo se refiere a la carrera funcionaria. Este ttulo no se aplica a toda la administracin del Estado, sino que se aplica a los que seala el artculo 21 inciso 1 de la ley. No se aplica a los que seala el inciso 2 del artculo 21 de la ley. El artculo 21 inciso 1 seala que la organizacin bsica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, ser la establecida en este Ttulo. El inciso 2 seala que las normas del presente Ttulo no se aplicarn a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisin y a las empresas pblicas creadas por ley, rganos que se regirn por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado, segn corresponda. - Ttulo III: fue agregado el ao 1999, y se refiere a la probidad administrativa. II) Principios que informan la organizacin administrativa Los principios que ordenan la organizacin de la administracin del Estado en Chile son tres: competencia, jerarqua y centralizacin. 49

1- Competencia La competencia son los medios que se otorgan a un rgano para obtener el fin del organismo, que es satisfacer necesidades pblicas. Los medios pueden ser personal humano, bienes, y las potestades o competencias. As, la competencia es el conjunto de poderes jurdicos finalizados de un rgano. Esta competencia, como conjunto de poderes jurdicos, tiene ciertas peculiaridades en el derecho administrativo nacional, que se infieren de la legislacin chilena: - Irrenunciable: se entiende que cuando la ley asigna una competencia a un rgano, por regla generalsima en el derecho pblico chileno, esa concesin de competencia envuelve la obligacin o el deber de ejercerla, esto es, transformarla en actos concretos. Muy excepcionalmente, una competencia de un rgano es meramente facultativa, en el sentido de poder ejercerla o no. Una competencia es meramente facultativa cuando la ley expresamente lo seala. La expresin podr no significa una competencia facultativa, sino que se refiere a que el rgano va a tener una competencia que antes no tena. Generalmente, en materia de sanciones administrativas, se ha entendido que las competencias son facultativas. Esto se fundamenta porque el artculo 5 inciso 1 de la Constitucin habla de que el ejercicio de la soberana se realiza tambin por las autoridades (rganos) que la Constitucin establece. La soberana se refiere a los poderes, o sea, a las competencias. O sea, no existe disposicin sobre la competencia, sino que existe el uso de ella. Y la renuncia es un acto de disposicin. As, cuando la Constitucin seala que las competencias deben usarse, se descarta el abuso y el desuso. El artculo 12 del Cdigo Civil lo confirma, ya que seala que pueden renunciarse todos los derechos con tal que slo miren al inters individual del renunciante. En este artculo se contiene una distincin respecto del poder jurdico, el cual se divide en un derecho o en una potestad. La diferencia entre uno y otro, es que en el derecho, el titular y el beneficiario es el mismo; en cambio en la potestad, uno es el titular y otro distinto es el beneficiario. As, si un rgano teniendo competencias no las ejerce, eso se denomina omisin ilegal o arbitraria. La omisin ser ilegal cuando se ha dado un plazo para actuar, y no se acta. Y ser arbitraria cuando no se ha dado un plazo, pero se ha dejado pasar un plazo prudencial o razonable. Si esa omisin produce una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de un derecho, se podr deducir un recurso de proteccin, que en este caso se deduce para obligar a actuar a la autoridad. A la misma omisin ilegal o arbitraria, se le denomina falta de servicio, cuando las Cortes, con el recurso de proteccin, ya no pueden obligar a actuar a la autoridad, porque el dao ya est hecho y es irreversible. Por tanto, la falta de servicio sirve para que se condene al Estado a pagar una indemnizacin. - Expresa: la competencia debe ser expresa, esto es, que la ley debe sealar quin, como, cuando, por qu y para qu se ejerce la competencia. No existen los poderes subentendidos. Esto est en el artculo 7 inciso 2 de la Constitucin.

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- Especfica: se tiende a pensar que si las competencias son irrenunciables y expresas, son entonces limitadas o restringidas, pero ello no es as, porque puede haber una competencia irrenunciable y expresa, que sea genrica. O sea, la competencia especfica se refiere a que la competencia est dada a un rgano determinado, y debe estar acotada (a quin se le otorga, y dnde empieza y termina la competencia), lo que puede ser muy amplio o genrico. Por ejemplo, el artculo 24 de la Constitucin. En Chile, todos los jefes de servicio tienen una competencia genrica. O sea, el hecho de que la competencia sea especfica, no obsta a que la competencia sea residual. - Exclusiva: significa que la competencia siempre que se da a un rgano, es slo ese rgano el que la tiene. No puede otro rgano tener la misma competencia paralelamente. As, se puede producir el conflicto negativo, en que ninguno de los rganos quiere actuar, o el conflicto positivo, que se da cuando los dos rganos quieren ejercer la competencia, interfirindose entre s, no satisfaciendo la necesidad pblica. Un ejemplo de un conflicto de competencia es Carabineros y Polica de Investigaciones. Esto no quita que la competencia pueda ser concurrente, esto es, cuando convergen varios rganos a satisfacer una misma necesidad pblica, cada uno actuando dentro de sus competencias, sin abarcar las del otro. - Indefinida: esto significa que las competencias, cuando las da la ley, la misma ley no le pone ni un plazo ni una condicin, o sea, no seala hasta cuanto va a durar la competencia. Excepcionalmente, se pueden encontrar competencias definidas, generalmente en artculos transitorios. Esto no significa que sea perpetua, porque la competencia se le puede quitar al rgano por ley. - Reglada o discrecional: se refiere a qu decisin puede tomar el rgano. Cuando se da una potestad, ella debe ejercerse, debe transformarse en un hecho, un acto jurdico unilateral o un contrato. El contenido u objeto de ese hecho, acto o contrato, es el que est sealado en la ley. As, si de da la situacin de hecho establecida en la ley, el rgano competente ejerce la competencia actuando dentro de las posibilidades que la ley seala. Cuando a un rgano se le da la competencia, y puede tomar varias decisiones posibles, se denomina competencia discrecional. Esto no significa que se pueda escoger cualquiera, sino que se debe elegir aquella que sea proporcionada a la situacin. Por otro lado, estn las competencias regladas, cuando el rgano puede adoptar una decisin posible. 2- Jerarqua a) Concepto La jerarqua es aquella relacin o vnculo jurdico existente entre dos rganos, uno de los cuales se encuentra en una situacin de preeminencia, y el otro en una situacin de subordinacin.

