FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

CONSIDERAES SOBRE O PAPEL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Joo Marcelo Rego Magalhes

Fortaleza - CE Agosto, 2007

JOO MARCELO REGO MAGALHES

O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

CONSIDERAES SOBRE O PAPEL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Dissertao submetida Coordenao do Curso de Mestrado em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza UNIFOR, como requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Fortaleza - CE Agosto, 2007

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UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO / MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

DISSERTAO
O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: CONSIDERAES SOBRE O PAPEL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL de Joo Marcelo Rego Magalhes Dissertao aprovada em 06/08/2007. Nota 9,50 (nove e meio)

BANCA EXAMINADORA: Prof. Paulo Antonio de Menezes Albuquerque (orientador) Dr. Universidade de Fortaleza UNIFOR Prof. Martonio MontAlverne Barreto Lima (examinador) Dr. Universidade de Fortaleza UNIFOR Prof. Marcio Augusto de Vasconcelos Diniz (examinador) Dr. Universidade Federal do Cear UFC

 Aline, por tanto amor, incentivo, carinho e compreenso. Esta realizao tambm lhe pertence.

AGRADECIMENTOS

A meus pais e famlia, pela compreenso da ausncia em virtude dos estudos. Ao meu orientador, pelas lies acadmicas e pelos conselhos de tutor. Aos colegas de Curso, por 2 anos de feliz e prazerosa convivncia.

RESUMO
O modelo brasileiro de controle de constitucionalidade consideraes sobre o papel da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Joo Marcelo Rego Magalhes. Fortaleza Universidade de Fortaleza. Dissertao de Mestrado. 2007. 202 pginas. Este trabalho constitui dissertao acadmica, exigncia final para concluso do curso de Mestrado e obteno do ttulo de Mestre em Direito. O estudo visa analisar o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade e ento propor, atravs de uma reformulao na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, uma via de acesso direto do cidado ao Supremo Tribunal Federal. O estudo se desenvolve por 7 (sete) captulos e 25 (vinte e cinco) tpicos. O captulo inicial apresenta uma indispensvel diferenciao histrica e conceitual entre os modelos de controle judicial de constitucionalidade que deram origem ao modelo brasileiro de controle de constitucionalidade. O captulo dois analisa algumas Cortes Constitucionais europias, com nfase na influncia que exerceram na jurisdio constitucional brasileira. No captulo trs so apresentados institutos do Direito estrangeiro que permitem o acesso individual jurisdio constitucional. O captulo quatro trata do desenvolvimento histrico do controle da constitucionalidade atravs das Constituies brasileiras. O captulo cinco apresenta o atual estgio de nosso modelo, levando em contas as relevantes alteraes trazidas por emendas constitucionais. O captulo seis encerra uma anlise de determinados problemas que afetam o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade. No stimo e ltimo captulo ser desenvolvida a proposta de uma reformulao para a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, na inteno de conceder ao nosso ordenamento jurdico um mecanismo de controle da constitucionalidade ao mesmo tempo concreto e concentrado. PALAVRAS-CHAVES: Fundamental. Controle. Concentrado. Constitucionalidade. Preceito.

ABSTRACT
The Brazilian model of constitutionality control contemplations about the injunction of disrespect of fundamental rules. Joo Marcelo Rego Magalhes. Fortaleza Universidade de Fortaleza. Dissertation of Masters degree. 2007. 202 pages. This work constitutes academic dissertation, final requirement for conclusion of the course of Masters degree and to obtain the Masters degree in Law. The study it aims at to analyze the Brazilian model of constitutionality control and then to consider, through a rebuild in the Challenge of injunction of disrespect of fundamental rules, a way of direct access of the citizen to the Supreme Federal Court. The study if it develops for 7 (seven) chapters and 25 (twenty and five) topical ones. The initial chapter presents an indispensable historical differentiation and conceptual it enters the models of judicial control of constitutionality that had given origin to the Brazilian model of constitutionality control. Chapter two analyzes some Europeans Constitutional Courts, with emphasis in the influence that had exerted in the Brazilian constitutional jurisdiction. In chapter three are presents some creations of the Foreign law are presented that allow the individual access to the constitutional jurisdiction. Chapter four deals with the historical development of the control of the constitutionality through the Brazilian Constitutions. Chapter five presents the current period of training of our model, leading in accounts the excellent alterations brought for constitutional reforms. Chapter six locks up an analysis of definitive problems that affect the Brazilian model of constitutionality control. In the seventh and last chapter it will be developed the proposal of a rebuild for the Challenge of injunction of disrespect of fundamental rules, in the intention to grant to our legal system a mechanism of control of the constitutionality at the same time concrete and concentrated. KEYWORDS: Control. Concentrated. Constitutionality. Rule. Fundamental.

ABREVIATURAS
ADC Ao Direta de Constitucionalidade ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade ADInO Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ADPF Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental Ag Agravo AgR Agravo Regimental CF Constituio Federal CLT Consolidao das Leis Trabalhistas CPC Cdigo de Processo Civil DJ Dirio de Justia da Unio EC Emenda Constitucional MC Medida Cautelar MI Mandado de Injuno MP Medida Provisria MS Mandado de Segurana OAB Ordem dos Advogados do Brasil PL Projeto de Lei QO Questo de Ordem Rcl - Reclamao RE Recurso Extraordinrio REsp Recurso Especial RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justia TRF Tribunal Regional Federal TSE Tribunal Superior Eleitoral TST Tribunal Superior do Trabalho

SUMRIO
INTRODUO.......................................................................................................... 12 1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.................................................... 15 1.1 Classificaes mais relevantes das formas de controle de constitucionalidade.................................................................................................. 16 1.1.1 A dicotomia entre o controle poltico e o jurdico ....................................... 16 1.1.2 Controle difuso x controle concentrado....................................................... 17 1.1.3 Controle concreto (subjetivo) x controle abstrato (objetivo)........................ 19 1.2 As matrizes histricas do controle de constitucionalidade: o judicial review americano e o controle concentrado austraco.......................................................... 20 1.2.1 O modelo americano judicial review of legislation................................... 20 1.2.2 O modelo austraco bero do controle concentrado da constitucionalidade.............................................................................................. 26 2 INFLUNCIA DAS CORTES CONSTITUCIONAIS DA ALEMANHA, PORTUGAL E ESPANHA NO SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE...................................................................................... 33 2.1 O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha ............................................... 33 2.2 O Tribunal Constitucional de Portugal............................................................... 37 2.3 O Tribunal Constitucional da Espanha............................................................... 40 3 OS SIMILARES DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL CONSTITUCIONAL NO DIREITO COMPARADO O RECURSO O RECURSO AUSTRACO, CONSTITUCIONAL

ALEMO E O RECURSO DE AMPARO ESPANHOL ............................................ 43 3.1 O recurso constitucional austraco ..................................................................... 43 3.2 O recurso constitucional alemo ........................................................................ 45 3.3 O recurso de amparo espanhol........................................................................... 49 4 EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL...... 53 4.1 Constituio de 1824 ......................................................................................... 53 4.2 Constituio de 1891 ........................................................................................ 54 4.3 Constituio de 1934 ........................................................................................ 57 9

4.4 Constituio de 1937 ......................................................................................... 60 4.5 Constituio de 1946 ......................................................................................... 61 4.6 Constituio de 1967 e Emenda Constitucional n. 1/69 .................................... 64 5 A CARTA DE 1988 E O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE...................................................................................... 67 5.1 O tradicional controle difuso na presente Constituio e suas recentes alteraes ................................................................................................................ 67 5.2 Tipologia das aes caractersticas do modelo de controle concentrado de constitucionalidade.................................................................................................. 80 5.2.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade.......................................................... 81 5.2.2 Ao Declaratria de Constitucionalidade .................................................. 86 5.2.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso ..................................... 88 6 DEFICINCIAS DO MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE...................................................................................... 94 6.1 A crise do Recurso Extraordinrio ................................................................. 94 6.2 Situaes relevantes no alcanadas pelos mecanismos de controle concentrado............................................................................................................. 98 6.3 Dificuldades acerca da legitimidade das entidades de classe para o manejo da Ao Direta de Inconstitucionalidade................................................................ 100 6.4 O amicus curiae e sua pouca utilidade na concretizao da participao popular.................................................................................................................. 112 6.5 O Mandado de Injuno e a posio no concretista adotada pelo Supremo Tribunal Federal.................................................................................................... 114 7 POSSIBILIDADE DE UMA AMPLIAO DEMOCRTICA DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: SEU MANEJO PELO CIDADO COMO INSTRUMENTO DE ACESSO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ........................................................................ 118 7.1 Natureza processual da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ......................................................................................................... 118 7.2 A inutilidade prtica da Argio incidental................................................. 120

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7.3 O conceito da expresso preceitos fundamentais e sua delimitao no texto da Constituio Federal de 1988 ................................................................... 129 7.4 Proposta de reformulao a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental popular ......................................................................................... 139 7.4.1 O necessrio rigor quanto admissibilidade ............................................. 139 7.4.2 Objeto restrito aos atos do Poder Pblico Federal, includos os prconstitucionais .................................................................................................. 142 7.4.3 Ocorrncia de uma leso concreta e no simples ameaa .......................... 144 7.4.4 Repercusso geral (ou interesse individual transcendente ou relevncia jurdica, poltica, social e econmica da questo)............................................... 145 7.4.5 Subsidiariedade ........................................................................................ 149 7.4.6 Potencialidades poltico-constitucionais de uma Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental popular ........................................... 151 CONCLUSO.......................................................................................................... 155 REFERNCIAS ....................................................................................................... 176 ANEXO A Mensagem de Veto n. 1.807, de 3 de dezembro de 1999. .................... 182 ANEXO B Quadros comparativos.......................................................................... 186

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INTRODUO
Desde o surgimento do constitucionalismo como tcnica jurdica de garantia das liberdades durante o processo de independncia americana em fins do sculo XVIII, a crescente importncia da Constituio escrita como documento principal da imensa maioria dos sistemas jurdicos do Ocidente tem sido indiscutvel. A necessidade de controle dessa supremacia foi o passo seguinte, estando as atenes e estudos dos grandes doutrinadores concentradas basicamente em dois sistemas, o americano e o austraco, desenvolvidos a partir de ideologias e momentos histricos bem diversos. Por questes didticas, pode-se mesmo dizer que o controle da constitucionalidade apenas conhece esses dois sistemas1, inobstante muitos pases tenham adotado sistemas mistos, que combinam determinadas caractersticas de um e de outro. A anlise do sistema americano (ou difuso) e do sistema austraco (ou concentrado) o ponto de partida obrigatrio de qualquer proposta de mudana em nossa jurisdio constitucional, visto que o Brasil acabou por adotar uma mescla dos dois sistemas, criando por assim dizer um modelo brasileiro. A combinao engendrada por nossas doutrina e Jurisprudncia, mormente aps o advento da Constituio atual, no entanto, acabou por abranger a quase totalidade das situaes ofensivas supremacia do Texto Maior, especialmente no que se refere ao exame da lei em tese. Da que seja oportuno analisar as diferenas entre o sistema americano e o sistema austraco, de modo a tornar mais claras as possibilidades de nosso modelo de justia constitucional, sem embargo de serem expostas tambm as limitaes (ou melhor dizendo, as

Aqui estamos nos referindo classificao que divide o controle de constitucionalidade em poltico e jurisdicional (ou judicial), sendo esse ltimo composto basicamente pelos sistemas americano de controle difuso e concreto da constitucionalidade e austraco (ou europeu, como preferem alguns autores) de controle concentrado e abstrato da constitucionalidade , deixando de levar em considerao os sistemas ou modelos chamados apropriadamente, diga-se de passagem de mistos, dentre os quais se inclui o modelo brasileiro. Ver, a respeito das mais relevantes classificaes sobre os sistemas de controle de constitucionalidade, o item 1.1.

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deficincias) do modelo brasileiro2, dentre elas a inexistncia de um mecanismo de controle de constitucionalidade para o caso concreto que chegue imediatamente ao Supremo Tribunal Federal por iniciativa do particular interessado, ou, dito de outra forma, a inexistncia de uma fiscalizao concreta e concentrada da constitucionalidade cuja legitimidade seja conferida de forma direta ao cidado comum3. Certo que no seria razovel imaginar um sistema perfeito, mas centrado no que toca particularmente inexistncia de uma efetiva (e democrtica) fiscalizao concreta e concentrada, o presente trabalho tentar desenvolver uma soluo: a possibilidade de o cidado ter uma demanda diretamente apreciada pelo rgo responsvel pelo controle final da constitucionalidade em nosso ordenamento, o Supremo Tribunal Federal. com fundamento no vcuo antes mencionado a inexistncia de uma efetiva fiscalizao concreta e concentrada em nosso sistema de controle de constitucionalidade, cuja legitimidade seria franqueada ao cidado comum que a presente dissertao desenvolver a
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Captulo especfico deste trabalho tratar das deficincias do modelo brasileiro. Em nosso ordenamento constitucional h previso de controle concreto e concentrado realizado atravs da representao interventiva, descrita nos arts. 34 a 36, porm, seu objeto restrito aos princpios sensveis e suas particularssimas caractersticas acabam tornando-a invivel para a realizao dos propsitos deste trabalho. A ADPF tambm pode realizar um controle concreto e concentrado, mas como veremos adiante, um veto presidencial retirou-lhe a legitimidade popular. Tambm em tempo oportuno teceremos consideraes sobre o Mandado de Injuno, que apesar de encarregado pela Constituio de levar diretamente ao STF a omisso legislativa lesiva aos direitos e liberdades quando tal omisso provier das mais importantes autoridades e rgos constitucionais (art. 102, I, q), acabou por tornar-se medida sem qualquer eficcia prtica devido a um rigoroso posicionamento do Supremo. Inobstante a grande maioria das omisses inconstitucionais permita a impetrao do Mandado de Injuno diretamente ao Supremo, este no se constitui em uma via de controle concreto e concentrado, sendo correto admitir que realize sim o controle concreto, mas de uma forma limitada a determinados tribunais e no de forma concentrada perante o STF. Raciocnio semelhante deve ser aplicado ao Mandado de Segurana, ao Habeas Corpus e ao Habeas Data na hiptese do art. 102, I, d da Constituio, pois, mesmo que neste caso o STF esteja realizando um controle concreto de constitucionalidade, sua competncia originria no se d por este motivo, mas pela relevncia constitucional das autoridades envolvidas. O fato de tais aes Mandado de Segurana, Habeas Corpus e Habeas Data serem eventualmente da competncia originria do Supremo no as transforma em vias de controle concentrado, sendo correto admitir que possam realizar sim o controle concreto perante uma imensa gama de rgos judiciais, inclusive perante a Corte Maior, mas neste caso no se convertero em via de controle concentrado. Deixe-se assentado que no se pode confundir competncia originria com controle concentrado de constitucionalidade, pois o controle concentrado apesar de ser necessariamente de competncia exclusiva, portanto originria, do Tribunal de cpula do ordenamento jurdico deve ser provocado por aes especialmente destinadas a trazer controvrsia constitucional diretamente a este Tribunal Maior (e apenas a ele cabendo conhecer de tais aes) em virtude de uma ameaa normalmente mas nem sempre abstrata (inconstitucionalidade em tese). Em outras palavras, todo controle concentrado de competncia originria do rgo de cpula, mas nem toda competncia originria deste rgo ser um controle concentrado de constitucionalidade.
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proposta de uma Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) popular. Neste contexto, apresenta-se uma indispensvel diferenciao histrica e conceitual entre os dois modelos de controle judicial de constitucionalidade (o vigente nos Estados Unidos desde o sculo XIX e o desenvolvido na ustria durante a dcada de 1920), os quais foram (e ainda so) as fontes do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade. Algumas Cortes Constitucionais europias sero rapidamente analisadas, com nfase na influncia que exerceram. No captulo 3, apresentar-se-o trs relevantes experincias do Direito comparado no que diz respeito ao acesso individual jurisdio constitucional: o recurso constitucional austraco, o recurso constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol. Em seguida, apresenta-se o desenvolvimento histrico do modelo brasileiro de controle da constitucionalidade atravs de nossas vrias Constituies, desde a Carta do Imprio at a Constituio Cidad de 1988, atual estgio de nosso modelo, levando em contas as relevantes alteraes trazidas pelas Emendas 3/93 e 45/04. Nesta ocasio discorre-se sobre as linhas gerais do controle difuso e das aes destinadas ao controle concentrado. Quanto a estas, ressalte-se, a inteno foi demonstrar as funes gerais que exercem no modelo de controle de constitucionalidade atualmente vigente no Brasil, sem a preocupao de realizar-se uma anlise detalhada, que no seria pertinente proposta de trabalho adotada. No captulo 6 ser feita uma anlise de determinados problemas que afetam o modelo brasileiro, de modo a preparar o terreno para a proposta de alterao na legitimidade ativa da ADPF. Esta tentativa ser efetuada no captulo 7, onde sero traadas as linhas de uma reformulao para a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, na inteno de conceder ao nosso ordenamento um mecanismo de controle da constitucionalidade ao mesmo tempo concreto e concentrado. Seria permitido a um cidado, diante de uma situao ftica, dirigir-se diretamente ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que este possa coibir desrespeito a um preceito fundamental de nossa Constituio que estaria sendo violado pelo poder pblico.

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1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A defesa de uma Constituio passa, fundamentalmente, pelo controle da constitucionalidade dos atos do poder pblico, alm da proteo aos princpios fundamentais, s formas de Estado e de Governo e o que tende a ser o item mais relevante do conjunto garantia dos direitos individuais e coletivos. A lio do professor italiano Mauro Cappelletti sobre essa distino nos parece irretocvel:
Na verdade, parece oportuno precisar, desde agora, que o tema do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis no pode, certamente, identificar-se com a jurisdio ou justia constitucional, a Verfassungsgerichtsbarkeit dos alemes. Ele, ao contrrio, no representa seno um dos vrios possveis aspectos da assim chamada justia constitucional, e, no obstante, um dos aspectos certamente mais importantes... Todas estas manifestaes da justia constitucional podem, de certo, reduzir-se a unidade, pelo menos, sob o seu aspecto funcional: a funo da tutela e atuao judicial dos preceitos da suprema lei constitucional. No entanto, indubitvel a profunda diferena estrutural que intercorre entre aquelas vrias manifestaes pelo que bem se pode justificar uma exposio limitada a apenas uma delas limitada, particularmente, quela que de todas provavelmente a mais importante, ou seja, o controle judicial sobre a legitimidade constitucional das leis. 4

Na imensa maioria das vezes utiliza-se do controle de constitucionalidade no como um fim em si, mas como ferramenta para salvaguarda da federao, dos direitos fundamentais e dos demais itens, cuja proteo a razo de ser da jurisdio constitucional. Em virtude desta relevncia, ao falar-se em controle de constitucionalidade dever estar bem claro o que vir a ser o objeto e o que vir a ser o parmetro do controle. Objeto todo ato que tenha densidade normativa suficiente para impor condutas aos cidados, e cujo descumprimento denote afronta direta e inaceitvel quilo que se tem como parmetro, ou seja, aquilo que se deseja manter protegido e inatacado. Dito de outra forma, o parmetro a norma que precisa ter sua integridade mantida, no sendo aceitvel sua violao pelo objeto. Cada ordenamento jurdico que pratica o controle de constitucionalidade pode determinar aquilo que mais lhe convm como objeto, mas praticamente inevitvel que o
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CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999. p. 23-26.

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parmetro seja sempre a Constituio, quer em sua totalidade, quer suas disposies fundamentais. As idias acerca de que forma esse parmetro seria defendido resultaram nas mais aceitas e difundidas classificaes acerca do controle de constitucionalidade.

1.1 Classificaes constitucionalidade

mais

relevantes

das

formas

de

controle

de

1.1.1 A dicotomia entre o controle poltico e o jurdico

Uma classificao amplamente aceita descreve quatro modelos de controle de constitucionalidade5: O modelo ingls, de ausncia de fiscalizao judicial da constitucionalidade e supremacia absoluta do Parlamento; o modelo francs, de controle estritamente poltico e preventivo, exercido por um Conselho estranho aos outros poderes; o modelo americano, de controle exercido por todos os juzes e tribunais, onde a anlise recai sobre o caso concreto; e o modelo austraco, onde a fiscalizao concentrada em um Tribunal Constitucional, que no faz parte do Judicirio, sendo composto por juzes e juristas, estando encarregado de analisar os temas sob as ticas jurdica e poltica, sendo normalmente provocado por uma ao que visa discutir a inconstitucionalidade em tese de uma lei ou ato normativo. Essa classificao, no entanto, insuficiente. Antes de qualquer coisa faz-se necessrio afastar do debate o modelo ingls, que a rigor no um sistema de controle de constitucionalidade, para em seguida divisar os demais sistemas de controle de constitucionalidade em poltico e jurisdicional (ou judicial). O modelo francs utiliza-se do controle poltico, eminentemente preventivo, cabendolhe avaliar os motivos e a convenincia que levaram criao de determinada lei, sendo

CLVE, Clmerson Merlin apud BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 42.

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efetivado por um rgo absolutamente estranho ao Poder Judicirio. Tal modelo tambm no ser objeto de desenvolvimento. J no controle judicial a competncia para fiscalizar a constitucionalidade das leis e atos normativos atribuda a todos os juzes e tribunais, ou ento centralizada em um rgo nico, que, fazendo uso de critrios jurdicos, decide com fora definitiva6. Os modelos americano e austraco de controle judicial de constitucionalidade acabaram por se combinar formando novos sistemas. Da a necessidade de mencionarmos tambm duas novas classificaes. A importncia destas classificaes no est somente na larga aceitao, mas principalmente porque se fundam nos critrios diferenciadores dos sistemas americano e austraco: o critrio da abrangncia do controle (ou critrio do rgo judicial que pode realizar o controle) e o critrio do objeto de controle (ou critrio da forma de controle). Usando o critrio da abrangncia do controle (ou do rgo judicial encarregado de exercer o controle), temos de um lado o controle difuso e, de outro, o controle concentrado; usando o critrio do objeto do controle (ou da forma de realizar o controle) temos, de um lado, a fiscalizao concreta (ou incidental ou subjetiva) e, de outro, a fiscalizao abstrata (ou principal ou objetiva).

1.1.2 Controle difuso x controle concentrado

O controle de constitucionalidade difuso se todos os rgos jurisdicionais tiverem competncia para analisar a compatibilidade de determinada norma com a Constituio ao apreciarem demanda posta a seu julgamento. O controle de constitucionalidade , assim, compreendido como um consectrio da funo jurisdicional, refletindo-se no poder-dever de recusa aplicao de uma lei para a soluo da ao ajuizada, caso a norma positivada pela legislao ordinria seja contrria Constituio.

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Neste tipo de controle, reconhece-se todo o corpo formador do Poder Judicirio como apto a fiscalizar a constitucionalidade das leis, garantindo assim a supremacia constitucional. Entretanto, esse tipo de controle necessita que o rgo de cpula do Poder Judicirio funcione como instncia recursal mxima, dando a ltima palavra sobre a constitucionalidade das leis; a expresso modelo de Corte Suprema usada como sinnimo de controle difuso. No controle concentrado, a competncia para julgar a possvel inconstitucionalidade reservada a um nico rgo, pertencente jurisdio ordinria ou institudo especialmente para este fim. Ao adotar o controle concentrado, um determinado ordenamento jurdico pode eleger como guardio de sua Constituio o Tribunal de cpula de seu Poder Judicirio sua Corte Suprema , quando a fiscalizao ter um carter notadamente jurdico, ou ento um Tribunal Constitucional rgo especial que no pertencer a qualquer dos poderes , quando a declarao de inconstitucionalidade de uma lei poder levar em conta consideraes de cunho poltico, alm da anlise jurdica7. O controle concentrado de constitucionalidade pode ser provocado tanto por aes comuns que envolvam conflitos individuais quanto por aes especialmente destinadas a resolver controvrsia constitucional em tese, desde que em ambas as hipteses tenhamos a competncia exclusiva do rgo de cpula para a apreciao das aes. Normalmente, o controle concentrado est intimamente ligado s chamadas aes diretas, cuja finalidade sanar controvrsia constitucional abstrata, ou seja,

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 44. 7 Neste trabalho tentaremos usar a expresso Corte Constitucional como gnero, do qual so espcies a Suprema Corte (rgo de cpula do Judicirio, responsvel pelas decises finais em um controle difuso ou em um sistema misto) e o Tribunal Constitucional (rgo especial, estranho ao Judicirio, tpico do modelo austraco), deixando claro que as posies dos autores sero respeitadas.

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inconstitucionalidade em tese de norma contrastante com o Texto Constitucional. Disso decorre uma superposio quase absoluta entre os controles concentrado e abstrato8.

1.1.3 Controle concreto (subjetivo) x controle abstrato (objetivo)

O controle concreto o controle judicial de constitucionalidade das leis fundado no princpio da supremacia da Constituio e na idia de que os juzes, ao decidir uma questo, esto obrigados a verificar se as normas aplicadas resoluo deste litgio so ou no vlidas. O controle concreto incide somente sobre a ao posta em julgamento e tem como objeto a ofensa concretamente causada por uma determinada lei ou ato normativo esfera de direitos de um particular, sendo obviamente incompatvel com o exame da lei tem tese. Por envolver interesses puramente individuais tambm denominado de controle subjetivo. O controle abstrato aplica-se quando no h um conflito concreto de interesses, mas uma discrepncia sobre a compatibilidade de uma interpretao do texto constitucional em relao a uma determinada lei. Essa incompatibilidade em tese que legitima a atuao de rgos polticos, por isso que o controle abstrato de constitucionalidade , essencialmente, provocado por autoridades polticas. Expondo de outra forma, ser abstrato o controle de constitucionalidade se a base em que incidir no for uma causa judicial, estando a fiscalizao da constitucionalidade de uma lei independente de qualquer litgio concreto. Tal modalidade de controle o que a doutrina alem chama de processo objetivo, pois os que esto legitimados para impetrar a ao, no o fazem em defesa de interesses prprios. Apesar de existir no ordenamento jurdico brasileiro uma correspondncia praticamente absoluta entre os controles concreto e difuso, de um lado, e entre os controles

No Brasil, o controle concentrado realizado no STF atravs de aes diretas quase sempre um controle abstrato. Certas situaes ensejadoras de representao interventiva e a interposio de ADPF tendo por objeto ato no normativo disciplinador de situao de natureza concreta excepcionam a regra.

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abstrato e concentrado, de outro, no se pode dizer que sempre seja assim em qualquer hiptese e em qualquer ordenamento9. Em trs das quatro Cortes Constitucionais europias que adiante analisaremos10, a alem, a austraca e a espanhola, dos mais relevantes o papel desempenhado por um mecanismo de controle ao mesmo tempo concreto e concentrado11.

1.2 As matrizes histricas do controle de constitucionalidade: o judicial review americano e o controle concentrado austraco
de fundamental importncia possuir uma razovel compreenso das idias originais dos sistemas americano e austraco, ainda que hoje em dia seja mais comum encontramos modelos hbridos, onde institutos de um e de outro modelo encontram-se mesclados e funcionando com relativa harmonia12. Aps uma anlise da concepo e de alguns aspectos histricos ser enfocado o estgio atual dos dois sistemas.

1.2.1 O modelo americano judicial review of legislation

A gnese do controle jurisdicional da constitucionalidade reside em sua forma difusa, como incidente em um caso concreto, e tal assim por obra e graa de uma clebre deciso da

A atual Constituio brasileira delineia um controle concentrado de constitucionalidade fundado na competncia do STF para o conhecimento de aes diretas, voltadas de forma praticamente exclusiva para a anlise da constitucionalidade em tese e dotadas de efeitos erga omnes, o que as torna aes tpicas tambm do controle abstrato. A inconstitucionalidade no caso concreto ficou a cargo de todos os juzes e Tribunais, cabendo ao STF apenas a ltima palavra neste controle difuso e concreto, normalmente realizado atravs do Recurso Extraordinrio. 10 Sem desmerecer as demais Cortes ou diminuir-lhes a importncia, concentra-se o trabalho na experincia das Cortes da Alemanha, ustria, Espanha e Portugal. 11 Como veremos adiante, na Alemanha e na Espanha a via que permite a fiscalizao concreta e concentrada ocupa ainda a hegemonia estatstica dos processos que chegam ao respectivo Tribunal Constitucional. 12 Apenas a ttulo de exemplo, o Brasil adota atualmente um sistema de Corte Suprema de inspirao americana que pode ser provocada tambm por uma ao direta, tpica do controle concentrado; Alemanha, ustria e Espanha possuem uma Corte Constitucional que pode conhecer de aes individuais motivadas por um caso concreto; Portugal possui um Tribunal Constitucional que tambm atua como instncia recursal mxima.

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Suprema Corte americana13. Em 1803, o Presidente da Corte14, John Marshall, ao sentenciar o caso Marbury versus Madison, baseou-se na supremacia da Constituio para concluir que esta no poderia ser afrontada por mero ato legislativo ordinrio. Apesar da motivao por trs da famosa deciso ter levado em conta interesses pessoais, no se pode olvidar que a soluo elaborada transformou definitivamente a relao entre Judicirio e Executivo, alm de alar o texto constitucional americano e os das democracias que se seguiram a um patamar de onde nunca mais despencariam. Tudo comea quando John Adams, do Partido Federalista, foi eleito presidente dos Estados Unidos para o perodo de 1797 a 1801. Em 1800, nomeia como Secretrio de Estado um representante da Virgnia, John Marshall. Em 20 de janeiro de 1801, Marshall nomeado para a Suprema Corte na vaga deixada por Oliver Ellsworth; o Senado o confirma a 27 de janeiro e o ttulo de nomeao lhe entregue em 31 de janeiro. Nos ltimos 16 dias de seu governo, Adams apressou-se em preencher 67 vagas recm-criadas de Juiz de Paz, bem como nomear seus partidrios para outras vagas ociosas do Poder Judicirio. Uma lei aprovada em 27 de fevereiro autorizava a imediata nomeao de 42 Juzes de Paz. Marshall, beneficiado com a melhor das vagas e ainda Secretrio de Estado, ocupou-se pessoalmente da entrega dos ttulos de nomeao destes Juzes. Nem todos os ttulos foram entregues e dentre eles estava o de William Marbury, que ocuparia a vaga do condado de Washington, distrito de Columbia, cuja nomeao deu-se em 2 de maro. Todas estas nomeaes a cargo de Marshall foram confirmadas pelo Senado no dia seguinte, 3 de maro, quando j era vspera da posse do novo governo. A eleio presidencial de 1800 impusera uma desoladora derrota aos Federalistas, levando ao poder o Republicano Thomas Jefferson. Em 4 de maro de 1801, Jefferson assume

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A narrativa feita no presente captulo baseada na obra O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, de Lus Roberto Barroso. 14 Chief Justice, se preferirmos usar o termo da lngua inglesa.

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o governo e determina a seu Secretrio de Justia, James Madison15, que no mais desse encaminhamento a qualquer ttulo de nomeao16 ainda pendente de entrega, pois seu entendimento era que a nomeao restava incompleta na ausncia do ato final do procedimento, podendo assim, ser legalmente desfeita. William Marbury ingressou com um writ of mandamus (de conformao semelhante ao nosso mandado de segurana) na Suprema Corte americana pleiteando que este Tribunal obrigasse o Secretrio de Justia Madison a lhe conferir o ttulo de Juiz de Paz do distrito de Columbia. O novo presidente, opositor dos Federalistas que agora controlavam quase todo o Poder Judicirio, no demonstrava interesse em proceder com as nomeaes remanescentes. Corriam rumores que mesmo uma determinao da Suprema Corte no seria cumprida pelo atual governante. Um possvel impeachment do Chief Marshall, caso resolvesse afrontar o Executivo, tambm era cogitado nos bastidores do poder. O desenvolvimento do voto deu-se primeiro pelo exame do mrito, ficando reconhecido o direito de Marbury nomeao. Em seguida, foram analisadas duas preliminares, estando a segunda vinculada a uma deciso afirmativa quanto a primeira: o cabimento do writ e a competncia da Suprema Corte para conced-lo. Marshall concluiu que o writ of mandamus poderia ser usado para obrigar o Executivo a praticar determinado ato, desde que o mesmo no pertencesse esfera das decises polticas ou que sua prtica no se revestisse de discricionariedade concedida pela Constituio. A segunda preliminar poderia ser analisada. Ao examinar a questo da competncia, Marshall no concedeu o writ por entender que o Judiciary Act 1789, uma lei ordinria, no poderia conceder Corte a possibilidade de conhecer writs, pois tal medida excederia o poder dado pela Constituio ao Congresso, sob o argumento de que a Suprema Corte fora concebida originariamente como uma instncia recursal e suas competncias estavam taxativamente elencadas na Constituio, sendo impossvel a ampliao por lei.
15 16

James Madison tornar-se-ia o prximo Presidente dos Estados Unidos, ocupando o cargo de 1809 a 1817. O termo em ingls commission.

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Marshall fundamentou esta ltima deciso em trs argumentos: a supremacia da Constituio, a nulidade de lei que contrarie o texto constitucional e a funo do Poder Judicirio como intrprete final e guardio da Constituio. Estes argumentos so, at hoje, as vigas que sustentam o controle difuso da constitucionalidade. primeira vista, a deciso parece ter sido engendrada para servir ao interesse do Executivo. A delicada situao poltica do momento, com ameaa inclusive de impeachment, pode levar concluso apressada de que Marshall e os Federalistas estavam acuados no mbito do Poder Judicirio, seu nico refgio. Inobstante o cabimento de crticas sob o ponto de vista jurdico, em termos polticos a sada de Marshall foi brilhante. De um lado, Marshall, como Secretrio de Estado do governo anterior, participara ativamente dos fatos que deram ensejo ao writ o que obrigatoriamente lhe impunha o dever de declarar-se impedido de julgar. Alm disto, a deciso no obedeceu seqncia lgica da cincia processual, pois primeiro deveriam ter sido examinadas as preliminares, o que teria tornado desnecessrio o exame do mrito. Por que ento uma deciso eivada de nulidades tornou-se to celebrada? Ao examinar primeiro o mrito, Marshall deixava clara sua opinio sobre a legalidade do ato de nomeao e sobre a atitude arbitrria do Presidente Jefferson; ao analisar a preliminar em seguida, e no conceder o writ, tornava a conduta presidencial inatacvel, evitando o descumprimento de uma possvel determinao da Corte e evitando seu impeachment. Mas no s isso, o principal est nas entrelinhas. Ao estabelecer as bases do judicial review, ou seja, ao estabelecer a competncia do Judicirio para rever determinados atos do Executivo e do Legislativo que venham a conflitar com a Constituio, o Chief Justice Marshall sacramentara uma doutrina pssima para o governo e para o Parlamento, visto que o Judicirio amplamente dominado pelos Federalistas passava a ter poderes que o permitiriam rivalizar em importncia com o Executivo e com o Legislativo. O presidente Jefferson, como no tinha interesse em contestar uma deciso que lhe era favorvel, tinha agora que aceitar tambm as teses que lhe davam suporte: as teses criadoras do judicial review.

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Estava consolidada a prevalncia da Constituio sobre o Parlamento. As eventuais maiorias legislativas e os sucessivos chefes de governo estariam permanentemente obrigados a obedecer vontade popular consagrada na Constituio, cujo guardio e intrprete definitivo passaria a ser o Poder Judicirio. Sobre as conseqncias da famosa deciso de Marshall, no se pode deixar de transcrever trecho sintetizador de Lus Roberto Barroso:
Marbury v. Madison, portanto, foi a deciso que inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princpio da supremacia da Constituio, da subordinao a ela de todos os Poderes estatais e da competncia do Judicirio como seu intrprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham. Na medida em que se distanciou no tempo da conjuntura turbulenta em que foi proferida e das circunstncias especficas do caso concreto, ganhou maior dimenso, passando a ser celebrada universalmente como o precedente que assentou a prevalncia dos valores permanentes da Constituio sobre a vontade circunstancial das maiorias legislativas. 17

Vale registrar que se a deciso do Juiz Marshall pode ser considerada brilhante pela lgica em que se desenvolveu, no pode, contudo, ser elogiada por sua originalidade. No campo terico, a tese que fundamentou a deciso j tinha sido exposta por Alexander Hamilton, no Federalista n. 78. Garca de Enterra, aps reconhecer a genialidade de Marshall, arremata que a paradigmtica deciso de 1803 no fora sua inveno pessoal, mas um aperfeioamento definitivo do sistema expresso na Constituio americana18. O controle de constitucionalidade vigente nos Estados Unidos desde sua origem rigorosamente difuso, ocupando a Suprema Corte o posto de rgo recursal final. O Tribunal composto por nove magistrados, sendo o quorum para votao de seis juzes. A Corte recebe em torno de 1.500 novos casos por ano, dos quais julga cerca de 10%, visto que sua jurisdio discricionria. Tal discricionariadade exercida pelo instituto do Writ of Certiorari, atravs do qual os litigantes pedem Corte que avoque e decida determinado caso. A Corte, ento, usando de seu poder discricionrio, decide se o faz19. O procedimento de aceitao passa pela Regra dos Quatro, ou seja, se quatro dos nove juzes desejarem conhecer do Writ, o caso
17

BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 10. 18 ENTERRA, Eduardo Garca de. La constitucin como norma y el tribunal constitucional. 4. ed. Madri: Civitas, 2006. p. 61. 19 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 341.