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b) Alcances - Presidente de la Repblica: el artculo 24 seala que el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes. La jerarqua del Presidente de la Repblica se da slo en la administracin centralizada. O sea, los rganos que se encuentran en esta relacin jurdica con el Presidente de la Repblica, son por ejemplo, los Ministerios, las Subsecretaras, las Direcciones, los Gobernadores y los Intendentes. El Presidente de la Repblica no tiene jerarqua respecto de la administracin descentralizada, pero s tiene supervigilancia. - Jefe de servicio: en la administracin descentralizada, los jefes de servicio tienen bajo su jerarqua a otros rganos. Por ejemplo, en las municipalidades el alcalde y el concejo tienen bajo su jerarqua a la Direccin de Trnsito, o la Direccin de Obras. c) Poderes Por la jerarqua, el rgano superior va a tener cuatro poderes, potestades o facultades sobre el rgano subordinado: - Potestad de mando: es la facultad que tiene todo superior para dar rdenes a sus subordinados, quienes debern obedecerlas. Estas rdenes deben ser lcitas, por el artculo 6 y 7 de la Constitucin. Por ello, en Chile existe la obediencia razonada. Por ejemplo, el artculo 334 del Cdigo de Justicia Militar, y los artculos 61 letra f y 62 del estatuto administrativo. El artculo 334 del Cdigo de Justicia Militar seala que todo militar est obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso de atribuciones legtimas, le fuere impartida por un superior. El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio. El artculo 61 letra f del estatuto administrativo dispone que sern obligaciones de cada funcionario obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico. El artculo 62 seala que en el caso a que se refiere la letra f del artculo anterior, si el funcionario estimare ilegal una orden deber representarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aqul deber cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarn copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los 5 das siguientes contados desde la fecha de la ltima de estas comunicaciones. O sea, si la orden es lcita, el subordinado debe cumplirla. Si la orden es ilcita, el subordinado podr negarse o representar la orden por escrito, sealando los motivos del incumplimiento de la orden. Ello implica una suspensin de la ejecucin de la orden, pero ella no se va a extinguir. Una vez que el superior recibe el escrito del subordinado, podr aceptar la representacin, extinguindose la orden; o podr insistir en la orden. Si el superior insiste, el subordinado estar obligado a cumplir la orden, pero se exime de toda responsabilidad. 52

- Potestad normativa: la potestad normativa es aquella facultad y obligacin que tiene todo superior, de impartir rdenes e instrucciones a sus subordinados. El artculo 64 letra c del estatuto administrativo seala que sern obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas las siguientes: (c) desempear sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a las instrucciones claras y objetivas de general aplicacin, velando permanentemente para que las condiciones de trabajo permitan una actuacin eficiente de los funcionarios. Para que los rganos subordinados puedan actuar, deben tener la claridad de cuales son las condiciones bajo las que van a ejercer una competencia. Y esto lo debe sealar el superior, a travs de dos fuentes: - Orden: es el mandato que se le entrega a un rgano de un organismo. - Circular: es el mandato que se le entrega a varios rganos de un organismo. Un problema es que se ha denominado circular tambin a aquellas rdenes o instrucciones que da, por ejemplo, un Superintendente a los sujetos regulados por l. - Potestad disciplinaria: es aquella facultad que tiene el jefe superior del servicio, de sancionar los actos ilcitos de los subordinados. - Quin la detenta: en la administracin centralizada la detenta el Presidente de la Repblica. Pero ste no puede sancionar los actos ilcitos de todos los rganos de la administracin centralizada, y as, en el caso de los Ministros, Gobernadores e Intendentes, son otros rganos los que los sancionan, que son la Cmara de Diputados y el Senado (acusacin constitucional). En la administracin descentralizada, la detentan slo los jefes superiores del servicio. Esta potestad es slo del jefe superior del servicio, al contrario de lo que ocurre en las dos potestades anteriores, que son detentadas por cualquier superior. La nica posibilidad que tiene un superior cualquiera, es denunciar al rgano subordinado al jefe superior del servicio. - Cmo se ejerce: el procedimiento disciplinario siempre debe respetar la garanta del artculo 19 nmero 3 de la Constitucin. As, primero se debe investigar, y deben existir tantas hiptesis investigativas como posibilidades de resolucin tenga el caso; no puede partirse por presumir la responsabilidad de un funcionario. Despus de la investigacin, se debe formular una acusacin al subordinado que eventualmente viol el ordenamiento jurdico objetivo. Luego de la acusacin, se le debe dar la posibilidad al acusado para que pueda presentar pruebas. Esto es lo que se denomina descargos. Despus, debe venir una resolucin, que versar acerca de la culpabilidad o inocencia del funcionario investigado. La resolucin debe ser coherente con los hechos investigados, con la acusacin y con los descargos. La investigacin, la acusacin y los descargos, estn a cargo del fiscal del servicio. El fiscal no puede ser de un rango inferior al funcionario investigado. Y por su parte, el que dicta la resolucin ser siempre el jefe superior del servicio. El procedimiento se encuentra en los artculos 126 y 128 del estatuto administrativo, que se refiere a la investigacin sumaria y al sumario administrativo.

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- Por qu se ejerce: esto es, cules son los hechos por los cuales se puede instruir un sumario administrativo. Bsicamente por infraccin a las obligaciones y deberes que derivan de su cargo. - Para qu existe: bsicamente su fin es mantener el orden y dar preeminencia al principio de jerarqua en las relaciones que existen entre subordinados y jefes. - Qu decisin se puede adoptar: se refiere a las decisiones que el jefe superior del servicio puede adoptar en la resolucin (artculo 121 del estatuto administrativo), que son la censura (amonestacin por escrito); la multa; la suspensin del empleo desde 30 das a 3 meses; y la destitucin. Estas medidas disciplinarias siempre deben aplicarse tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida, y las circunstancias agravantes y atenuantes que arroje el mrito de los antecedentes. - Potestad de control: es aquella facultad de todo superior de revisar o controlar los actos ilcitos de sus subordinados. O sea, qu puede hacer el superior cuando el acto contraviene al ordenamiento jurdico. El superior puede controlar los actos de oficio o a peticin de parte (recurso jerrquico). El superior, frente a este acto eventualmente ilcito, podr: - Sealar que el acto se ajusta a derecho, y el acto seguir vigente (conformidad). - Sealar que el acto contrara el ordenamiento jurdico vigente (disconformidad). Por tanto, va a realizar alguna accin para evitar que este acto contravenga a la legalidad vigente. En esta situacin, podr: - Modificar el acto para hacerlo conforme al ordenamiento jurdico. - Si el acto ha de entrar en vigencia en el futuro, puede dilatar o suspender su entrada en vigencia. - Dejar sin efecto el acto, esto es, emitir un acto de contrario imperio. Al emitir este acto de contrario imperio, va a extinguir el acto administrativo original. Hay dos modalidades de acto de contrario imperio: - La invalidacin administrativa, esto es, se invalida el acto administrativo original. Su principal caracterstica es que este acto va a tener lugar siempre y cuando el acto original sea contrario al ordenamiento jurdico. Otra caracterstica es que al invalidar un acto, el acto invalidatorio puede tener efectos retroactivos. Pero estos efectos retroactivos de la invalidacin tiene como limitacin los derechos legtimamente adquiridos por terceros. - La revocacin, la cual tiene lugar cuando el superior seala que el acto administrativo original no es adecuado en su mrito o en su conveniencia. Adems, no opera con efectos retroactivos. 54

Conjuntamente con el acto de contrario imperio, el superior puede dictar un nuevo acto administrativo, para mantener la seguridad jurdica y suplir el vaco generado por la extincin del acto administrativo original. O sea, se puede dictar un acto de reemplazo. 3- Centralizacin Este principio est contemplado en el artculo 3 de la Constitucin, que seala que el Estado de Chile es unitario. La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Conforme a su sentido natural y obvio, centralizar significa conducir algo a su centro. Pero en la administracin, se refiere a la existencia de un solo centro mximo de decisin o de mando, a partir del cual se dirigen todas las rdenes o mandatos que el resto de las unidades de la organizacin ejecutan. El artculo 3 establece la centralizacin de la funcin administrativa del Estado, ya que seala que la administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, y por lo tanto, es centralizada, tendindose hacia el futuro a una mayor descentralizacin de sus organismos. Esto se reafirma con el artculo 24, que dispone que al Presidente de la Repblica le corresponde la administracin del Estado. La centralizacin excesiva impide un actuar eficiente en toda la organizacin, y por ello, se han concebido distintos mecanismos que, en general, tienden a sacar del centro la decisin de ciertos asuntos, para que sean resueltos en el lugar mismo en donde se presentan las necesidades pblicas que el legislador ha encargado satisfacer a la administracin. As, encontramos la delegacin, la desconcentracin, la descentralizacin y la regionalizacin. 3.1- La delegacin La delegacin es la transferencia del ejercicio de determinadas atribuciones jurdicas que hace el titular de un rgano administrativo en un rgano inferior dentro de la misma lnea jerrquica de un ente, de modo expreso, temporal y revocable. Ella se refiere a la transferencia del ejercicio de potestades administrativas. Cuando se utiliza el trmino transferencia, no se utiliza en su sentido privatista de enajenar, ya que en la delegacin no hay una accin transitiva de despojarse de algo que se tiene para darlo a otro que en lo sucesivo ser su dueo. Las potestades pblicas que se atribuyen a los titulares de rganos no son derechos ni facultades, sino poderes jurdicos finalizados. Se utiliza el trmino transferencia en el sentido de una autorizacin que hace la propia ley para que el poder jurdico que ella ha atribuido originariamente a un determinado rgano estatal pueda ser ejercido no por ste sino por un rgano dependiente o subordinado suyo jerrquicamente. Ese rgano subordinado al que se le delegan potestades lo determina el delegante mediante acto administrativo, cuando estime conveniente, para la mejor organizacin de la resolucin de los asuntos de su competencia. Y ello se podr revocar tambin cuando se estime conveniente. No podra entonces el delegante hacer uso o ejercicio del poder delegado, ya que la ley le impone al delegante el deber jurdico de abstencin, a fin de permitir que sea ejercido por el delegado y lograr as una ms eficiente concrecin de este mecanismo jurdico de atenuacin de la centralizacin.