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levado plenrio20. Trata-se de sofisticado juzo de admissibilidade, embora a manifestao escrita e fundamentada no seja obrigatria. Que fique claramente assentado que o Writ of Certiorari no ao especial que conduz Suprema Corte, o que claramente destoaria de um sistema exclusivamente difuso21. O sistema americano baseia-se no instituto do stare decisis, derivado da regra inglesa do precedent. Em poucas linhas, Lenio Streck sintoniza o leitor com a origem e o conceito do instituto:
Assim como gradativamente vem ocorrendo no sistema da civil law, em que cada vez mais jurisprudencializa-se o Direito, a jurisprudncia na common law ultrapassa os limites da lide entre as partes, constituindo fonte bsica de criao do Direito... desde o sculo XIX a regra do precedent impe aos magistrados regras de Direito destacadas de outras decises. Nos Estados Unidos existe a mesma regra, denominada de stare decisis, que, porm no funciona com o mesmo rigor da inglesa. A existncia de um sistema federativo faz com que seja necessrio abrandar o sistema de precedentes, uma vez que preciso evitar que se estabeleam entre os direitos dos diversos Estados-membros diferenas considerveis. 22

O temperamento mencionado na citao da maior relevncia para o caso americano, justamente porque naquele pas os estados podem legislar de forma diferente sobre temas de vital importncia para os cidados, como se d com o Direito Civil e com o Direito Penal. De forma semelhante ao que ocorre no Brasil, com relao s decises do STF nas aes diretas, o aresto da Suprema Corte americana que declara uma lei inconstitucional vale para todos, ou seja, tem efeito erga omnes, o que uma decorrncia lgica da regra do stare decisis. Por outro lado, no existe, dentro das hipteses de competncia da Suprema Corte, a possibilidade de anlise da inconstitucionalidade em tese, como ocorre com o STF, no caso da ao direta de inconstitucionalidade. A prpria Jurisprudncia da Corte americana entende que no atribuio sua a proteo geral contra as potenciais condutas nocivas perpetradas

20

A EC 45/2004, atravs do acrscimo do 3 ao art. 102, instituiu regra que permite afastar o conhecimento do Recurso Extraordinrio caso oito juzes do STF no reconheam a repercusso geral da questo constitucional, ou, a contrario sensu, basta que quatro juzes aceitem a transcendncia do tema para obrigar a anlise do Pleno. 21 CAPPELLETTI , Mauro, op. cit., 1999. p. 86. 22 STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 325.

25

pelo governo dentro de sua cotidiana atividade administrativa; a funo judicial limita-se, assim, soluo de litgios entre partes opostas por ocasio de uma caso concreto23. Concordando com Mauro Cappelletti, preciso registrar que mesmo lastreado em um sistema difuso, onde so analisados apenas casos concretamente postos deciso dos juzes, inevitvel que um controle judicial de constitucionalidade das leis tenda a adentrar em consideraes de cunho poltico, mormente quando casos chegam Corte Suprema, recorrentemente chamada a decidir questes que esto no centro das tenses polticas24. Atualmente, os Estados Unidos assistem a um debate sobre os limites da interveno do Judicirio sobre os Poderes Executivo e Judicirio. Os segmentos mais conservadores da sociedade tm questionado o avano da Suprema Corte que em sua concepo original estaria limitada a uma anlise jurdica e dos tribunais em geral sobre espaos onde deveriam atuar to-somente os agentes pblicos democraticamente eleitos25.

1.2.2

modelo

austraco

bero

do

controle

concentrado

da

constitucionalidade
A recepo no continente europeu do sistema de justia constitucional s se d aps a 1 Guerra mundial, entre 1919 e 1920. O austraco Hans Kelsen o precursor da idia de que um Tribunal Constitucional, independente de todos os demais poderes seria a soluo mais eficaz para a garantia da Constituio. O argumento consistia em que ningum poderia ser bom juiz de si mesmo, o que afastaria o Executivo e o Legislativo da atribuio de preservar o texto constitucional, haja vista no ser razovel imaginar que pudessem agir com imparcialidade ao mesmo tempo em que defendessem seus interesses polticos.

23

MORAES, Alexandre de. Jurisdio constitucional e tribunais constitucionais. So Paulo: Atlas, 2000. p. 103. 24 CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., 1999. p.114. 25 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 168.

26

Nessa poca de grandes conturbaes, com a Europa arrasada pela crise do ps-guerra, o fim do Estado Liberal e o germinar de ideologias nacionalistas, surge uma tese que vem bater de frente com a concepo kelseniana. Na obra A defesa da Constituio, Carl Schmitt, ancorado em Benjamin Constant, defende que o chefe do Executivo o natural defensor da Constituio. Kelsen reagiu teoria de Schmitt lanando o artigo Quem deve ser o guardio da Constituio?26, onde refuta os argumentos de seu opositor, deixando claro que as idias de Schmitt buscavam evitar a criao da Corte Constitucional na Repblica de Weimar, ao mesmo tempo em que estavam a servio do chefe do Reich e das primeira manifestao que dariam origem ao nazismo27. Curiosamente, foi a prpria ascenso do nazismo que desacreditou Schmitt e favoreceu a doutrina kelseniana dos tribunais constitucionais, fortalecendo a idia de que a jurisdio constitucional era instrumento eficaz na defesa dos direitos fundamentais. Em um clebre discurso na Associao dos Professores de Direito Pblico da Alemanha, Kelsen antecipou o que representaria a justia constitucional para as democracias modernas, especialmente no que tange defesa dos direitos das minorias:
Contra as muitas censuras que se fazem ao sistema democrtico muitas delas corretas e adequadas , no h melhor defesa seno a da instituio de garantias que assegurem a plena legitimidade do exerccio das funes do Estado. Na medida em que amplia o processo da democratizao, deve-se desenvolver tambm o sistema de controle. dessa perspectiva que se deve avaliar aqui a jurisdio constitucional. Se a jurisdio constitucional assegura um processo escorreito de elaborao legislativa, inclusive no que se refere ao contedo da lei, ento ela desempenha uma importante funo na proteo da minoria contra os avanos da maioria, cuja predominncia somente h de ser aceita e tolerada dentro do quadro da legalidade. A exigncia de um quorum qualificado para mudana da Constituio traduz a idia de que determinadas questes fundamentais devem ser decididas com a participao da minoria. A maioria simples no tem o direito de impor a sua vontade pelo menos em algumas questes minoria. Nesse ponto, apenas mediante a aprovao de uma lei inconstitucional poderia a maioria afetar os interesses da minoria constitucionalmente protegidos. Por isso, a minoria, qualquer que seja a sua natureza de classe, de nacionalidade ou de religio , tem um interesse eminente na constitucionalidade da lei.

26

Do original Wer soll der Htter Verfassung sein?, de 1930. Uma anlise da disputa entre Kelsen e Schmitt pode ser encontrada em LIMA, Martnio MontAlverne Barreto. A guarda da Constituio em Hans Kelsen. Revista Cearense Independente do Ministrio Pblico, Fortaleza, ano IV, n 13, abr. 2002. 27 BINENBOJM, Gustavo, op. cit., 2004. p. 71 e TAVARES, Andr Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1998. p. 30.

27

Isto se aplica sobretudo em caso de mudana das relaes entre a maioria e minoria, se uma eventual maioria passa a ser minoria, mas ainda suficientemente forte para obstar uma deciso qualificada relativa reforma constitucional. Se se considera que a essncia da democracia reside no no imprio absoluto da maioria, mas exatamente no permanente compromisso entre maioria e minoria dos grupos populares representados no Parlamento, ento representa a jurisdio constitucional um instrumento adequado para a concretizao dessa idia. A simples possibilidade de impugnao perante a Corte Constitucional parece configurar instrumento adequado para preservar os interesses da minoria contra leses, evitando a configurao de uma ditadura da maioria, que, tanto quanto a ditadura da minoria, se revela perigosa para a paz social. 28

A Constituio austraca de 1920, em seu texto original criao revolucionria do gnio de Hans Kelsen , concentrou em uma Corte Constitucional a competncia para decidir todas as questes relativas constitucionalidade de um ato normativo. Um ponto deve ser logo ressaltado sobre a origem do modelo austraco, modelo este que posteriormente seria a base do controle concentrado adotado na maioria dos pases europeus29: o sistema visava fundamentalmente a soluo de conflitos federativos, posto que o acesso ao Tribunal Constitucional era acessvel apenas ao governo federal, quanto s normas regionais, e aos governos regionais, quanto s normais federais30. O controle da constitucionalidade dava-se por uma nica via, uma ao especial que poderia ser ajuizada por alguns rgos polticos, diretamente Corte Constitucional. A aferio era desvinculada de qualquer caso concreto, sendo a lei em tese o nico objeto de controle. Para Kelsen, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei teria os mesmos efeitos de uma revogao, da o fato da inconstitucionalidade no gerar efeitos ex tunc, mas to-somente ex nunc, sendo sua abrangncia geral, ou seja, erga omnes. Essa aproximao da declarao de inconstitucionalidade com a simples revogao afastava em muito o sistema austraco do idealizado nos Estados Unidos, onde a lei no era
28

KELSEN apud BINENBOJM, Gustavo, op. cit., 2004. p. 72-73. Ver a respeito, ainda, MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle da constitucionalidade. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p. 265. 29 Conforme Binenbojm o modelo austraco foi inicialmente adotado na ento Tchecoslovquia (1921)); no perodo do ps-guerra experimenta rpida expanso, chegando a ser implementado na Alemanha (1949), Itlia (1956), Chipre (1960), Turquia (1961) e na antiga Iugoslvia (1960); entre os anos 70 e 80 passa a ser institudo na Grcia (1975), Espanha (1978), Portugal (1982) e Blgica (1984). BINENBOJM, Gustavo, op. cit., 2004. p. 39. 30 TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 1998. p. 15.

28

simplesmente revogada, mas declarada nula desde o seu nascedouro, o que gerava efeito ex tunc, restrito, porm, ao mbito dos litigantes, pois a inconstitucionalidade era incidente em um caso concreto. Alm disso, uma diferena significativa entre os sistemas passa pelo papel dos juzes, que no sistema americano tm amplo poder para deixar de aplicar uma lei considerada inconstitucional; j no modelo austraco originrio, apenas o Tribunal Constitucional tinha o poder de deliberar sobre a validade de uma lei perante o texto constitucional. Estes dois pontos vitais do controle idealizado por Hans Kelsen, a limitao da atuao dos juzes em detrimento do Tribunal Constitucional e o efeito ex nunc da declarao de inconstitucionalidade das leis, so explicados por Garca de Enterra sob o mesmo fundamento: o fato de o Tribunal Constitucional no ser, de fato, um Tribunal, e sim rgo especial com a funo de legislador negativo:
El sistema austraco-kelseniano difiere del de la judicial review americana en puntos decisivos. Por de pronto frente al llamado control difuso americano, que implica que todos los jueces estn habilitados para inaplicar las Leyes cuando las juzgan contrarias a la Constitucin (multiplicidad de control en el que, sin embargo, pone ordem el principio stare decisis, que vincula los Tribunales inferiores a la jurisprudencia de la Supreme Court), el sistema kelseniano configura um control concentrado, confiado a un solo Tribunal, el Tribunal Constitucional, nico habilitado para declarar la inconstitucionalidade de uma Ley y al cual habrn de dirigirse los Tribunales que estn en trance de aplicar dicha Ley, los cuales, de este modo, carecen del poder de inaplicar las leyes inconstitucionales por si mismos. Pero esta variante organizatria esconde una profunda significacin por encima de su simple apariencia prctica. El sistema de control de la constitucionalidad de las Leyes se configura com una funcin constitucional que no sera propriamente judicial, sino, en los explcitos trminos de Kelsen, de legislacin negativa. En concreto, el Tribunal Constitucional no enjuicia ningn supuesto de hecho singular esto queda reservado al Tribunal a quo que h suscitado el incidente de constitucionalidad , sino slo el problema puramente abstracto de compatibilidad lgica (Vereinbarkeit) entre el pronunciamiento, tambin abstracto, de uma Ley y la norma (abstracta) de la Constitucin. Por eso sostiene KELSEN que no hay en ese juicio puramente lgico una verdadera aplicacin de la Ley a um caso concreto y, por tanto, no se estaria en presencia de una actividad judicial, que supone una decisin singular. 31

Por trs da doutrina de limitao aos poderes dos juzes, Garca de Enterra, agora citando G. Volpe, explica que Kelsen desejava evitar um governo de juzes, pois o momento era de rebeldia dos juzes em relao aplicao da lei. A Europa como um todo
31

ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 63.

29

especialmente o mundo germnico estava sob a influncia de ideologias romnticas, tais como a Escola Livre do Direito, a Jurisprudncia Livre e a Comunidade do Povo. Proibindo os juzes de deixar de aplicar as leis, Kelsen viabilizaria a submisso da jurisdio legislao e primazia do Parlamento, num momento em que estes magistrados valoravam negativamente o acesso s Cortes de novas foras sociais e polticas capazes de subverter os valores tradicionais. Concedendo ao Tribunal Constitucional a possibilidade de declarar ex nunc e erga omnes a inconstitucionalidade de uma lei, assegura tambm a supremacia da Constituio ao Parlamento32. Quanto ao efeito ex nunc da declarao de inconstitucionalidade das leis no sistema kelseniano, o que significa a simples anulabilidade da lei conflitante, e no a nulidade da lei desde a origem, como se d no sistema americano, Garca de Enterra tambm encontra fundamento para tal criao de Kelsen na natureza de rgo especial do Tribunal Constitucional. que no modelo proposto pelo mestre austraco, tem-se que apenas o Tribunal Constitucional o guardio da Constituio. A atividade da Corte de eliminar do ordenamento leis inconstitucionais com efeitos ex nunc no chega a expressar uma relao de hierarquia normativa da Constituio sobre a lei, justamente porque a Constituio no aplicada como norma superior. A retirada da lei inconstitucional do ordenamento jurdico mais um relao entre a Constituio e o legislador do que entre a Constituio e a lei, ou seja, trata-se de relao especial entre a Constituio e o rgo que possui atribuio para extrair do ordenamento as leis incompatveis com aquela, o Tribunal Constitucional, ou melhor, o legislador negativo. A tese ser complementada com a idia de que os tribunais ordinrios vinculam-se apenas s leis e s decises do legislador negativo, no Constituio33.

32

33

ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 64. ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 66. Do original: En este modelo, con su cuidado en separar de manera rigurosa a los jueces y Tribunales ordinarios da la Constitucin, puede y debe decirse que slo el Tribunal Constitucional queda vinculado jurdicamente por sta. El juicio, que este Tribunal se reserva de eliminar (ex nunc) las Leyes inconstitucionales no llega a expressar uma verdadera relacin de jerarqua normativa de la Constitucin sobre la Ley, justamente porque la Constitucin no es aplicada como verdadera norma superior; esa eliminacin de la Ley inconstitucional es, ms bien, expressin de una relacin entre Constitucin y legislador y no entre Constitucin y Ley, o dicho en la jerga propia de la doctrina, de una relacin especializada entre la Constitucin y el rgano facultado para la eliminacin de las Leyes que no son compatibles com ella, el legislador negativo. Lo essencial aqu es que la invalidez de la Ley no es el efecto da la

30

A Constituio de 1920 foi profundamente alterada por uma Lei Constitucional de 1929, que fora tornada nula em 1934 e integralmente restabelecida em 1945; vale destacar da Lei de 7 de dezembro de 1929 o mais relevante ponto: a idia original, de um Tribunal Constitucional que possua o monoplio do controle da constitucionalidade das leis, estando os demais juzes e tribunais impedidos at de deixar de aplicar uma lei considerada inconstitucional. A expresso mais pura e original da doutrina de Kelsen, convive agora com um novo instituto, a questo constitucional: o atual art. 140 da Constituio austraca permite que qualquer outro tribunal chamado a resolver um caso concreto possa deixar de aplicar uma lei considerada inconstitucional, remetendo a questo ao Tribunal Constitucional. Note-se que continua vedado aos juzes monocrticos declararem a inconstitucionalidade de uma lei quando da anlise de um caso concreto34. Tambm no lhes cabe suscitar a questo constitucional. Conclui-se que atualmente na ustria, tal como se observar nos modelos praticados na Alemanha e Espanha, o controle de constitucionalidade concreto d-se per saltum; no exemplo austraco, caso os tribunais superiores e os de segunda instncia tenham dvidas sobre a constitucionalidade de uma lei, devem suscitar a questo ao Tribunal Constitucional, restando suspenso o processo at a deciso; esta, por sua vez, vincular o tribunal inferior, o que nos remete a uma funo de Corte de Cassao. Esse incidente de inconstitucionalidade dirigido diretamente ao rgo responsvel pela jurisdio constitucional, que passa a atuar como Corte de Cassao, no existe no Brasil35. O controle concentrado d-se por uma argio de inconstitucionalidade, cujos legitimados para propositura no caso de ataque lei federal considerada inconstitucional so os governos estaduais, um tero dos deputados do Conselho Nacional ou um tero dos

Constitucin, sino de la decisin del legislador negativo. Los Tribunales ordinarios estn slo vinculados a las Leyes y a las decisiones del legislador negativo, no a la Constitucin. 34 CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., 1999. p. 108. 35 A afirmao leva em conta nossa posio acerca da inefetividade da modalidade incidental da ADPF, largamente aceita pela doutrina e que seria uma via per saltum ao Supremo. De qualquer forma, no se trata de um incidente de inconstitucionalidade, mas de um incidente em defesa de preceito fundamental.

31

membros do Conselho Federal36. O efeito da declarao de inconstitucionalidade no controle concentrado permanece rigorosamente ex tunc, em absoluta fidelidade ao sistema kelseniano. O ordenamento jurdico da ustria prev ainda o recurso constitucional (Beschwerde). Trata-se de recurso dirigido diretamente ao Tribunal Constitucional, que permite ao cidado questionar a inconstitucionalidade de uma lei que esteja interferindo no exerccio de um direito fundamental. Em virtude dessa via de proteo dos direitos fundamentais, o sistema austraco vislumbra a convivncia do controle abstrato e concentrado com a fiscalizao concreta da constitucionalidade, ainda que esta no seja efetivada de forma difusa37. A composio atual do Tribunal Constitucional austraco de 14 membros e 6 suplentes, cuja nomeao feita alternadamente pelo Poder Executivo e pelo Poder Legislativo: o Presidente, o Vice-Presidente, outros 6 membros e 3 suplentes so escolhidos pelo Governo Federal, enquanto os demais so escolhidos pelo Parlamento. No podem tomar parte no Tribunal os membros do governo federal, dos governos estaduais e os integrantes de qualquer assemblia representativa. No h previso constitucional de impeachment para os integrantes da Corte austraca. No ordenamento austraco no h possibilidade de se efetuar o controle da omisso legislativa, pelo menos de forma direta; caso a omisso da atividade legislativa implique na inconstitucionalidade de outra lei j editada, apenas esta ltima pode ser devidamente atacada, nunca a omisso legislativa motivadora da inconstitucionalidade38. Como visto, portanto, a Corte austraca condiz melhor com um modelo hbrido, visto ser um Tribunal Constitucional que se permite efetuar o controle concreto39.

36 37

MORAES, Alexandre de, op. cit., 2000. p. 126. Tanto a ustria e, como veremos adiante, tambm a Alemanha e a Espanha, so pases que no conhecem o controle concreto e ao mesmo tempo difuso de constitucionalidade, tpico do modelo americano, mas possuem, cada um deles, poderoso mecanismo de controle concreto e concentrado da constitucionalidade. 38 STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 361.

32

INFLUNCIA

DAS

CORTES E

CONSTITUCIONAIS NO

DA

ALEMANHA,

PORTUGAL

ESPANHA

SISTEMA

BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O sistema adotado no Brasil para o de controle de constitucionalidade era, em sua gnese, uma adaptao do sistema praticado pelos norte-americanos, cuja fiscalizao da constitucionalidade se faz de forma concreta e difusa. Enquanto o sistema americano permaneceu fiel s suas origens, o sistema brasileiro caminhou em direo ao modelo de controle de constitucionalidade praticado nas principias Cortes Constitucionais da Europa, o que viabilizou o surgimento de aes tpicas do controle abstrato e concentrado.

2.1 O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha

A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha de 1949 previu uma Corte Constitucional que acabaria demorando dois anos para ser instituda, o que se deu com a Lei de 12 de maro de 1951. O Tribunal Constitucional da Alemanha40 (Bundesverfassungsgericht) composto por dois Senados, compostos de oito juzes cada, eleitos pelo Parlamento e pelo Conselho Federal em partes iguais. Os juzes da Corte devem contar com pelo menos quarenta anos e preencher os requisitos da carreira da magistratura comum. O Conselho Federal elege seus juzes pelo voto direto e o Parlamento realiza uma eleio indireta, por meio de um colegiado de doze membros, vlido por uma legislatura e no destituvel, escolhido aps delicado arranjo poltico41. A Corte alem tem a misso especfica de exercer a jurisdio constitucional, no se enquadrando no que poderia ser considerado uma Corte Suprema ou tribunal de terceiro grau; no existe sequer uma via processual prpria que conduza ao Tribunal Constitucional, tal

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite, op. cit., 2002. p.47. A Jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht exerceu (e exerce) notvel influncia sobre nossa jurisdio constitucional, mitigando a brutal influncia do modelo americano, que nos serve de guia desde a Carta de 1891. 41 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 3-5.
40

39

33

como nosso Recurso Extraordinrio, com a ressalva que se deve fazer ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde)42. Uma das mais relevantes atribuies do Tribunal Constitucional alemo, o recurso constitucional, originado da legislatura ordinria, somente tendo passado a constar da Lei Fundamental em 1969. A jurisprudncia da Corte firme no sentido de que o recurso constitucional no se constitui em uma ferramenta adicional para os processos submetidos jurisdio ordinria, mas um remdio extraordinrio, apto a afastar ofensas cometidas pelo poder pblico aos direitos fundamentais. A anlise do recurso constitucional ser feita no captulo apropriado. No exerccio da jurisdio constitucional, compete Corte alem exercer a fiscalizao da constitucionalidade atravs dos controles abstrato e concreto43. O controle abstrato, que equivale ADIn brasileira, pode ser instaurado mediante requerimento do Governo Federal, de um dos governos estaduais ou de um tero do Parlamento. O controle concreto d-se de forma semelhante ao modelo austraco, ou seja, o tribunal que considerar uma lei inconstitucional deve suspender o processo e remeter a deciso da questo para o Tribunal Constitucional, cuja deciso passa a ser vinculante, o que constitui tpica funo de Corte de Cassao. Na Alemanha, diferentemente da ustria, os juzes singulares tambm podem suscitar a questo de inconstitucionalidade ao Tribunal Constitucional44. Tambm cabe ao Bundesverfassungsgericht o julgamento dos conflitos entre rgos federais, e entre a Unio e os estados, quando se discute a aplicao de direito federal; cabe ainda quela Corte o julgamento de denncias contra o Presidente da Repblica, de casos de

42

A traduo precisa do termo Verfassungsbeschwerde Reclamao Constitucional, e tal s no ser utilizado no presente trabalho a fim de se evitar uma possvel confuso com a Reclamao do direito brasileiro, cuja finalidade no guarda qualquer proximidade com a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, instituto ptrio que guarda similitude com a Verfassungsbeschwerde alem. 43 Ibid., 2005, p. 16. 44 Na realidade, os tribunais ordinrios, os tribunais superiores e os juzes alemes, bem como os tribunais de segunda instncia e os tribunais superiores austracos no declaram a inconstitucionalidade de uma lei, o que exclusivo de seus respectivos Tribunais Constitucionais, mas nem por isso deixam de exercer o controle difuso, visto que, ao suscitarem os incidentes de inconstitucionalidade esto exercendo de forma plena uma anlise sobre a constitucionalidade das leis.

34

supresso de direitos fundamentais e o processo especial de aferio da legitimidade do processo eleitoral. Desde os primrdios do Tribunal Constitucional alemo o controle abstrato que tem a prevalncia no exerccio da jurisdio constitucional. Gilmar Mendes aponta a relevncia poltica das questes jurdicas que so submetidas Corte como motivo principal para tal supremacia45. O Bundesverfassungsgericht reconhece ao controle abstrato uma dupla funo: de um lado, um instrumento adequado de defesa da Constituio, de outro, uma poderosa ferramenta de garantia da segurana jurdica, posto que exclui do ordenamento tudo que causa incerteza e dvida supremacia constitucional. O Tribunal Constitucional alemo no age de ofcio, atuando apenas mediante provocao; e assim tanto no controle abstrato quanto no controle concreto. Gilmar Ferreira Mendes, que ao analisar diversos modelos europeus, trata a delicada questo sobre quem e quantos devem ser os legitimados para propor uma ao direta deciso de determinada Corte Constitucional:
Da resposta questo sobre quem deve propor a ao perante a Corte Constitucional dependem, em primeira linha, a garantia e a efetividade da jurisdio constitucional. Por isso, de suma importncia a deciso sobre os entes autorizados a propor o controle abstrato de normas. Uma limitao do direito de propositura poderia retirar a eficcia do controle abstrato de normas. Por outro lado, uma legitimao ampla importaria, inevitavelmente, numa sobrecarga de trabalho para o Tribunal, com queda da qualidade de seus julgados e a obrigao de ocuparse de questes de importncia menor. [...] No se pode olvidar, outrossim, que a outorga do direito de propositura a qualquer do povo poderia satisfazer os fins de um processo objetivo. Assinale-se, porm, que contra a ao popular de inconstitucionalidade suscitam-se inmeras objees, relacionadas com a sobrecarga para o Tribunal incumbido de examinar as questes levantadas, e com a excessiva judicializao do processo poltico. 46

Como dito antes, esto autorizados a propor o controle abstrato de normas no direito alemo o Governo Federal, os governos estaduais e um tero dos parlamentares. Esse
45 46

Ibid., 2005, p. 56. Ibid., 2005, p. 109-110. essa delicada questo da legitimidade do acesso ao Tribunal Constitucional que guiar a proposta de reformulao da ADPF, no sentido de amparar o acesso direto do cidado defesa de seus direitos fundamentais.

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reduzido rol de legitimados tem a inteno de no sobrecarregar o tribunal, ao mesmo tempo em que aproxima o Bundesverfassungsgericht apenas dos casos mais relevantes, especialmente selecionados por aqueles que formam a cpula dos poderes Executivo e Legislativo47. O objeto do controle abstrato de normas no direito alemo pode ser tanto o direito estadual quanto o federal. De fato, o controle abstrato de normas tem sua origem ligada no somente supremacia da Constituio, mas tambm defesa da federao48. Na Alemanha, o controle abstrato pode ser usado tanto para impugnar normas anteriores Constituio quanto as normas promulgadas a partir de vigncia desta, o que j no ocorre com o controle concreto, que apenas atua sobre as normas promulgadas a partir de vigncia da Constituio. Vale fazer o paralelo com o nosso sistema de controle de normas, que durante muito tempo permitiu apenas o controle difuso do direito pr-constitucional, o que foi modificado pela incluso da ADPF em nosso ordenamento, viabilizando tambm o controle concentrado do direito pr-constitucional. Quanto aos parmetros de controle, a regra simples: a Lei Fundamental o parmetro do direito federal; o direito estadual balizado pela Lei Fundamental e pelas normas de direito federal. Aps a EC 45/2004, com a incluso da alnea d no inciso III do art. 102 da Constituio, nosso controle de constitucionalidade concreto passou a adotar esta mesma parametricidade. No controle abstrato de constitucionalidade alemo a declarao de

inconstitucionalidade de uma lei possui, em regra, efeito ex tunc (afastando-se, assim, da clssica lio da doutrina kelseniana). A Jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht, porm, desenvolveu relevantes modalidades de deciso a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade, a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo do texto e a interpretao conforme a Constituio que permitem a aplicao tanto de efeito ex tunc
47

Detalhe curioso sobre a legitimidade do Governo Federal que ela se concretiza atravs do Ministro competente para tratar do assunto. 48 Ibid., 2005, p. 125.

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quanto de efeito ex nunc (pro futuro). Se existiam dvidas sobre a influncia que estas tcnicas tedescas passaram a exercer sobre nosso STF, estas dvidas foram afastadas com o advento da lei 9.868/99, que, disciplinando o processo de controle abstrato de normas perante o STF, traz em seu art. 28, pargrafo nico, uma referncia expressa s duas ltimas. Garca de Enterra leciona que o sistema adotado na Alemanha inspirado no na concepo austraca, mas sim no sistema de supremacia constitucional americano, devidamente aperfeioado com institutos oriundos do controle concentrado49. preciso esclarecer que essa inspirao se limita ao controle concreto, pois no se pode dizer que na Alemanha exista um controle difuso, tal como desenvolvido nos Estados Unidos da Amrica.

2.2 O Tribunal Constitucional de Portugal

Segundo disposio expressa do art. 221 da Constituio portuguesa, o Tribunal Constitucional da Repblica de Portugal o tribunal competente para administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional. A Corte Constitucional portuguesa composta por treze juzes, que possuem como garantias a independncia, a inamovibilidade e a irresponsabilidade pelo teor das decises que tomam. O Poder Legislativo escolhe dez, e os outros trs so por estes escolhidos. No h que se falar em vitaliciedade em virtude da limitao do mandato em nove anos, assim como no h previso de destituio por impeachment. Basicamente, o Tribunal Constitucional portugus tem competncia para exercer o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, defender os direitos fundamentais, controlar as regras do processo democrtico e fiscalizar o bom funcionamento dos poderes pblicos. Em Portugal, no existe previso de um recurso constitucional ou de amparo, que submeta a leso de direitos fundamentais diretamente ao Tribunal Constitucional50.

49 50

ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 142-143. MORAES, Alexandre de, op. cit., 2000. p. 186.

37

O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos no ordenamento jurdico portugus prev tanto o controle preventivo quanto o repressivo este em suas duas modalidades, difusa (em um caso concreto) e concentrada (em abstrato) , e ainda a inconstitucionalidade por omisso. Os institutos de controle repressivo guardam diversas semelhanas com os institutos do modelo brasileiro, sendo que, a inconstitucionalidade por omisso do direito portugus a fonte clara de nossa ADIn por omisso. A fiscalizao preventiva realizada pelo Tribunal Constitucional d-se aps a aprovao pelo Legislativo e antes de sua publicao ou promulgao. Os legitimados para a propositura da fiscalizao preventiva so o Presidente da Repblica, os Ministros de Estado, o Primeiro-Ministro e a quinta parte dos deputados da Assemblia portuguesa. Cada um dos legitimados obedece a parmetros prprios de controle e a amplitude deste controle depende da funo exercida. Quando no exerccio do controle repressivo concentrado (em abstrato), o Tribunal Constitucional tem a competncia para declarar a inconstitucionalidade de quaisquer normas bem como a ilegalidade de algumas, desde que atendidos alguns requisitos. Apenas o Plenrio do Tribunal Constitucional pode proceder declarao, nunca suas sees. Como bem observado por Alexandre de Moraes, as hipteses previstas no ordenamento portugus como de controle da legalidade muito se aproximam do controle da constitucionalidade brasileiro, visto sempre ser necessria uma interpretao constitucional acerca da diviso de competncias legislativas51. Quando o Tribunal Constitucional decide uma ao de inconstitucionalidade (ou de ilegalidade) fica adstrito ao pedido, mas no causa de pedir, possuindo ampla liberdade para, ao decidir pela violao, utilizar-se de fundamentos diversos dos que foram invocados pelo co-legitimado. O controle difuso idealizado em Portugal segue todas as regras bsicas do judicial review americano e, em essncia, no difere muito do controle difuso efetuado em nosso pas.

51

MORAES, Alexandre de, op. cit., 2000. p. 192.

38

Todos os rgos judiciais esto aptos a declarar a inconstitucionalidade de forma incidental, com efeitos restritos s partes que litigam. Ressalte-se que a ltima palavra sobre inconstitucionalidade dada pelo Tribunal Constitucional, que tal como nosso STF funciona como ltima instncia recursal; para viabilizar tal competncia a Constituio portuguesa prev o recurso de constitucionalidade, que tem conformao similar ao nosso Recurso Extraordinrio. Pelo recurso de constitucionalidade, as decises de todos os tribunais ordinrios podem ser submetidas ao Tribunal Constitucional quando recusem aplicao a uma norma tida por inconstitucional, apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante um processo ou quando apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional pelo prprio Tribunal Constitucional. Esta ltima hiptese nitidamente semelhante Reclamao que pode ser impetrada junto ao STF, instituto especialmente criado para garantir obedincia s decises do Pretrio Excelso. No ordenamento portugus, o recurso de constitucionalidade exige o esgotamento das instncias judiciais ordinrias. O Tribunal Constitucional portugus, tambm quando realiza o controle concreto, no est vinculado causa de pedir, podendo julgar o recurso por outros fundamentos. Ao contrrio do STF, que decide em definitivo a causa que lhe submetida via Recurso Extraordinrio, o Tribunal Constitucional portugus atua como Corte de Cassao, ou seja, aps realizada a interpretao constitucional do tema em debate, devolve-se o caso ao tribunal de origem para que este decida conforme o entendimento daquela Corte. Interessante criao portuguesa o instituto desenhado pelo art. 82 da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional. Segue o texto:
Sempre que a mesma norma tiver sido julgada inconstitucional ou ilegal em 3 casos concretos, pode o Tribunal Constitucional, por iniciativa de qualquer dos seus juzes ou do Ministrio Pblico, promover a organizao de um processo com cpias das correspondentes decises, o qual concluso ao presidente, seguindo-se os termos do processo de fiscalizao abstracta sucessiva da constitucionalidade ou ilegalidade previstos na presente lei. 52 MORAES, Alexandre de, op. cit., 2000. p. 199. O autor informa que o instituto denominado de passagem da fiscalizao concreta abstracta por Jorge Miranda, e de fenmeno da generalizao por Gomes Canotilho.
52

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O instituto, que no de aplicao obrigatria, permite que a quarta declarao de inconstitucionalidade de uma norma pela via do controle difuso, seja dotada do mesmo efeito erga omnes das decises em controle concentrado. a fora vinculante da Jurisprudncia, uma tendncia que recentemente foi incorporada em nosso ordenamento atravs da Emenda Constitucional 45/04, que, ao acrescentar o art. 103-A no corpo de nossa Constituio, instituiu a Smula Vinculante. A mais relevante contribuio do ordenamento portugus ao modelo brasileiro de controle de constitucionalidade sem dvida o instituto da inconstitucionalidade por omisso; obra do legislador constitucional portugus de 1976, a ao tem a finalidade de combater a omisso legislativa. No ordenamento lusitano sua legitimidade ativa exclusiva do Presidente da Repblica, do Provedor de Justia e, em determinadas condies e preenchidos alguns requisitos, dos presidentes de assemblias regionais; uma legitimidade mais restrita do que a conferida nossa ao de inconstitucionalidade por omisso. A inconstitucionalidade por omisso do direito portugus a fonte clara de inspirao da ADIn por omisso, que ser devidamente analisada quando do exame da fiscalizao concentrada e das aes constitucionais atualmente previstas na Constituio Federal de 1988.

2.3 O Tribunal Constitucional da Espanha

O Tribunal Constitucional espanhol um rgo estranho ao Poder Judicirio, composto por doze membros nomeados pelo Rei da Espanha; quatro membros sero propostos pelo Congresso, quatro pelo Senado, dois pelo governo e outros dois pelo Conselho Geral do Poder Judicirio. A indicao do Rei restringe-se aos nomes que lhe so propostos. O mandato dos juzes de nove anos53. Funcionalmente, sua estrutura se compe de um rgo Pleno e de duas Cmaras, ou melhor dizendo, duas Salas, cada uma com seis juzes. O rgo Pleno pode exercer o controle de constitucionalidade nas modalidades abstrata e concreta, alm de apreciar conflitos de competncia entre o Estado e as

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comunidades autnomas, ou destas entre si, querelas entre os rgos constitucionais do Estado o Senado, o Congresso dos Deputados, o Governo e o Conselho Geral do Poder Judicirio , o controle prvio de constitucionalidade das leis, as aes em defesa da autonomia local, a verificao da conformidade entre os Tratados e a Constituio, bem como qualquer outra matria atribuda ao Tribunal Constitucional por lei. Por sua vez, as Salas so competentes para as questes no afetas ao Pleno, das quais se destaca o relevante recurso de amparo. Por oportuno, saliente-se que quando um das Salas tender a se afastar da Jurisprudncia dominante da Corte deve submeter o caso ao Pleno. O controle da constitucionalidade no ordenamento espanhol acontece tanto de forma preventiva como repressiva. A forma preventiva restringe-se aos Tratados; a forma repressiva se d de trs maneiras: o recurso de inconstitucionalidade via de ao, concentrada e em abstrato , a questo de constitucionalidade via incidental e em concreto, mas no difusa , que suscitada apenas por rgo judicial, e o recurso de amparo via de controle concentrado e em concreto , garantidor do acesso direto do cidado ao Tribunal Constitucional. A admisso do recurso de inconstitucionalidade ou da questo de constitucionalidade no suspende a vigncia nem a aplicao da lei. So legitimados para interpor o recurso de inconstitucionalidade o Presidente, o Defensor do Povo, um grupo de 50 deputados ou 50 senadores e os rgos colegiados das Comunidades Autnomas. A anlise do recurso de inconstitucionalidade e da questo de constitucionalidade permite a concluso de que tambm na Espanha, assim como na ustria e na Alemanha, o Tribunal Constitucional efetiva o controle de constitucionalidade somente pela via direta (controle concentrado) ou per saltum, em um incidente que, apesar de analisar o caso concreto, no se constitui em controle difuso exercido de forma recursal54. Por esse motivo dissemos a pouco que a questo de constitucionalidade no pode ser considerada uma via de controle difuso, pelo menos da forma que o controle difuso exercido no modelo americano.