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a) Origen La delegacin es obra de un rgano administrativo, dotado de poder jerrquico, y se concreta a travs de un acto administrativo. Para que proceda la delegacin se requieren varios requisitos, del mismo modo que para su validez formal la ley exige el cumplimiento de precisas y determinadas condiciones: - Que el jerarca haya sido previa y expresamente habilitado para ello por la ley, esto es, que se encuentre atribuido del poder jurdico de delegar, que slo la ley puede conferir (artculo 65 inciso 4 nmero 2 de la Constitucin). Esto no es sino cumplimiento del principio de juridicidad. En consecuencia, podr operar la delegacin slo en la medida en que una ley de modo previo y expreso, la haya establecido como poder jurdico atribuido a un titular de un rgano administrativo. De no ser as, sera jurdicamente improcedente todo acto de delegacin que se pretendiera dictar, pues adolecera de nulidad de derecho pblico. - La delegacin procede tanto al interior de la organizacin administrativa de los rganos de la administracin central (Fisco), como al interior de la organizacin administrativa de los rganos de la administracin descentralizada. Pero la delegacin rige dentro de la misma lnea jerrquica del ente, dentro de la misma persona jurdica de que se trata y no de un jerarca de un determinado ente a un rgano inferior de un ente diverso, porque en este caso no hay vnculo de jerarqua alguno entre esos dos rganos, y la delegacin implica necesariamente un vnculo de dependencia. Sin embargo, conforme al artculo 21 de la ley 18.575, la delegacin no proceder respecto de, entre otros, la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pblica, las municipalidades y las empresas estatales que en dicho artculo se sealan. Pero a estos rganos excluidos de la aplicacin del Ttulo II de la ley 18.575, se les aplicar la delegacin en cuanto principios generales del derecho administrativo chileno, por la jurisprudencia de la Contralora. - Puede ser ejercida no slo por el superior jerarca del ente, sino por todo rgano que posea atribuciones jurdicas propias y bajo cuya potestad jerrquica existan rganos dependientes. Esto en la medida que tenga la autorizacin para delegar expresamente por ley. b) Fundamentos - Por qu delegar: las funciones y atribuciones deben ser ejercidas personalmente por el funcionario designado en el cargo respectivo, y por tanto, l y no otro ha de ejercerlas, desarrollarlas y actualizarlas para satisfacer las necesidades pblicas. As, la delegacin se explica como un mecanismo de agilizacin y eficiencia del trabajo, para atenuar la centralizacin de la adopcin de decisiones y evitar que teniendo el jerarca que resolver todas las cuestiones, problemas y necesidades que se presenten dentro de la rbita de su competencia, se dilaten las resoluciones o se entorpezca la marcha del servicio, perjudicndose a los usuarios. - Cundo delegar: existen dos momentos:

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- Cuando recargado de trabajo el jerarca, vea que no existe una resolucin adecuada en el tiempo de los asuntos que debe decidir, o se va transformando en un mero firmador de documentos, de los que no alcance a tener mayor conocimiento o vienen ya resueltos. - Cuando se desea hacer participar en las decisiones a los niveles inferiores de una organizacin administrativa, transfiriendo temporalmente el ejercicio de ciertas atribuciones a un rgano dependiente situado en un grado inferior. c) Contenido de la delegacin Lo que se delega por parte del rgano superior a uno inferior dentro de la misma escala jerrquica, es el ejercicio de ciertas, precisas y determinadas atribuciones jurdicas con que ha sido habilitado por la Constitucin y/o las leyes para el ejercicio de las funciones que han sido encomendadas por aqullas al ente o persona jurdica de la cual dicho rgano es parte. O sea, se trata slo del ejercicio de esas atribuciones, y no de la atribucin o poder jurdico mismo, pues el transferir ste origina la figura de la desconcentracin, que es de reserva legal. Dicho de otro modo, se transfiere slo la posibilidad de actualizar ese poder jurdico o atribucin, ejercitarla, pues la atribucin permanece en el delegante, no pudiendo l desprenderse de ella ni proceder a su renuncia. No obstante lo anterior, al posibilitarse el ejercicio de la potestad al delegado, ste se transforma en competente para resolver los asuntos, y en consecuencia, no puede el delegante hacerlo, a menos que previamente revoque el acto administrativo de delegacin. Ello es sin perjuicio de que el delegado sea un rgano competente provisorio, dada la precariedad de su ttulo habilitante, que puede revocarse en cualquier momento. Adems, se transfiere el ejercicio de ciertas y determinadas atribuciones, esto es, deben ser especficas, lo que implica adems que se refiera slo a una parte de sus atribuciones. El artculo 41 letra a de la ley 18.575 seala que la delegacin deber ser parcial y recaer en materias especficas. Debe ser parcial por cuanto se trata de un mecanismo de agilizacin y eficiencia de la gestin administrativa, pero sin violar el deber fundamental impuesto por la ley al funcionario de ejercer su cargo y desarrollar su actividad de forma personal. O sea, la delegacin debe recaer slo en una parte de las atribuciones conferidas al delegante por el legislador. Adems, debe ser especfica, en cuanto han de ser precisadas o enumeradas en el acto administrativo de delegacin, a fin de determinar con exactitud que es lo que se delega. d) Forma de delegar La ley 18.575 ha sido precisa al indicar la forma como ha de hacerse la delegacin. Presentada la necesidad de delegar, y decidido a hacerlo el rgano con poderes jurdicos que le permitan delegar, ha de dictar el correspondiente acto administrativo por medio del cual se concretar esa potestad jurdica. La delegacin ha de recaer siempre en un rgano situado en un nivel o grado inferior de la escala jerrquica del ente o sujeto administrativo (artculo 41 letra b). Esta delegacin puede ser en el mismo lugar del delegante (delegacin funcional o burocrtica), o puede ser en una regin distinta o en un lugar distinto de donde se encuentra el delegante (delegacin territorial). La delegacin puede hacerse bajo dos formas:

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- Nominada o nominativa: es aquella en cuya virtud la transferencia del ejercicio de atribuciones se realiza designndose expresamente la persona natural a quien se le delegan especficamente alguna o algunas de esas atribuciones, persona natural que es el titular de un rgano inferior dentro de la organizacin de un determinado ente. En este caso, el acto de delegacin es un acto in tuitus personae, y un acto de confianza que hace el delegante en el delegado, y como tal, slo este delegado podr actuar en virtud de tal delegacin. Esto porque, al ser nominada, quiere decir que slo en razn de las calidades y virtudes del delegado ha sido movido el delegante a adoptar la decisin de desprenderse del ejercicio de algunas atribuciones, transfirindolas de modo temporal al delegado. As, en esta situacin, el subrogante del delegado no puede ejercer esas atribuciones delegadas porque stas no corresponden al cargo del subrogado, sino al subrogado en cuanto titular de l. - Innominada: se realiza al titular del rgano inferior, quienquiera que sea el funcionario que lo ejerza. Aqu no hay un acto in tuitus personae, pues no se atiende tanto a la calidad de la persona natural, sino que se atiende ms bien a preocupaciones de tipo objetivo, de eficiencia abstracta y operatividad concreta. Aqu cabe entonces que el subrogante del delegado pueda ejercer las potestades que son objeto de la delegacin, pues la transferencia se ha hecho al titular del rgano, quienquiera sea quien lo ejerza, sea su titular o su interino, sea su suplente o el subrogante. El acto administrativo de delegacin debe contener la especificacin precisa y exacta de la o las atribuciones que se delegan en un rgano inferior. Esto es un requisito ineludible del acto administrativo delegatorio, pues se trata de su objeto mismo. Este acto administrativo debe ser publicado en el diario oficial, y notificarse al delegado. Si bien no lo dice la ley, es correcto sealar que el acto administrativo de delegacin prescriba que el delegado, al hacer uso de la atribucin cuyo ejercicio se transfiere, debe sealar de modo expreso que acta por delegacin, esto es, como delegado, lo que suele indicarse en la parte considerativa de los decretos o resoluciones. Una vez perfeccionado el acto de delegacin (cumplidos los trmites de toma de razn y de publicacin y notificacin al delegado), el jerarca delegante se encuentra desde ese instante relevado del deber jurdico de ejercer las potestades que l ha delegado, ejercicio que ahora le corresponde de modo exclusivo al delegado. Pero el delegante conserva la responsabilidad en cuanto jerarca, teniendo los deberes de direccin y control o fiscalizacin de sus subordinados. e) Caractersticas La delegacin puede caracterizarse desde dos perspectivas: - Como mecanismo de organizacin administrativa: la delegacin aparece como un mecanismo privilegiado de descongestionamiento del poder central de decisin, brindando una mayor eficiencia a las tareas o actividades del ente. Adems, la delegacin se traduce en una mayor participacin del personal de una entidad en las actividades decisoras, lo que otorga a la organizacin misma una mayor integracin y cohesin. Por otra parte, el usuario siente a la autoridad cerca, lo que le permite plantear sus necesidades a quien no slo escucha sino que tambin decide. 58