53 54

STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 363-364. STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 365.

41

Alm do recurso de inconstitucionalidade e da questo de constitucionalidade, temos ainda o recurso de amparo, mecanismo que permite a qualquer do povo invocar a defesa de um direito fundamental. Na anlise do recurso de amparo, no sendo o caso de afronta direta Constituio por parte de um ato administrativo ou jurisdicional, pode a Sala encarregada levantar de ofcio a inconstitucionalidade da lei que fundamentou o ato, remetendo o caso ao rgo Pleno, que passa a exercer um controle concreto da constitucionalidade55. Garca de Enterra chama ateno para Jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol que, apesar de conflitante com algumas normas de sua prpria Lei Orgnica, permite o exerccio do controle concreto mesmo quando j tenha ocorrido pronunciamento do rgo Pleno pela constitucionalidade de uma lei atravs do controle abstrato56. A declarao de inconstitucionalidade das leis exercida pelo Tribunal Constitucional espanhol, em qualquer das formas de controle repressivo, possui eficcia ex tunc, ou seja, no se trata da mera anulabilidade da doutrina de Kelsen, mas da plena nulidade do sistema americano. De fato, merece apoio a declarao de Garca de Enterra de que o controle de constitucionalidade espanhol seguidor do modelo americano, estando o monoplio do Tribunal Constitucional ligado to-somente retirada do ordenamento jurdico das leis consideradas inconstitucionais57. Ressalte-se que o prprio art. 163 da Constituio espanhola obriga todos os rgos judiciais a interpretarem-na, e mesmo sem a possibilidade de declarar uma lei inconstitucional, a negativa de aplicao uma forma de preservar a supremacia da Constituio. O variado rol de legitimados para a propositura do recurso de inconstitucionalidade espanhol foi influncia decisiva para o legislador constituinte de 1988 ampliar a legitimao ativa de nossa ADIn. Na Constituio anterior apenas o ProcuradorGeral da Repblica gozava de tal legitimao.

FAVOREU, Louis. Cortes constitucionais. Traduo de Dunha Marinho Silva. So Paulo: Landy, 2004. p. 109. 56 ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 149-151. 57 ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 151. Ver elucidativo resumo sobre o sistema espanhol de justia constitucional p. 309.

55

42

3 OS SIMILARES DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL NO DIREITO COMPARADO O RECURSO CONSTITUCIONAL AUSTRACO, O RECURSO CONSTITUCIONAL ALEMO E O RECURSO DE AMPARO ESPANHOL
No sistema de controle de constitucionalidade brasileiro cabe Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental a defesa daquelas questes constitucionais consideradas de alta relevncia, os preceitos fundamentais, e inclusos nestes esto necessariamente por construo jurisprudencial e consonncia doutrinria58 os direitos fundamentais do cidado. A Argio possui como um dos requisitos de admissibilidade a necessria observncia do princpio da subsidiariedade, o que exige a prvia interposio de todas as aes cabveis ao deslinde da questo. Neste diapaso aproxima-se a ADPF brasileira de alguns institutos do Direito Comparado: o recurso constitucional austraco, o recurso constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol. No se pode esquecer, contudo, que uma relevante caracterstica que restringe o uso da ADPF no encontrada nos institutos estrangeiros: a Argio de Descumprimento um mecanismo de controle concentrado, cuja legitimao ativa se resume ao limitado grupo daqueles que podem impetrar a ADIn, ao passo que o recurso constitucional austraco, o recurso constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol so, basicamente, instrumentos de acesso direto do cidado sua respectiva Corte Constitucional.

3.1 O recurso constitucional austraco

O constitucionalista francs Louis Favoreu aponta como predecessor da atual Corte austraca o Tribunal do Imprio, institudo em 1867, cuja atribuio bsica era receber

58

A anlise do que a doutrina entende por preceito fundamental ser realizada no captulo 7.

43

diretamente dos cidados recursos contra violaes de seus direitos constitucionais59, recursos estes que podem perfeitamente ser considerados como a semente do atual recurso constitucional austraco, que recebeu os contornos atuais na Constituio de 1920. Consiste o recurso constitucional austraco (Beschwerde) em via de acesso direto ao Tribunal Constitucional, permitindo ao cidado questionar um ato administrativo que possa estar interferindo no exerccio de um direito garantido pela Constituio, cabendo ainda contra aplicao de uma lei considerada inconstitucional. O Beschwerde permite que, atravs de um incidente de inconstitucionalidade, seja suspenso o processo que esteja tramitando perante um juiz monocrtico ou perante um tribunal, submetendo ao Tribunal Constitucional a controvrsia acerca de leso a direito individual. Aps resolver a questo controvertida, o Tribunal Constitucional devolve a cognio da matria ao tribunal suscitante, que dever obedecer ao que j decido em relao ao tema constitucional, visto que o Tribunal Constitucional desempenha no caso a funo de Corte de Cassao60. Deve ser ressaltado que o Tribunal Constitucional austraco tem discricionariedade para escolher em que casos proceder com a anlise da questo constitucional61. O recurso austraco permite assim uma fiscalizao concreta e concentrada de constitucionalidade, convivendo em harmonia com o controle abstrato e concentrado. Vale a pena enumerar seus requisitos de admissibilidade: alegada leso a direito fundamental, existncia de ato inconstitucional, lide concretamente posta em juzo e prazo de seis meses contados da prtica do ato atacado62. Por obra de construo jurisprudencial, a subsidiariedade passou a ser uma caracterstica do recurso constitucional austraco, o que significa que o apelo s ser conhecido quando no houver qualquer outra via adequada; esta

59 60

FAVOREU, Louis, op. cit., 2004. p. 41. Relembrando o que foi comentado sobre o ordenamento austraco, o recurso constitucional no se confunde com a questo constitucional, visto que aquele instrumento de controle concreto e concentrado enquanto esta instrumento de controle concreto e per saltum ao Tribunal Constitucional, que passa a atuar como Corte de Cassao, podendo ser suscitada apenas pelos tribunais e no pelos juzes monocrticos. 61 MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 81. 62 MORAES, Alexandre de, op. cit., 2000. p. 129.

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caracterstica tambm comum ao recurso alemo e via de amparo do direito espanhol, e influenciou sobremaneira a construo da ADPF brasileira63. Cabe mencionar como uma evoluo do recurso constitucional austraco a ao individual prevista aps a reforma constitucional de 1975, que passa a permitir a impugnao, perante o Tribunal Constitucional, de lei ou regulamento que lese diretamente algum dos direitos individuais. Gilmar Mendes a denomina de Individualantrang64, enquanto Andr Ramos Tavares a trata de Individualbeschwerde65.Esta modalidade de recurso constitucional tambm precisa obedecer ao princpio da subsidiariedade. compreensvel, portanto, que o recurso constitucional no ocupe o topo das estatsticas processuais de seu Tribunal Constitucional; no caso da ustria, o maior volume de julgamentos est concentrado no contencioso da constitucionalidade dos atos administrativos. O Beschwerde da ustria muito semelhante ao recurso alemo e ao amparo espanhol, sendo idnticas a necessidade de desrespeito a um direito constitucional, a legitimao do indivduo e a necessria existncia de ato do poder pblico considerado violador do direito. Entretanto, diferente dos similares alemo e espanhol, o recurso austraco no cabe para impugnao de deciso judicial. Pela Lei Orgnica do Tribunal Constitucional austraco permite-se s partes interessadas no processo que se pronunciem neste. Contudo, em virtude de seu carter objetivo, no caso de desistncia da parte, o controle de constitucionalidade iniciado pelo recurso constitucional tem pleno seguimento.

3.2 O recurso constitucional alemo

O similar alemo ao recurso austraco a Verfassungsbeschwerde, cuja traduo mais empregada pela doutrina ptria a expresso recurso constitucional. Tambm pode ser citado

Na ustria, entretanto, o particular est obrigado a esgotar somente a via administrativa, mas no a judicial, o que difere de forma significativa este instituto do recurso constitucional alemo e do recuso de amparo espanhol. 64 MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006. p. 34. 65 TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de descumprimento de preceito fundamental. So Paulo: Saraiva, 2001b. p. 64.

63

45

como reclamao constitucional66. Foi institudo por lei em 1951, constando tambm no art. 93, I, 4, a da Lei Fundamental e no 13, 8, a e 90 da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional alemo. O recurso constitucional alemo o remdio jurdico para a proteo e realizao dos direitos fundamentais, somente admissvel quando a violao no tem como ser suprimida de outra forma. Aqui entra o princpio da subsidiariedade, aplicado tambm nossa ADPF. O dever de obedincia ao requisito da subsidiariedade fica mitigado nas hipteses de questo de interesse geral ou quando o requerente possa sofrer grave leso caso recorra via ordinria, quando o Tribunal Constitucional alemo pode decidir de imediato o recurso constitucional, conforme preceitua o 90 de sua Lei Orgnica. O recurso constitucional alemo expressamente previsto para a defesa dos direitos fundamentais e no todo e qualquer preceito constitucional; a ADPF ptria tambm faz restrio qualitativa apenas as normas que afrontem preceitos fundamentais podem ser objeto da argio. Acontece que dessa aparente semelhana surgiu uma relevante diferena, posto que, enquanto o conceito restritivo ficou absolutamente resolvido na Alemanha, a expresso preceito fundamental causou (e ainda causa) divergncia doutrinria em nosso pas. Compete exclusivamente ao Tribunal Constitucional alemo decidir o recurso constitucional interposto por qualquer pessoa fsica ou jurdica nacional, cuja alegao seja um prejuzo causado por ato do poder pblico aos direitos fundamentais ou a um dos direitos assemelhados a fundamentais67. Conforme salienta a lei fundamental alem, em seu art. 19, 3, os direitos fundamentais tambm so vlidos para pessoas jurdicas nacionais, desde que pela sua essncia sejam aplicveis s mesmas, permitindo-se, portanto, a interposio do recurso constitucional por associaes e sindicatos. Tambm existem restries pessoa jurdica, que apenas ter legitimidade quando titularizar direito fundamental prprio. Assim, a expresso qualquer
66

Ver o que se comentou a respeito da correta traduo do termo Verfassungsbeschwerde na nota de rodap n 39. 67 Previstos nos arts. 20, alnea 4, 33, 38, 101, 103 e 104 da lei fundamental alem.

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pessoa, encontrada no 90, 1 da Lei do Tribunal Constitucional Alemo, no compreende toda pessoa natural e toda pessoa jurdica, mas apenas a titular dos direitos mencionados naquela prescrio legal. Conclui-se que a legitimidade processual ativa examinada caso a caso68. No exerccio da competncia para julgar o recurso constitucional, o acesso garantido a todos, gratuitamente e independente de advogados, desde que o poder pblico tenha prejudicado os direitos fundamentais do cidado ou os chamados direitos assemelhados aos fundamentais, anteriormente enunciados. Em concluso, todos os titulares de direitos fundamentais tm legitimidade para propor o recurso constitucional, inclusive estrangeiros e pessoas jurdicas. Alguns dos direitos fundamentais, entretanto, so consagrados apenas aos alemes e aos oriundos de pas que componha a Unio Europia. No julgamento do recurso constitucional alemo o Tribunal age como Corte de Cassao, mas ao lado de sua relevante funo subjetiva (defesa dos direitos fundamentais) o recurso constitucional tem uma funo objetiva, a de conservar o Direito Constitucional e de servir ao seu desenvolvimento. O recurso constitucional pode, assim, ser tambm considerado um meio de proteo ao Direito Constitucional objetivo69. O objeto do recurso constitucional so tanto as aes quanto as omisses do poder pblico. No mbito do Poder Legislativo, a ao compreende no somente as leis em sentido formal publicadas, federais e estaduais, pr e ps-constitucionais, mas tambm todas as normas jurdicas materiais. A omisso pode ser absoluta ou relativa. A absoluta existe quando o legislador, em oposio a um mandado constitucional inequvoco, no cumpre o seu dever de legislar. H omisso relativa quando, embora o legislador tenha sido ativo, a regulao promulgada apresente lacunas que excluam determinado grupo70.
68 HECK, Lus Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princpios constitucionais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1995. p. 142. A Jurisprudncia constitucional alem admite tambm a legitimidade de associaes, mesmo sem personalidade jurdica, desde que titulares de um direito fundamental. 69 Ibid., 1995. p. 141. 70 Nosso ordenamento prev a ADIn por omisso para ambas as hipteses, o que, pelo princpio da subsidiariedade exclui o uso da ADPF.

47

No mbito do Executivo so objetos de impugnao os atos administrativos, tanto os federais, quanto os estaduais e municipais. A omisso executiva tambm se compreende como objeto do recurso constitucional alemo. Quanto ao Poder Judicirio esto includas as decises de todos os tribunais da Federao alem (exceto o Tribunal Constitucional Federal) e dos estados, inclusive dos tribunais constitucionais estaduais. A omisso judiciria tambm pode ser objeto do recurso constitucional. Como foi dito anteriormente, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha vincula o princpio da subsidiariedade ao recurso constitucional, o que obriga ao esgotamento da via judicial comum. Isso significa que o proponente deve antes de tudo procurar obter a remoo da ao da autoridade, contra a qual ele reclama por ser contrria aos direitos fundamentais, com os outros remdios jurdicos postos sua disposio pelas leis. A obrigao do esgotamento da via judicial comporta excees: quando a possibilidade de exaurimento da via judicial no est objetivamente oferecida e quando no for subjetivamente exigvel ao promovente. Esse ponto tem sido defendido tambm pela mais moderna doutrina ptria em relao nossa argio de descumprimento, o que significa dizer que a subsidiariedade da ADPF tem a ver com a utilizao de meios judiciais eficazes e que se relacionem com o carter de processo objetivo que tem nossa congnere do recurso alemo71. O prazo para interposio do recurso constitucional , via de regra, um ms, exceto quando o recurso se dirige contra uma lei ou contra ato do Poder Pblico no passveis de controle judicial, quando ento o prazo ser ento de um ano, contado da entrada em vigor do ato ou da lei. O recurso constitucional alemo apresenta importantes semelhanas e tambm relevantes diferenas com a ADPF brasileira. As semelhanas a serem destacadas so a
71

Vale a pena transcrever breve lio extrada de Lus Roberto Barroso: Por outro lado, a simples possibilidade de propositura de aes de natureza subjetiva ou o cabimento de recursos processuais no , de per si, impedimento argio, se aquelas medidas no forem idneas a produzir soluo imediata e abrangente, nas hipteses em que o interesse pblico relevante ou a segurana jurdica assim o exijam. Esse ponto de vista foi sustentado por Gilmar Ferreira Mendes, inicialmente em sede doutrinria, baseado no tratamento jurisprudencial dado matria no direito espanhol e no alemo. Posteriormente, j como Ministro do Supremo Tribunal Federal, em deciso monocrtica conhecendo ADPF ajuizada pelo Estado do Par, tendo por objeto direito estadual prconstitucional, voltou a afirmar a tese, que se afigura como a mais adequada. BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 255.

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apreciao originria da competncia pelo Tribunal responsvel pela guarda da Constituio, a possibilidade de controle dos atos do Poder Pblico, a fiscalizao das normas prconstitucionais, o princpio da subsidiariedade e a misso de defender no apenas os direitos fundamentais, mas tambm zelar pela defesa da Constituio72. Entre as caractersticas que distanciam os dois institutos podemos destacar a impossibilidade de a ADPF ser ajuizada por qualquer indivduo, o prazo para interposio que existe no instituto alemo e a generalizao do tipo de violao que pode ser atacada pelo recurso alemo, contrastando com uma rigorosa aplicao do princpio da subsidiariedade ADPF, que perde muito de suas possibilidade em virtude do largo espectro da ADIn. Destaca Louis Favoreu que o recurso constitucional ocupa lugar de destaque na Alemanha, citando como exemplo o ano de 1994, quando dos 5.324 novos casos que chegaram ao Tribunal Constitucional, 4.855 eram de recurso constitucional, o que representou 91,12% do total73. Entretanto, Gilmar Mendes, apoiado nas estatsticas do Tribunal Constitucional alemo, informa que cerca de 97% dos recursos constitucionais so recusados por cmaras formadas por grupo de trs juzes74. No existe obrigao de serem tornadas pblicas as razes que levaram recusa. Vale mencionar ainda a existncia de um recurso constitucional comunal, previsto no art. 93, I, 4, b da Lei Fundamental e no 91 da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional alemo, cuja legitimidade ativa pertence aos municpios e s unies de municpios. A finalidade do recurso comunal a garantia do direito autonomia administrativa daqueles entes legitimados75.

3.3 O recurso de amparo espanhol

Semelhante ao recurso constitucional alemo e ao recurso austraco, existe na Espanha o recurso de amparo, mecanismo que proporciona proteo aos direitos fundamentais de forma direta, ou seja, permite ao cidado dirigir-se ao Tribunal Constitucional espanhol, desde
72 73

MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes, op. cit., 2003. p. 80. FAVOREU, Louis, op. cit., 2004. p. 37. 74 MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006. p. 38.

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que esgotadas as vias ordinrias. O prvio esgotamento das vias ordinrias fruto da clssica regra da subsidiariedade, que, repita-se, tambm inerente ADPF do ordenamento brasileiro. Saliente-se que tanto a doutrina como a Jurisprudncia espanholas tm atenuado a literalidade do princpio da subsidiariedade, no exigindo a interposio de todos os meios possveis, mas apenas aqueles que sejam razoavelmente teis. O recurso de amparo foi idealizado para coibir qualquer violao dos direitos e liberdades garantidos aos cidados pela Constituio espanhola em seus artigos 14 a 30. Apesar da denominao de recurso, o amparo significa, de fato, um processo autnomo. A necessidade de se observar alguns prazos presente no recurso de amparo, o que tambm ocorre com o recurso alemo, mas no com a ADPF brasileira. Veja-se o texto literal do art. 53 da Constituio Espanhola, que em seu item 2 trata especificamente do recurso de amparo:
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Titulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161, 1, a), 2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin 1 del Captulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30. 3. El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo Tercero, informar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Ressalte-se que o recurso de amparo espanhol, tal como os similares alemo e austraco, cumpre uma dupla funo, visto que tanto se presta a ser uma garantia subjetiva, para a proteo dos direitos fundamentais, quanto uma garantia objetiva, para a proteo do ordenamento constitucional. Dito de outra forma, o recurso de amparo, alm de proteger os direitos fundamentais, se presta defesa do contedo essencial da Constituio espanhola. O recurso de amparo deve ser proposto em 20 dias contra atos de juzes ou tribunais, inclusive quando examinem atos do Executivo, ou em trs meses das decises ou atos do Legislativo que no tenham em fora de lei. O recurso espanhol, tambm da mesma forma que os
75

HECK, Lus Afonso, op. cit., 1995. p. 147-148.

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similares austraco e alemo, pode ser proposto por qualquer pessoa; no caso do recurso de amparo, est prevista legitimidade inclusive para as pessoas jurdicas, o Defensor do Povo e o Ministrio Fiscal. A impugnao de lei em tese no objeto do amparo espanhol, que se presta a impugnar atos concretos violadores de direitos fundamentais. Na lio de Garca de Enterra:
La Constitucin h querido que el amparo se otorgue cuando se ha acreditado en el processo una violacin de la libertad de conformidad com el contenido constitucionalmente declarado [art. 55, 1, b, de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional], esto es, en los trminos de clusula general en que las libertades estn enunciadas en la Constitucin misma, sin las adherencias que a esa clusula general puedan advenir por obra de las leyes o normas secundarias, o por actos o conductas u omisiones del titular de la libertad o de los poderes pblicos que con l se han enfrentado (exclusin en la tutela de la libertad de los principios de acto consentido, caducidad fuera de la estrictamente procesual del mismo proceso de amparo cualquer outro que excluya la eficacia de nulidad radical, perpetua e insubsanable de cualquier acto o norma que desconozca o infrinja dicha libertad). Ello slo poda encomendarse al Tribunal Constitucional, porque slo l acta sometido exclusivamente a la Constitucin (art. 1, 1, de su Ley Orgnica), la cual no estabelece ninguna condicin de tutela de esse carcter ni somete ningn derecho a la disponibilidad del legislador (antes bien, obliga a ste a respetar el contenido esencial de dichos derechos, artculo 53,1). Slo tambin el Tribunal Constitucional puede resolver en el mismo momento de decidir el amparo, o subsiguientemente, la inconstitucionalidad de la Ley en cuyos preceptos se hubiese justificado el agravio al derecho fundamental de que se trate (artculo 55, 2 de la Ley Orgnica), tcnica de tutela efectiva que no est al alcance de los Tribunales ordinarios, que habran de suspender la tramitacin del proceso de proteccin en tanto que se suscitaba, tramitaba y resolva la cuestin de inconstitucionalidad previa, con la consiguiente inefectividad de la tutela inmediata. Estas razones, que son ms que procesales, porque a ellas subyace la superioridad del bien jurdico de cuya proteccin se trata y la consiguiente superioridad de proteccin, constituyen razones especiales que se suman a las ya indicadas en trminos ms abstractos para justificar definitivamente esta competencia de Tribunal Constitucional. 76

Tambm Louis Favoreu destaca a impossibilidade de ataque lei em tese, ao mesmo tempo em que analisa a disciplina dos prazos:
O amparo incabvel contra uma lei, mas admitido contra os atos no legislativos das assemblias parlamentares. Neste caso ele no tem carter subsidirio e deve ser proposto no prazo de trs meses. O amparo contra os atos ou comportamentos administrativos s pode ser interposto aps estarem esgotadas as vias de recursos ordinrios e no prazo de 20 dias, a contar da ltima deciso proferida em recurso ordinrio. Finalmente, o amparo cabvel contra um ato ou omisso de um rgo judicirio, quando este ato ou esta omisso for a causa imediata e direta de um ataque aos direitos e liberdades protegidas nos artigos 14 a 30 da Constituio, com a condio de que as vias de recursos como o apelo ou a cassao tenham sido
76

ENTERRA, Eduardo Garca de op. cit., 2006. p. 157-160.

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esgotadas. Tambm aqui o recurso deve ser apresentado no prazo de 20 dias a contar da ltima deciso. De 15 de julho de 1980 a 31 de dezembro de 1994, 28.247 recursos de amparo foram apresentados; 23.578 foram negados pela filtragem e 2.314 deram origem a uma sentena. A quase totalidade dos recursos refere-se a atos jurisdicionais e, na imensa maioria dos casos, so invocados o direito a uma proteo jurisdicional efetiva e a violao do princpio de igualdade. 77

O recurso de amparo apresenta pontos de contato com a ADPF, por permitir um controle concreto e ao mesmo tempo concentrado da constitucionalidade perante o Tribunal Constitucional. No entanto, a limitao no campo da legitimidade para propor a ADPF, que no admite a impetrao por qualquer cidado, leva impossibilidade de se extrair uma maior equiparao entre os institutos.

77

FAVOREU, Louis, op. cit., 2004. p. 107-108.

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4 EVOLUO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

A anlise das razes do controle de constitucionalidade, do funcionamento de algumas Cortes europias e de institutos do direito comparado serviu de fundamento para iniciarmos a discusso sobre o atual modelo de controle de constitucionalidade brasileiro. No presente captulo, ser apresentado um histrico das constituies brasileiras, com nfase na maneira como fora idealizado em cada uma delas o controle de constitucionalidade.

4.1 Constituio de 1824

A Constituio de 1824, nica Carta Poltica de todo o Imprio, sob a influncia do jacobinismo francs e dos doutrinadores polticos da Inglaterra, no previu o controle de constitucionalidade pelo Poder Judicirio. Conferia, no entanto, em seus artigos 13 e 15, ns 8 e 9, ao Poder Legislativo, a competncia de velar pela guarda da Constituio e promover o bem geral da Nao, alm de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las. Segundo Gilmar Ferreira Mendes, era a consagrao do dogma da soberania do Parlamento78. A Carta Imperial trazia uma configurao de poderes inspirada na doutrina de Benjamin Constant, ou seja, uma diviso quadripartite: Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judicirio e Poder Moderador79. Apesar da existncia, ao tempo do Imprio, do Supremo Tribunal de Justia, composto por juzes letrados, condecorados com o ttulo de conselheiros, no podia aquele Tribunal tornar efetiva a supremacia constitucional, porque dependente do Poder Moderador, por meio do qual o Imperador poderia intervir nos outros poderes, estando, portanto, acima de todos eles, o que inviabilizava o controle da constitucionalidade pelo Poder Judicirio.

78 79

MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 1999. p. 234. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 75.

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O ilegal ou o inconstitucional atendia a um critrio poltico (e pessoal) do Imperador e no a um critrio jurdico; era o reflexo da forma como foi engendrado o Poder Moderador. O Poder Executivo, que era exercido pelos Ministros de Estado, tambm possua como chefe o Imperador. Uma das reais finalidades do Poder Moderador exercido pelo imperador para que incessantemente vele sobre a manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos demais poderes polticos80 era servir de empecilho possibilidade de um controle judicial de constitucionalidade dos atos legislativos, controle este que seria visto como violador das atribuies do Parlamento. A Constituio de 1824 mostrou que os homens pblicos de ento eram muito pouco afeitos influncia do constitucionalismo norte-americano, que j criara e desenvolvera o controle difuso de constitucionalidade. Mesmo tendo sido a Constituio brasileira de mais longa durao, a Carta Imperial tambm significou um abismo entre Poder e povo.

4.2 Constituio de 1891

Com a proclamao da Repblica, o Direito brasileiro passou a sofrer a influncia do Direito norte-americano, para o que contriburam decisivamente as idias de Rui Barbosa, inaugurando-se o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. J a Constituio Provisria de 1890 previa, em seu artigo 58, 1, que das sentenas da justia dos estados em ltima instncia haveria recurso para o Supremo Tribunal Federal quando se questionasse a validade ou a aplicabilidade de tratados e leis federais e a deciso do tribunal do estado fosse contrria legislao federal, e quando se contestasse a validade das leis ou atos dos governos dos estados em face da Constituio ou das leis federais e a deciso do tribunal do estado considerasse vlidos os atos ou as leis impugnadas. O fato de o Marechal Deodoro da Fonseca ter entregado o projeto da Constituio para a reviso de Rui Barbosa marcaria o inicio de uma duradoura influncia do constitucionalismo
80

Texto do art. 98.

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americano. Rui efetuou uma srie de emendas ao projeto: ampliou a competncia do Supremo para todas as questes decididas pelos juzes e tribunais estaduais que negassem validade s leis federais ou que afirmassem a validade de leis e atos dos governos estaduais contestados em face da Constituio ou de leis federais, ampliao esta que foi posteriormente estendida aos juzes federais. Muito embora a Repblica estivesse procura de fortalecer os estados, as emendas apontavam para as mais variadas formas de controle dos atos das justias estaduais, basicamente em virtude da forte influncia dos governadores sobre seus respectivos magistrados81. A concepo americana pde ser especialmente observada pela criao do Supremo Tribunal Federal nos moldes da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica e tendo como finalidade adequar a dinmica das foras regionais ao recente sistema federalista. Como as idias republicanas no empolgavam tanto quanto a novidade que representava a instituio da federao brasileira, o controle difuso acabou se prestando tal como o prprio Supremo Tribunal Federal muito mais para garantir a Repblica contra eventuais maiorias parlamentares que apoiassem o retorno Monarquia. dessa postura do Supremo Tribunal Federal que vrias decises tomadas por aquela Corte em seus primrdios tero ntido carter antimonarquista e em favor dos direitos constitucionais82. A Carta de 1891 suprimiu ainda o sistema dual, em que coexistiam a jurisdio e o contencioso administrativo (de orientao francesa) em prol do sistema de jurisdio nica, ou seja, o controle dos atos administrativos pela justia comum, em mais uma prova da acolhida do judicial control norte-americano.

81 82

STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 426-427. Um acrdo da poca vai marcar a histria do Supremo Tribunal Federal. Trata-se do HC 300, Relator o Ministro Costa Barradas, julgado em 27 de abril de 1892, cuja tese sobre presos polticos e estado de stio tornarse-ia posteriormente majoritria. O advogado Rui Barbosa impetrara habeas corpus em favor do Senador Almirante Eduardo Wandenkolk e outros cidados, indiciados por crimes de sedio e conspirao, presos ou desterrados em virtude de decretos expedidos pelo Vice-Presidente da Repblica, Marechal Floriano Peixoto, na funo de Presidente. Tais atos determinaram a suspenso das garantias constitucionais, decretando-se o estado de stio no Distrito Federal. Fundamentou-se o pedido na inconstitucionalidade do estado de stio e na ilegalidade das prises ocorridas, umas antes de decretado o estado de stio, outras depois de terminada a sua vigncia, quando devem imediatamente ser restabelecidas as garantias constitucionais.

55

No mbito da legislao ordinria, o Decreto n. 848 de 11 de outubro de 1890, que iniciou a organizao da Justia Federal, dispunha em seu artigo 3, que Na guarda e aplicao da Constituio e das leis nacionais, a magistratura federal s intervir em espcie e por provocao da parte, o que significava a instituio do controle por via de exceo (modelo americano). Previa ainda o art. 9, pargrafo nico, letra b, daquele Decreto, o recurso para o Supremo Tribunal Federal das sentenas definitivas proferidas pelos Tribunais e juzes dos Estados, quando a validade de uma lei ou ato de qualquer estado fosse posta em questo como contrrio Constituio, aos tratados e s leis federais e a deciso tenha sido em favor da validade da lei ou do ato. Quando promulgada, a Constituio de 1891, quase como que ratificando a legislao ordinria, previa na parte dedicada ao Poder Judicirio que das sentenas das Justias dos Estados em ltima instncia haveria recurso para o Supremo Tribunal Federal em dois casos: quando se questionasse sobre a validade ou a interpretao de tratados ou leis federais e a deciso do tribunal do estado fosse contra ela e quando se contestasse a validade de leis ou de atos dos governos dos estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do tribunal do estado considerasse vlidos esses atos ou essas leis impugnadas (art. 59, 1)83. Inaugurava-se um sistema de competncias a serem disciplinadas por lei federal sob pena de inconstitucionalidade. A Justia Federal no fora contemplada na hiptese justamente pelo fato de ter sido recm criada e encontrar-se em estgio rudimentar. A Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, que completou a organizao judiciria da Justia Federal, disps, em seu artigo 13, 10, que Os juzes e tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com as leis ou com a Constituio.

83

Uma repetio exata do art. 58, 1 da Constituio Provisria e similar disposio do Decreto n. 848/1890.

56

Adotou ainda a Lei n. 221/1894 expressamente o controle difuso, ao prever que qualquer juiz ou tribunal poderia desaplicar as leis inconstitucionais84. Conclui-se que a via de exceo, enquanto via judiciria que , penetra o nosso ordenamento jurdico graas ao sistema republicano e federativo da Constituio de 1891. A Justia da Unio e as justias dos estados foram reconhecidas de todo competentes para recusar aplicabilidade a atos inconstitucionais, assim do Executivo como do Legislativo. O quadro que se desenhava nos primrdios da Repblica permitia a concluso de que, embora praticante do modelo de Direito romano-germnico, o Brasil optou pelo controle difuso de constitucionalidade advindo do modelo jurisdicional norte-americano desprovido, diga-se de passagem, de qualquer mecanismo que estendesse o efeito da deciso. Formalmente, o alcance da deciso do Supremo acerca da inconstitucionalidade de um ato normativo ficaria restrito s partes at o advento da Carta de 1934, eis que no acolhemos de pronto a doutrina americana do stare decisis85. Posteriormente, a Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926 alterou o contedo do artigo 6 ao enunciar os princpios constitucionais sensveis que, caso fossem violados, acarretariam a interveno federal nos estados a ser decretada pelo Congresso Nacional.

4.3 Constituio de 1934

A Constituio de 1934, embora mantendo o controle difuso, trouxe significativas inovaes. No art. 179 foi estabelecido o quorum especial da maioria absoluta dos membros dos tribunais para as decises sobre inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico, o que permanece at hoje. Importado dos norte-americanos, que tratam o instituto como full

84

Conforme ensina Paulo Bonavides, a Exposio de Motivos feita antecedentemente por Campos Sales j ressaltava a competncia da nova magistratura, instalada no pas por obra e graa do regime republicano, para examinar a lei, antes de aplic-la, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sano, se ela parecer conforme ou contrria Constituio. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 327. 85 STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 432.

57

bench, entre ns ficou conhecido como Reserva de Plenrio (em nossa atual Carta Poltica o instituto est expresso no art. 97). Instituiu ainda a Constituio de 1934 a representao interventiva, semente da atual Ao Direta de Inconstitucionalidade. O art. 12, V, daquela Constituio previu a interveno da Unio em negcios peculiares dos estados para assegurar a observncia dos princpios constitucionais sensveis que especificava em seu art. 7, I, alneas a a h. Naquelas hipteses taxativas, a interveno, inobstante j ter sido decretada, somente se efetivaria depois que a Corte Suprema86, mediante representao do Procurador-Geral da Repblica, tomasse conhecimento da lei federal que a tivesse decretado e lhe declarasse a constitucionalidade (art. 12, 2), ressaltando-se que a iniciativa de lei que dispusesse sobre interveno federal era exclusiva do Senado (art. 41, 3). Verifica-se, pois, que o objeto da apreciao pela Corte Suprema era a lei federal que havia decretado a interveno e no a lei estadual motivadora. Esse controle judicial configurava um sucedneo do direito de veto, atribuindo-se Corte Suprema o poder de declarar a constitucionalidade da lei de interveno e afirmar, ipso facto, a inconstitucionalidade da lei ou ato estadual. Conforme Gilmar Ferreira Mendes no se tratava de formulao de um juzo poltico, exclusivo do Legislativo, mas de exame puramente jurdico87. No resta dvida que esta criao do legislador constitucional fora a mais relevante daquela Carta, devido ao fato de que o exame de constitucionalidade pelo Pretrio Excelso j no ocorreria apenas incidentalmente, no transcurso de uma demanda, mas por efeito de uma provocao cujo objeto era a prpria declarao de constitucionalidade de lei que decretara interveno federal. No seu art. 68, dispunha a Constituio ser vedado ao Poder Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas, o que revelava mais uma vez a influncia da jurisprudncia norte-americana, j que o modelo austraco de Tribunal Constitucional confere ampla permisso para o tratamento de questes polticas. Outra inovao foi a competncia
86

Sob a gide da Constituio de 1934, encontramos o nico perodo da histria da Republica em que o Supremo Tribunal Federal perde essa denominao a passa a ser chamado de Corte Suprema. 87 MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 1999. p. 239.

58

atribuda pelo art. 91, IV, da Constituio de 1934, ao Senado Federal para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio. Essa matria era complementada pelo art. 96, que estabelecia:
Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental o Procurador-Geral da Repblica comunicar a deciso ao Senado Federal, para os fins do art. 91, IV, e bem assim autoridade legislativa ou executiva de que tenha emanado a lei ou o ato.

Muito oportuna neste ponto a lio de Fbio Csar dos Santos de Oliveira:
[...] a assuno da matriz constitucional norte-americana pela Constituio de 1891 provocara a necessidade de sua adequao ao sistema jurdico ptrio. Ao passo que a tradio anglo-saxnica se associa ao princpio do stare decisis; concedendo efeito vinculante aos precedentes (leading case) firmados pelos Tribunais, permitindo, portanto, que as decises exaradas em sede de controle difuso pela Suprema Corte norte-americana tivessem efeito erga omnes, no Brasil a lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal restava ainda formalmente vigente, no abrigando os demais rgos jurisdicionais decidirem conforme a orientao da Corte superior. Logo, inserindo um corretivo para o sistema de controle puramente difuso at ento vigente, a Constituio de 1934 procurou mitigar esta falha ao criar um instrumento idneo atribuio de efeito erga omnes deciso declaratria de inconstitucionalidade pronunciada em via de exceo. 88

Por este mecanismo, a deciso da Corte Suprema tomada num caso concreto adquiria eficcia erga omnes mediante a edio, pelo Senado Federal, de resoluo suspensiva da norma declarada inconstitucional, devendo-se ainda observar que, no Texto Constitucional de 1934, o Senado Federal tinha o status de rgo de coordenao dos poderes. Hoje o Senado, sem embargo de ser a Cmara de representao dos estados-membros, tem tambm a relevante funo de controle dos poderes. A participao ulterior do Senado teve o condo de resguardar o princpio da separao de poderes, evitando quebrar a harmonia entre eles, o que foi deveras til e prudente numa poca de grande fervor poltico89. Como se pode bem observar, a comunicao ao Senado no era feita diretamente pela Corte Suprema, sendo obrigatria a participao do Procurador-Geral da Repblica.
88

OLIVEIRA, Fbio Csar dos Santos de. Argio de descumprimento de preceito fundamental. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 61.

59

Registre-se que o Mandado de Segurana foi previsto na Constituio de 1934, para defesa de direito certo e incontestvel do impetrante, ameaado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo deveria ser o mesmo do habeas corpus, devendo sempre ser ouvida a pessoa de direito pblico interessada90. Desse modo, tornava-se possvel a discusso de atos do Poder Pblico fundados em lei inconstitucional. Vale ressaltar ainda que alm da resoluo do Senado com poder de suspender a execuo de lei julgada inconstitucional pela Corte Suprema em sede difusa, da reserva de plenrio e do Mandado de Segurana, a Constituio de 1934 trouxe ao nosso ordenamento a Ao Popular, a pluralidade sindical e a proteo ao acidente de trabalho91. No obstante a breve vigncia do Texto Constitucional de 1934, em virtude de convulses polticas daquele tempo, no se pode negar o transcendental significado de suas inovaes para o desenvolvimento do controle de constitucionalidade nacional, sendo a mais relevante de todas a instituio da representao interventiva, que significou, a partir de sua formalizao em 1965, uma coexistncia em nosso ordenamento dos modelos americano e austraco de controle da constitucionalidade. Com diz Fbio Csar dos Santos de Oliveira:
A curta vigncia da Carta de 1934 fez com que muitas de suas inovaes no fossem concretizadas em razo dos eventos polticos perturbadores daquele momento, o que no obscureceu o significado delas para o desenvolvimento do controle de constitucionalidade das leis no Brasil. 92

4.4 Constituio de 1937

A grande novidade trazida pela Constituio autoritria e centralizadora de 1937 no mbito do controle de constitucionalidade constava do pargrafo nico do art. 96 e consistia na possibilidade do Presidente da Repblica submeter novamente ao Parlamento a apreciao de lei declarada inconstitucional, desde que a julgasse de interesse nacional. Se as duas casas confirmassem a lei por dois teros de seus membros a deciso do tribunal ficaria sem efeito.