- Como mecanismo formalizado por un texto normativo dado: desde este punto de vista jurdico, pueden predicarse las siguientes caractersticas: - Especfica y parcial: la delegacin es siempre especfica, y por ende, parcial. Ello significa que lo que se delega es siempre el ejercicio preciso y determinado de alguna o algunas de las atribuciones del delegante, pero jams el total de sus atribuciones, puesto que la ley impone al funcionario el desempeo personal de las tareas encomendadas. Se puede delegar, as, un sector entero de materias. - Temporal: ello es consecuencia del hecho de delegarse slo el ejercicio de un determinado poder jurdico, cuya radicacin pertenece siempre en el titular del rgano jerrquico superior. Esta caracterstica no impide que se pueda realizar la delegacin por tiempo indefinido, sin indicacin alguna de trmino. - Revocable: esto es, puede dejarse sin efecto en cualquier momento por la autoridad delegante, sin expresin de causa. Sin embargo, la ley para una mejor ordenacin de los asuntos, exige que para retomar el ejercicio de la atribucin delegada, el delegante debe previamente dictar el correspondiente acto administrativo revocatorio, por medio del cual deja sin efecto el acto delegatorio precedente. Slo una vez dictada tal decisin, notificada al delegado y publicada, se podr reasumir el ejercicio por parte del delegante. En otros trminos, la ley ha impedido la avocacin, esto es, retomar ad libitum el jerarca delegante dicho ejercicio en los casos que a l le placiera. Esto lo seala la ley 18.575, en su artculo 41 letra e, que dice que la delegacin ser esencialmente revocable. Agrega que el delegante no podr ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la delegacin. Sin necesidad de revocarse el acto de delegacin, sta se extingue si siendo nominativa, se produce la expiracin del delegado en su cargo, cualquiera sea la causa de esa expiracin. Esto no ocurre con la delegacin innominada. Tambin sin necesidad de revocarse, se extingue la delegacin por la expiracin en el cargo del delegante, cualquiera que sea la causa de tal cesacin, y sea que se trate de delegacin nominada o innominada. - Radica la responsabilidad por el ejercicio de la atribucin delegada en el delegado: esto est en el artculo 41 letra d de la ley 18.575. f) Control y responsabilidad en la delegacin El primer control que prev el ordenamiento jurdico es aquel que se ejerce sobre el acto mismo de delegar, que est sujeto al trmite de toma de razn. O sea, la Contralora fiscaliza su adecuacin a derecho. Tomado razn que sea el acto delegatorio, quien est atribuida de la potestad fiscalizadora sobre el delegado ser precisamente la autoridad delegante. Es sta la que debe controlar el ejercicio de la atribucin delegada a fin de que sea realizado conforme a derecho y de manera eficiente. As, la letra d del artculo 41 de la ley 18.575 seala que la responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaer en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de direccin o fiscalizacin. 59

Si bien conserva el delegante el poder de direccin y de revisin de los actos de los inferiores subordinados, el recurso jerrquico que se interponga ante l por actos del delegado que agravien a un tercero presenta una particularidad muy especial, en razn de la imposibilidad jurdica en que se encuentra el delegante de avocarse del asunto si no media previamente la revocacin del acto delegatorio. Si no cabe avocacin, debe reconocerse que slo cabra al delegante dejar sin efecto la medida del delegado, pero no modificarla ni sustituirla dictando otra, ya que ambas actuaciones constituyen un avocarse del asunto y decidirlo, lo que la ley de modo tajante le veda. Pero cabe preguntarse si dejar sin efecto es tambin avocarse el conocimiento de la cuestin. Pero la delegacin no slo la controla el superior jerrquico, sino que tambin lo puede hacer la Contralora como rgano superior de control de los organismos de la administracin del Estado. Ello podr hacerlo especialmente ante la reclamacin de un tercero que se vea afectado por un acto del delegado, o bien ante la peticin de un dictamen, o bien de oficio en los casos de inspecciones o visitas inspectivas, auditoras, etc. Tambin el juez podr controlar la adecuacin a derecho tanto del acto delegatorio como de los actos administrativos dictados por el delegado, si a travs de una accin procesal se impugnan ellos por ilegales o arbitrarios y afectar un derecho de un tercero. Respecto a la responsabilidad, debe precisarse que tanto delegante como delegado estn afectos a responsabilidad, pero diferentes en sus causas respectivas. En efecto, el delegante es responsable por su acto de delegacin, al delegar en un inferior que no resulta apto para el ejercicio de la atribucin delegada; pero tambin es responsable por la negligencia en sus deberes de control o fiscalizacin sobre el delegado si su actuacin antijurdica produce daos a terceros. Su omisin en esas tareas conlleva el incumplimiento de sus deberes, pues su poder jerrquico sobre el inferior no desaparece por la delegacin. Y no solo el delegante es responsable, sino que tambin lo es el delegado respecto de las decisiones que adopte en virtud de la delegacin, puesto que es l quien conoce, delibera y decide. Y esta responsabilidad es tanto disciplinaria como patrimonial y penal. g) Delegata potestas delegari non potest Se refiere a si puede el delegado delegar. En virtud del principio de juridicidad, ninguna magistratura tiene ms autoridad que aquella que le ha sido expresamente conferida por la Constitucin y las leyes dictadas en su conformidad. De all que si la ley autoriza a un jerarca delegar el ejercicio de alguna o algunas de sus potestades, y nada dice respecto a que al delegar puede a su vez autorizar al delegado a delegar, querr decir que esta ltima posibilidad le est vedada. Para que el delegado pueda delegar, en consecuencia, debe ser la ley la que le haya conferido tal posibilidad. De lo contrario, tal autorizacin ser nula. El delegado no posee la potestad que le han delegado, y por tanto, no puede transferir su ejercicio a otro, estara disponiendo de algo que no le es propio. Pero la ley puede autorizar delegar al delegado, ya que en tal evento se le est confiriendo por ley al delegado una potestad jurdica especfica, cual es delegar el ejercicio de la potestad que a l, a su vez, le ha sido delegada.