89 90

VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belm: Cejup, 1999. p. 32. Artigo 113, n 33. 91 Artigos 113, n 38, 120 e 121, letra h, respectivamente. 92 OLIVEIRA, Fbio Csar dos Santos de, op. cit., 2004. p. 62-63.

60

De fato, a medida representou um retrocesso no desenvolvimento de nosso controle de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido qualquer modificao no modelo difuso de controle (art. 101, III, b e c), preservando-se, inclusive, a exigncia de quorum especial para a declarao de inconstitucionalidade (art. 96), o constituinte rompeu com a tradio jurdica brasileira quando concedeu tal poder ao Chefe do Executivo. Cumpre notar que a Carta de 1937 alm de expressamente vedar ao Judicirio conhecer das questes exclusivamente polticas (art. 94), tirou do Mandado de Segurana a qualidade de garantia constitucional, passando este a ser disciplinado pela legislao ordinria. O Cdigo de Processo Civil de 1939 excluiu da apreciao judicial, na via mandamental, os atos do Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, dos governadores e interventores dos estados. Para se ter uma idia do grau autoritrio desta Constituio, um de seus dispositivos concedia aos governos estaduais a competncia legislativa das Assemblias enquanto estas no se reunissem, enquanto outro extinguia a Justia Federal93. A Constituio outorgada notabilizou-se por uma eficcia extremamente baixa, eis que restringida pelos poderes enfeixados pelo regime de exceo. A Carta de 1937, de fato, restou inaplicada em sua maior parte.

4.5 Constituio de 1946

Dotada do mesmo esprito democrtico da Carta de 1934, a Constituio de 1946, tambm conhecida como a Constituio da Redemocratizao, consagrou o voto secreto, o regime de partidos, a representao proporcional, o instituto da suplncia, a validade dos diplomas e a competncia da justia eleitoral para o julgamento de todas as fases de um pleito94.

93

STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 442.

61

A Constituio de 1946 manteve o controle difuso de constitucionalidade e o quorum da maioria absoluta para a declarao de inconstitucionalidade por rgos judicirios colegiados (art. 200). Foi preservada a competncia do Senado, reintroduzido como rgo do Poder Legislativo, para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarado inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 67). Notese que a Constituio de 1946 restringiu a amplitude da resoluo suspensiva do Senado, porquanto passou a mencionar como objeto dessa atividade leis e decretos declarados inconstitucionais, e no mais lei, ato, deliberao ou regulamento, tal como constava no texto de 1934. Tambm foi eliminada a intermediao do Procurador-Geral da Repblica na comunicao ao Senado da deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal, passando a prpria Corte a exercer esse papel. Destaque-se ainda, como inovao da Constituio de 1946, o novo desenho da representao pela interveno federal nos estados-membros, em razo da inobservncia dos princpios constitucionais sensveis (art. 7, VII, alneas a a g). O Supremo Tribunal Federal no mais examinava a lei federal que houvesse decretado a interveno no estado, mas a prpria lei ou o ato estadual argidos de inconstitucionalidade, por violao de princpio constitucional sensvel. Alm disso, outra mudana em relao a 1934 foi o fato de que a interveno s seria decretada aps o Supremo haver examinado o ato argido de inconstitucionalidade. Naquela Constituio (a de 1934) a interveno da Corte se dava aps a decretao, visando to-somente impedir a efetivao. Ao Procurador-Geral da Repblica tocava o exerccio desta representao, consoante a disciplina que se estabeleceu pela Lei n 2.271, de 1954, e pela Lei n 4.337, de 196495. Deve-se ressaltar que, embora o constituinte tenha outorgado a titularidade da ao ao Procurador-Geral da Repblica, a disciplina da chamada representao interventiva configurava, j na Constituio de 1934, uma peculiar modalidade de composio de conflito

STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 444. A Lei n. 2.271, de 22.07.1954, determinou que se aplicasse argio de inconstitucionalidade o processo do Mandado de Segurana (art. 4). A primeira fase continuou a ser processada, porm, na Procuradoria-Geral da Repblica, tal como no perodo anterior ao advento da disciplina legal.
95

94

62

entre Unio e estado. Cuidava-se de aferir eventual violao de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado. A Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas perante o Supremo Tribunal Federal. Ao dar nova redao alnea k do art. 101, I, da Constituio de 1946, a Emenda determinou que caberia ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica, que detinha iniciativa privativa a respeito. Nascia o instituto que hoje conhecemos por Ao Direta de Inconstitucionalidade. Institua-se, portanto, sem prejuzo do controle incidental e ao lado da representao interventiva, o controle concentrado ou abstrato de constitucionalidade, com o objetivo de defesa da ordem constitucional, garantindo a supremacia da Constituio. Dito de outra forma adotava-se tambm o modelo austraco de controle concentrado, sem eliminao do controle difuso, nascido do sistema jurisdicional norte-americano, o que gerou uma configurao mista. Desde sua origem, a representao de inconstitucionalidade hoje Ao Direta de Inconstitucionalidade constitui-se como um instrumento de controle poltico da constitucionalidade da lei em tese, e no um meio adicional de prestao jurisdicional na defesa de interesses subjetivos. No tocante ao controle de constitucionalidade de lei municipal, a Emenda n. 16/65 consagrou, no art. 124, XIII, regra que outorgava ao legislador a faculdade para estabelecer processo de competncia originria do tribunal de justia do estado para proceder declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato municipal que fosse conflitante com a respectiva constituio estadual. Ainda por ocasio da EC 16/65, o STF apresentou proposta para criao de um incidente de inconstitucionalidade que suspenderia o curso de qualquer processo em trmite nos demais tribunais e juzes. Apenas o prprio STF e o Procurador-Geral da Repblica teriam legitimidade para suscitar o tal incidente. A caracterstica da suspenso assemelharia o instituto quele que responsvel pelo controle difuso nos ordenamentos da Alemanha, ustria e Espanha. Juntamente com esta sugesto, a comisso constituda pelos

63

Ministros Lus Galloti, Cndido Mota Filho, Victor Nunes Leal e presidida pelo Ministro Ribeiro da Costa props uma alterao no Recurso Extraordinrio, cuja admisso passaria a estar vinculada a um juzo de relevncia da questo constitucional, rigorosamente baseado no tratamento que a Suprema Corte americana confere ao writ of certiorari.

4.6 Constituio de 1967 e Emenda Constitucional n. 1/69

A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1/69 mantiveram, em suas linhas bsicas, o sistema de controle da Constituio de 1946, com as modificaes da Emenda n. 16/65. Houve, no entanto, a disciplina, pelo texto de 1969, do controle de constitucionalidade estadual para fins de interveno em municpio. A representao para fins de interveno federal, confiada ao Procurador-Geral da Repblica, foi ampliada, com o objetivo de assegurar no s a observncia dos chamados princpios sensveis (art. 10, VII), mas tambm prover a execuo de lei federal (art. 10, VI, primeira parte). A competncia para suspender o ato estadual foi transferida para o Presidente da Repblica (art. 11, 2). Preservou-se o controle de constitucionalidade in abstracto, exatamente como estabelecido pela Emenda n. 16, de 1965. A manuteno do Procurador-Geral da Repblica como nico legitimado a exercer o controle concentrado junto ao Supremo Tribunal Federal gerou relevante controvrsia durante a vigncia do ordenamento constitucional institudo pela Constituio de 1969, fato que merece uma maior explanao em virtude das teses que foram aventadas. Ao julgar improcedente uma Reclamao96 do Movimento Democrtico Brasileiro contra o ProcuradorGeral da Repblica, por haver este, em despacho, mandado arquivar uma representao que lhe fora dirigida por aquela organizao partidria argindo a inconstitucionalidade de Decreto-Lei n. 1.077/70, que estabelecera a censura prvia na divulgao de livros e peridicos, o Supremo Tribunal Federal, em acrdo de 10 de maro de 1971, interpretou,
Reclamao 849/DF, Presidente o Ministro Aliomar Baleeiro, Relator o Ministro Adalcio Nogueira. Ementa: Reclamao. Desprezada a preliminar do seu no conhecimento, por maioria de votos deu-se, no mrito, pela sua improcedncia, ainda por maioria, visto caber ao Dr. Procurador-Geral da Repblica a iniciativa de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal a representao de inconstitucionalidade. Jurisprudncia do STF, que se harmoniza com esse entendimento. Publicada no DJ de 13/12/1971.
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com a mxima rigidez, a competncia exclusiva do Procurador-Geral da Repblica no tocante iniciativa da representao de inconstitucionalidade. A controvrsia consistiu basicamente em definir se o Procurador-Geral da Repblica, ao tomar conhecimento de inconstitucionalidade argida em representao que lhe seja encaminhada por algum interessado, estaria obrigado a apresent-la perante o Supremo Tribunal Federal ou poderia deixar de faz-lo, determinado de plano o seu arquivamento. O entendimento dos que concluram pela obrigatoriedade repousava no argumento de que se no o fizesse, o Procurador-Geral da Repblica ter-se-ia convertido ele mesmo em juiz da representao, usurpando assim a competncia do Supremo. Entretanto, o acrdo foi em outro sentido, ao reconhecer que a titularidade da representao exclusiva do Procurador-Geral da Repblica, conforme se deduzia do ento texto constitucional, e que somente ele possua legitimao ativa para promover a ao de inconstitucionalidade em abstrato. Obrigado que fosse a encaminhar toda representao que lhe chegasse s mos, j no seria titular exclusivo daquela competncia, repartida por esse desvio hermenutico com todos os cidados. A maioria dos membros do Supremo preferiu dar ao Procurador-Geral da Repblica esse poderoso juzo primeiro de valor do que conceder aos cidados e s entidades de classe a prerrogativa de argir a inconstitucionalidade das leis do regime militar. No se pode deixar de destacar o relevante papel representado pela Emenda Constitucional n. 7, de 1977, pois suas disposies muito influenciariam os rumos de nosso controle de constitucionalidade. A Emenda n. 7/77 introduziu, ao lado da representao de inconstitucionalidade, a representao para fins de interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual, outorgando ao Procurador-Geral da Repblica a legitimidade para provocar o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Essa interpretao feita pelo Supremo teria fora vinculante e seria o ponto de partida do hoje to conhecido efeito vinculante, cuja evoluo significativa se daria sob o manto da atual Constituio, passando pela Emenda Constitucional n. 3, de 1993 e pela Lei 9.868, de 1999, antes de atingir seu estgio final com a Emenda Constitucional n. 45, de 2004.

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No seria exagero afirmar tambm que essa interpretao suscitada originaria a atual Ao Declaratria de Constitucionalidade. Inaugurando uma nova etapa nos processo de controle de constitucionalidade em sede abstrata, a Emenda n. 7/77 ps, ainda, termo controvrsia sobre a utilizao de liminar em representao de inconstitucionalidade, reconhecendo, expressamente, a competncia do Supremo para deferir pedido de cautelar, formulado pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 119, I, p, da Carta de 1967/1969).

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5 A CARTA DE 1988 E O MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituio de 1988, mantendo o controle difuso e concreto ao lado do controle concentrado e abstrato da constitucionalidade97, acabou por democratizar este ltimo, com a ampliao dos entes e rgos legitimados para a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade, anteriormente privativa do Procurador-Geral da Repblica, o que significou avano da jurisdio concentrada. A atual Constituio trouxe ainda em seu texto original as figuras do Mandado de Injuno (art. 5, LXXI), da inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2) e da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, pargrafo nico) 98. Posteriormente, duas Emendas Constitucionais trouxeram novidades impactantes para nosso ordenamento: a EC 3/93 introduziu a Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal e a EC 45/2004 denominada de Reforma do Judicirio expandiu os quatro legitimados originrios da ADC para os mesmos nove detentores da capacidade de impetrao da ADIn, efetuou diversas alteraes no regime da Magistratura sendo a mais importante delas a criao do Conselho Nacional de Justia , passou a exigir a demonstrao da repercusso geral da questo constitucional para a admisso do Recurso Extraordinrio e promoveu, ainda, a incluso do art. 103-A ao texto constitucional, o que possibilitou ao Supremo Tribunal Federal a criao, alterao e extino das chamadas Smulas Vinculantes.

5.1 O tradicional controle difuso na presente Constituio e suas recentes alteraes

O controle difuso e exercido a partir de um caso concreto tambm conhecido como controle incidental ou modelo americano de controle de constitucionalidade acompanha as
Inobstante a correspondncia quase absoluta no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, ressaltese que o controle difuso no sinnimo de controle concreto e o controle concentrado no sinnimo de controle abstrato. Mesmo em nosso ordenamento constitucional existem raras hipteses de controle concreto e concentrado (ver o que comentado na nota remissiva n. 3) e at mesmo de controle abstrato e difuso (a ser oportunamente esclarecida). 98 Posteriormente, a EC 3/93 transformou o pargrafo nico do art. 102 em 1.
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Constituies brasileiras desde 1891. Durante a maior parte da nossa histria republicana foi o nico tipo de controle adotado pela jurisdio constitucional. Sua supremacia foi paulatinamente enfraquecida desde a EC 16/1965, quando entra em cena o instituto que originaria a atual ao direta de inconstitucionalidade99. Deve ser mencionado que sobressai de pronto em nosso controle difuso a confortvel ausncia de diversos parmetros restritivos encontrados no manejo da ADIn e da ADC. Temas como direito pr-constitucional, controle de leis municipais e regulamentos, dentre outros, no podem ser objeto daquelas aes. No controle difuso e concreto, a inconstitucionalidade pode ser questionada em todo e qualquer grau de jurisdio, desde os tribunais superiores de Braslia at o mais distante juzo monocrtico. No h qualquer diferena prtica entre a declarao de inconstitucionalidade feita por um tribunal e a realizada por um juiz de primeiro grau. Procedimentalmente, o tribunal deve obedecer clusula da reserva de plenrio. Dissentimos a respeito de Lenio Luiz Streck, para quem o juiz de primeiro grau no declara a inconstitucionalidade de um texto normativo, mas apenas deixa de aplic-lo100. Sobre a ampla possibilidade de questionar-se a inconstitucionalidade de uma lei em qualquer grau de jurisdio devem ser feitas duas observaes. A primeira que o reconhecimento da inconstitucionalidade no pode ser o objeto da causa, ou seja, a inconstitucionalidade apenas uma prejudicial, que precisa ser decida previamente, por constituir-se em pressuposto necessrio soluo da lide. Pleiteia-se algo totalmente diverso, mas s possvel obt-lo aps a declarao incidental de inconstitucionalidade de certa norma.

Apesar da EC 45/2004 parecer ter consolidado a tendncia de fortalecimento da via concentrada e abstrata de fiscalizao, o controle difuso ainda a nica via diretamente acessvel ao cidado comum, o que lhe confere contornos especialmente interessantes quando o tema ampliar a participao do indivduo no processo constitucional. 100 STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 456. Em relao possibilidade do juiz de primeiro grau efetivamente realizar o controle difuso de constitucionalidade e no simplesmente deixar de aplicar uma norma, h tempos o STF tem Jurisprudncia consolidada neste sentido. Ver, a ttulo de exemplo, o RE 89.553/GO, julgado em 24/03/81, DJ de 22/04/81, Relator o Ministro Rafael Mayer, bem como a Reclamao 721-0/AL medida liminar Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 19/08/1998, RTJ 554/253.

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A segunda observao a se fazer em relao ao Recurso Extraordinrio, que tem como pressuposto o prequestionamento da matria constitucional, ou seja, a mcula de inconstitucionalidade no pode surgir no julgamento do recurso, sendo obrigatria a demonstrao prvia da afronta nas instncias ordinrias101. A questo constitucional atacada deve ser prejudicial ao deslinde da causa e nunca seu objeto principal, da porque o controle difuso tambm conhecido como controle incidental. Esse tipo de controle despido de grandes formalidades e realizado atravs de um simples incidente, permitindo-se que a argio de inconstitucionalidade seja realizada atravs de aes de rito ordinrio, sumrio e especial, e ainda pelas aes consagradas como constitucionais, dentre elas a ao popular e a ao civil pblica. O controle difuso de constitucionalidade exercido pelos Tribunais deve obedecer ao procedimento do incidente de inconstitucionalidade, desenhado pelos arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil102. A Lei 9.868/99 incluiu trs pargrafos ao art. 482 do CPC, que passou a dispor o seguinte:
Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no

Posio tambm consolidada no STF. Ver RE 117.805/PR, julgado em 04/05/93, DJ de 27/08/93, Relator o Ministro Seplveda Pertence. Segue trecho da ementa: I - Recurso extraordinrio e controle incidente de constitucionalidade das leis. Na instncia extraordinria, de ser recebida com temperamentos a mxima de que, no sistema de controle incidente, o juiz de qualquer grau deve declarar de oficio a inconstitucionalidade de lei aplicvel ao caso: assim, quando nem a deciso objeto do recurso extraordinrio, nem o recorrente hajam questionado a validade, em face da Constituio, da lei aplicada, mas se hajam limitado a discutir a sua interpretao e conseqente aplicabilidade ou no ao caso concreto, a limitao do juzo do RE, de um lado, ao mbito das questes constitucionais enfrentadas pelo acrdo recorrido e, de outro a fundamentao do recurso, impede a declarao de oficio de inconstitucionalidade da lei aplicada, jamais argida pelas partes nem cogitada pela deciso impugnada. No mesmo sentido as Smulas 282 (E inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento) do Supremo Tribunal Federal. 102 semelhana do que ocorre na uniformizao de jurisprudncia (arts. 476 a 479 do CPC), no incidente de inconstitucionalidade tambm se d a ciso funcional, pois a admisso da alegao pelo rgo fracionrio incumbe ao Pleno o julgamento da questo. A ciso funcional significa que mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade o rgo fracionrio remete a deciso da questo suscitada ao rgo Pleno e a deciso deste vincular aquele na deciso do caso concreto.

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incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. 2 Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. 3 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades.

As alteraes visaram claramente aproximar os controles difuso e concentrado103, na medida em que o 2 permitiu aos legitimados para o segundo manifestarem-se por escrito no curso do procedimento do primeiro e o 3 possibilitou a interveno do amicus curiae no controle difuso, instituto que em nosso ordenamento vinha sendo associado apenas ao controle concentrado. Em nosso ordenamento jurdico, o suscitar da questo de inconstitucionalidade como incidente em um processo subjetivo, pode ser feito por qualquer das partes, seja qual for a classe do processo (civil, penal, eleitoral, trabalhista ou militar), o grau de jurisdio em que este se encontre, a tutela pretendida (de conhecimento, declaratria, constitutiva, executiva ou mandamental) e a Justia a que se recorra (estadual ou federal). Cabe aqui uma ressalva: considervel discusso doutrinria abateu-se sobre a possibilidade do controle difuso ser exercido atravs de ao civil pblica. Durante muito tempo o efeito erga omnes, inerente s decises acerca de direitos difusos e coletivos, levou a doutrina a considerar que a deciso em ao civil pblica que declarasse incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma usurparia a competncia do STF104. O entendimento evoluiu para considerar que a usurpao s aconteceria se a declarao de inconstitucionalidade fosse o prprio pedido e no somente a causa de pedir; note-se que tal pedido, por si s, usurparia a competncia do STF, independente de ser ao
O STF manifestou-se expressamente pela objetivao do processo constitucional tambm em sede de controle incidental no julgamento do RE 416.827 (08.02.2007). Ver, a respeito, Informativo STF 455. 104 Alexandre de Moraes, ponderando sobre as decises do STF, afirma que a Corte pretende vedar a utilizao da ao civil pblica como sucedneo da ADIn, o que lhe retiraria a exclusividade do controle concentrado das leis e atos normativos federais e estaduais em face da Constituio Federal. Tal vedao seria especialmente aplicvel quando os efeitos da deciso da ao civil pblica fossem erga omnes, independentemente de a questo tratar de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos. MORAES, Alexandre de, op. cit., 2006b. p. 653.
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civil pblica ou no, mas no caso particular da ao coletiva as conseqncias seriam muito mais graves devido ao envolvimento de direitos difusos e coletivos. A idia de que a usurpao da competncia do STF passa pela anlise dos efeitos da deciso da ao civil pblica transmudou-se, assim, em parmetro secundrio. O mais recente posicionamento da doutrina e da Jurisprudncia do STF passa pela anlise do pedido e da causa de pedir da ao civil pblica. Conforme Hugo Nigro Mazzilli:
Nada impede que, por meio de ao civil pblica da Lei n 7.347/85, se faa, no o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas sim, seu controle difuso ou incidental. Assim como ocorre nas aes populares e mandados de segurana, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em aes individuais ou coletivas (no em aes diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (no o prprio pedido) dessas aes individuais ou dessas aes civis pblicas ou coletivas. 105

Na Reclamao 2.460 MC/RJ, relator o Min. Marco Aurlio, em deciso de 10.12.2003, o STF, reconhecendo a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento de fiscalizao incidental de constitucionalidade pela via difusa, afastou a alegada usurpao da competncia do STF, uma vez que, no caso concreto, a controvrsia posta nas aes civis pblicas, acerca da inconstitucionalidade de decreto do Estado do Rio de Janeiro, no constituiu objeto nico do pedido, mas causa de pedir, caracterizando-se como questo prejudicial resoluo do litgio principal106. Da mesma Reclamao cabe colacionar trecho do voto do Min. Carlos Velloso:
Nas aes civis pblicas sob exame, o seu objeto uma pretenso, certo que o pedido de declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantun, fundamento jurdico do pedido, assim causa petendi. A declarao de inconstitucionalidade ser decidida, portanto, incidentemente, constituindo questo prejudicial, se a tanto entender necessrio o Juzo. Noutras palavras, o objeto da ao no , unicamente, a declarao de inconstitucionalidade. dizer, a declarao de inconstitucionalidade no se constitui no prprio pedido da ao civil pblica, mas, conforme foi dito, em causa de pedir, como acontece, comumente, nos processos de mandado de segurana, ao popular, etc.. 107

Questo tormentosa e que acarreta grave ineficincia ao controle difuso repousa na impossibilidade de fiscalizao sobre afronta considerada reflexa Constituio Federal. A

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MAZZILLI, Hugo Nigro. O inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 2000. p.134. Informativo STF 339. 107 Ementrio STF 2158-1, DJ 06.08.2004. p. 169.

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Jurisprudncia dominante do STF tem se firmado no sentido de que a violao deve ser direta e frontal, e no indireta, como no caso de um ato normativo que viole antes a lei do que a Constituio. O professor Lus Roberto Barroso destaca que a Segunda Turma do STF tem excepcionado o entendimento h muito predominante, admitindo conhecer de Recurso Extraordinrio em que a ofensa seria direta ao ordenamento infraconstitucional e apenas indireta ao texto constitucional108. A Turma j chegou a defender tese de que violaes graves ao princpio do devido processo legal e ao da legalidade justificariam o controle pela via do recurso extremo, visto que um entendimento radicalmente contrrio restringiria excessivamente a proteo judicial destes princpios. Complementando a exposio, o professor Barroso afirma que, na prtica, a delimitao do que seria ofensa indireta tarefa das mais problemticas, pois uma concepo extremada transportaria o controle de todo e qualquer desrespeito lei ao escopo da jurisdio constitucional, banalizando-a e ao mesmo tempo esvaziando o papel do legislador ordinrio, o que s traria prejuzos garantia de acesso ao Judicirio109. Muito bem destacado por Andr Ramos Tavares, a excluso do controle dos atos regulamentares pode conduzir a um afrouxamento na diviso das funes entre os poderes Executivo e Legislativo110, o que certamente afronta a Constituio de forma direta, e no reflexa. A preocupao com um possvel vcuo no controle de tais atos fez parte da doutrina nacional defender a criao de um instituto anlogo ao previsto no art. 139 da Constituio austraca, uma espcie de ao destinada ao controle abstrato da legalidade das normas regulamentares, o que se daria pela via concentrada mediante iniciativa de rgos do Poder legislativo111.
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BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 95. Concordando com a opinio de Lus Roberto Barroso, tambm no nos parece salutar impedir o acesso jurisdio constitucional pelo simples fato de que existe lei disciplinadora de certa matria. Restringir o objeto do recurso extraordinrio ao que se considera por ofensa direta, pode furtar da Corte Maior a possibilidade de decidir acerca de temas relevantes pelo simples fato de existir uma lei servindo como parmetro imediato de controle. BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p.96. 110 Andr Ramos Tavares, op. cit., 2001b, p. 200. 111 Para melhor compreenso do instituto austraco recomendarmos a leitura de TAVARES, Andr Ramos op. cit., 2001, p. 200, MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 221, CARVALHO, Kildare Gonalves de. Direito Constitucional. 10. ed. Belo Horizante: Del Rey, 2004. p. 269 e CLVE, Clmerson Merlin, op. cit., 2000. p.211-214.

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A constituio de 1988 cindiu o antigo Recurso Extraordinrio em dois: um permaneceu com o mesmo nome e tem por objeto as questes constitucionais, o outro passou a tratar das questes relativas ao direito federal infraconstitucional. Este ltimo o atual Recurso Especial, previsto no art. 105 da atual Carta Poltica e cuja competncia para julgamento do Superior Tribunal de Justia. Sabendo-se que todos os tribunais do pas esto aptos a exercer o controle difuso da constitucionalidade, inclusive o STJ, preciso fazer uma ressalva no que tange ao tratamento dispensado ao recurso especial. Pode o STJ realizar o controle difuso nas causas que lhe sejam de competncia originria ou julgadas mediante recurso ordinrio, mas no pode de forma alguma tratar de matria constitucional no mbito do recurso especial, que via exclusiva para a proteo do direito federal. A declarao de inconstitucionalidade como tema principal de um recurso especial usurparia a competncia constitucionalmente consagrada ao Supremo Tribunal Federal. Inobstante o largo espectro de atuao do controle difuso e concreto, podendo ser argido em uma quantidade considervel de aes especiais alm das ordinrias, basicamente atravs do Recurso Extraordinrio que o STF exerce a fiscalizao difusa e concreta da constitucionalidade em nosso ordenamento112. As caractersticas, o objeto e as condies de admissibilidade do Recurso Extraordinrio passam a ser analisados, ainda de que forma sucinta, juntamente com a relevante inovao trazida pela EC 45/2004, a repercusso geral na discusso da questo constitucional. Antes de tudo vejamos o que consagra o art. 102 de nossa Constituio (com as modificaes efetuadas pela Emenda 45/2004), que ao disciplinar as competncias do STF, trata do Recurso Extraordinrio:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I [...] II [...]

O RE quase sempre significa que o STF realiza um controle difuso e concreto, mas no se pode deixar de observar que existe uma hiptese em que o RE se presta ao controle difuso e abstrato. Trata-se da hiptese de cabimento do recurso contra deciso de Tribunal de Justia que em ao direta impugna norma estadual ou municipal contrastada em face de dispositivo constitucional estadual que mera reproduo de dispositivo da Constituio Federal. A deciso do eventual RE ter efeitos erga omnes, tal como ocorre no controle abstrato (ver, a respeito, ADIn 1.268, relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 20.09.1995).

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III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio. d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal. (Includa pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 1 [...] 2 [...] 3 - No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.

Pode-se apontar como caractersticas do Recurso Extraordinrio: a exigncia de prvio esgotamento das instncias ordinrias, a impossibilidade de seu uso para correo da justia do julgado, a imprestabilidade para rediscusso de matria de fato, a exigncia de controvrsia a respeito da aplicao de algum preceito constitucional e ter suas hipteses de cabimento elencadas na Constituio e no na lei processual civil. Quanto ao objeto do Recurso Extraordinrio deve-se ter em mente que este recurso no constitui o STF em uma terceira via recursal, onde fatos e provas sero novamente analisados. O trabalho do julgador se limita ao direito que ser aplicado a determinado fato, no mais sendo possvel auferir se o fato efetivamente ocorreu. Assim, objeto de Recurso Extraordinrio ser a deciso judicial que ocasione controvrsia a respeito da aplicao de algum preceito constitucional. A referida controvrsia pode dar-se por uma afronta direta ou pela declarao de validade de norma federal, estadual ou municipal que disponha em contrrio ao que prescreve a Constituio, sendo que tais normas podem ser inclusive anteriores atual Carta. A EC 45/2004 criou um novo e relevante campo de atuao para o RE quando acrescentou a alnea d ao inciso III do art. 102. A ampliao do espectro de atuao tem uma forte razo de ser. que apesar da cuidadosa repartio de competncias efetivada pela Constituio nos arts. 21 a 24, boa parte dos conflitos que ocorrem entre lei local e lei federal se deve invaso de um ente federal nas

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competncias de outro, o que significa instabilidade ao pacto federativo, uma das mais perigosas ofensas Constituio113. So condies de admissibilidade especficas para o Recurso Extraordinrio o esgotamento das instncias ordinrias, o prequestionamento, a ofensa direta ao texto da Constituio e a demonstrao de repercusso geral da questo constitucional114. Para o presente estudo, importa particularmente a anlise do que vem (ou vir) a ser a demonstrao da repercusso geral da questo constitucional, que tambm pode ser chamada de demonstrao de relevncia ou transcendncia do tema. Vrios institutos j foram pensados na inteno de filtrar o volume de aes que chega ao STF. Um deles foi a argio de relevncia, instituda regimentalmente pelo STF em 1975 e depois inserida no texto constitucional pela EC 7/77, que modificou o art. 119 da Carta de 1967, j alterado pelas disposies da Emenda Constitucional n. 1/69. As comparaes entre o instituto da argio de relevncia e a demonstrao da repercusso geral da questo constitucional foram inevitveis em um primeiro momento. Vejamos o que diz Lus Roberto Barroso em uma lio esclarecedora sobre o tema:
A novidade despertou comparaes com a controvertida argio de relevncia da questo federal, existente no regime constitucional anterior. Embora no seja o caso de analisar o instituto pretrito em mincia, algumas observaes sero teis: a argio de relevncia guardava relao com duas das quatro hipteses de recurso extraordinrio, tendo por principal objetivo tal como a repercusso geral racionalizar o volume de trabalho que chegava Corte, j assustador poca. No entanto, as semelhanas entre os dois institutos no vo muito alm dessa identidade de propsitos. Sob a Constituio anterior prevaleceu a tese de que a argio de relevncia no ostentava natureza tipicamente jurisdicional, sendo antes uma questo poltica. Disso decorria a apreciao em sesso administrativa secreta e a ausncia de fundamentao, caractersticas que no podero ser repetidas no mecanismo atual em razo das regras contidas no art. 93, IX, da Constituio. 115

Todas as Constituies a partir da Carta de 1934 previram cabimento de Recurso Extraordinrio no caso de lei local ofensiva de lei federal, mas deve ser considerado que o RE cabia tanto para a ofensa ao texto constitucional quanto para ofensa lei federal, o que sempre tornou secundrio o debate sobre que esfera era atingida pelo impasse entre lei local e lei federal, pois tal embate, independente de ofender diretamente Constituio ou apenas a legislao infraconstitucional, era combatido pelo mesmo remdio jurdico. 114 Pela dico do 3 do art. 102, acrescido pela EC 45/2004, a demonstrao da repercusso geral da questo constitucional ser no simplesmente mais um requisito de admissibilidade, mas o primeiro a ser analisado. 115 BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 97-98.

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A Emenda 45/2004 deixou a cargo de uma futura lei ordinria a regulamentao da questo constitucional de repercusso geral. Recentemente, a Lei 11.418/06 regulamentou o 3 do art. 102 da Constituio acrescendo os arts. 543-A e 543-B ao CPC, que tratam basicamente de questes procedimentais116, o que j era esperado, tendo em vista que a tarefa de dizer o que de repercusso geral s pode ser desempenhada pelos Ministros do STF na cotidiana anlise dos milhares de recursos que chegam anualmente Corte, sem embargo da contribuio doutrinria acerca de um contedo mnimo do que deve ser considerado como questo constitucional de repercusso geral117. As principais Cortes Constitucionais do mundo exercem um controle discricionrio na seleo das causas que lhe so submetidas, o que acarreta conseqncias relevantssimas: a concentrao dos trabalhos em temas de fundamental importncia para a sociedade e o reduzido nmero de causas decididas pelo rgo de cpula do controle de constitucionalidade, seja ele um Tribunal Constitucional (modelo europeu) ou uma Corte Suprema (modelo americano), o que por sua vez evita a sobrecarga de trabalho e pode impedir a nefasta repetio de aes, desde que a seleo das causas se acompanhe de um mecanismo que conceda efeitos gerais ao reduzido nmero de decises118. Apesar de o tema ser absolutamente instigante e controverso, algumas pistas sobre o que pode ser considerado como questo constitucional de repercusso geral esto disponveis em iniciativas regimentais e parlamentares, e tambm nos ensinamentos da doutrina. O art. 327, 1 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal j no tem mais aplicabilidade por no subsistir na nova Carta a argio de relevncia, mas nem por isso seu contedo deixa de ser um bom indicativo do que deve ser entendido como questo relevante:
Art. 327 [...]

Ver, a respeito da Lei 11.418/06, o item 7.4.4. preciso ressaltar que para a questo no ser considerada de repercusso geral faz-se necessrio o pronunciamento de oito Ministros do STF, quorum este que confere razovel certeza quanto ao aspecto jurdico e legitimidade quanto ao aspecto poltico da deciso. 118 Nos Estados Unidos a questo restou simplificada pelo princpio do stare decisis. Os tribunais e juizes singulares devem seguir os precedentes das cortes superiores, notadamente quando a deciso provm da Suprema Corte; se esta decide, sua sentena vincular todos os rgos judicirios do pas. Enquanto a Suprema Corte americana adota o princpio do stare decisis, o sistema europeu de Cortes Constitucionais traz nsito s suas decises o efeito erga omnes.
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 1 Entende-se relevante a questo federal que, pelos reflexos na ordem jurdica, e considerados os aspectos morais, econmicos, polticos ou sociais da causa, exigir a apreciao do recurso extraordinrio pelo Tribunal. 2 [...]

O PL 3.267/2000 tinha como objeto instituir a transcendncia como requisito de admissibilidade do Recurso de Revista ao TST, o que acabou sendo realizado pela MP 2.226/2001, ainda que esta tenha tratado do tema de forma genrica, sem o detalhamento de critrios seguros para a definio do que deveria ser considerado como transcendente. Vejamos qual era a proposta do PL 3.267/2000 para o art. 896-A da CLT:
O Tribunal Superior do Trabalho no conhecer de recurso oposto contra deciso em que a matria de fundo no oferea transcendncia com relao aos reflexos gerais de natureza jurdica, poltica, social ou econmica. 1 Considera-se transcendncia: I jurdica, o desrespeito patente aos direitos humanos fundamentais ou aos interesses coletivos indisponveis, com comprometimento da segurana e estabilidade das relaes jurdicas; II poltica, o desrespeito notrio ao princpio federativo ou harmonia dos Poderes constitudos; III social, a existncia de situao extraordinria de discriminao, de comprometimento do mercado de trabalho ou de perturbao notvel harmonia entre capital e trabalho; IV econmica, a ressonncia de vulto da causa em relao a entidade de direito pblico ou economia mista, ou a grave repercusso da questo na politica econmica nacional, no segmento produtivo ou no desenvolvimento regular da atividade empresarial. 2[ ...] 3[ ...]

A respeito, vale considerar as ponderaes de Rodolfo de Camargo Mancuso:

O fato de a repercusso ser geral no pode significar que a mesma seja de mbito nacional, visto que existem interesses meta individuais de mbito local; Uma deciso que represente afronta ou incorreta aplicao de uma Smula Vinculante deve bastar para a demonstrao de repercusso geral da questo constitucional debatida; Do ponto de vista procedimental, a demonstrao da repercusso geral da questo constitucional deve vir em captulo destacado do Recurso Extraordinrio, sendo sua 119 fundamentao inconteste de dvidas sobre a relevncia do tema.

Complementando a chamada Reforma do Judicirio no que diz respeito ao controle difuso e concreto da constitucionalidade, trouxe ainda a Emenda Constitucional 45/2004 uma ferramenta que nasce no esteio da tendncia de conceder fora vinculante Jurisprudncia dos

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Tribunais Constitucionais, o que pudemos bem observar quando tratamos do Tribunal Constitucional portugus. Trata-se do instituto da Smula Vinculante120, mecanismo pelo qual os entendimentos reiterados do STF em sede de Recursos Extraordinrios (que agora j possuem tambm um sistema de filtragem) podem vir a dispor de eficcia geral. A disciplina das Smulas Vinculantes relativamente simples: O Supremo Tribunal Federal poder aprovar a criao de uma destas Smulas, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional. Tero por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios, ou entre esses e a Administrao Pblica, que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. Vincularo no s os rgos do Poder Judicirio, mas tambm os rgos da Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a Smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber Reclamao ao Supremo que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da Smula, conforme o caso. Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ADIn.