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h) Delegacin de firma La delegacin de firma se encuentra prevista en la Constitucin, y referida a la que puede disponer el Presidente de la Repblica. El artculo 35 establece que los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. En el inciso 2 seala que los decretos e instrucciones presidenciales podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. O sea, slo respecto de los actos de efectos particulares (decretos) y de las instrucciones presidenciales, la Constitucin ha previsto la habilitacin jurdica al Presidente de la Repblica para que ste delegue la firma de esos actos en el ministro respectivo. El artculo 41 de la ley 18.575, en su inciso 3, dispone que podr igualmente delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias especficas. Podra pensarse que la delegacin de firma es una modalidad de la delegacin regulada en los incisos 1 y 2, pero ello no es as. En la delegacin de firma es el delegante el responsable de los actos que firma el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegado por negligencia en el ejercicio de la potestad delegada. O sea, ocurre lo contrario de lo que pasa con la delegacin propiamente tal. As, la delegacin de firma sera una excepcin a todos los principios que la propia ley 18.575 afirma en los incisos 1 y 2 del artculo 41. Hoy la delegacin de firma no es sino una delegacin propiamente tal, en que quien firma el acto administrativo de que se trata, en general no slo firma, sino que tambin decide y adopta sin consulta las medidas que satisfacen una necesidad pblica. Ella slo se justificara en los casos en que se trate de firmar actos en serie, o numerosos y de idntico contenido. Pero carece de toda fundamentacin cuando se trata de una delegacin propiamente tal, pues en ese caso viene a ser un simple subterfugio ilcito para evitar los efectos jurdicos de ella. 3.2- La desconcentracin La desconcentracin es la radicacin de una o ms potestades administrativas que hace la ley en un rgano inferior dentro de la lnea jerrquica de un ente de la administracin del Estado. Importante es recordar que usualmente la ley radica las atribuciones o poderes jurdicos en el jerarca mximo del organismo de que se trata (jefe superior del servicio, alcalde, directorio de empresas del Estado, etc). Pero la otra posibilidad se da cuando la ley no atribuye esos poderes jurdicos al jefe superior u rgano directivo del ente, sino que, para agilizar la gestin burocrtica, los radica en un rgano inferior, frecuentemente en el nivel inmediatamente sucesivo a aquel mximo, sea en el orden funcional o territorial (por ejemplo, un subsecretario o un secretario regional ministerial). Es precisamente esto lo que da origen a las competencias desconcentradas. a) mbito de aplicacin La desconcentracin procede tanto en la administracin centralizada como en la descentralizada. Puesto que se trata de un mecanismo de atenuacin de la centralizacin, procede la desconcentracin en cualquier servicio u organismo fiscal y respecto de cualquier rgano mximo o superior dentro de la escala jerrquica de aqul (ministro, subsecretario, jefe de servicio dependiente, etc); y tambin en la administracin descentralizada.

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b) Fundamentos En la desconcentracin la ley retira, saca o extrae una o unas determinadas potestades del rgano jerrquico mximo del ente, organismo o servicio, o bien crea nuevas al efecto, radicando aqullas o stas en un rgano jerrquico inferior de ese ente, organismo o servicio. Su fundamento aparece en la necesidad de aligerar la carga burocrtica del jerarca mximo, y adems, satisfacer ms eficientemente las necesidades pblicas. Implica tambin una confianza mayor en el poder de decisin de los rganos inferiores (mandos medios). La desconcentracin a nivel territorial tiene su fundamento directo en el proceso mismo de regionalizacin, como un mecanismo destinado a terminar con el centralismo burocrtico decisor, y otorgar poderes de decisin a las autoridades administrativas territoriales para satisfacer in situ las necesidades que all se presentan. c) Origen Al ser la desconcentracin un mecanismo jurdico que radica atribuciones en un rgano administrativo (inferior dentro de la jerarqua de un ente), resulta que no cabe que ello sea llevado a cabo por medio de un acto administrativo como en la delegacin (en ella se transfiere el ejercicio de potestades, no la potestad misma). Por ello, ha de ser la ley quien lo haga, pues el punto es de reserva legal (artculo 65 inciso 4 nmero 2). Desconcentrar es atribuir poderes jurdicos a rganos administrativos inferiores, lo que significa precisamente determinar sus atribuciones. Por ello, slo por ley se puede estatuir este mecanismo de atenuacin de la centralizacin. La ley debe ser comn u ordinaria, ya que no existe disposicin alguna que disponga que se debe proceder a la desconcentracin por ley orgnica constitucional. Incluso, el artculo 3 seala que ella es materia de ley. Ello se entiende sin perjuicio de que si la materia es de ley orgnica constitucional o de ley de qurum calificado, requiera de ese tipo de leyes (por ejemplo, el caso de las municipalidades o de alguna empresa estatal). No cabe que la desconcentracin sea establecida en un D.F.L si las potestades que se desconcentran pueden afectar o afectan derechos fundamentales o garantas constitucionales (artculo 64). Asimismo, el artculo 33 de la ley 18.575, seala que sin perjuicio de su dependencia jerrquica general, la ley podr desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados rganos. d) Contenido de la desconcentracin El contenido u objeto de la desconcentracin no es sino precisas y determinadas potestades pblicas, administrativas. O sea, poderes-deberes jurdicos que la ley imagina como medios para satisfacer necesidades pblicas, y promover as el bien comn. Como se trata de atribuir poderes jurdicos, habr de considerar la ley toda la estructura de la potestad, y al atribuir esos poderes jurdicos a alguien, lo har precisamente en un rgano inferior y no al jerarca mximo como suele hacerse generalmente. O sea, desconcentrar la potestad, sea extrayendo una potestad concentrada, sea crendola al efecto para radicarla desconcentradamente. Lo normal ser que la ley desconcentre una potestad hasta ese instante concentrada.