119 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 198-199. 120 Confira dispositivo includo em nossa Constituio pela EC 45/2004: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

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Ficou a cargo da Lei 11.417/06, de 19.12.2006, regulamentar o dispositivo constitucional que trata da Smula Vinculante, disciplinando a edio, a reviso e o cancelamento de seus enunciados. Alm dos legitimados para a propositura de Ao Direta de Constitucionalidade, esto legitimados a propor a edio, a reviso e o cancelamento de Smula Vinculante o Defensor Pblico-Geral da Unio, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. Qualquer Municpio tambm estar legitimado, desde que a proposta seja incidental ao curso de processo em que seja parte. As propostas de edio, reviso e cancelamento no autorizam a suspenso dos processos em que a questo constitucional esteja sendo discutida. Contra omisso ou ato da Administrao Pblica que contrariar enunciado de Smula Vinculante a Reclamao ao STF s ser admitida aps o esgotamento das vias administrativas. A Smula Vinculante mais um mecanismo idealizado no sentido de racionalizar o volume de trabalho de nossa Corte Constitucional121.

121 Ives Gandra da Silva Martins aponta quais tm sido os mecanismos discutidos como soluo para viabilizar a atuao das Cortes Superiores: 1. Argio de relevncia; 2. Critrio de transcendncia ou repercusso geral; 3. Smula vinculante; 4. Recurso de cassao; 5. Incidente de inconstitucionalidade ou recurso per saltum. Em nosso ordenamento jurdico podemos apontar exemplos passados e presentes desses institutos: 1. A argio de relevncia, como dito antes, foi instituda regimentalmente pelo STF em 1975 e depois inserida no texto constitucional pela EC 7/77, que modificou o art. 119 da Carta de 1969; 2. O critrio de transcendncia requisito de admissibilidade do Recurso de Revista ao TST desde a introduo do art. 896-A na CLT, o que se deu pela Medida Provisria 2.226/2001; por sua vez, com a denominao de repercusso geral da questo constitucional, o mecanismo de controle de acesso s Cortes Superiores em espcie foi colocado como requisito de admissibilidade do RE junto ao STF; 3. A Smula Vinculante foi introduzida pela EC 45/2004; 4. O recurso de cassao nunca nos foi apresentado com este nome, mas no se pode negar que o STF age como Corte de Cassao em dois momentos: quando d provimento a um RE por error in procedendo e quando acata Reclamao que questiona a incorreta aplicao de uma Smula vinculante; 5. O incidente de inconstitucionalidade ou recurso per saltum de algumas Cortes Constitucionais da Europa no encontra similar exato em nosso pas, visto que l ele serve ao controle concentrado, entretanto, podemos considerar como instrumentos anlogos, aplicados no controle difuso realizado por nossos tribunais, os incidentes de inconstitucionalidade e de uniformizao, ambos previstos em nosso Cdigo de Processo Civil; recentemente, a lei 10.259/2001 criou o incidente de uniformizao da interpretao de lei federal, que, de fato, uma autntica burla ao no cabimento de Recurso Especial das decises dos Juizados Especiais Federais. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Critrio de transcendncia no recurso de revista. Projeto de lei 3.267/00. Revista LTr, v. 65, n. 8, p. 905-908, ago. 2002.

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Mauro Cappelletti de h muito aponta inconvenientes do mtodo difuso de controle em ordenamentos jurdicos denominados de civil law, em que no existe o princpio tpico dos sistemas da common law o stare decisis , podendo ocorrer de uma mesma lei no ser aplicada, porque julgada inconstitucional por alguns juzes, enquanto poderia, ao invs, ser aplicada por outros, por no ter sido considerada ofensiva Constituio, o que acarretaria contradies entre os vrios rgos judicirios122. Para superar essas dificuldades, evitando que o efeito da declarao de inconstitucionalidade no se limitasse ao caso concreto, mas se irradiasse a todos os casos semelhantes, nosso ordenamento jurdico, desde a Constituio de 1934, d competncia ao Senado para suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF. Na Carta de 1988 a previso est contida no art. 52, X: o STF comunica a deciso definitiva ao Senado, que poder suspender no todo ou em parte a execuo da lei declarada inconstitucional. A anlise do Senado no vinculada ao que decido pelo Supremo, mas discricionria, o que corolrio do princpio da separao de poderes. A suspenso do ato normativo pelo Senado dotada de efeitos erga omnes e ex nunc, mas as decises judiciais tomadas por todos os juzes e tribunais, inclusive o STF, em controle difuso, possui efeitos inter partes e ex tunc. Ao contrrio do que ocorre nas principais Cortes da Europa, o controle difuso no Brasil lidera as estatsticas. A rigor, na Alemanha, ustria e Espanha nem se pode dizer que exista um controle difuso, pelo menos nos exatos moldes do judicial review americano; temos sim um controle concreto per saltum, e mesmo assim, pouco utilizado em relao ao total de feitos que chegam ao respectivo Tribunal Constitucional123.

5.2 Tipologia das aes caractersticas do modelo de controle concentrado de constitucionalidade

Desde seu surgimento no ordenamento brasileiro com a EC 16/65, o controle concentrado da constitucionalidade praticamente sinnimo da fiscalizao abstrata, conquistando crescente importncia.

122 123

CAPPELLETTI, Mauro, op. cit., 1999. p. 79-81. FAVOREU, Louis op. cit., 2004. p. 35.

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Gerou-se uma situao, como destaca Gilmar Ferreira Mendes, que acabou por reduzir o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar-se de forma marcante a legitimao para propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade. Aduz o Ministro do Supremo que toda vez que se outorga a um Tribunal especial a atribuio para decidir questes constitucionais, limita-se, de forma explcita ou implcita, a competncia da jurisdio ordinria para apreciao de tais controvrsias124. De fato, a Constituio de 1988 prestigiou consideravelmente o controle abstrato com a ampliao do nmero de legitimados para ingressar com a ADIn. A atual Carta Maior trouxe ainda para compor o elenco do controle concentrado a figura da inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2), inegavelmente inspirada no Direito portugus, e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, inicialmente prevista no art. 102, pargrafo nico, atualmente 1 por fora da Emenda Constitucional 3/93, que trouxe tambm para compor o elenco da nossa fiscalizao concentrada da constitucionalidade a Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Neste item sero trazidas baila as caractersticas gerais, a competncia, a legitimidade, o objeto, os efeitos e as hipteses de no cabimento da Ao Direta de Inconstitucionalidade, da Ao Declaratria de Constitucionalidade e a da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.

5.2.1 Ao Direta de Inconstitucionalidade

A Ao Direta de Inconstitucionalidade ou ao genrica de inconstitucionalidade ou simplesmente ADIn foi formalmente introduzida pela EC 16/65 ainda na vigncia da Carta de 1946, quando tinha o nome de representao. Podemos considerar como sua precursora a ao interventiva nascida com a Constituio de 1934, uma ao destinada defesa do pacto federativo. Trata-se a ADIn de um processo objetivo, ou seja, sem partes, onde o impetrante busca no a proteo de um direito individual, subjetivo, mas a salvaguarda
124

MENDES, Gilmar Ferreira apud VELOSO, Zeno, op. cit., 1999. p. 52.

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dos preceitos constitucionais. O legitimado, exatamente por isso, precisa ser um agente poltico dotado de inconteste legitimidade ou ento uma organizao representativa de parcela relevante da sociedade. Pela condio de processo objetivo, uma vez iniciada a Adin, sua desistncia no admitida, bem como a invocao de suspeio ou impedimento e nem mesmo a interveno de terceiros; est prevista, porm, a participao do amicus curiae rgo ou entidade com inegvel interesse no tema em debate125. Agindo como uma espcie de curador da presuno de constitucionalidade do ato ou da lei impugnada atua o Advogado-Geral da Unio, a quem cabe fazer uma defesa da norma, seja esta federal ou estadual. Evidente que esta defesa no guarda grande semelhana com a que desenvolvida em um processo subjetivo, visto resumir-se s questes eminentemente jurdicas. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, quando alegada contrariedade Constituio Federal. Por respeito ao princpio da simetria, cabe aos tribunais de justia dos estados a competncia para julgar ao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituio estadual. Contudo, no se admite, da parte destes tribunais, o confronto de uma lei federal com a Constituio estadual, a no ser em sede de controle difuso. Jurisprudncia consolidada do Supremo veda o confronto da lei municipal em face da Constituio Federal126. A legitimidade ativa da ADIn conferida pela Constituio de 1988 a diversos atores: o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e ainda confederao sindical ou
125

Sobre amicus curiae sero tecidas consideraes e crticas no item 4 do captulo 6. So diversos os acrdos sobre a inadmissibilidade de ADIn para declarao de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituio Federal. Como exemplo dos mais antigos temos a ADIn MC 409, relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 06.12.1990, DJ de 15.03.1991, e como exemplo dos mais recentes temos a ADIn AgR 2.610, relator o Ministro Seplveda Pertence, julgada em 26.10.2006, DJ de 24.11.2006. Cabe ainda meno Smula 642 do STF: No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do distrito federal derivada da sua competncia legislativa municipal.
126

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entidade de classe de mbito nacional. Trata-se de legitimao ampla e democrtica, bem diversa do regime constitucional anterior, que apenas concedia legitimao ativa ao Procurador-Geral da Repblica, que poca servia muito mais ao regime militar do que defesa da Constituio. de se observar, contudo, que nem todos os integrantes do conjunto citado possuem legitimao irrestrita, devendo, se for o caso, demonstrar o interesse com a questo argida, que deve sempre dizer respeito com a esfera jurdica daqueles que esto sob sua proteo. o que a doutrina chama de pertinncia temtica. So sempre aptos a impetrar a ADIn, por isto chamados de legitimados universais, o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido poltico com representao no Congresso Nacional. Os demais devem demonstrar a pertinncia temtica. Como legitimados passivos esto os rgos ou autoridades responsveis pela lei ou pelo ato normativo acusado de inconstitucionalidade. Basicamente, sero objeto da Ao Direta a lei e o ato normativo federal ou estadual. pacfica a Jurisprudncia do STF sobre a necessidade de o ato confrontado possuir dois requisitos: generalidade abstrata, o que significa ser dirigido uniformemente a uma coletividade indeterminada, e densidade normativa suficiente, ou seja, estar apto por si s a concretizar o comando nele positivado, sem necessidade de qualquer mediao legislativa127.

127

Vide RE AgR 161.807/SP, julgado em 19/10/1993, DJ 08/04/1994, relator o Ministro Celso de Mello. Ementa: CONSTITUCIONAL - PREVIDENCIRIO - VALOR MINIMO DO BENEFICIO - FONTE DE CUSTEIO - CF, ART. 195, PAR. 5. - APLICABILIDADE IMEDIATA DA NORMA INSCRITA NO ART. 201, 5 6, DA CARTA POLITICA - PRECEDENTES (PLENRIO E TURMAS DO STF) - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se, de modo unnime e uniforme, no sentido da auto-aplicabilidade das normas inscritas no art. 201, pars. 5. e 6., da Constituio da Republica. - A garantia jurdico-previdenciaria outorgada pelo art. 201, pars. 5. e 6., da Carta Federal deriva de norma provida de eficcia plena e revestida de aplicabilidade direta, imediata e integral. Esse preceito da Lei Fundamental qualifica-se como estrutura jurdica dotada de suficiente densidade normativa, a tornar prescindvel qualquer mediao legislativa concretizadora do comando nele positivado. Essa norma constitucional - por no reclamar a interpositio legislatoris - opera, em plenitude, no plano jurdico, todas as suas virtualidades eficaciais, revelando-se aplicvel, em conseqncia, desde a data da promulgao da Constituio Federal de 1988. - A exigncia inscrita no art. 195, par. 5, da Carta poltica traduz comando que tem, por destinatrio exclusivo, o prprio legislador ordinrio, no que se refere criao, majorao ou extenso de outros benefcios ou servios da seguridade social.

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Compondo lista mais detalhada, pode-se enunciar tambm como objeto de ADIn a Emenda Constitucional, a lei complementar, a lei ordinria, a lei delegada, a Medida Provisria, os decretos legislativos do Congresso Nacional, as Resolues do Senado e da Cmara, os decretos autnomos, a Constituio e a legislao estaduais, a legislao distrital no que toca s competncias estaduais, a Lei Orgnica do Distrito Federal, os tratados internacionais, os Regimentos Internos dos Tribunais Superiores e os atos normativos editados pelas pessoas jurdicas de direito pblico criadas pela Unio, incluindo-se a os Regimento Internos e atos normativos dos tribunais estaduais, federais e de contas. Tambm firme a Jurisprudncia do STF no cabimento da ADIn para impugnao de meras resolues e deliberaes de carter administrativo dos tribunais, desde que dotadas de generalidade e abstrao128, decretos regulamentares que inovam sem possurem base legal129 e os pareceres da Consultoria-Geral da Repblica, desde que aprovados pelo Presidente da Repblica130. Podemos dizer ainda de outra forma, agora com apoio em respeitada doutrina131, que o objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade sero os atos primrios, federais, estaduais ou distritais, quando for o caso, prontamente aptos a inovar na ordem jurdica nacional, ou seja, com suficiente densidade normativa e ainda caracterizados pela generalidade e abstrao. Cabe agora tambm relacionar, sem a pretenso da exausto, as espcies em que no se admite a impetrao da ADIn: os atos normativos secundrios, os decretos regulamentares, leis e atos de efeito concreto, leis anteriores Constituio em vigor, leis e atos normativos revogados, leis municipais, propostas de Emendas Constitucionais, projetos de lei, decises referentes economia interna dos tribunais (atos interna corporis), atos normativos de efeito concreto editados pelos tribunais, Smulas de Jurisprudncia dominante dos tribunais,

ADIn 1.727, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 03.03.1999, DJ de 03.09.1999. ADIn 1.253, Relator o Ministro Carlos Velloso, julgada em 30.06.1995, DJ de 25.08.1995. 130 ADIn 4, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 25.06.1993. 131 BARROSO, Lus Roberto op. cit., 2006. p. 161.
129

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inclusive os superiores e o STF, as respostas s consultas formuladas ao TSE e as convenes coletivas de trabalho132. No que concerne aos efeitos da deciso em Ao Direta de Inconstitucionalidade, o controle concentrado ptrio se acostumou com os efeitos erga omnes e ex tunc. Entretanto, a Lei 9.868/99 em uma referncia clara Jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo em seu art. 27, passou a permitir uma diferente abrangncia dos efeitos das decises em ADIn, com a possibilidade de atribuio de eficcia ex nunc (pro futuro) ou a partir de outro momento a ser fixado:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

As possibilidades desta disposio legal foram bem sintetizadas por Lus Roberto Barroso133: O alcance da deciso pode ser restringido, sendo excluda categoria de pessoas que sofreria grave nus; Os efeitos da deciso podem incidir apenas a partir de seu trnsito em julgado; Pode ser fixado at mesmo um momento no futuro para o inicio da produo dos efeitos da deciso. Tambm deve ser mencionado o carter vinculante das decises proferidas em ADIn, o que est devidamente positivado no pargrafo nico do art. 28 da mesma Lei 9.868/99 e tambm no art. 102, 2 da Constituio, com a redao que lhe deu a EC 45/2004:

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Ver sobre atos sindicveis e no sindicveis por ADIn: BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2006.p. 150-161; MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira, op.cit., 2005. p. 172-175; FERRAZ, Srgio Vallado, op. cit., 2006. p. 557-564; MORAES, Alexandre de, op. cit., 2006. p. 666-669; MORAES, Guilherme Pea de, op. cit., 2004. p. 192-213. 133 BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 186-187.

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Art. 28 [...] Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Art. 102 [...] 1 - [...] 2 - As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 3 -[...]

Desponta o salto qualitativo proporcionado pelo texto da Constituio de 1988, que ampliou sobremaneira sua legitimao ativa. As alteraes introduzidas pelo legislador ordinrio entenda-se Lei 9.868/99 , notadamente as possibilidades de limitao do alcance da deciso e da concesso de efeitos a partir do trnsito em julgado em de algum momento no futuro, tornaram a via de fiscalizao abstrata em um instrumento moderno, atento s constantes mudanas no desenvolvimento da sociedade e s inevitveis confrontaes de valores a serem protegidos.

5.2.2 Ao Declaratria de Constitucionalidade

A Ao Declaratria de Constitucionalidade, ou simplesmente ADC, considerada pela doutrina e pela Jurisprudncia como uma Ao Direta de Inconstitucionalidade de sinal trocado134, tendo sido idealizada para os casos de violento questionamento constitucionalidade de uma lei, situao geradora de grave insegurana jurdica. Frise-se que a Ao Declaratria de Constitucionalidade no encontra similar no Direito estrangeiro e que no chegou ao ordenamento jurdico brasileiro pelo texto original da Constituio de 1988, tendo surgido apenas com a EC 3/93, que deu nova redao ao art. 102, inciso I, letra a, da Carta Maior.

134

Ver BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 175; Rcl-AgR 1.880, relator o Ministro Maurcio Corra, julgada em 07/11/2002, DJ de 19/03/2004.

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Em sua conformao original, a legitimao ativa era restrita ao Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados e ao ProcuradorGeral da Repblica, o que foi alterado pela EC 45/2004, possuindo agora a ADC o mesmo elenco de legitimados ativos da ADIn. No cabe falar em legitimao passiva. Tambm como a ADIn, trata-se de um processo objetivo, ou seja, sem partes, onde o impetrante no busca a proteo de um direito individual. No caso especfico da ADC o que se quer a certeza jurdica sobre a constitucionalidade de determinado ato normativo. Por isto mesmo, no haveria motivo para que no possusse os mesmos legitimados da Ao Direta. Da mesma forma que a ADIn, por sua condio de processo objetivo, uma vez iniciada a ADC, sua desistncia no admitida; tambm no se pode nela suscitar suspeio ou impedimento, e no se admite interveno de terceiros. A possibilidade de participao do amicus curiae, entretanto, plenamente aceita. Como condio de admissibilidade prpria, necessria a prvia demonstrao da existncia de grave controvrsia judicial135, o que pode ser conseguido com a indicao de repetidas decises advindas dos mais diversos juzos e Tribunais consagrando a inconstitucionalidade de certo ato normativo federal. De forma idntica ADIn, compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar a ADC. na questo dos atos sindicveis que encontraremos a mais relevante diferena em relao Ao Direta: somente poder ser objeto da ADC a lei ou o ato normativo federal. No existe sequer previso constitucional para uma ADC estadual. Fazendo a ressalva daqueles advindos do direito estadual, o rol dos atos que podem ser objeto da ADC praticamente semelhante ao que pode ser objeto de Ao Direta: Emendas Constitucionais, leis complementares, ordinrias e delegadas, Medidas Provisrias, decretos legislativos do Congresso, resolues da Cmara e do Senado e ainda os decretos autnomos. O pedido na Ao Declaratria de Constitucionalidade para que se reconhea a compatibilidade entre um destes objetos enunciados e a Constituio Federal. No que
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Lio importante sobre o que pode ser considerada grave controvrsia judicial est no voto do Ministro Moreira Alves na ADC-QO 1/DF, julgada em 27/10/1993, DJ de 16/06/1995, tendo como relator o prprio Ministro.

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concerne aos efeitos das decises em ADC, vale a regra geral da ADIn, ou seja, efeitos ex tunc e erga omnes, e ainda o carter vinculante por fora do pargrafo nico do art. 28 da Lei 9.868/99. No h que se falar em efeito ex nunc, muito menos estranhar a ausncia de meno da ADC no art. 27 da mencionada Lei, dispositivo que permite uma elasticidade nos efeitos temporais das decises em ADIn, posto que a constitucionalidade sempre presumida, no sendo lgico falarmos em ato normativo constitucional com efeito ex nunc, j que o ato normativo declarado (ou melhor, confirmado) como constitucional sempre o foi desde sua origem. A ADC foi idealizada como via de fiscalizao abstrata voltada a pacificar graves controvrsias que viessem a surgir movidas pela incerteza acerca da constitucionalidade de atos normativos federais. Entretanto, os dados estatsticos do STF mostram que o mecanismo tem sido raramente aplicado136.

5.2.3 Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

A Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, a rigor, nem chega a ser uma ao autnoma, mas uma especializao da ADIn para o caso de omisso por parte de algum Poder ou rgo administrativo em tomar as medidas necessrias efetivao de norma constitucional. No se pode negar que o no cumprimento de uma determinao constitucional uma forma de inconstitucionalidade. Veja-se o dispositivo constitucional referente ADIn por Omisso:
Art. 103 [-..] 1 [...] 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 3 [...] 4 (Revogado pela Emenda Constitucional n 45/2004)

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Vide quadros estatsticos no Anexo do presente trabalho.

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Para a soluo das omisses do Executivo e do Judicirio, h uma srie de aes especiais e um grande nmero de recursos, respectivamente. Por isto, ser destacado doravante o caso particular de omisso praticada pelo Poder Legislativo, o que torna necessria uma rpida incurso pelo tema da omisso legislativa. Quando um ordenamento jurdico guiado por uma Constituio compromissria, mais relevante passa a ser o papel da fiscalizao contra a omisso legislativa. Esse o caso do Brasil, onde a Constituio garante liberdades e regula a estrutura poltico-administrativa, mas tambm encerra uma srie de metas a serem cumpridas pelos Poderes Pblicos. Estas metas esto abrangidas nas normas programticas. Cabe relembrar a clssica lio de Jos Afonso da Silva sobre a classificao das normas constitucionais quanto sua eficcia e aplicabilidade137: Normas de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral; Normas de eficcia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente no integral; Normas de eficcia limitada, subdivididas em declaratrias de princpios institutivos e de carter impositivo, e declaratrias de princpios programticos. A propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso tem por objeto essas normas de eficcia limitada, sejam as declaratrias de princpios institutivos e de carter impositivo, sejam as programticas. Tais normas sero certamente as impugnveis mediante ADIn, ou seja, aquelas dotadas de suficiente densidade normativa. Mas no somente estas, pois o objeto da ADIn por Omisso mais amplo, sendo possvel o controle inclusive de atos normativos secundrios. Cabe aqui a ressalva de que a Jurisprudncia do STF entende que o simples envio de Projeto de Lei ao Congresso supre a omisso legislativa138. A competncia para julgamento da ADIn por Omisso tambm exclusiva do STF. A legitimidade ativa

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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 81-86. 138 ADIn-QO 1.836, DJ de 04/12/1998, relator o Ministro Moreira Alves.

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rigorosamente a mesma da ADIn, pois, como j frisamos, a ADInO uma mera especializao da Ao Direta. Para que se possa bem entender os efeitos provenientes das decises em Adin por Omisso, cabe fazer uma diferenciao entre omisso total, omisso parcial e omisso relativa, mencionando a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, aplicvel aos casos de inconstitucionalidade por omisso parcial (ou relativa) ofensiva do princpio da isonomia. A omisso ser total quando nenhuma iniciativa houver por parte do Poder Pblico, ser parcial quando a regulamentao ou concretizao da norma restou insuficiente e ser relativa quando um determinado segmento no for contemplado com a atividade legislativa, em detrimento do restante do grupo. O 2 do art. 103 da CF foi interpretado pelo STF de forma restritiva, ou seja, consolidou-se o entendimento que no cabe ao Supremo agir como legislador positivo, o que muito esvaziou de eficcia a ADIn por omisso139. Em caso de omisso total, a deciso proferida pelo Supremo acerca da inconstitucionalidade simplesmente declaratria, no tendo fora para obrigar o Legislativo a cumprir sua funo. A deciso em caso de omisso parcial precisa levar em considerao algo um tanto paradoxal: a declarao de inconstitucionalidade pode mesmo agravar a situao dos que j se encontram prejudicados. Tomemos como exemplo a clssica questo da estipulao de um valor para o reajuste do salrio mnimo. Consideremos que o Supremo Tribunal Federal, em uma ADInO, decida que o valor estipulado no condiz com o mandamento constitucional expresso no art. 7, IV de nossa Carta. O que poderia ento fazer o STF? Decidir pela inconstitucionalidade apenas agravaria o problema, pois na ausncia de outra norma reguladora, o valor do salrio mnimo retroagiria a patamares ainda mais indignos. por estas situaes que Gilmar Ferreira Mendes defende a adoo de tcnica j utilizada no Tribunal Constitucional alemo: a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade140.
139

BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 236. Ver na Jurisprudncia do STF: ADIn-MC 1.458-DF e ADInMC 267-DF. 140 MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005. p. 377-387.

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Por essa tcnica, a lei declarada inconstitucional continua sendo plenamente aplicada, at que uma nova lei venha a corrigir a situao. No caso de omisso total e de omisso parcial, os que sofrem a inrcia esto prejudicados de maneira uniforme, o que no ocorre quando a omisso relativa141. So os casos de inconstitucionalidade por omisso ofensiva do princpio da isonomia. Se a omisso parcial prejudica alguns e no prejudica os demais a soluo at simples: a declarao de inconstitucionalidade com efeito ex tunc. Mas, se a omisso parcial beneficia um grupo restrito e no beneficia os demais que esto em semelhantes condies, estamos diante de situao das mais esdrxulas, onde nem mesmo a tcnica da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade nos parece aceitvel. Excelente exemplo de omisso relativa o caso da ADIn 526, da qual extra-se o seguinte trecho do voto do Relator, o Ministro Seplveda Pertence:
Pe-se aqui, entretanto, um problema srio e ainda no deslindado pela Corte, que um dos tormentos do controle da constitucionalidade da lei pelo estalo do princpio da isonomia e suas derivaes constitucionais. Se a ofensa isonomia consiste, no texto da norma questionada, na imposio de restrio a algum, que no se estenda aos que se encontram em posio idntica, a situao de desigualdade se resolve sem perplexidade pela declarao de invalidez da constrio discriminatria. A consagrao positiva da teoria da inconstitucionalidade por omisso criou, no entanto, dilema cruciante, quando se trate, ao contrrio, de ofensa isonomia pela outorga por lei de vantagem a um ou mais grupos com excluso de outro ou outros que, sob o ngulo considerado, deveriam incluir entre os beneficirios. a hiptese, no quadro constitucional brasileiro, de lei que, vista da eroso inflacionria do poder de compra da moeda, no d alcance universal reviso de vencimentos, contrariando o art. 37, X, ou que, para cargos de atribuies iguais ou assemelhadas, fixe vencimentos dispares, negando observncia imposio de tratamento igualitrio do art. 39, 1 da Constituio. A alternativa que a se pe ao rgo de controle afirmar a inconstitucionalidade positiva de norma concessiva do benefcio ou, sob outro prisma, a da omisso parcial consistente em no ter estendido o benefcio a quantos satisfizessem os mesmos pressupostos de fato subjacentes outorga (Canotilho, Constituio Dirigente, cit., 333 ss.; 339; Direito Constitucional, 1986, pg. 831; Gilmar F. Mendes, Controle de Constitucionalidade, 1990, pgs. 60 ss.; Regina Ferrari, Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade, 1990, pgs. 156 ss.; Crmen Lcia Rocha, O Princpio Constitucional da Igualdade, 1990, pg. 42): a censurabilidade do comportamento do legislador mostra Canotilho (Canotilho, Constituio Dirigente, cit., pg. 334) a partir da caracterizao material da omisso legislativa tanto pode residir no acto positivo excluso arbitrria de certos grupos das

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A rigor, a omisso relativa tambm uma omisso parcial.

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vantagens legais como no procedimento omissivo emanao de uma lei que contempla positivamente um grupo de cidado, esquecendo outros. [...] Se se adota a primeira soluo a declarao de inconstitucionalidade da lei por no favorecimento arbitrrio ou excluso inconstitucional de vantagem que a da nossa tradio (RE 102.553, 21-8-86, RTJ 120/775) a deciso tem eficcia fulminante, mas conduz a iniqidades contra os beneficiados, quando a vantagem no traduz privilgio, mas imperativo de circunstncias concretas, no obstante a excluso indevida de outros, que ao dela se apresentariam com os mesmos ttulos. o que ocorreria, no caso, com a suspenso cautelar da eficcia da medida provisria, postulada na ADIn 525: estaria prejudicado o aumento de vencimentos das parcelas mais numerosas do funcionalismo civil e militar, sem que da resultasse benefcio algum para os excludos do seu alcance. A soluo oposta a da omisso parcial , seria satisfatria, se resultasse na extenso do aumento alegadamente, simples reajuste monetrio a todos quantos sofrem com a mesma intensidade a depreciao inflacionria dos vencimentos. A essa extenso da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, luz do art. 103, 2, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei seja ela absoluta ou relativa, h de cingir-se a comunic-la ao rgo legislativo competente, para que a supra. De resto, como assinalam estudiosos de inegvel autoridade (v. Gilmar Mendes, cit., pg. 70), o alvitre da inconstitucionalidade por omisso parcial ofensiva da isonomia se pde ser construda, a partir da Alemanha, nos regimes do monoplio do controle de normas pela Corte Constitucional suscita problemas relevantes de possvel rejeio sistemtica, se se cogita de transplant-la para a delicada simbiose institucional que se traduz na convenincia, no direito brasileiro, entre o mtodo de controle direto e concentrado no Supremo Tribunal e o sistema difuso. Ponderaes que no seria oportuno expender aqui fazem, porm, com que no descarte de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese da inconstitucionalidade por omisso parcial. Ela, entretanto, no admite antecipao cautelar, sequer, limitados efeitos de sua declarao no julgamento definitivo; muito menos para a extenso do benefcio aos excludos, que nem na deciso final se poderia obter. 142

Em tais situaes, uma possvel soluo a se pensar seria obrigar o legislador a produzir ato normativo que elimine a distoro, o que, obviamente, no faz parte da tradio histrica do Tribunal Constitucional brasileiro, firme no entendimento de que isso levaria a um desrespeito ao princpio da separao de Poderes. Tal entendimento, mesmo consistente e aceitvel, resultou na inoperncia da ADIn por Omisso e guardadas as devidas propores do Mandado de Injuno. Lus Roberto Barroso j aventou a possibilidade de o STF ter o poder de conceder um prazo para que seja produzido o ato normativo capaz de garantir o tratamento isonmico, sem perder de vista a conciliao entre os princpios da supremacia da Constituio e da isonomia,

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ADIn 526, Relator o Ministro Seplveda Pertence, RTJ 145, p. 101 (112-113).

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de um lado, e os princpios oramentrios e da separao de Poderes, de outro143. O cerne da questo est justamente em, ao mesmo tempo, respeitar a separao de Poderes e garantir tratamento isonmico s categorias que vivenciam uma mesma situao devendo ser titulares de igual benefcio ou, se for o caso, de igual prejuzo atravs de uma frmula que d novo arranjo s relaes entre Poltica e Direito.

BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 240. Ainda nesta mesma obra (p. 221-222), o autor expe de forma lcida o papel que deveria estar reservado Adin por Omisso: [...] Naturalmente, no se deve acreditar na juridicizao plena da poltica, sendo certo que um espao relevante relacionado aos meios e modos de realizao da vontade constitucional deve ser reservado ao processo majoritrio, conduzido pelos agentes pblicos eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade se instala, frustrando a supremacia da Constituio, cabe ao Judicirio suprir o dficit de legitimidade democrtica da atuao do Legislativo.

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6 DEFICINCIAS DO MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Em decorrncia da conformao hbrida do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade onde elementos do sistema americano de controle difuso e concreto foram progressivamente combinados com elementos do sistema austraco de Cortes Constitucionais e de alguns posicionamentos do Supremo Tribunal Federal, determinadas situaes relevantes para a sociedade ou no tm como chegar apreciao daquela Corte, ou no podem ter seu mrito apreciado, ou quando isso acontece o tempo decorrido j tratou de fulminar a efetividade da apreciao. Destas situaes destacam-se a crise por que passa o Recurso Extraordinrio, as situaes que o prprio ordenamento jurdico bloqueia ao controle concentrado, a tormentosa legitimidade das entidades de classe para o manejo da ADIn, a inefetividade do amicus curiae como instrumento de participao da sociedade e o entendimento do STF que praticamente tornou sem utilidade o Mandado de Injuno.

6.1 A crise do Recurso Extraordinrio

A relevncia do Recurso Extraordinrio como nica ferramenta de acesso do cidado comum ao rgo de cpula de nossa jurisdio constitucional inegvel, mas tem cobrado um alto preo, tendo em vista que o volume de Recursos Extraordinrios que chegam anualmente ao Supremo praticamente inviabilizou o bom funcionamento da Corte Constitucional144. A crise no vem de agora, mas se arrasta em crescente grau de complexidade desde a primeira metade do sculo XX. Diversas foram as tentativas para tornar razovel o nmero de aes que deveriam ser apreciadas pelo STF e pelos Tribunais Superiores; importa agora, to-

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Os Recursos Extraordinrios representaram nos ltimos dez anos algo em torno de 40% de todas as aes que foram distribudas no Supremo Tribunal Federal. Se levarmos em conta o nmero de Agravos que so motivados pela inadmisso dos Recursos Extraordinrios, chegaremos a um nmero de assombrar: Foram cerca de 94% de todos os processos distribudos ao STF nos ltimos dez anos. Curiosamente, esse percentual muito parecido com o de recursos constitucionais que chegam anualmente ao Tribunal Constitucional alemo e com o de recursos de amparo impetrados todos os anos junto Corte Constitucional da Espanha. O detalhe que nesses pases apenas um nmero mnimo de recursos termina por ser julgado. Conferir, a respeito, o Quadro 6 do Anexo deste trabalho.

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somente, fazer um apanhado histrico das medidas especificamente voltadas a frear o crescente volume de Recursos Extraordinrios. O Recurso Extraordinrio tem origem em um recurso inominado previsto no art. 59, 1 da Carta de 1891. A Constituio de 1934, em seu art. 76, 2, III, foi a primeira a usar a consagrada denominao que perdura at hoje. Nesse mesmo Texto, o art. 67 previu que os Tribunais poderiam estabelecer seus prprios Regimentos Internos, o que logo traria conseqncias para a disciplina do Extraordinrio. A Constituio de 1937 tratou do RE em seu art. 101, III. A Constituio seguinte, de 1946 tambm o previa no art. 101, III. A Lei 3.396 de 1958, trouxe duas importantes inovaes: permitiu aos juzos a quo o controle de admissibilidade do RE, obrigando a motivao inclusive no caso de admisso (art. 3), e possibilitou que o Regimento Interno do STF legislasse sobre o processamento do Recurso (art. 7), o que conferiu fora de lei ao RISTF e deflagrou um processo de criao contnua de bices regimentais. Em 1963, com a alterao promovida pela Emenda Regimental de 28 de agosto, ocorre a criao da Smula da Jurisprudncia dominante do STF, um instrumento destinado racionalizao dos julgados, que logo serviu de limitador admisso de determinados Recursos Extraordinrios. A Constituio de 1967 previu o RE em seu art. 114, III. O art. 115, por sua vez, reforava a competncia do RISTF para disciplinar as causas de competncia do Supremo. A EC 1/69 transmudou as disposies sobre o RE para o art. 119, III, ao mesmo tempo em que deferiu poderes ao Regimento Interno do STF para limitao de competncia da Corte, o que se daria levando em considerao a natureza, a espcie e o valor das causas. A EC 7/77, por sua vez, transformou o pargrafo nico do art. 119 em 1, mantendo os critrios de limitao de competncia da EC 1/69, que j se mostravam serem bices regimentais de alguma relevncia, acrescentando ainda um novo filtro: a argio de relevncia da questo federal. O poder de legislar concedido ao Supremo atravs de seu RISTF estava agora descrito no 3 do mesmo art. 119. Na esteira do que permitia ao Supremo a EC 7/77, foi aprovado, em 15.10.1980, um novo RISTF que continha previso, em seu art. 325, das hipteses em que no seria cabvel o

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RE, salvo afronta Constituio, divergncia com algumas das Smulas ou relevncia da questo federal145. Paralelamente a este processo de filtragem positivado nas Constituies e no RISTF, ocorre o desenvolvimento dos bices jurisprudenciais, tambm fomentados no seio do STF, que podem ser sintetizados pelas Smulas 279, 283, 284 e 286, sem esquecer das Smulas 282 e 356, que tratam do prequestionamento146. A Constituio Federal de 1988 trata do Recurso Extraordinrio no art. 102, III. Indo na contramo dos textos anteriores, a CF de 88 no recepcionou a atribuio dada ao STF para legislar em seu Regimento Interno sobre Recurso Extraordinrio. Questes meramente procedimentais ainda podem ser inovadas pelo RISTF, mas a atual disciplina do RE basicamente a que se encontra no Cdigo de Processo Civil, com as diversas modificaes trazidas por leis ordinrias, mormente as aprovadas desde meados da dcada de 90, em um processo contnuo de reformulao e aperfeioamento de nosso CPC. Deve-se considerar algumas destas leis que recentemente modificaram o Cdigo de Processo Civil na parte que toca aos recursos em geral e, de maneira particular, as que trouxeram novas diretrizes ao Recurso Extraordinrio. Veja-se o que passou a dispor o art. 557, caput, do CPC, com a redao que lhe fora dada pela Lei 9.756/98:
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

Faa-se a comparao com o j poca vigente art. 38, da Lei 8.038/90:

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MANCUSO, Rodolfo de Camargo, op. cit., 2006. p. 87. Smula 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio. Smula 282: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada. Smula 283: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles. Smula 284: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia. Smula 286: No se conhece do recurso extraordinrio fundado em divergncia jurisprudencial, quando a orientao do plenrio do supremo tribunal federal j se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida. Smula 356: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Todos aprovadas pelo Pleno do STF em 13.12.1963.

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Art. 38. O relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia, decidir o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questes predominantemente de direito, Smula do respectivo Tribunal.