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La desconcentracin de potestades significa que todo el resto de la funcin que realiza el rgano inferior se encuentra en situacin de dependencia o subordinacin respecto de su o sus jefes superiores, y por ende, sujeto al poder jerrquico del director del servicio. Por ello es que se habla propiamente de potestades desconcentradas, ms que de rgano desconcentrado. El rgano al que se le atribuyen estas potestades, podr delegarlas en la medida que se trate de un rgano inferior fiscal o de una institucin, y en la medida que tengan expresa habilitacin para delegar si se trata de un rgano inferior de una municipalidad o de una empresa del Estado. e) Formas La Constitucin, respecto de la descentralizacin, precisa que ella puede ser territorial o funcional. Pero no seala lo mismo de la desconcentracin. Por ello, es la ley 18.575, en su artculo 33 la que se encarga de establecer que tambin la desconcentracin podr ser funcional o territorial. Este artculo las distingue: - Desconcentracin territorial: ella se har mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quien depender jerrquicamente del Director Nacional del Servicio. No obstante, para los efectos de la ejecucin de las polticas, planes y programas de desarrollo regional, estarn subordinados al Intendente a travs del respectivo Secretario Regional Ministerial. - Desconcentracin funcional: ella se realizar mediante la radicacin por ley de atribuciones en determinados rganos del respectivo servicio. Si bien de esta disposicin se podra inferir que hay dos tipos de desconcentracin (funcional y territorial), lo que ella expresa es ms bien las dos formas en que ella puede llevarse a cabo, pero de un solo tipo o naturaleza de desconcentracin. Habr desconcentracin funcional cuando la radicacin la hace la ley en rganos con competencia nacional; y habr desconcentracin territorial cuando esa radicacin recae en rganos con competencia regional. En ambas, se trata de realizar la radicacin en rganos inferiores de un servicio nacional (con competencia en todo el territorio). Si bien la ley 18.575 no lo prev expresamente, tambin puede darse la desconcentracin en los llamados Servicios Regionales (por ejemplo, Servicios de Salud o Servicios de Vivienda y Urbanismo), cuya competencia es solamente territorial. En estos casos la ley tambin podr radicar atribuciones en un rgano inferior del propio Servicio Regional. Adems, en cuanto a la forma en la cual la ley puede efectuar la desconcentracin, debe sealarse que usualmente esta radicacin se produce de modo indefinido, esto es, se atribuye potestades pblicas al rgano inferior sin indicacin alguna de plazo, existiendo as la desconcentracin mientras se encuentre vigente la ley que la ha formulado. Nada impide que alguna o algunas potestades sean desconcentradas por un tiempo determinado, ni tampoco que el legislador ponga fin en cualquier instante a la desconcentracin que ha establecido por ley anterior. f) Control Como las potestades desconcentradas son atribuidas exclusiva y excluyentemente al rgano inferior dentro de la lnea jerrquica del organismo administrativo de que se trate, no procede el recurso jerrquico ante el superior, porque ste carece de atribuciones jurdicas sobre la materia.

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Por ello, el control sobre los actos, hechos u omisiones del rgano desconcentrado en determinadas materias ser ejercido o por la Contralora General, de modo preventivo respecto de actos escritos a travs de la toma de razn, o de modo represivo o a posteriori si se trata de resoluciones exentas de la toma de razn; o por los tribunales ordinarios de justicia por medio de las acciones que el agraviado por esos actos, hechos u omisiones deduzca en defensa o amparo de sus derechos vulnerados. g) Responsabilidad Si el rgano inferior al que se le han atribuido potestades desconcentradas las posee de forma exclusiva y excluyente, l ser el nico responsable frente a terceros y frente a la administracin por su actividad u omisin. Si bien el artculo 11 de la ley 18.575 seala que las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su dependencia, este control cesa en este caso preciso de lo desconcentrado, ya que no hay un vnculo jerrquico en ello. No obstante ello, no hay que olvidar que el rgano desconcentrado en una materia determinada no deja de ser rgano de un servicio administrativo, y por lo tanto, su actividad ser regulada por la jefatura superior a travs de instrucciones o directivas que imparte con el fin de evitar una actuacin contraria a la interpretacin que la jefatura mxima ha hecho de la ley correspondiente que ha efectuado la desconcentracin. Pero esto no exonera al rgano desconcentrado de su responsabilidad. La responsabilidad del funcionario jerrquico inferior con potestades desconcentradas en ciertas materias es tanto penal como disciplinaria, juntamente, y si su actuacin origina daos a terceros ser patrimonialmente responsable, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado. h) Extincin La desconcentracin cesar en la medida que una ley la derogue especficamente respecto del rgano a quien se le haba conferido. Esta derogacin puede extinguir la atribucin pura y simplemente; puede radicarla en el jefe superior del servicio (pasa a ser concentrada); o puede radicarla en otro rgano inferior, conservndose la naturaleza de potestad desconcentrada.

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