Em uma primeira leitura, os artigos citados permitem concluir que todo e qualquer recurso contrrio a uma Smula est, de plano, condenado ao arquivamento. Assim, o Recurso Extraordinrio passou a no poder mais ser manejado quando a deciso afrontasse determinada interpretao sumulada do STF. Uma nova leitura permite, no entanto, concluir que o artigo do CPC ampliara o bice: agora, no somente a Jurisprudncia sumulada, mas tambm aquela que seja dominante (ou reiterada) impede a admisso do RE. Rodolfo Camargo Mancuso assume que j est estabelecida uma sinonmia entre Smula e Jurisprudncia dominante147. Reforando a indiscutvel tendncia de valorizar a Jurisprudncia dos Tribunais Superiores, o legislador constitucional, atravs da EC 45/2004, apresentou dois novos instrumentos de conteno: um especfico para o Recurso Extraordinrio, a repercusso geral da questo constitucional, e outro para os recursos em geral, a disciplina das Smulas Vinculantes. No que concerne particularmente s Smulas Vinculantes, a medida parece no contribuir para a reduo do volume de trabalho do Supremo Tribunal Federal, em virtude da previso de que, no caso de o ato administrativo ou a deciso judicial contrariar a Smula aplicvel, cabvel ser Reclamao para o Supremo Tribunal Federal, que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso reclamada, determinando que outra seja proferida. Na verdade, o problema decorrente do volume de aes que chegam aos Tribunais Superiores, ou pelo menos, o decorrente do volume de aes que chegam ao Supremo no parece ter sido adequadamente solvido, posto que tanto no caso da nova disciplina do art. 557 do CPC quanto na soluo alvitrada pela Smula Vinculante, h uma mera troca de meios de
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MANCUSO, Rodolfo de Camargo, op. cit., 2006. p. 91.

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impugnao: Agravo no lugar de Recurso Extraordinrio, no primeiro caso, e Reclamao em vez de RE, no segundo caso. As alternativas para o desafogamento do STF talvez no precisem passar pelo RE, a via por excelncia do controle concreto e difuso, mas por uma reformulao da ADPF, permitindo-lhe uma legitimao popular, o que a tornaria uma via concreta e concentrada, dotada de eficcia erga omnes e efeito vinculante148.

6.2 Situaes relevantes no alcanadas pelos mecanismos de controle concentrado

Deve ser relembrado que sobressai de pronto no controle difuso a confortvel ausncia de parmetros restritivos encontrados no manejo da ADIn (e da ADC). Temas como direito pr-constitucional, controle de leis municipais e regulamentos, dentre outros, no podem ser objeto daquelas aes149. Apesar da considervel quantidade de aes constitucionais para o exerccio do controle concentrado de constitucionalidade em nosso ordenamento, existem situaes que escapam possibilidade de acesso jurisdio constitucional. A ADIn cabvel contra agresso a qualquer norma constitucional e pode ter por objeto uma grande variedade de atos normativos150, contudo o remdio constitucional no se presta ao controle de muitas outras espcies: atos normativos secundrios, decretos regulamentares, leis e atos de efeito concreto, leis anteriores Constituio em vigor, leis e atos normativos revogados, leis municipais, propostas de Emenda Constituio, projetos de lei, atos interna corporis, atos normativos de efeito concreto editados pelos Tribunais,

Para tanto, examinar-se-o algumas outras situaes no alcanadas pelo atual sistema de controle de constitucionalidade. 149 Como bem ressalta Andr Ramos Tavares, em relao Ao Direta de Inconstitucionalidade a Constituio refere-se de forma expressa a leis e atos normativos como seus possveis objetos, o que no ocorre em relao Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, pois, quanto a esta, a Constituio restringe to-somente o parmetro (h de ser um preceito fundamental), ao passo que amplia o objeto do controle (tanto pode ser ato normativo como ato administrativo de contedo concreto). TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001. p. 197. 150 Ver, a respeito dos atos sindicveis por Ao Direta de Inconstitucionalidade, o item 5.2.1.

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smulas de Jurisprudncia, respostas s consultas formuladas ao TSE e convenes coletivas de trabalho. A ADIn por omisso, at por ser uma especializao da ADIn, quando a questo envolve a inrcia do legislativo, sofre as mesmas restries desta. A ADC considerada pela doutrina e pela Jurisprudncia como uma ADIn de sinal trocado, sendo recomendada para os casos de violento questionamento constitucionalidade de uma lei, situao geradora de grave insegurana jurdica. Sofre dos mesmos males de sua congnere destinada ao controle dos atos normativos comissivos. A ADPF no possui limitaes quanto s leis municipais, ao direito pr-constitucional e a diversas outras espcies normativas, inclusive atos normativos de efeitos concretos, bices estes que restringem bastante o campo de atuao da Ao Direta. Entretanto, nem toda ofensa Constituio pode ser sanada pela Argio. Sem levar em conta a obedincia ao princpio da subsidiariedade, que j limita bastante o cabimento da ADPF, esta Ao no pode ser usada para sanar todo e qualquer ataque ao Texto Maior, mas somente contra aqueles que afrontem os preceitos fundamentais, conceito este que, vale sempre repetir, tem sido tomado pela doutrina em uma acepo restritiva. Apesar da vasta gama de opes no manejo do controle concentrado, algumas situaes podem escapar de seu escopo. Basta imaginar todos os atos que no so sindicveis pela ADIn e que estes mesmos atos no estejam atacando uma disposio constitucional considerada como preceito fundamental. Infelizmente, h que se concluir que estes atos no tero nenhuma chance de serem atacados por quaisquer das vias de nosso controle concentrado: as hipteses de ADIn foram hipoteticamente excludas, as possibilidade da ADC so ainda mais restritas e como no h ataque a um preceito fundamental, pelo menos na atual concepo restritiva, no h que se cogitar o uso da ADPF. Preocupam, de maneira especial, aqueles atos inatacveis por ADIn, posto que desprovidos de generalidade abstrata ou densidade normativa, que no signifiquem to-

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somente um desrespeito a certa posio subjetiva, mas que transcendam o individual e representem risco coletividade, ou que possam abrir precedentes para seguidas violaes, e que tambm no sejam fiscalizveis por ADPF, tendo em vista que os direitos envolvidos no sejam associados a um conceito restritivo de preceitos fundamentais. esta a lacuna que se precisa combater. A tese levantada apenas permite concluir que tal vcuo s poderia vir a ser solucionado pelo controle difuso e concreto, que no possui como caracterstica sua, pelo menos at interferncia do Senado ou implementao de Smula Vinculante, o salutar efeito erga omnes, ou, dito de outra forma, o controle difuso no tem como significar um meio de conteno eficaz para a multiplicao de processos que tenham como causa um desrespeito a certos direitos, desrespeito este motivado por espcie normativa inatacvel por ADIn (por falta de generalidade abstrata ou densidade normativa) e por ADPF (por no se tratar de descumprimento de preceito fundamental). A idia de se construir uma ADPF com legitimao popular complementa-se com a ampliao do conceito do que se possa entender por preceito fundamental, o que, em nosso entendimento, trar como conseqncia a disponibilidade ao cidado de um meio de pacificao social.

6.3 Dificuldades acerca da legitimidade das entidades de classe para o manejo da Ao Direta de Inconstitucionalidade
A ampliao dos legitimados propositura da ADIn englobando tambm as entidades de classe de mbito nacional no conseguiu traduzir-se em um amplo acesso do indivduo jurisdio constitucional. Um entendimento desnecessariamente rigoroso do STF, ora sobre o que seria entidade de classe, ora sobre o que seria mbito nacional, levou a que uma parte considervel das Aes Diretas impetradas por entidades de classe fosse extinta por ilegitimidade ativa. Sem falar que o Supremo ainda exige daquela que for considerada como entidade de classe de mbito nacional uma verdadeira condio da ao, a pertinncia temtica. 100

No mais completo levantamento feito pela doutrina, Gilmar Ferreira Mendes informanos que at 10 de agosto de 2004, das 830 Aes Diretas propostas por confederaes sindicais ou entidades de classe, 134 foram extintas por ilegitimidade ativa do requerente (no caso de entidade de classe), o que significa 16,15%, um valor considervel sem dvida alguma151. Apresentamos a relao para dar uma idia de quo heterogneas so as entidades de classe que, no entendimento do STF, no possuem legitimidade ativa para impetrao de ADIn: 1. Associao Brasileira da Indstria de Artigos e Equipamentos Mdicos, Odontolgicos, Hospitalares e de Laboratrios ADIn 77, DJ 19.04.1992; 2. Associao Brasileira da Indstria de Mquinas e Equipamentos ADIn 1.804, DJ 19.06.1998; 3. Associao Brasileira das Companhias Abertas ADIn 42, DJ 02.04.1993; 4. Associao Brasileira das Concessionrias Mercedes-Benz ADIn 1.295, DJ 15.09.1995; 5. Associao Brasileira das Empresas de Telecomunicao por Satlite ADIn 2.183, DJ 10.04.2000; 6. Associao Brasileira das Locadoras de Auto-veculos ADIn 1.365, DJ 23.02.1996; 7. Associao Brasileira das Indstrias de alimentao ADIn 2.180, DJ 06.04.2001; 8. Associao Brasileira das Indstrias de sucos ctricos ADIn 386. DJ 28.06.1991; 9. Associao Brasileira das prestadoras de servios em telecomunicaes ADIn 2.902, DJ 06.10.2003; 10. Associao Brasileira de bingos ADIn 2.573, DJ 01.02.2002; 11. Associao Brasileira de Biomedicina ADIn 1.621, DJ 04.05.2001; 12. Associao Brasileira das Cmaras Municipais ADIn 2.041, DJ 08.10.1999;
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MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005. p. 166-173, nota de rodap n 77 e MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005. p. 161-168, nota de rodap n 81. Na segunda obra a relao indica 135 entidades de classe devido a uma supresso do item 70 da relao, sendo 134 o nmero correto de entidades que o STF considerou no possurem legitimidade ativa at 10 de agosto de 2004.

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13. Associao Brasileira de Tribunais de Contas dos Municpios ADIn 67, DJ 15.06.1990; 14. Associao Brasileira de consultores tributrios ADIn 77, DJ 23.04.1993; 15. Associao Brasileira de Consumidores ADIn 1.693, DJ 06.02.1998; 16. Associao Brasileira de Criminalstica ADIn 1.631, DJ 28.11.1997; 17. Associao Brasileira de defesa do cidado ADIn 32, DJ 03.08.1990; 18. Associao Brasileira de eleitores ADIn 1.988, DJ 28.04.1999; 19. Associao Brasileira das Indstrias Grficas ADIn 967, DJ 08.04.1994; 20. Associao Brasileira de Supermercados ADIn 1.913, DJ 21.02.2000; 21. Associao Brasileira de teleprodutores independentes ADIn 79, DJ 05.06.1992; 22. Associao Brasileira de fiscais tributrios ADIn 1.574, DJ 27.04.2001; 23. Associao Brasileira dos inquilinos ADIn 900, DJ 26.11.1993; 24. Associao Brasileira dos jornais do interior ADIn 1.486, DJ 13.12.1996; 25. Associao Comercial de Porto Alegre ADIn 43, DJ 19.05.1989; 26. Associao do Comrcio Exterior do Brasil ADIn 33, 22.03.2001; 27. Associao do Ministrio Pblico junto ao Tribunais de Contas ADIn 846, DJ 17.12.1993; 28. Associao dos analistas de comrcio exterior ADIn 2.119, DJ 01.02.2000; 29. Associao dos Delegados de Polcia do Brasil (ADEPOL) ADIn 23, DJ 14.04.1998; 30. Associao dos empregados da CAEEB ADIn 34, DJ 28.04.1989; 31. Associao dos Engenheiros da Petrobrs ADIn 976, DJ 08.04.1994; 32. Associao de ex-combatentes do Brasil ADIn 1.090, DJ 05.05.1995; 33. Associao dos Juizes de Paz brasileiros ADIn 2.082, DJ 10.04.2000; 34. Associao dos Servidores do Instituto Brasileiro do Caf ADIn 324, DJ 10.06.1994; 35. Associao dos Servidores ocupantes de cargos de nvel superior do Ministrio das Relaes Exteriores ADIn 1.297, DJ 17.11.1995; 36. Associao Nacional das empresas de transportes urbanos ADIn 107, DJ 17.11.1989; 37. Associao Nacional das entidades representativas de cabos e soldados das polcias militares e bombeiros do Brasil ADIn 2.437, DJ 28.05.2001; 38. Associao Nacional dos Municpios e meio ambiente ADIn 2.360, DJ 31.05.2001; 39. Associao Nacional do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas dos Estados, Distrito Federal e Municpios ADIn 2.353, DJ 21.06.2001;

102

40. Associao Nacional dos funcionrios do Banco do Brasil ADIn 1.661, DJ 17.03.1995; 41. Associao Nacional dos delegados de Polcia Federal ADIn 1.806, DJ 23.10.1998; 42. Associao Nacional dos funcionrios da Polcia Federal ADIn 1.431, DJ 16.03.1998; 43. Associao Nacional dos juzes classistas da Justia do Trabalho ADIn 1.580, DJ 25.05.2001; 44. Associao Nacional dos registradores de pessoas naturais ADIn 1.788, DJ 18.03.1998; 45. Associao Nacional dos trabalhadores de indstrias urbanas ADIn 1.508, DJ 29.11.1996; 46. Associao Brasileira das Indstrias automticas de vidro ADIn 90, DJ 29.09.1997; 47. Cmara brasileira da indstria da construo ADIn 1.356, DJ 24.11.1995; 48. Central nica dos trabalhadores ADIn 271, DJ 30.09.1992; 49. Confederao de aposentados e pensionistas ADIn 501, DJ 21.06.1991; 50. Central geral dos trabalhadores ADIn 334, DJ 31.03.1995; 51. Confederao das associaes comerciais do Brasil ADIn 57, DJ 13.12.1991; 52. Confederao democrtica dos trabalhadores do servio pblico ADIn 797, DJ 07.08.1998; 53. Confederao dos servidores pblicos do Brasil ADIn 324, DJ 10.06.1994; 54. Confederao nacional de transporte alternativo ADIn 1.810, DJ 04.06.1999; 55. Confederao nacional da pecuria ADIn 831, DJ 25.06.1993; 56. Confederao nacional das instituies financeiras ADIn 164, DJ 17.12.1993; 57. Confederao nacional de dirigentes lojistas ADIn 1.971, DJ 14.08.2001; 58. Confederao nacional do Ministrio Pblico ADIn 1.402, DJ 19.04.1996; 59. Confederao nacional dos delegados de polcia ADIn 705, DJ 08.04.1994; 60. Confederao nacional dos diretores lojistas ADIn 947, DJ 22.10.1993; 61. Confederao nacional dos empregados nas empresas de gerao, transporte e distribuio de eletricidade ADIn 499, DJ 18.10.1991; 62. Confederao nacional dos integrantes e beneficirios das fora armadas ADIn 1.305, DJ 21.02.2000; 63. Confederao nacional dos metalrgicos da central nica dos trabalhadores ADIn 2.025, DJ 27.03.2000; 64. Confederao nacional dos trabalhadores em educao ADIn 1.953, DJ 13.08.1999;

103

65. Confederao nacional dos trabalhadores em empresas de crdito ADIn 1.549, DJ 01.08.2002; 66. Confederao nacional dos trabalhadores em estabelecimentos de ensino ADIn 2.148, DJ 29.09.2000; 67. Conselho Federal de enfermagem ADIn 1.928, DJ 19.02.1999; 68. Conselho dos eleitores pr-emancipao de Itaoca ADIn 2.070, DJ 06.10.1999; 69. Conselho Federal de farmcia ADIn 641, DJ 12.03.1993; 70. Conselho Federal de servio social ADIn 1.462, DJ 13.03.2001; 71. Conselho Federal de medicina veterinria ADIn 997, DJ 08.06.1999; 72. Conselho interamericano de produo e comrcio ADIn 79, DJ 05.06.1992; 73. Conselho Nacional da associao dos ex-combatentes ADIn 2.073, DJ 28.04.2000; 74. Conselho Regional de Medicina Veterinria do Estado do Rio de Janeiro ADIn 1.997, DJ 08.06.1999; 75. Federao Nacional da Polcia Civil ADIn 151, DJ 10.05.1996; 76. Federao Nacional dos sindicatos de trabalhadores em sade e previdncia social ADIn 327, DJ 21.09.1994; 77. Federao dos exportadores de caf ADIn 1.902, DJ 24.11.1998; 78. Federao brasileira dos sindicatos e associaes das empresas de asseio e conservao ADIn 853, DJ 01.07.1993; 79. Federao dos trabalhadores da rea de segurana pblica ADIn 1.411 DJ 29.03.1996; 80. Federao das associaes de militares da reserva remunerada, de reformados e de pensionistas das Foras Armadas ADIn 993, DJ 22.04.1994; 81. Federao das associaes dos engenheiros agrnomos ADIn 1.771, DJ 03.04.1998; 82. Federao das Cmaras de Dirigentes Lojistas do Estado de So Paulo ADIn 2.032, DJ 19.08.1999; 83. Federao dos Porturios ADIn 929, DJ 20.06.1997; 84. Federao Nacional das associaes de servidores da Justia do Trabalho ADIn 433, DJ 20.03.1992; 85. Federao Nacional das associaes economirias ADIn 987, DJ 09.09.1994; 86. Federao Nacional das empresas de navegao martima, fluvial, lacustre e trfego porturio ADIn 1.795, DJ 30.04.1998;

104

87. Federao Nacional das empresas de seguros privados e capitalizao ADIn 398, DJ 28.06.1991; 88. Federao Nacional das empresas de servios tcnicos de informtica ADIn 360, DJ 26.02.1993; 89. Federao Nacional das entidades dos trabalhadores do Ministrio da Sade ADIn 797, DJ 07.08.1998; 90. Federao Nacional das secretrias e secretrios ADIn 935, DJ 08.10.1993; 91. Federao Nacional de sindicatos e associaes de ficais de tributos estaduais ADIn 353, DJ 16.04.1993; 92. Federao Nacional do comrcio varejista de combustveis e de lubrificantes ADIn 1.958, DJ 12.03.1999; 93. Federao nacional do fisco estadual ADIn 405, DJ 28.03.1995; 94. Federao Nacional dos Advogados ADIn 488, DJ 12.06.1992; 95. Federao Nacional dos agentes lotricos ADIn 731, DJ 08.05.1992; 96. Federao Nacional dos bancos ADIn 164, DJ 17.12.1993; 97. Federao Nacional dos conferentes e consertadores de carga e descarga, vigias porturios, trabalhadores de bloco e arrumadores ADIn 929, DJ 20.06.1997; 98. Federao Nacional dos engenheiros ADIn 17, DJ 24.05.1991; 99. Federao Nacional dos estivadores ADIn 929, DJ 20.06.1997; 100. 101. 102. 103. 104. 105. 106. Federao Nacional dos farmacuticos ADIn 689, DJ 15.05.1992; Federao Nacional dos fiscais de contribuies previdencirias ADIn 772, DJ Federao Nacional dos policiais civis ADIn 713, DJ 10.04.1992; Federao Nacional dos servidores do Judicirio ADIn 744, DJ 08.09.1992; Federao Nacional dos servidores do Poder Judicirio nos Estados e no Distrito Federao Nacional dos sindicatos das empresas de segurana, vigilncia e transporte Federao Nacional dos sindicatos e associaes de servidores dos Poderes

23.10.1992;

Federal ADIn 3.123, DJ 04.02.2004; de valores ADIn 868, DJ 13.08.1993; Legislativos Estaduais e do Distrito Federal ADIn 1.904, DJ 27.11.1998;

105

107. 108. 109. 110. 111. 112. 113. 114. 115. 116. 117. 118. 119. 120. 121. 122. 123. 124. 125. 126. 127.

Federao Nacional dos sindicatos e associaes de trabalhadores da Justia do Federao Nacional dos tcnicos industriais ADIn 746, DJ 02.04.1993; Federao Nacional dos trabalhadores nas indstrias de construo pesada ADIn Federao Nacional dos trabalhadores nas indstrias urbanas ADIn 1.508, DJ Ordem dos empresrios do Brasil ADIn 560, DJ 13.09.1991; Partido da Frente Liberal ADIn 1.528, DJ 23.08.2002; Partido da Mobilizao Nacional ADIn 1.813, DJ 20.03.2002; Sindicato das empresas de transporte coletivo urbano de passageiros de Goinia Sindicato das empresas de transporte rodovirio de passageiros do Estado do Mato Sindicato das empresas de transporte rodovirio intermunicipal e interestadual do Sindicato dos bancos do Estado do Rio de Janeiro ADIn 39, DJ 19.05.1989; Sindicato dos contabilistas de Santo Andr ADIn 1.932, DJ 17.12.1998; Sindicato dos empregados no comrcio do Rio de Janeiro ADIn 283, DJ 12.06.1990; Sindicato dos reformados e pensionistas das polcias militares, brigadas militares e Sindicato dos servidores pblicos do Distrito Federal ADIn 797, DJ 07.08.1998; Sindicato dos trabalhadores em gua, esgoto e meio ambiente no estado do Esprito Sindicato interestadual de indstria e materiais e equipamentos ferrovirios e Sindicato nacional da indstria do cimento ADIn 1.343, DJ 06.10.1995; Sindicato nacional da indstria de mquinas ADIn 1.149, DJ 06.10.1995; Sindicato nacional das empresas de txi areo ADIn 920, DJ 11.04.1997; Sindicato nacional de docentes de instituies de ensino superior ADIn 364, DJ

Trabalho ADIn 526, DJ 05.03.1993;

2.604, DJ 20.02.2002; 29.11.1996;

ADIn 593, DJ 09.10.1991; Grosso ADIn 1.884, DJ 23.09.1998; Estado de Gois ADIn 593, DJ 09.10.1991;

bombeiros Adin 2.991, DJ 14.10.2003;

Santo ADIn 2.141, DJ 17.02.2000; rodovirios ADIn 2.852, DJ 07.03.2003;

19.02.1933;

106

128. 129. 130. 131. 132. 133. 134.

Sindicato nacional de empresas de navegao martima ADIn 54, DJ 06.09.1996; Sindicato nacional dos taxistas ADIn 275, DJ 22.02.1991; Sindicato nacional dos trabalhadores em resseguros ADIn 1.562, DJ 09.05.1997; Unio democrtica ruralista nacional ADIn 835, DJ 08.02.2002; Unio dos Auditores Fiscais do Tesouro Nacional ADIn 591, DJ 22.11.1991; Unio nacional dos estudantes ADIn 894, DJ 20.04.1995; Unio nacional dos servidores pblicos civis do Brasil ADIn 324, DJ 10.06.1994. Destacam-se algumas destas decises para que possamos iniciar a compreenso dos

conceitos entidade de classe e mbito nacional, segundo a tica do STF:

ADIn 1.928 / PE, Relator o Min. Sydney Sanches CONSELHO FEDERAL DE ENFERMAGEN (COFEN) X GOVERNADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO Julgada em 10.02.1999, DJ de 19.02.1999. DECISO: 1. O CONSELHO FEDERAL DE ENFERMAGEM - COFEN intitulase, na inicial, "entidade de Direito Privado, fiscalizadora e disciplinadora do exerccio profissional, ex vi do art. 2 da Lei 5.905, de 12 de julho de 1973, c/c o art. 58 da Lei n 9.649, de 27 de maio de 1998" (fls. 2). 2. Diga-se de passagem, a converso das autarquias corporativas (Conselhos Federais de Fiscalizao e Disciplina do Exerccio Profissional) em entidades privadas, resultante do referido art. 58, est sendo questionada na ADI (Medida Cautelar) n 1.717, de que sou Relator, com vista dos autos ao eminente Ministro MAURCIO CORRA. 3. Mesmo, porm, que se tenha como vivel, constitucionalmente, tal converso, ou seja, mesmo que se considere a autora como entidade privada fiscalizadora e disciplinadora do exerccio profissional, nem por isso pode ser considerada como uma entidade de classe, ou seja, defensora dos interesses da categoria, para o efeito de se legitimar propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade, nos termos do art. 103, IX, da Constituio Federal, o que basta para o no seguimento da presente. 4. [...] 5. [...] 6. Isto posto, seja por falta de possibilidade jurdica do pedido, seja por ilegitimidade ativa "ad causam", nego seguimento Ao, julgando, em conseqncia, prejudicado o requerimento de medida cautelar. 7. Publique-se. Intimem-se. Braslia, 10 de fevereiro de 1999. ADIn 641 / DF, Relator o Min. Nri da Silveira, Relator para o Acrdo o Min. Marco Aurlio CONSELHO FEDERAL DE FARMCIA X PRESIDENTE DA REPBLICA E CONGRESSO NACIONAL julgada em 11.12.1991, DJ de 12.03.1993. Ementa: LEGITIMIDADE - AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONSELHOS - AUTARQUIAS CORPORATIVISTAS. O rol do artigo 103 da Constituio Federal exaustivo quanto a legitimao para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade. Os denominados Conselhos, compreendidos no gnero "autarquia" e tidos como a consubstanciar a espcie corporativista no se enquadram na previso constitucional relativa s entidades de classe de mbito nacional. Da Lei Bsica Federal exsurge a legitimao de Conselho nico, ou seja, o Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Dai a ilegitimidade "ad causam" do Conselho Federal de Farmcia e de todos os demais que tenham idntica personalidade jurdica - de direito pblico.

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ADIn 835 / DF, Relator o MIN. CELSO DE MELLO - UNIAO DEMOCRATICA RURALISTA NACIONAL UDR X PRESIDENTE DA REPBLICA e CONGRESSO NACIONAL julgada em 01.02.2002, DJ de 08.02.2002. DECISO: Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade, em que a Unio Democrtica Ruralista Nacional (UDR) busca impugnar a validade jurdicoconstitucional do art. 30 da Lei n 8.218, de 29 de agosto de 1991, que deu nova redao ao caput do art. 9 da Lei n 8.177/91, que passou a ter o seguinte contedo material: "Art. 9. A partir de fevereiro de 1991, incidiro juros de mora equivalentes TRD sobre os dbitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, com a Seguridade Social, com o Fundo de Participao PIS-Pasep, com o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS) e sobre os passivos de empresas concordatrias, em falncia e de instituies em regime de liquidao extrajudicial, interveno e administrao especial temporria." O eminente Procurador-Geral da Repblica, Prof. GERALDO BRINDEIRO, suscitou questo preliminar concernente ilegitimidade ativa ad causam da UDR, assim fundamentando, no ponto, o seu douto parecer (fls. 171/173): "Preliminarmente, verifica-se a ilegitimidade da autora para intentar ao direta de inconstitucionalidade, frente ao que estabelece o art. 103, IX, da Lei Maior. Atente-se para os seguintes dispositivos dos estatutos da requerente, registrados e arquivados em 15 de abril de 1987 (fls. 07 e seguintes): 'Art. 1 [...] 1 - A UNIO DEMOCRTICA RURALISTA - UDR destina-se a reunir, em seu Quadro Social, todos os proprietrios de imveis rurais, no Pas, e tem ao inspirada, fundamentalmente, nos rgidos princpios do direito VIDA, LIBERDADE, LIVRE INICIATIVA, SEGURANA FSICA E PATRIMONIAL, LIVRE LOCOMOO, PERMANNCIA e ao DIREITO INTEGRAL DA PROPRIEDADE PRIVADA. 2 - A UDR tem seu Quadro Social aberto ao ingresso de qualquer pessoa fsica ou jurdica de direito privado, de conformidade com o disposto no Artigo 7 e seus pargrafos. [...] Art. 5 - O Quadro Social da UNIO DEMOCRTICA RURALISTA - UDR constitudo de nmero ilimitado de associados correspondentes ao somatrio dos associados das Sees Regionais. [...] Art. 7 - A todas as pessoas fsicas e jurdicas de direito privado, residentes ou instalados no Brasil, livre o acesso ao Quadro Social da UNIO DEMOCRTICA RURALISTA - UDR, desde que em pleno gozo dos seus direitos civis, e que sejam proprietrios ou proprietrias de imveis rurais, por aquisio legtima na forma preceituada pelo Artigo 530 e seus incisos do Cdigo Civil Brasileiro. 1 - Podero tambm ser scios da UDR os filhos, genros e noras de proprietrios, bem como os usufruturios de imveis rurais, desde que exeram atividades agropecurias, mediante apresentao dos respectivos proprietrios. 2 - Podero tambm ser admitidos como scios os produtores arrendatrios, com contratos agropastoris, desde que apresentados pelos respectivos proprietrios dos imveis onde exeram suas atividades. 3 - Podero ser scios da UDR os scios de empresas proprietrias rurais, equiparando-se estes aos proprietrios. [...].' Do exposto, v-se que a requerente congrega tanto pessoas jurdicas como pessoas fsicas, sendo, neste aspecto, uma associao hbrida, heterognea, que, por essa razo, no se qualifica como entidade de classe de mbito nacional, para a instaurao do controle abstrato de constitucionalidade, como j consignado na ADIQO n 1.563-0/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 26.06.98). Demais disso, admite, como associados, pessoas fsicas que no pertencem, a rigor, a uma categoria econmica especfica." (grifei) Passo a apreciar, desse modo, a questo preliminar concernente alegada ausncia de legitimidade ativa ad causam da Unio Democrtica Ruralista Nacional. E, ao faz-lo, entendo assistir plena razo douta Procuradoria-Geral da Repblica. que, tal como bem ressaltado no parecer do eminente Chefe do Ministrio Pblico da Unio, registra-se, quanto autora, a ocorrncia de um hibridismo descaracterizador de sua natureza como entidade de classe, para efeito de instaurao da fiscalizao concentrada de constitucionalidade. A composio hbrida da UDR emerge da possibilidade estatutria da presena, em seus quadros, de pessoas fsicas e de pessoas jurdicas, o

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que lhe suprime, na linha do magistrio jurisprudencial desta Corte, a legitimao para agir em sede de controle normativo abstrato, considerada, precisamente, a heterogeneidade dessa participao social. Com efeito, o exame dos estatutos sociais da autora pe em evidncia a heterogeneidade de sua composio, pois como destacado pelo eminente Procurador-Geral da Repblica - tm acesso, ao quadro social da UDR, "todas as pessoas fsicas e jurdicas de direito privado, residentes ou instaladas no Brasil [...], desde que em pleno gozo dos seus direitos civis, e que sejam proprietrios ou proprietrias de imveis rurais [...]" (art. 7), podendo figurar, ainda, como associados, "os filhos, genros e noras de proprietrios, bem como os usufruturios de imveis rurais, desde que exeram atividades agropecurias, mediante apresentao dos respectivos proprietrios" (art. 7, 1), alm dos produtores arrendatrios (art. 7, 2) e dos scios de empresas proprietrias rurais (art. 7, 3). por essa razo que a UDR disps, em sede estatutria, que o seu quadro social estar "aberto ao ingresso de qualquer pessoa fsica ou jurdica de direito privado, de conformidade com o disposto no Artigo 7 e seus pargrafos" (art. 1, 2). Da a correta observao, expendida pela douta Procuradoria-Geral da Repblica, no sentido de que "a requerente congrega tanto pessoas jurdicas como pessoas fsicas, sendo, neste aspecto, uma associao hbrida, heterognea, que, por essa razo, no se qualifica como entidade de classe de mbito nacional, para a instaurao do controle abstrato de constitucionalidade, como j consignado na ADIQO n 1.563-0/RJ, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 26.06.98)". Cabe assinalar, ainda, para alm do hibridismo dessa composio social, que os estatutos da autora admitem, como associados, pessoas fsicas que sequer pertencem a uma categoria econmica especfica, como "os filhos, genros e noras de proprietrios [...]" (art. 7, 1), o que tambm se revela suficiente para deslegitimar, a UDR, ao exerccio da prerrogativa de fazer instaurar o concernente processo de controle normativo abstrato, tal como bem ressaltou a douta Procuradoria-Geral da Repblica. Cumpre ter presente, bem por isso, a jurisprudncia firmada pelo Supremo Tribunal Federal, cuja orientao - reiterada em sucessivas decises - tem advertido falecer, a entidades que apresentem composio hbrida, a necessria qualidade para agir em sede de controle normativo abstrato, pois, sob tal circunstncia, o carter heterogneo do quadro social desqualifica essas instituies para a pertinente instaurao do processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade (RTJ 152/782, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 49-DF Rel. Min. MAURCIO CORRA - ADI 271-DF (Medida Cautelar), Rel. Min. MOREIRA ALVES - ADI 444-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES - ADI 1.340-MG, Rel. Min. ILMAR GALVO - ADI 1.387DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - ADI 1.409-ES, Rel. Min. MOREIRA ALVES - ADI 1.412-DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA - ADI 1.427-PE (Medida Cautelar), Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - ADI 1.471-DF, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - ADI 1.565-PE, Rel. Min. NRI DA SILVEIRA - ADI 1.532- MG, Rel. Min. MAURCIO CORRA - ADI 2.205-SP, Rel. Min. ILMAR GALVO - ADI 2.360-MS (Medida Cautelar), Rel. Min. MOREIRA ALVES). A inviabilidade da presente ao direta, em decorrncia da razo mencionada, impe uma observao final: no desempenho dos poderes processuais de que dispe, assiste, ao Ministro-Relator, competncia plena para exercer, monocraticamente, o controle das aes, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqncia, os atos decisrios que, nessa condio, venha a praticar. Cabe acentuar, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional da norma legal que inclui, na esfera de atribuies do Relator, a competncia para negar trnsito, em deciso monocrtica, a recursos, pedidos ou aes, quando incabveis, intempestivos, insuscetveis de conhecimento, sem objeto ou que veiculem pretenso incompatvel com a jurisprudncia predominante do Tribunal (RTJ 139/53 - RTJ 168/174-175). Impese enfatizar, por necessrio, que esse entendimento jurisprudencial tambm aplicvel aos processos de ao direta de inconstitucionalidade (ADI 563-DF, Rel.

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Min. PAULO BROSSARD - ADI 593-GO, Rel. Min. MARCO AURLIO - ADI 2.060-RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.207-AL, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 2.215-PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como j assentou o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro "no subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar - enquanto responsvel pela ordenao e direo do processo (RISTF, art. 21, I) - o controle prvio dos requisitos formais da fiscalizao normativa abstrata, o que inclui, dentre outras atribuies, o exame dos pressupostos processuais e das condies da prpria ao direta" (RTJ 139/67, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, tendo presentes as razes que venho de expor, e acolhendo, ainda, o parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica, julgo extinto este processo de controle abstrato de constitucionalidade. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se Braslia, 1 de fevereiro de 2002.

Destas poucas decises parece surgir a idia de que a cada colao um novo motivo para a extino da ADIn ser apresentado. E logo haveria 134 deles. No caso do Conselho Federal de Enfermagem o fato de ser uma entidade fiscalizadora no a torna uma entidade de classe; j no caso do Conselho Federal de Farmcia a justificativa que apenas o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil teria legitimidade para ADIn; por ltimo, a UDR se desqualifica por sua composio heterognea. Fazendo uma anlise mais abrangente da Jurisprudncia do STF, autorizada doutrina conseguiu formular as linhas bsicas do entendimento da Corte acerca dos conceitos entidade de classe e mbito nacional152. O conceito de entidade de classe passa obrigatoriamente por um grupo de filiados ligados entre si pelo exerccio da mesma atividade econmica ou profissional, numa associao que em essncia representa o interesse comum do grupamento153. Aqueles grupos que se associam circunstancialmente, tais como empregados de uma empresa154 e os que congregam membros pertencentes a diferentes categorias profissionais ou econmicas155 no representam uma entidade de classe, em virtude da heterogeneidade de interesses. Uma instituio composta por membros provenientes de extratos sociais ou econmicos diversificados, cujos interesses tomados individualmente sejam contrastantes, tambm no pode ser considerada uma entidade de classe156. Durante
152

Indispensvel a leitura de BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006, p. 144-147, MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005, p. 163-178 e DIZ, Nelson Nascimento; GAENSLY, Marina. O controle judicial da constitucionalidade das leis. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 367, p. 29, 2003. 153 ADIn 34, Relator o Ministro Octavio Gallotti, RTJ 128:481. 154 ADIn 79, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 10.09.1989. 155 ADIn 42, Relator o Ministro Paulo Brossard, DJ de 02.04.1993. 156 Adin 108, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 05.06.1992.

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muito tempo, a agregao de pessoas jurdicas formando uma associao de associaes foi repelida como entidade de classe, mas tal entendimento mudou aps deciso do Agravo Regimental na ADIn 3.153, Relator para o Acrdo o Ministro Seplveda Pertence, julgada em 12.08.2004, que deu seguimento Ao Direta impetrada pela Federao Nacional das Associaes de Produtores de Cachaa de Alambique (FENECA)157. No que se refere ao requisito do mbito nacional, este ser satisfeito se a entidade possuir filiados em pelos menos nove estados da Federao, numa clara analogia com a lei Orgnica dos Partidos Polticos158. Esse entendimento admite flexibilizao quando a entidade comprovar que apenas possa congregar filiados em menos de nove estados159. Estando uma organizao enquadrada como entidade de classe de mbito nacional, resta uma ltima condio: pelo fato de no ser um dos legitimados universais para a propositura da ADIn, a entidade de classe deve comprovar ainda sua pertinncia temtica, ou seja, a relao inconteste entre sua atividade e o objeto da Ao. No toa que poucas foram as entidades de classe que lograram xito em satisfazer as exigncias do STF no que toca legitimidade ativa160. Gilmar Ferreira Mendes, em uma anlise crtica da legitimao das entidades de classe para propositura de ADIn, chega mesmo a considerar que o esforo feito pelo Supremo em identificar que instituies deteriam a legitimidade ativa acaba por desnaturar o papel destas como atores do processos de controle concentrado de constitucionalidade, afirmando que alguns dentre os vrios outros legitimados pela Constituio de 1988 j seriam suficientes para levar ao STF o conhecimento das mais relevantes questes constitucionais161. As entidades de classe so os legitimados para propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade que mais prximos esto do cidado comum. As dificuldades que
157 158

Informativo STF 361. ADIn 386, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 28.06.1991. 159 ADIn 2.866, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 17.10.2003. 160 Conferir relao em MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005. p. 175, nota de rodap n. 82 e BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 148, nota de rodap n. 44. A segunda obra apresenta relao com 10 entidades de classe a mais que a lista da primeira obra. 161 MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2005. p. 177-178.

111

enfrentam para bem desempenharam seu papel de fiscalizao da constitucionalidade das leis refora a necessidade de um acesso direto do cidado jurisdio constitucional.

6.4 O amicus curiae e sua pouca utilidade na concretizao da participao popular

A origem mais provvel do amicus curiae, expresso que pode ser traduzida como amigo da corte, est no Direito ingls, com registros de participaes de figuras estranhas a uma determinada causa desde o sculo XVII, de onde, gradativamente, passou a ser incorporado ao Direito norte-americano. Foi a doutrina construda nos Estados Unidos onde prtica cada vez mais comum nos casos apreciados pela Suprema Corte que envolvam liberdades pblicas que serviu de base para o instituto descrito no art. 7, 2 da Lei 9.868/99:
Art. 7 [...] 1 (vetado) 2 - O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

Algumas

disposies

esparsas

em

diplomas

infraconstitucionais

consagram

procedimentos muito prximos do amicus curiae: o art. 31 da Lei n. 6.385/76 (Lei da Comisso de Valores Mobilirios); o art. 89 da Lei n. 8.884/94 (Lei do Conselho Administrativo de Defesa Econmica ou CADE) e o art. 49 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia). Tambm podemos encontrar uma meno expressa, no art. 23, 1, da Resoluo n. 390/2004 do Conselho da Justia Federal. A figura do amicus curiae no significa uma forma de interveno de terceiros, tendo em vista que a interveno de terceiros guarda relao com interesses subjetivos e no com processos rigorosamente objetivos, como a ADIn e a ADPF. O amicus curiae um mecanismo que permite ampliar o debate que motiva um processo objetivo, tendo em vista a

112

relevncia do tema para a sociedade. Aquele rgo ou entidade cujo requerimento seja admitido tem a possibilidade inclusive de promover a sustentao oral162. Inobstante sua posio consolidada no Direito americano, podemos considerar que o amicus curiae no figura tpica do controle difuso ou do controle concentrado, mas inerente ao fato de uma Corte Constitucional adotar uma postura democrtica, seja ela um Tribunal Constitucional ou uma Corte Suprema. Nas palavras de Dirley da Cunha Jnior, uma excelente sntese sobre o papel do amicus curiae:
Apresenta-se como um verdadeiro instrumento democrtico que franqueia o cidado a penetrar no mundo fechado, estreito e objetivo do processo de controle abstrato de constitucionalidade para debater temas jurdicos que vo afetar toda a sociedade. Por meio desse instituto, o Tribunal Constitucional mantm permanente dilogo com a opinio pblica, como forma de legitimar o exerccio da jurisdio constitucional. 163

Infelizmente, do mesmo problema que padecem as entidades de classe para o pleito de uma ADIn, tambm sofrem boa parte das instituies que pleiteiam a participao como amicus curiae. Em diversas ocasies, o Supremo reconheceu o instituto como fator de legitimao social de suas decises, sendo que em algumas reconheceu o requerente como um amicus curiae, como o fez com a Associao dos Magistrados Catarinenses164, noutras, o rgo no fora admitido, como no caso do Sindicato dos Mdicos do Distrito Federal165. Muitas entidades que desempenham um papel significativo para a sociedade tambm tiveram seu pedido indeferido, tais como o Sindicato de Auditores Fiscais da Receita do Paran166, a

162 163

Informativo STF 349. CUNHA JNIOR, Dirley da. A interveno de terceiros no processo de controle abstrato de constitucionalidade a interveno do particular, do co-legitimado e do amicus curiae na ADIn, ADC e ADPF. In: DIDIER JR., Fredie.; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 158. 164 Informativo STF 215. 165 Informativo STF 384. 166 ADIn 3.767, julgada em 06.10.2006, DJ de 19.10.2006.

113

Associao Nacional dos Magistrados Estaduais167, a Associao Nacional dos Defensores Pblicos168 e a Associao dos Magistrados Brasileiros169, dentre outras170. No caso do amicus curiae a questo gravita em torno de dois pontos: 1) a deciso do relator discricionria e irrecorrvel, e 2) a Jurisprudncia do STF tem entendido que a participao de terceiros nos processo objetivos a exceo, s admitida no caso de representatividade adequada. A representatividade adequada representa para o amicus curiae o mesmo que a pertinncia temtica representa para a legitimidade das entidades de classe na propositura de uma ADIn, ou seja, uma condio da ao do processo de controle abstrato da constitucionalidade171.

6.5 O Mandado de Injuno e a posio no concretista adotada pelo Supremo Tribunal Federal
Enquanto a ADIn por Omisso destina-se fiscalizao abstrata da inrcia, o Mandado de Injuno presta-se ao controle concreto da omisso, protegendo direitos subjetivos frustrados pela falta de ao dos Poderes Pblicos. Dito de outra forma, o Mandado de Injuno o correspondente da ADInO no controle concreto. Assim dispe o Texto Maior sobre o Mandado de Injuno:
Art. 5 -[...] [...] LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
167 168

ADIn 3.106, julgada em 23.08.2006, DJ de 29.08.2006. ADIn 3.720, julgada em 08.05.2006, DJ de 16.05.2006 169 ADIn 3.650, julgada em 08.03.2006, DJ de 16.03.2006. 170 Uma relao substancial das decises monocrticas dos Ministros Relatores do Supremo pelo indeferimento da participao de rgos e entidades na condio de amicus curiae BRASIL. STF. Disponvel em:< http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp?s1=amicus%20curiae%20indefiro&d=DESP.>. Acesso em 02.02.2007. 171 Um bom indcio do que se deve entender por representatividade adequada est na deciso da ADIn 3.474, Relator o Ministro Cezar Peluso, julgada em 13.10.2005, DJ de 19.10.2005.

114

A Constituio de 1988 atribuiu competncia ao STF para conhecer diretamente do Mandado de Injuno em determinadas hipteses, assim, dependendo de quem seja o responsvel pela omisso em regulamentar certo ato normativo, pode o MI fazer as vezes de uma via de controle concreto e concentrado da constitucionalidade. A relevncia dos atores listados na alnea q do inciso I do art. 102 da Constituio permite-nos concluir que a grande maioria dos Mandados de Injuno ser julgada no Supremo. Vejamos o que ensina o citado dispositivo constitucional:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal;

A legitimao ativa daquele indivduo cujo exerccio de um direito est sendo obstado. Tambm entidades de classe e sindicatos, desde que satisfeita a pertinncia temtica, podem impetrar o MI. O STF j previu expressamente a possibilidade de um Mandado de Injuno coletivo172. A omisso que viabiliza o MI pode ser de norma de qualquer hierarquia, de lei complementar a portaria ou instruo normativa de carter administrativo, bastando que tal lacuna impossibilite o pleno exerccio de um direito constitucional173. Na falta de norma regulamentar prpria, usa-se o procedimento do Mandado de Segurana174. Criado para ser um instrumento de fiscalizao concreta da constitucionalidade, o Mandado de Injuno destinado ao combate das omisses do Poder Pblico que interfiram no exerccio de um direito ou liberdade. Inobstante sua nobre misso, o MI acabou tendo o mesmo fim melanclico da ADInO. E isso em virtude do posicionamento tomado pelo STF.

172 173

MI 361, Relator o Ministro Seplveda Pertence, julgado em 08.04.1994, DJ de 17.06.1994. BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 121. 174 Art. 24 da Lei 8.038/90.

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A natureza jurdica da deciso em MI e os efeitos ento resultantes dividiram a doutrina em duas correntes: a primeira entendia que a deciso teria o condo de obrigar o rgo omisso a legislar; a segunda defendia que os efeitos estariam restritos ao autor, sendo resolvido apenas o caso concreto posto em julgamento atravs da concretizao do direito ou liberdade. O primeiro entendimento se coaduna perfeitamente com o que deveria ser o efeito de uma deciso em ADIn por Omisso. O segundo entendimento deveria expressar o que representaria uma deciso em Mandado de Injuno. Acontece, porm, que nem a ADIn por Omisso nem o Mandado de Injuno conseguiram atingir seus objetivos, tendo as duas salutares propostas de defesa dos direitos do cidado frente s omisses do Poder Pblico sucumbido diante de um conceito assaz rgido do princpio da Separao de Poderes. Com apoio em Alexandre de Moraes, podemos afirmar que os efeitos das decises tomadas pelos Ministros do STF em Mandados de Injuno podem seguir uma das seguintes posies175: Concretista geral Concretista individual176 No concretista177

Pela posio concretista geral, a deciso em Mandado de Injuno teria efeitos erga omnes, o que faria o STF ocupar a funo do Poder Legislativo. Essa posio extremada tomaria espao at mesmo da ADInO e, ao usurpar as competncias de outro Poder, produziria uma desnecessria instabilidade institucional. rara na Jurisprudncia e pouco aceita na doutrina. A posio concretista individual entende que o STF pode perfeitamente sanar a omisso, fazendo com que o direito ou liberdade seja plenamente exercido, desde que a deciso seja restrita ao autor da Injuno. Tal corrente subdivide-se em direta e intermediria. No primeiro caso, a eficcia da norma constitucional no regulamentada garantida ao autor da ao de forma imediata; no segundo caso, um prazo de 120 dias seria
175

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Atlas, 2006b. p. 158. Que por sua vez, ainda permite a subdiviso em direta e intermediria. 177 Orientao atualmente predominante no STF.
176

116

dado ao Congresso Nacional para que elaborasse a norma regulamentar, e s aps esse lapso de tempo, caso persistisse a inrcia, estaria a deciso apta a implementar as condies para o exerccio do direito individual. Em nosso ponto de vista, tal posio no seria ofensiva ao princpio da Separao de Poderes, mesmo que exercida de forma direta, sem a concesso de prazo extra para o exerccio da regulamentao178. Na posio no concretista, to desalentadora quando dominante, o Mandado de Injuno tem como finalidade nica reconhecer formalmente a inrcia do Poder Pblico, o que o transforma em uma pomposa notificao, que transita entre as cpulas de dois Poderes, onerosa e ineficiente179. Um ltimo e curioso detalhe: sequer a norma infraconstitucional que regulamentaria o Mandado de Injuno foi produzida pelo legislador ordinrio. Isso significa que o instrumento idealizado para a colmatao das lacunas impeditivas do exerccio de um direito no tem, ele prprio, uma normatizao a fim de regular sua aplicao.

Alexandre de Moraes filia-se posio concretista individual intermediria. Ibid., 2006b. p. 161. Deciso que serve de paradigma no Supremo Tribunal Federal acerca da posio no concretista: MI-QO 107/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, julgado em 21.11.1990, DJ de 02.08.1991.
179

178

117

7 POSSIBILIDADE DE UMA AMPLIAO DEMOCRTICA DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL: SEU MANEJO PELO CIDADO COMO INSTRUMENTO DE ACESSO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A autntica garantia da supremacia de uma Constituio aquela que alia um Tribunal Constitucional ou uma Corte Suprema responsvel pelo controle em abstrato legitimidade do cidado para deflagrar o processo constitucional em virtude de um caso concreto, desde que a questo seja relevante, por envolver ameaa ao que seja considerado como preceito fundamental180. no mbito de uma nova forma de legitimidade concedida ao cidado para o acesso direto jurisdio constitucional que entra em cena a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, como o meio mais adequando para fazer chegar a queixa do indivduo ao rgo responsvel pela defesa da Constituio e dos preceitos fundamentais. Tal como desenhada hoje, porm, est ainda por tornar-se um efetivo instrumento processual a servio do cidado, uma ADPF popular, democratizada, sem necessidade de intermedirios. Quais seriam os objetos desta ADPF popular, bem como quais os requisitos a serem cumpridos tudo com vistas a equilibrar o acesso direto do cidado ao Supremo Tribunal Federal com a garantia do pleno e eficiente funcionamento da Corte Constitucional so questes a serem tratadas a seguir.

7.1 Natureza processual da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental

A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental uma das formas de fiscalizao concentrada de constitucionalidade do ordenamento brasileiro. Alia-se, nesta misso, Ao Direta de Inconstitucionalidade, por ao ou por omisso, Ao Declaratria

180

Opinio compartilhada por TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001. p. 22.

118

de Constitucionalidade e representao interventiva181. Surgiu com o texto originrio da Constituio de 1988, tendo sido regulamentada apenas 11 anos depois, com a Lei 9.882/99. A ADPF poder ser usada para evitar ou reparar leso a preceitos fundamentais, o que lhe confere carter preventivo ou repressivo. Sua impetrao precisa obedecer regra da subsidiariedade, ou seja, s ser admitida quando nenhum outro meio de impugnao for utilizvel. Os legitimados para propositura da ADPF so os mesmos da Ao Direta, sem que haja possibilidade de uma legitimidade popular, eliminada em virtude de um veto presidencial. A ADPF possui parmetro mais restrito que a ADIn, visto que nesta defendem-se todos os dispositivos constitucionais e naquela apenas os que se consideram como preceitos fundamentais. Em contrapartida, seu objeto mais amplo, podendo ser sindicveis pela ADPF as omisses inconstitucionais, atos normativos federais, estaduais e municipais, atos administrativos de efeito concreto, atos jurisdicionais e normas pr-constitucionais. O controle dos atos regulamentares via Argio aponta, no entanto, para uma divergncia na Jurisprudncia do Supremo182. Sob nenhuma hiptese poder a ADPF ser manejada em caso de lei ou ato normativo revogado183, Smula184, projeto de lei ou proposta de Emenda

181

Como dito anteriormente, a representao interventiva, apesar de servir tambm ao controle concentrado, tem caractersticas bem diversas das outras aes, o que justifica a ausncia de consideraes a seu respeito no presente trabalho. 182 Na ADPF-MC 33, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgada em 07.12.2005, DJ de 27.10.2006, foi admitido o questionamento de ato regulamentar de autarquia do estado do Par. Na ADPF 41, Relator o Ministro Gilmar Mendes, ainda pendente de julgamento, foi admitida Argio contra provimento do Tribunal de Justia de So Paulo, ainda que em sede de liminar, tendo acontecido tal julgamento em 24.04.2003. Na ADPF 93, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, julgada em 24.08.2006, DJ de 31.08.2006, no foi conhecida a Argio contra decreto regulamentar sob o fundamento de que para tal no se presta o controle concentrado. Entendemos que assiste razo a Gilmar Mendes, em virtude do princpio da subsidiariedade: um ato s pode ser atacado por ADPF se no puder ser por ADIn; se concluirmos, porm, que um determinado ato que no possa ser objeto de ADIn tambm no pode ser objeto de qualquer controle concentrado, ento pode-se riscar da Constituio as disposies sobre a ADPF, porque nenhum ato poder ser objeto seu. 183 Argio contra norma de eficcia exaurida j teve liminar acolhida, conforme deciso da ADPF-MC 77, Relator o Ministro Seplveda Pertence, julgada em 21.08.06, DJ de 24.08.06. 184 ADPF-AgR 80, Relator o Ministro Eros Grau, julgada em 12.06.06, DJ de 10.08.06, Informativo STF 431.

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Constitucional185, deciso com trnsito em julgado186 e para a tutela de interesse meramente privado187. O procedimento da Argio muito semelhante ao desenhado para a ADIn. O STF, por deciso da maioria absoluta de seus membros, pode deferir medida liminar, cujo contedo pode ser a suspenso do andamento de processos. O Relator de uma ADPF tem o poder de ouvir rgos ou autoridades que tenham experincia em determinada matria, uma clara referncia ao instituto do amicus curiae, encontrado no processamento da ADIn. O dispositivo que previa a procedncia por manifestao neste sentido de dois teros dos Ministros foi vetado, o que nos leva a concluir que deve ser usado o quorum de maioria absoluta, por analogia ao que dispe o art. 23 da Lei 9.868/99. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em uma ADPF, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado188. A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria189. As caractersticas da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental que mais importam ao presente trabalho legitimidade, modalidades de argio, subsidiariedade, preceitos fundamentais, objeto e amicus curiae sero oportunamente analisadas.

7.2 A inutilidade prtica da Argio incidental

Uma parte considervel da doutrina ptria considera que existem duas modalidades de ADPF: uma principal, expressa no art. 1, caput da Lei 9.882/99, e outra incidental,
ADPF-AgR 43, Relator o Ministro Carlos Britto, julgada em 20.11.03, DJ de 19.12.03. ADPF-MC 52, Relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 24.05.06, DJ de 02.06.06. 187 ADPF-AgR 11, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 18.11.04, DJ de 05.08.05. 188 Art. 11 da Lei 9.882/99. 189 Art. 12 da Lei 9.882/99.
186 185

120

paralela ou por equiparao, cuja previso estaria no inciso I do pargrafo nico do mesmo art. 1. Eis o art. 1 da Lei 9.882/99:
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; II (VETADO)

A maneira pela qual se interpretou esse artigo da lei que regulamentou a ADPF originou nada menos que seis correntes doutrinrias. A primeira entende que a ampliao feita pelo pargrafo nico inconstitucional, no cabendo sequer cogitar-se acerca de uma ADPF incidental; a segunda entende que a transformao de uma argio em ao autnoma que caracteriza a inconstitucionalidade; a terceira entende que o pargrafo nico deve ser interpretado em conjunto com o caput, possuindo a argio autnoma e a incidental os mesmos requisitos e o mesmo objeto, diferenciando-as apenas o procedimento; a quarta aceita a independncia da modalidade incidental, mas no v qualquer vantagem em seu uso; a quinta entende que no existe uma via incidental e que o previsto no pargrafo nico est contido no preceito do caput; a sexta defende a modalidade incidental como totalmente independente da principal, possuindo processamento e requisitos diversos e prprios. Na primeira corrente doutrinria podemos citar Alexandre de Moraes, que v no pargrafo nico do art. 1 da Lei da ADPF uma inconstitucional ampliao das competncias do STF, apenas possvel por uma Emenda Constitucional. Aliado a isto, entende que controvrsias entre leis e normas constitucionais no representariam necessariamente um descumprimento de preceito fundamental190. A segunda corrente nos apresentada por Srgio Resende de Barros, argumentando que o termo argio s poderia dizer respeito a um incidente, com legitimao ampla,

190

MORAES, Alexandre de, op. cit., 2006b. p. 713.

121

nunca a uma ao direta e com legitimao restrita191. Com todo respeito posio do citado jurista, a argumentao que menos se sustenta, visto no haver lgica em aplicar-se um formalismo terminolgico em prejuzo do sentido constitucional. A terceira linha de pensamento est muito bem explicitada em obra de Walter Claudius Rothenburg192, onde afirma que tanto o texto do caput como do pargrafo nico devem ser entendidos como reguladores de uma mesma ao, traando um perfil completo para o instituto que considera possuir duas modalidades. Avanando no raciocnio, mostra o absurdo de se pensar que a ADPF principal no precisaria levar em conta a relevncia do fundamento da controvrsia, que seria requisito apenas da via incidental. Outra incongruncia apontada seria excluir do mbito da Argio principal o controle dos atos normativos de qualquer ente da Federao, inclusive os pr-constitucionais; em seu entendimento, os que defendem a total independncia das modalidades franqueiam tais atos apenas via incidental. A quarta vertente considera as duas modalidades de ao, concordando que possuem objetos diversos e que a modalidade incidental deva obedecer a um maior nmero de requisitos, mas no confere efetividade prtica a esta ltima via devido total coincidncia entre os legitimados para propositura das duas modalidades, o que ocorreu em virtude do veto presidencial ao inciso II do art. 2 da Lei 9.882/99. Lus Roberto Barroso um dos doutrinadores que melhor discorrem sobre os efeitos que o veto presidencial causou na via incidental da ADPF193. A quinta interpretao encontrada na doutrina, que pode ser considerada uma viso extremada da quarta vertente, faz severas crticas via incidental, posto que considera no haver pedido incidental, feito no bojo de um caso concreto por uma das partes. No haveria, portanto, um trao relevante sequer da via descrita no pargrafo nico que a diferenciasse da modalidade do caput, estando nesta contida. a posio do professor Srgio Vallado
191

BARROS, Srgio Resende de. O n grdio do sistema misto. In: TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius. Argio de descumprimento de preceito: anlises luz da lei n. 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001, p. 197. 192 ROTHENBURG, Walter Claudius. Argio de descumprimento de preceito fundamental. In: Ibid., 2001. p. 203-208.

122

Ferraz194. A sexta e ltima corrente doutrinria, de longe a que possui o maior nmero de adeptos, defende a modalidade incidental como totalmente independente da principal, com processamento e requisitos prprios, sendo diverso inclusive o objeto. Podem ser citados, dentre os vrios defensores, Andr Ramos Tavares195, Uadi Lammgo Bulos196, Juliano Taveira Bernardes197, Guilherme Pea de Moraes198, Daniel Sarmento199, Fbio Csar dos Santos Oliveira200, Kildare Gonalves de Carvalho201 e Carlos Mrio da Silva Velloso202. No contexto do presente estudo no cabe rebater ponto por ponto de todas as correntes doutrinrias aqui aventadas, restando-nos apenas tecer breves consideraes sobre o esvaziamento da proposta original de uma legitimao popular, o que se deu em virtude do veto presidencial ao inciso II do art. 2, causa direta da inutilidade prtica da via incidental da ADPF, admitindo-se de antemo que tal modalidade tenha de fato sido instituda. Aps a promulgao da Constituio de 1988, certo vcuo ainda restava imune ao controle concentrado de constitucionalidade. Demandas exaustivamente repetidas e o fenmeno da guerra de liminares preocupavam setores da doutrina e tambm o governo. Dois juristas de peso no cenrio nacional, Celso Ribeiro Bastos e Gilmar Ferreira Mendes, viram na regulamentao da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental prevista originalmente no art.102, pargrafo nico, e depois movida para o 1 do mesmo art. 102 da Constituio uma soluo para diversas lacunas no quadro de competncias do Supremo. Guiava-os um instituto nos moldes dos incidentes de inconstitucionalidade previstos em vrias Cortes da Europa. Uma comisso de especialistas foi nomeada pelo ento
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 249, 260-261 e nota de rodap n. 40. FERRAZ, Srgio Vallado. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. p. 594. 195 TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001. p. 293. 196 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 1.027. 197 BERNARDES, Juliano Taveira. Argio de descumprimento de preceito fundamental. Revista Jurdica Virtual do Palcio do Planalto, Braslia, n. 8, jan. 2000. 198 MORAES, Guilherme Pen de. Direito constitucional: teoria da constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 289. 199 SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental. In: TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius, op. cit., 2001. p. 87. 200 OLIVEIRA, Fbio Csar dos Santos, op. cit., 2004. p. 150. 201 CARVALHO, Kildare Gonalves de, op. cit., 2004. p. 296. 202 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A argio de descumprimento de preceito fundamental. Revista AGU, Ano II, nov. 2001. Disponvel em: < https://redeagu.agu.gov.br/UnidadesAGU/CEAGU/revista/Ano_II_novembro_2001/05112001CarlosVellosoAar guicaodedescumprimento.pdf>. Acesso em: 21 11.2006.
194 193

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Ministro da Justia, ris Resende, atravs da Portaria n. 572, de 07.07.1997. A comisso era presidida por Celso Ribeiro Bastos e integrada por Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins, Oscar Dias Corra e Gilmar Ferreira Mendes203. Parece inconteste que a notvel comisso pretendeu dar ADPF um carter dplice: ela poderia funcionar tanto como um similar ao recurso constitucional alemo quanto como um incidente de inconstitucionalidade, tambm nos moldes de outro instituto alemo, a questo de inconstitucionalidade. Os trabalhos da comisso deram origem ao PL 17/99, cujas razes apontavam para um instrumento com dupla funo: garantir a governabilidade e a cidadania. O texto do PL 17/99 acabou sendo incorporado atravs de um substitutivo a um outro projeto de lei que j tramitava na Cmara, o PL 2.872/97. Finalmente transformando em lei, a concepo original foi mutilada por diversos vetos presidenciais, ocasionando mais dvidas do que certezas junto comunidade jurdica e doutrina. Chegamos assim Lei 9.882/99 em sua verso atual. preciso salientar que a ADPF, qualquer que seja sua modalidade, ter como objetivo fixar a interpretao acerca de um determinado preceito fundamental, o que confere sua deciso uma natureza declaratria204. Caso o descumprimento tenho sido constatado, o cumprimento da deciso reveste a deciso tambm de carter mandamental, posto que a leso ao preceito fundamental deve ser imediatamente sanada pelas autoridades ou rgos responsveis. Assim, qualquer concluso a que se chegue no afetar a natureza das decises em sede de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Fica claro, de acordo com os argumentos da corrente doutrinria que possui o maior nmero de defensores, que a ADPF principal, praticamente uma unanimidade junto doutrina, um instrumento tpico do controle concentrado da constitucionalidade, ora associado a uma fiscalizao concreta, ora associado a uma fiscalizao abstrata.

203 204

MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006. p. 92. Art. 10 da Lei 9.882/99.

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Em classificao extremamente didtica de Roberto Mendes Mandelli Junior, os objetos da Argio podem ser classificados em trs grupos205: 1. Atos no normativos do Poder pblico; 2. Leis ou atos normativos municipais; 3. Leis ou atos normativos anteriores Constituio. Tal classificao merece duas observaes: a primeira que dela esto excludos as leis e os atos normativos federais e estaduais ps-constitucionais, pois os que afrontarem um preceito constitucional estaro, por relao de continncia, afetando a prpria Constituio, o que os torna impugnveis por ADIn e no por ADPF, tendo em vista o princpio da subsidiariedade; a segunda que a fiscalizao dos atos normativos municipais e dos prconstitucionais torna superado o vcuo jurdico que os idealizadores da ADPF visavam resolver. Ainda na viso da doutrina dominante, a ADPF possui pressupostos gerais e pressupostos especficos. Os pressupostos gerais (que seriam os nicos da modalidade autnoma) seriam o descumprimento de um preceito fundamental e a obedincia ao princpio da subsidiariedade. O descumprimento de um preceito fundamental pressuposto expressamente consagrado no dispositivo constitucional que estabelece a ADPF206. A regulamentao por lei ordinria dele no poderia afastar-se sob nenhuma hiptese. Quanto ao princpio da subsidiariedade, a Jurisprudncia dominante no STF tem acenado com uma disciplina muito rigorosa, negando curso a toda e qualquer ADPF quando ainda houver qualquer remdio jurdico disposio, inclusive aqueles tpicos do controle difuso, como o Mandado de Segurana e a Ao Popular207. A posio mais moderna, porm, que rapidamente galga espao na doutrina ptria relaciona a subsidiariedade da ADPF com a utilizao de meios judiciais eficazes e que se relacionem com o carter de processo objetivo.
205 206

MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes, op. cit., 2003. p. 122-123. Art. 102, 1 da Constituio Federal.

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 o que Lus Roberto Barroso chama de posio intermediria, tendo em vista que parte da doutrina defende entendimento oposto ao da atual maioria do Supremo208. Cabe observar que j existe manifestao do Pretrio Excelso admitindo o cabimento da ADPF quando os meios de impugnao que restarem no possurem eficcia tpica das aes do controle concentrado e abstrato209. sob esse prisma que deve ser considerado o princpio da subsidiariedade, ou seja, estando afrontado um preceito fundamental e no sendo cabvel qualquer das aes prprias do controle concentrado e abstrato a ADIn, a ADC e a ADInO , perfeitamente cabvel cogitar-se do uso da ADPF, independente do cabimento de RE, MS ou qualquer outro meio tpico do controle difuso e concreto. No que concerne aos pressupostos especficos relacionados exclusivamente modalidade incidental da ADPF , a doutrina majoritria entende que devero ser observadas: 1) a relevncia da controvrsia constitucional e 2) que o objeto seja apenas lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. Acerca do primeiro pressuposto, pode-se mesmo considerar que boa parte das vezes em que esteja ocorrendo um descumprimento de preceito fundamental estar ocorrendo tambm uma controvrsia constitucional relevante para a sociedade. Se assim no for, necessariamente haver que se admitir que a modalidade incidental tenha de fato um requisito extra, que a torna mais restrita e complexa do que a modalidade principal. O segundo pressuposto especfico tambm limitador do escopo de aplicao da modalidade incidental, posto que deixa margem o controle dos atos no normativos. Tal entendimento acerca dos pressupostos especficos da modalidade incidental se deve a uma leitura independente do pargrafo nico do art. 1 da Lei 9.882/99, em que este no estaria completando o sentido de seu caput, mas fazendo uma ampliao, criando assim um instituto novo.

ADPF-QO 3, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 18.05.2000, DJ de 27.02.2004, Informativo STF 189. 208 BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 254.

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O grande problema da modalidade incidental, a nosso ver, foi o veto presidencial ao inciso II do art. 2 da Lei 9.882/99. Parece-nos isento de dvida que a inteno do legislador ordinrio fora criar uma Ao com dupla funo: de um lado, uma ADPF tipicamente concentrada, com legitimao restrita, que poderia ser usada para uma fiscalizao concreta ou abstrata, inspirada no recurso constitucional alemo; de outra parte, uma ADPF realizando uma fiscalizao concreta e per saltum, no melhor estilo da questo de inconstitucionalidade alem, combinada com uma caracterstica auspiciosa a legitimao popular. E qual o efeito do veto presidencial? A ADPF incidental s teria sentido com uma legitimao ampla210, tendo em vista que sua interposio obrigaria o cumprimento de onerosos pressupostos adicionais, e restando com os mesmos legitimados da via principal, estes no encontraro qualquer sentido em trilhar o caminho mais difcil, relegando a via autnoma. Ora, se uma leso a preceito fundamental pode ser levada ao STF nos termos do caput do art. 1 da Lei 9.882/99, no faz qualquer sentido que o mesmo corpo de legitimados procure satisfazer requisitos adicionais apenas para que seja utilizada a via incidental. A regulamentao da ADPF no nos parece inconstitucional nem pelo contedo nem pela forma, o que afasta em nosso entender a primeira e a segunda correntes. Refutamos a terceira vertente, que ab initio parece convincente, mas que peca por considerar que os requisitos do pargrafo nico estariam excludos da apreciao da modalidade principal; na verdade o pargrafo nico serve para limitar o escopo da via incidental e no da modalidade principal. Tambm no concordamos com a relao de continncia da quinta corrente doutrinria, haja vista que a inteno do legislador era de fato consagrar duas modalidades. Pelas razes expostas no podemos concordar com a doutrina majoritria. Filiamo-nos quarta corrente doutrinria, em consonncia com a posio de Lus Roberto Barroso211. Pesquisa realizada na base de Jurisprudncia do STF aponta uma nica meno Argio incidental, no voto do Ministro Sydney Sanches na ADPF-QO 3, o que comprova

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ADPF-MC 33, julgada em 07.12.2005, DJ de 27.10.06 No nos parece defensvel a tese de Andr Ramos Tavares, pela qual o veto presidencial que teria ficado sem sentido pela disciplina que urge a Argio incidental. TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001. p. 406. 211 Ver nota de rodap n. 172.

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que mesmo em sede jurisprudencial restou esvaziado o esforo pela defesa da modalidade incidental. Segue a Ementa daquela deciso:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ART. 102, 1, DA CONSTITUIO FEDERAL, 1 E SEGUINTES DA LEI N 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999). VENCIMENTOS DE SERVIDORES PBLICOS ATIVOS E PROVENTOS DE INATIVOS. GRATIFICAES. VANTAGENS. CLCULO DE ACRSCIMOS PECUNIRIOS. TETO DE VENCIMENTOS E PROVENTOS. IMPUGNAES DE DECISES MONOCRTICAS E COLEGIADAS DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO CEAR, PROFERIDAS EM RECLAMAES. ALEGAO DE VIOLAO AOS ARTS. 5, LIV E LV, 37, "CAPUT" E INCISO XIV, 100, 2, DA C.F. DE 1988, BEM COMO AO ART. 29 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/98. QUESTO DE ORDEM. MEDIDA CAUTELAR. 1. A Constituio Federal de 5.10.1988, no pargrafo nico do art. 102, estabeleceu: a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Esse texto foi reproduzido como 1o do mesmo artigo, por fora da Emenda Constitucional n 3, de 17.03.1993. 2. A Lei n 9.882, de 03.12.1999, cumprindo a norma constitucional, disps sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental. No art. 1o estatuiu: "Art. 1o - A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico." Trata-se, nesse caso, de Argio autnoma, com carter de verdadeira Ao, na qual se pode impugnar ato de qualquer dos Poderes Pblicos, no mbito federal, estadual ou municipal, desde que para evitar ou reparar leso a preceito fundamental da Constituio. 3. Outra hiptese regulada no pargrafo nico do mesmo art. 1o da Lei n 9.882/99, "in verbis": "Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio." 4. Cuida-se a, no de uma Ao autnoma, qual a prevista no "caput" do art. 1o da Lei, mas de uma Ao incidental, que pressupe a existncia de controvrsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. 5. O caso presente no de Argio Incidental, correspondente a um incidente de constitucionalidade, pois no se alega na inicial a existncia de qualquer controvrsia entre as decises focalizadas, pois todas elas foram no mesmo sentido, deferindo medidas liminares em Reclamaes, para os efeitos nelas mencionados. 6. Cogita-se, isto sim, de Argio autnoma prevista no "caput" do art. 1o da Lei. 7. Dispe, contudo, o 1o do art. 4o do diploma em questo: " 1o No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade". 8. E ainda h meios judiciais eficazes para se sanar a alegada lesividade das decises impugnadas. 9. Se, na Corte estadual, no conseguir o Estado do Cear obter medidas eficazes para tal fim, poder, em tese, renovar a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. 10. Tambm assiste ao Governador, em tese, a possibilidade de promover, perante o Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade do art. 108, VII, "i", da Constituio do Estado, bem como do art. 21, VI, "j", do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Cear, que instituram a Reclamao destinada preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises. que, segundo entendimento desta Corte, no compete aos Tribunais legislar sobre Direito processual, seno quando expressamente autorizados pela Constituio (RTJs 112/504, 117/921, 119/1145).

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Assim, tambm, os Estados, mesmo em suas Constituies. 11. E as decises atacadas foram proferidas em processos de Reclamao. 12. Questo de Ordem que o Supremo Tribunal Federal resolve no conhecendo da presente Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, ficando, em conseqncia, prejudicado o pedido de medida liminar. 212

7.3 O conceito da expresso preceitos fundamentais e sua delimitao no texto da Constituio Federal de 1988
A ADPF se presta defesa no somente dos direitos fundamentais, mas daquilo que se define como preceitos fundamentais213, conceito que significa uma amplitude do escopo tradicional dos direitos fundamentais, mas que tambm resta envolto em mistrio e ambigidade. O que so preceitos fundamentais? Podemos fazer um rol taxativo que os contenha e finalize o debate doutrinrio? Antes de tentar definir quais dispositivos constitucionais podem seguramente ser considerados como preceitos fundamentais, deve-se necessariamente buscar uma definio do instituto. Algumas posies doutrinrias podem fornecer uma referncia segura nesse sentido. Segundo o professor Lus Roberto Barroso, a expresso preceito fundamental importa no reconhecimento do que a violao de certas normas traz maiores traumas para o sistema jurdico214. Roberto Mendes Mandelli Junior afirma que preceitos fundamentais so apenas aquelas regras ou princpios, explcitos ou no, que caracterizam a essncia da Constituio, ou seja, so as opes polticas adotadas como fundamentais pelo legislador constituinte215. Para Uadi Lammgo Bulos so fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e imprescindveis defesa dos pilares da manifestao constituinte originria216. Podemos ento definir como preceitos fundamentais as disposies constitucionais que representam os valores mais importantes para a sociedade, sacramentados pelo constituinte originrio e que uma vez
ADPF-QO 3, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 18.05.2000, DJ de 27.02.2004, Informativo STF 189. Vale mencionar que no julgamento da liminar da ADIn 2.231, em 05.12.2001, o Ministro Nri da Silveira expressou entendimento pela impossibilidade de criao de uma ADPF incidental via legislao ordinria. At a concluso deste trabalho a ADIn 2.231 encontrava-se pendente de julgamento. 213 Vale destacar como similar no Direito comparado os valores superiores da Constituio espanhola, e como leitura indispensvel aconselha-se ENTERRA, Eduardo Garca de, op. cit., 2006. p. 151-160. 214 BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 250. 215 MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes, op. cit., 2003. p. 115.
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afrontados tendem a causar instabilidade social. A defesa dos preceitos fundamentais deve ser viabilizada de forma rpida, preferencialmente atravs de uma ao sumria. O que podemos considerar como preceitos fundamentais de nossa Constituio? Faamos um apanhado da doutrina217. Segundo Nagib Slaibi Filho so fundamentais os valores consagrados no art. 1: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo poltico. Apoiado em Carl Schmitt, inclui tambm em seu rol as matrias imunes reforma constitucional, expressas no art. 60, 4218. Roberto Mendes Mandelli Junior defende uma flexibilizao do que pode ser considerado como preceito fundamental, permitindo assim que a lista seja acrescida ou diminuda conforme ocorram as mudanas na sociedade, o que no o impede de fazer uma lista exemplificativa do que deve inegavelmente revestir-se de preceito fundamental: os princpios fundamentais elencados nos arts. 1 a 4, as clusulas ptreas (art. 60, 4) e os princpios sensveis cuja violao autoriza a interveno federal (arts. 34, VII e 35, IV)219. Fbio Cesar dos Santos Oliveira indica como preceitos fundamentais os princpios fundamentais expressos nos arts. 1 a 4, os direitos e garantias fundamentais (art. 5), as clusulas ptreas (art. 60, 4) e os princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII)220. Lus Roberto Barroso enumera os princpios fundamentais, os direitos individuais, coletivos, polticos e sociais (art. 5 e seguintes), as clusulas ptreas e os princpios sensveis221. Andr Ramos Tavares elenca os princpios contidos nos arts. 1 a 4, os direitos fundamentais, as regras de estruturao do Poder Poltico, as clusulas ptreas e os princpios sensveis222.
BULOS, Uadi Lammgo, op. cit., 2005. p. 1.029. Os artigos indicados pelos autores referem-se ao Texto Constitucional. 218 SLAIBI FILHO, Nagib. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 274-275. 219 MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes, op. cit., 2003. p. 117. 220 OLIVEIRA, Fbio Cesar dos Santos, op. cit., 2004. p. 107.
217 216

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Paulo Roberto de Gouva Medina indica os princpios fundamentais, os princpios constitucionais sensveis e as clusulas ptreas223. Sylvio Motta e William Douglas apontam os princpios fundamentais, os direitos e garantias fundamentais, as clusulas ptreas, os princpios pertinentes ao Sistema Tributrio (art. 145 e seguintes), as regras bsicas sobre Finanas Pblicas (arts. 163 e 164) e os princpios da Ordem Econmica (arts. 170 a 181)224 Lenio Luis Streck relaciona os direitos e garantias fundamentais e as clusulas ptreas
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Guilherme Pea de Moraes afirma que os preceitos fundamentais que servem de parmetro de controle ADPF so os princpios fundamentais, os direitos individuais, sociais, de nacionalidade e polticos (arts. 5 a 14), os princpios da Administrao Pblica (art. 37) e as clusulas ptreas226. Alexandre de Moraes no chega a fazer uma lista exaustiva, mas deixa claro seu entendimento de que os preceitos fundamentais englobam os direitos e garantias fundamentais227. Ivo Dantas consagra como preceitos fundamentais os princpios basilares contidos nos arts. 1 a 4, os direitos e garantias fundamentais, sociais e polticos, alm das clusulas ptreas228.
BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 250. TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001b. p. 138-152. 223 MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito processual constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 94. 224 MOTTA FILHO, Sylvio; SANTOS, William Douglas Resinente de. Controle de constitucionalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 160-161. 225 STRECK, Lenio Luiz, op. cit., 2004. p. 832. 226 MORAES, Guilherme Pea de, op. cit., 2004. p. 291. 227 MORAES, Alexandre de. Comentrios Lei 9.882/99 argio de descumprimento de preceito fundamental. In: TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius, op. cit., 2001. p. 17. 228 DANTAS, Ivo. Constituio e processo. Curitiba: Juru, 2005. p. 426.
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Celso Ribeiro Bastos e Alexis Galis de Souza Vargas, em artigo to sucinto quanto esclarecedor, afirmam que no deixam dvidas quanto condio de preceitos fundamentais: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo poltico, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos poderes e os direitos e garantias individuais, ou, dito de outra forma, os arts. 1, 5 e 60, 4229. Daniel Sarmento destaca os princpios fundamentais e as clusulas ptreas230 Ives Gandra da Silva Martins aponta os princpios expressos no art. 1, os direitos fundamentais, as clusulas ptreas, a distribuies de competncias entre os entes federativos (art. 21 e seguintes), as garantias da Ordem Econmica e Financeira, a proteo criana e ao idoso (arts. 226 a 230). Srgio Vallado Ferraz relaciona os princpios fundamentais, os direitos e garantias fundamentais, as clusulas ptreas, os princpios constitucionais sensveis e os preceitos que do estrutura aos demais ramos do Direito231. Jos Afonso da Silva defende que preceitos fundamentais no se confundem com princpios fundamentais, estando estes contidos naqueles, que englobam tambm todas as prescries que do sentido bsico ao regime constitucional, dentre elas a autonomia dos entes federativos e os direitos e garantias fundamentais232. Gustavo Binenbojm considera que os princpios fundamentais, os direitos e garantias fundamentais a includos os coletivos, os sociais, os de nacionalidade, os polticos e os relativos condio de contribuinte , os princpios que estruturam o sistema de repartio de
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BASTOS, Celso Ribeiro; VARGAS, Alxis Galis de Souza. A argio de descumprimento de preceito fundamental e a avocatria. Revista Jurdica Virtual do Palcio do Planalto, n. 8, jan., 2000. 230 SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental. In: TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius, op. cit., 2001. p. 91. 231 FERRAZ, Srgio Vallado, op. cit., 2006. p. 592.

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poderes e a federao e os princpios gerais da ordem econmica so preceitos fundamentais233. Trs autores merecem um destaque de forma especial: Gilmar Ferreira Mendes, Uadi Lammgo Bulos e Zeno Veloso. Gilmar Ferreira Mendes no nega que constituem preceitos fundamentais os direitos e garantias fundamentais, as clusulas ptreas e os princpios sensveis, mas seu pensamento no se limita aos preceitos em si. Em raciocnio que promove o alargamento do conceito, o eminente Ministro do Supremo entende que a leso ao preceito fundamental j ocorre desde o momento em que haja afronta s disposies que confiram densidade normativa ou significado especfico a esse preceito234. Uadi Lammgo Bulos faz uma lista to extensa que merece ser literalmente transcrita:
Podem ser considerados preceitos fundamentais as diretrizes insculpidas no prtico do art. 1 da Constituio de 1988, quais sejam, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa, do pluralismo poltico. Outros exemplos podem ser listados: o princpio republicano (art. 1, caput), princpio federativo (art. 1, caput), princpio do Estado democrtico (art. 1, caput), princpio da separao dos Poderes (art. 2), princpio presidencialista (art. 76), princpio da legalidade (art. 5, II), princpio da liberdade (art. 5, IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII etc.), princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV), princpio da autonomia das entidades federadas (arts. 1 e 18), princpio do juiz e do promotor natural (art. 5, XXXVII e LIII), princpio do devido processo legal (art. 5, LIV), princpio do contraditrio (art. 5, LV), princpio da publicidade dos atos processuais (art. 5, LX, e 93, IX), princpio da legalidade administrativa (art. 37, caput), princpio da impessoalidade (art. 37, caput), princpio da moralidade (art. 37, caput), princpio da publicidade (art. 37, caput), princpio da ocupao de cargos atravs de concurso pblico (art. 37, II), princpio da prestao de contas (arts. 70, pargrafo nico, 34, VII, d, e 35, III), princpio da independncia funcional da magistratura (arts. 95 e 96), princpio da capacidade contributiva (art. 145, III), princpio da defesa do consumidor (art. 170, IV), princpio da autonomia universitria (art. 207) etc.. 235

SILVA, Jos Afonso da, op. cit., 2006. p. 562. BINENBOJM, Gustavo, op. cit., 2004. p. 210, nota de rodap n. 364. 234 MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006. p. 130. Em um trecho curto a sntese de uma nova idia para o tema dos preceitos fundamentais: Tendo em vista as interconexes e interdependncias dos princpios e regras, talvez no seja recomendvel proceder-se a uma distino entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das normas bsicas contidas no texto constitucional. Tal entendimento pode tambm ser encontrado no voto proferido pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes na ADPFMC 33, Relator o prprio Ministro, julgada em 07.12.2005, DJ de 27.10.2006. 235 BULOS, Uadi Lammgo, op. cit., 2005. p. 1.029.
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Por sua vez, Zeno Veloso considera preceitos fundamentais os princpios consagrados nos arts. 1 a 4, os direitos e garantias fundamentais, os princpios regentes da Administrao Pblica (art. 37, caput) e os princpios constitucionais sensveis236. Em nosso ponto de vista, devem ser considerados preceitos fundamentais da Constituio de 1988: Os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, elencados no art. 1: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico; Os direitos individuais e coletivos dispostos no art. 5; Os direitos sociais dispostos nos arts. 6 a 11; Os direitos relativos nacionalidade, conforme arts. 12 e 13; Os direitos polticos, disciplinados nos arts. 14 a 16; Os princpios constitucionais sensveis, dispostos no art. 34, VII; Os princpios regentes da Administrao Pblica a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficincia e o arcabouo constitucional especialmente destinado a dar-lhes suporte, que se encontram positivados no art. 37, caput e incisos II, IV, XV, XVI, XVII e XIX; As clusulas ptreas do art. 60, 4; As limitaes constitucionais ao poder de tributar, conforme arts. 150, 151 e 152. Os princpios fundamentais do art. 1, os direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos relativos nacionalidade, os direitos polticos, os princpios sensveis e as clusulas ptreas no necessitam de maiores explicaes para serem classificados como preceitos fundamentais. A doutrina ptria, praticamente em unssono, aponta tais disposies como basilares do projeto idealizado pelo constituinte de 1988 para nossa organizao

236

VELOSO, Zeno, op. cit., 1999. p. 328.

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poltica, econmica, jurdica e social. Representam, de forma indiscutvel, os valores mais importantes de nossa sociedade. As limitaes constitucionais ao poder de tributar, estabelecidas nos arts. 150 a 152 da Constituio, aparecem apartadas na classificao acima apenas por questes didticas, posto que de longa data a Jurisprudncia do STF entende que as limitaes ao poder de tributar como limitaes impostas ao Estado em benefcio do contribuinte pertencem de fato categoria dos direitos individuais. Deciso de irreparvel clareza neste sentido foi tomada na ADIn-MC 712237:
EMENTA - Ao Direta de Inconstitucionalidade - lei n. 8.200/91 (arts. 3. e 4.) correo monetria das demonstraes financeiras das pessoas jurdicas - reflexo sobre a carga tributaria sofrida pelas empresas em exerccios anteriores - a questo das limitaes constitucionais ao poder de tributar (titularidade, alcance, natureza e extenso) - "periculum in mora" no configurado, especialmente em face das medidas de contracautela instituidas pela lei n. 8.437/92 - suspenso liminar da eficcia das normas impugnadas indeferida por despacho do relator. Deciso referendada pelo plenrio do supremo tribunal federal. - o exerccio do poder tributrio, pelo estado, submete-se, por inteiro, aos modelos jurdicos positivados no texto constitucional que, de modo explicito ou implcito, institui em favor dos contribuintes decisivas limitaes a competncia estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espcies tributarias existentes. Os princpios constitucionais tributrios, assim, sobre representarem importante conquista poltico-jurdica dos contribuintes, constituem expresso fundamental dos direitos individuais outorgados aos particulares pelo ordenamento estatal. Desde que existem para impor limitaes ao poder de tributar doEstado, esses postulados tem por destinatrio exclusivo o poder estatal, que se submete a imperatividade de suas restries. - o princpio da irretroatividade da lei tributaria deve ser visto e interpretado, desse modo, como garantia constitucional instituida em favor dos sujeitos passivos da atividade estatal no campo da tributao. Trata-se, na realidade, a semelhana dos demais postulados inscritos no art. 150 da carta poltica, de princpio que - por traduzir limitao ao poder de tributar - e to-somente oponivel pelo contribuinte a ao do estado. - em princpio, nada impede o poder pblico de reconhecer, em texto formal de lei, a ocorrencia de situaes lesivas a esfera jurdica dos contribuintes e de adotar, no plano do direito positivo, as providencias necessarias a cessao dos efeitos onerosos que, derivados, exemplificativamente, da manipulao, da substituio ou da alterao de ndices, hajam tornado mais gravosa a exao tributaria imposta pelo estado. A competncia tributaria da pessoa estatal investida do poder de instituir espcies de natureza fiscal abrange, na latitude dessa prerrogativa jurdica, a possibilidade de fazer editar normas legais que, beneficiando o contribuinte, disponham sobre a suspenso ou, at mesmo sobre a prpria excluso do crdito tributrio. - controvrsia jurdica em torno do tema delineada nas informaes prestadas pela Presidncia da Repblica.

237

ADIn-MC n. 712, Relator o Ministro Celso de Mello, julgada em 07.10.1992, DJ de 19.02.1993.

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A considerao dos princpios constitucionais da Administrao Pblica como preceitos fundamentais que est a merecer uma defesa mais consistente. Como j se pde observar, de forma expressa, apenas Uadi Lammgo Bulos e Zeno Veloso defendem que os princpios elencados no caput do art. 37 da Constituio sejam considerados preceitos fundamentais238. Tambm no se pode olvidar de importante lio que vem em nosso socorro: o conceito extensivo de preceito fundamental defendido por Gilmar Ferreira Mendes. Por esse conceito abrangente as disposies que confiram densidade normativa ou significado especfico a um preceito fundamental devem tambm receber tal qualificao. Teramos assim os preceitos fundamentais em sentido estrito, intimamente ligados quele ncleo que forma uma verdadeira interseo na doutrina de que so exemplos, entre outros, os direitos fundamentais e as clusulas ptreas , e os preceitos fundamentais em sentido amplo, que abarcariam tambm as normas que permitem a concretizao dos preceitos fundamentais em sentido estrito239. Seria aqui, com inevitvel reconhecimento, que entrariam os princpios da Administrao Pblica, tendo em vista que o instrumento de concretizao dos direitos fundamentais a conduta dos agentes e autoridades pblicas, no exerccio legal da funo administrativa. Como antes mencionado, preceito fundamental aquele valor relevante para a sociedade, que (enquanto assim for considerado) deve ter sua afronta imediatamente combatida, mas preciso deixar claro que sua positivao pelo legislador constituinte deu-se
Uadi Lammgo Bulos ainda inclui a garantia de acesso aos cargos pblicos atravs de concurso, insculpida no inciso II do mesmo art. 37. Refutando a tese de Uadi Lammgo Bulos, especificamente no que concerne ao princpio da ocupao de cargos atravs de concurso pblico, Andr Ramos Tavares assevera que este um princpio especfico, que pode a qualquer tempo ser substitudo por outra alternativa. Aqui h um desvio de perspectiva: o princpio sim especfico e pode at ser suprimido no futuro, via Emenda Constituio, mas isto no o desqualifica como preceito fundamental, tendo em vista que considerar uma disposio como preceito fundamental no significa consider-la como uma clusula ptrea. Toda clusula ptrea um preceito fundamental, mas nem todo preceito fundamental clusula ptrea. TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2001. p. 139, nota de rodap n. 284 239 certo que esse conceito de preceito fundamental em sentido amplo pode ser criticado por conduzir a que um grande nmero de normas constitucionais venha a ser assim qualificado. Tomemos como exemplo o art. 5, inciso XVI, que dispe sobre o direito a informao: inegvel que o princpio constitucional da liberdade de imprensa, elencado no art. 220, 1, um princpio de interesse da sociedade brasileira em alguns pases escandinavos podemos mesmo dizer que a liberdade de imprensa um preceito fundamental indiscutvel e contribui sobremaneira para favorecer o direito informao, mas a liberdade de imprensa no via por excelncia da concretizao do direito informao; tanto o direito informao como todos os demais direitos fundamentais so um obrigao do Estado, que como se ver em breve, realiza-os atravs da Administrao Pblica e de seus princpios vetores.
238

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em uma determina circunstncia, em um determinando contexto. Afora os dogmas considerados como clusulas ptreas, as demais disposies constitucionais podem (e at devem) ser reexaminadas e reinterpretadas pela sociedade. Se em algum momento a sociedade passa a desconsiderar um dado valor como preceito fundamental (o que at podemos admitir no ser muito comum) ou se entende que pode instrumentalizar um preceito fundamental em sentido estrito de uma outra forma (essa uma hiptese bem mais aceitvel), o constituinte derivado tem obrigao de a ela se render. Este o mesmo entendimento de Zeno Veloso, para quem o que hoje pode ser considerado como preceito fundamental, dada a dinamicidade do ordenamento jurdico, pode ter sua densidade normativa diminuda com o passar do tempo. O autor tambm destaca que o texto constitucional precisa acompanhar a evoluo da realidade a ele subjacente240. A Administrao Pblica, na sua misso de concretizar os direitos fundamentais, pode utilizar-se de mecanismos diversos, e a evoluo do pensamento da sociedade pode incluir e excluir mecanismos em um processo contnuo, mas aquilo que presentemente est positivado com a finalidade de dar concretude a um preceito fundamental em sentido estrito, deve ser considerado como um preceito fundamental em sentido amplo. Resta inegvel que a funo da Administrao Pblica a realizao dos fins do Estado, a realizao daquilo que o Estado estipula como fundamental sociedade. A gesto dos interesses pblicos funo precpua da Administrao Pblica , seja atravs do poder de polcia, da interveno econmica ou da prestao dos servios pblicos, sem sombra de dvida a via por excelncia da concretizao dos direitos fundamentais, sejam os individuais ou os coletivos241. Corroborando o entendimento de que Administrao Pblica concebida para a concretizao dos direitos fundamentais, e assim colaborando com nosso entendimento que seus princpios basilares devem ser considerados como preceitos fundamentais (mesmo que em sentido amplo), colacionamos trecho de um artigo do professor Clmerson Mrlin Clve:

240 241

VELOSO, Zeno, op. cit.,1999. p. 327-328. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 9.

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Portanto, temos de entender que, no contexto da Constituio Federal de 1988, e aqui no falo a partir da cincia poltica, da filosofia poltica, da histria, mas falo do ponto de vista do saber constitucional , o Estado uma realidade instrumental. uma mquina concebida pelo constituinte para buscar a plena efetividade, a plena concretizao dos princpios, dos objetivos e dos direitos fundamentais. para isto que se presta o Estado, para isso que o Legislativo legisla, para isso que o Ministrio Pblico atua, para isso que o Judicirio judica, para isso que o Executivo administra. Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos os rgos constitucionais, tm por finalidade buscar a plena satisfao dos direitos fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele est, do ponto de vista poltico, se deslegitimando, e do ponto de vista jurdico, se desconstitucionalizando isso que ns precisamos ter em mente. 242

Os princpios basilares da Administrao Pblica a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficincia , bem como outros institutos dispostos no Texto Constitucional esto destinados a conferir efetividade quela. Enquanto a legalidade, a impessoalidade e a publicidade contm uma carga de objetividade indiscutvel, a moralidade reveste-se de inseparvel subjetivismo e a eficincia continua a representar um conceito vago. constatao do desrespeito ao princpio da legalidade administrativa basta o contraste de um determinado ato administrativo frente norma; a afronta ao princpio da publicidade revelada por qualquer conduta que vise impedir o acesso do cidado ao conhecimento das atividades e documentos pblicos. A impessoalidade, por sua vez, desdobramento de um princpio geral do Direito, a isonomia, sendo desobedecida quando alguma conduta administrativa no trata de forma igual quem se encontra em situao idntica. Por sua vez, a moralidade exige do administrador um comportamento tico, de indiscutvel carga de subjetividade. Parte da incerteza que envolvia o conceito dissipa-se com o surgimento da Lei 8.429, de 1992, que associou de maneira positiva o conceito de moralidade com o conceito de probidade administrativa. Recentemente, um debate que se alastrou pelo pas forneceu-nos mais um indcio do que se pode considerar como uma conduta que respeita a moralidade: o combate prtica do nepotismo243. A violao do princpio da moralidade pode ser reconhecida, assim, por uma conduta que revele improbidade ou nepotismo. A eficincia de fato conceito vago para os parmetros da Administrao Pblica,
242

CLVE, Clmerson Mrlin. O controle de constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 385-393. 243 Conferir Resoluo n. 7 do Conselho Nacional de Justia, de 18.10.2005, vedando a prtica do nepotismo no mbito do Poder Judicirio.

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onde se busca a satisfao social, o que pode ora envolver investimentos, ora envolver corte de gastos. De qualquer maneira, a EC 19/98, ao incluir a eficincia no caput do art. 37, tencionou promover uma melhoria contnua na prestao dos servios pblicos, fonte tradicional de insatisfaes por parte do cidado o que no afasta o pensamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, para quem o princpio da eficincia juridicamente to fludo e de to difcil controle que mais parece um adorno ao art. 37, devendo ser compreendido no mbito do princpio da legalidade244.

7.4 Proposta de reformulao a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental popular 7.4.1 O necessrio rigor quanto admissibilidade
A idia de uma legitimidade popular para a ADPF to antiga quanto a prpria Argio. Prova disso que o Projeto idealizado pela comisso de especialistas presidida por Celso Ribeiro Bastos e integrada por Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins, Oscar Dias Corra e Gilmar Ferreira Mendes, continha dispositivo que permitia paralelamente s autoridades e rgos legitimados para ADIn a qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do poder Pblico a proposio da ADPF, numa clara referncia ao recurso constitucional alemo. Atravs da Mensagem n. 1.807, de 03.12.1999, o Presidente da Repblica vetou esta e outras disposies da Lei 9.882/99. Estas so as razes do veto ao inciso II do art. 2, que encerrava a previso de legitimidade popular:
Mensagem n. 1.807, de 3 de dezembro de 1999. Senhor Presidente do Senado Federal [...] Decidi vetar os dispositivos a seguir transcritos: [...] Inciso II do art. 2o Art. 2[...]
244

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 109-110.

139

[...] II - qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico. [...] Razes do veto A disposio insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegao de descumprimento de preceito fundamental por "qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico". A admisso de um acesso individual e irrestrito incompatvel com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistncia de qualquer requisito especfico a ser ostentado pelo proponente da argio e a generalidade do objeto da impugnao fazem presumir a elevao excessiva do nmero de feitos a reclamar apreciao pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigncia de relevncia social e consistncia jurdica das argies propostas. Dvida no h de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou princpio implcito da ordem constitucional, para cuja mxima eficcia devem zelar os demais poderes e as normas infraconstitucionais. De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoo do controle abstrato de normas inscrito no art. 103 da Constituio Federal assegura a veiculao e a seleo qualificada das questes constitucionais de maior relevncia e consistncia, atuando como verdadeiros agentes de representao social e de assistncia cidadania. Cabe igualmente ao Procurador-Geral da Repblica, em sua funo precpua de Advogado da Constituio, a formalizao das questes constitucionais carentes de deciso e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que a existncia de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a promoo de controle de constitucionalidade sem prejuzo do acesso individual ao controle difuso torna desnecessrio e pouco eficiente admitir-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feitos a examinar sem que se assegure sua relevncia e transcendncia social, o comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal constitui inequvoca ofensa ao interesse pblico. Impe-se, portanto, seja vetada a disposio em comento.

As prprias razes do veto conduzem a um entendimento, mesmo que a contrario sensu, de que uma ADPF com legitimidade popular que passasse por uma anlise acerca da relevncia e da transcendncia social da questo jurdica poderia no ocasionar o comprometimento da capacidade funcional do STF. A leitura do inciso I do art. 1 da Lei da ADPF parece significar que a relevncia da controvrsia j uma exigncia, o que tornariam despropositadas as razes apresentadas no veto. Relembremos o dispositivo:
Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; II (VETADO)

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No pode ser esquecido que norteava a comisso juristas a idia de dar ADPF uma finalidade dupla: ser tanto uma Ao autnoma quanto um incidente de inconstitucionalidade, inspirados, respectivamente, no recurso constitucional e na questo de inconstitucionalidade, ambos institutos do Direito alemo. A relevncia deveria ser observada no incidente, mas na modalidade autnoma a legitimidade popular no encontraria qualquer bice que evitasse a inoperncia do STF pelo acmulo de feitos. O fato de envolver um preceito fundamental no significa necessariamente a relevncia da questo, posto que esta se associa idia de repercusso do tema para alm do processo, ou seja, a relevncia tem a ver com o coletivo e no com o individual. No exigir relevncia para uma ADPF autnoma que possusse legitimidade popular poderia realmente transformar o STF em tribunal com funo de receber as queixas do cidado, fazendo a Corte Maior se perder em interesses meramente concretos. Uma proposta de controle concreto e concentrado no pode significar jamais uma banalizao da Corte Constitucional. Vendo por outro ngulo, a no restrio da legitimidade popular modalidade incidental aquela que surge no seio de um processo judicial motivada por relevante controvrsia constitucional poderia levar a um cenrio onde qualquer pessoa poderia impetrar ADPF tendo como objeto omisses inconstitucionais e leis municipais em tese, j que bastaria a simples ameaa de leso conforme o dispositivo vetado, o que fatalmente levaria nossa jurisdio constitucional ao caos. A atribuio da legitimidade popular exclusivamente modalidade incidental ainda permitiria ao cidado impugnar leis estaduais e municipais, includas as pr-constitucionais, o que ainda representaria um volume brutal de aes ao STF. Mesmo se consideramos que o parmetro mais restrito preceito fundamental ao invs de qualquer disposio constitucional as preocupaes aqui expendidas continuam vlidas. Justamente por esses problemas levantados que a legitimidade popular da ADPF precisa ser dotada de requisitos rigorosos, o que faria com que a admisso de uma Argio impetrada por um cidado trouxesse a certeza de que ali estaria sendo discutida uma questo que representasse relevncia para a sociedade, o que conciliaria a efetividade do Supremo Tribunal Federal com a participao direta do cidado na jurisdio constitucional. O controle concentrado est intimamente ligado funo de preservar a prpria Constituio, cujo

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guardio em nosso ordenamento o STF. Seria de interesse do prprio Supremo ter, ao lado dos atores legtimos da ADIn, um controle concreto e concentrado (que no seria de toda e qualquer norma constitucional) realizado pelos prprios cidados, desde que obedecidos rigorosos requisitos de admissibilidade, tendo em vista que a ampliao certamente contribuiria para uma maior e melhor defesa dos mais valiosos dispositivos constitucionais: os preceitos fundamentais. A ADPF, assim dita popular, seria destinada a preservar o que o STF considerasse por preceitos fundamentais, tendo que necessariamente observar os seguintes requisitos: 1. Objeto restrito aos atos do Poder Pblico Federal, includos os prconstitucionais; 2. Ocorrncia de uma leso concreta e no simples ameaa; 3. Repercusso geral (ou interesse individual transcendente ou relevncia jurdica, poltica, social e econmica da questo); 4. Subsidiariedade. A seguir sero examinados esses pontos, dando nfase quilo que se apresentar como divergente da atual disciplina da ADPF e ressaltando aquilo que j fora objeto de anlise.

7.4.2 Objeto restrito aos atos do Poder Pblico Federal, includos os prconstitucionais
J sabemos que o objeto da ADPF consideravelmente mais amplo do que o da ADIn, podendo a Argio ser manejada nas hipteses de omisses inconstitucionais, atos normativos federais, estaduais e municipais, atos administrativos de efeito concreto, atos jurisdicionais, normas pr-constitucionais e ainda para a sindicabilidade de atos regulamentares, o que no est isento de controvrsias jurisprudenciais. Mesmo que o princpio da subsidiariedade torne difcil a hiptese de ADPF para atos normativos federais e estaduais ps-constitucionais para os quais existe a ADIn , assim como para os atos jurisdicionais que devem ser impugnados pelos recursos cabveis , o espectro de possibilidades da ADPF ainda muito vasto, o que poderia ameaar a viabilidade de uma 142

ADPF popular, se uma frmula restritiva no for idealizada. Tendo em vista a racionalizao dos feitos que possam chegar ao Supremo por via da ADPF popular, o objeto desta eventual modalidade dever ser to-somente os atos do Poder Pblico Federal, independente se pr ou ps-constitucionais. Tal conceito abarcaria as leis e os demais atos normativos, os atos de efeito concreto e os atos regulamentares. O prprio conceito de preceito fundamental formulado pela doutrina ptria, bem como aqueles preceitos constitucionais indubitavelmente revestidos de tal qualificao, quais sejam, os princpios fundamentais, os direitos e garantias individuais e coletivos, os princpios sensveis e as clusulas ptreas, possuem uma inegvel ligao com o direito federal, o que torna dispensvel a incluso do direito estadual e municipal como objeto da ADPF popular. No que concerne s leis e aos atos normativos federais a aplicabilidade ficaria muito restrita, tendo em visto o que j fora dito sobre a subsidiariedade. O grande campo de atuao da ADPF popular seria formado pelos atos normativos pr-constitucionais, os atos administrativos de efeito concreto e os atos regulamentares, todos nsitos esfera federal. As leis e os demais atos normativos federais pr-constitucionais no podem ser objeto de ADIn, sendo atualmente fiscalizveis apenas pelo controle difuso. Caso incidam em afronta Constituio, o particular dispe apenas da interposio de um Recurso Extraordinrio para fazer a questo chegar ao conhecimento do STF, via processual esta onipresente nas estatsticas da Corte Maior, mas que no vem significando tutela eficiente dos direitos daqueles que a pleiteiam. A leso a um preceito fundamental no pode esperar o trmite vagaroso do controle difuso: estando o particular diante de atos normativos federais prconstitucionais que estejam afrontando diretamente os mais relevantes valores de nossa sociedade, no podendo tais atos serem contestados pelos legitimados ADIn, nada mais justo que franquear a este cidado, atendidos os demais requisitos, o acesso direto jurisdio constitucional245.

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No prximo tpico ser mencionado que a leso precisa ser concreta, mas desde logo se afirme que a ADPF popular no seria para a lei em tese, ou seja, no se transfiguraria em via destinada ao controle preventivo da atividade do Legislativo. O poder de controle preventivo da atividade legislativa franqueado a todo cidado representaria o prprio caos.

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Quanto aos atos administrativos de efeito concreto e os atos regulamentares produzidos pelo Poder Pblico Federal, no nos resta dvida que podem constituir-se em poderosos instrumentos violadores dos preceitos fundamentais, mormente por estarem os agentes pblicos praticamente sob a gide exclusiva do controle difuso246, seja por intermdio de aes ordinrias, seja por via das aes especialmente destinadas ao controle da Administrao Pblica, como o Mandado de Segurana, a Ao Popular e a Ao Civil Pblica.

7.4.3 Ocorrncia de uma leso concreta e no simples ameaa

Requisito fundamental para a viabilidade da ADPF popular, ao menos do ponto de vista tcnico, a anlise da ocorrncia de uma leso concreta aos interesses do proponente, motivada por um descumprimento de preceito fundamental247. No teria a ADPF popular o poder de questionar leis e atos normativos ainda em tese, ou seja, que ainda no causaram leso no plano concreto. Tambm no se est a cogitar de uma forma de controle do processo legislativo, o que tornaria qualquer pessoa um controlador preventivo da atividade legislativa, transformando nossa Democracia representativa em uma forma caricata de Democracia direta, configurando uma afronta injustificvel a um dos mais importantes de nossos preceitos fundamentais, o princpio da separao de poderes248. Dito de outra forma, a leso que permitiria o manejo da ADPF popular deve j estar rigorosamente concretizada no momento da propositura, sendo fundamental ainda que sua prova no enseje qualquer dvida ou controvrsia jurdica. Neste ponto deve-se buscar apoio

246

Evidente que em algumas situaes os atos administrativos podem ser atacados pela Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, mas no se deve esquecer que o atual modelo tem legitimidade restrita. 247 Como se ver em seguida, e aqui cabe logo observar que os requisitos tm uma inevitvel interdependncia, no se est aqui defendendo a formulao de uma ao de perfil concentrado com a finalidade de defesa de interesses meramente concretos, posto que tal leso individual deve obedecer ainda ao requisito da transcendncia ou relevncia jurdica da questo. 248 Art. 2 de nossa Constituio Federal.

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no conceito de prova inequvoca que permite a antecipao de tutela249, que poderia ser traduzida como a comprovao suficiente para a declarao de existncia (ou inexistncia) do direito. Pode-se cogitar ainda de buscar a comprovao da leso a preceito fundamental com base no conceito de violao a direito individual lquido e certo do Mandado de Segurana250, tomando-se os devidos cuidados para que a Argio popular no se torne uma verso concentrada do Mandamus. Considerando-se que os direitos individuais so inegavelmente preceitos fundamentais e que a ADPF com legitimao popular tambm no seria aplicvel para a lei em tese, alguma confuso poderia surgir entre a proposta aqui defendida para a ADPF e o Mandado de Segurana, o que, contudo, no tem como ocorrer em virtude de dois outros requisitos a serem observados pela Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental popular: a transcendncia (ou repercusso geral) e a subsidiariedade. Marcas indelveis da ADPF com legitimao popular, a transcendncia e a subsidiariedade esto absolutamente distantes do propsito de um Mandado de Segurana, que se presta a amparar interesse individual concreto de forma sumria, sendo normalmente a primeira opo a ser manipulada por aquele que fora lesado em seus direitos, muitas das vezes no sendo necessrio nem mesmo o recurso s vias administrativas251.

7.4.4 Repercusso geral (ou interesse individual transcendente ou relevncia jurdica, poltica, social e econmica da questo)
Quando da anlise do Recurso Extraordinrio, divagou-se sobre o que poderia vir a ser considerado como questo de repercusso geral para efeito da nova disciplina instituda

Conforme disciplina estabelecida no art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao, conforme a clssica definio de Hely Lopes Meirelles. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica e outros, 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 36. 251 Uma noo segura do entendimento do STJ acerca do Mandado de Segurana pode ser obtida pela leitura das Smulas 105, 169, 177 e 213 de sua Jurisprudncia. Quanto ao STF, vale pena a leitura dos verbetes 101, 266 a 269, 271, 304, 330, 405, 429, 430, 433, 510, 512, 597, 622 a 626 e 629 a 632 de sua Smula de Jurisprudncia dominante.
250

249

145

pela EC 45/04, que ao acrescentar o 3 ao art. 102 de nossa Constituio, condicionou como novo requisito de admissibilidade, a demonstrao de tal repercusso geral252. Na definio do que vem a ser um interesse individual transcendente, ou questo relevante do ponto de vista jurdico, poltico, social e econmico, uma das solues apontadas tem particular importncia o projeto de lei que tinha como finalidade instituir a transcendncia como requisito de admissibilidade do Recurso de Revista ao TST. A tarefa de levar a transcendncia ao Recurso de Revista acabou ficando com a MP 2.226/2001, que desenvolveu tema de tanta importncia de forma absolutamente modesta, para no dizer lacnica. Ficou assim o artigo acrescido CLT pela MP 2.226/2001 com a misso de tratar da transcendncia como requisito de admissibilidade ao Recurso de Revista: Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente se a causa oferece transcendncia com relao aos reflexos gerais de natureza econmica, poltica, social ou jurdica. A proposta do PL 3.267/2000 para o art. 896-A da Consolidao das Leis Trabalhistas, por sua vez, era a seguinte:
Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho no conhecer de recurso oposto contra deciso em que a matria de fundo no oferea transcendncia com relao aos reflexos gerais de natureza jurdica, poltica, social ou econmica. 1 Considera-se transcendncia: I jurdica, o desrespeito patente aos direitos humanos fundamentais ou aos interesses coletivos indisponveis, com comprometimento da segurana e estabilidade das relaes jurdicas; II poltica, o desrespeito notrio ao princpio federativo ou harmonia dos Poderes constitudos; III social, a existncia de situao extraordinria de discriminao, de comprometimento do mercado de trabalho ou de perturbao notvel harmonia entre capital e trabalho; IV econmica, a ressonncia de vulto da causa em relao a entidade de direito pblico ou economia mista, ou a grave repercusso da questo na politica econmica nacional, no segmento produtivo ou no desenvolvimento regular da atividade empresarial. 2 [...] 3 [...].

Substancialmente mais robusto, o texto do projeto de lei cuidava de definir o que seria transcendente sob os aspectos jurdico, poltico, social e econmico, o que inegavelmente

252

Vale a pena repetir o que comentado na nota de rodap n. 100: pela dico do novo 3 do art. 102, a demonstrao da repercusso geral no vem a ser simplesmente mais um critrio de admissibilidade do RE, mas o primeiro de todos os critrios a serem conferidos.

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economizaria esforo interpretativo, mas no levaria a um engessamento da atividade do julgador, devido a fluidez dos conceitos. Sob o ponto de vista jurdico, no h como negar que o desrespeito aos direitos individuais e coletivos questo transcendente; tambm no se pode negar que os direitos individuais e coletivos so preceitos fundamentais, mas h que tomar cuidado para no chegarmos concluso que todo desrespeito a um preceito fundamental reveste-se de transcendncia, o que tornaria o requisito da transcendncia sem efeito, posto que seria suficiente o descumprimento de um preceito fundamental para a superao deste critrio de filtragem. O fato de certa questo envolver desrespeito a um preceito fundamental no significa necessariamente transcendncia: que esta idia est associada idia de repercusso do tema para alm do processo, ou seja, tem pertinncia com o coletivo e no com o individual. A parte final do inciso que definiria a transcendncia sob o ponto de vista jurdico para efeito de admisso do Recurso de Revista ao TST (com comprometimento da segurana e estabilidade das relaes jurdicas) precisa tambm receber o tratamento necessrio para conferir utilidade proposta de filtragem da ADPF popular: a transcendncia jurdica que satisfaria o requisito de admissibilidade de uma ADPF popular diz respeito ao interesse que o tema representa para o pblico em geral, ou seja, a soluo da ADPF impetrada por um nico cidado traduzir-se-ia em soluo tambm para uma considervel quantidade de situaes semelhantes253, o que de imediato teria o condo de impedir a multiplicao de feitos. Do ponto de vista poltico, as solues alvitradas pelo PL 3.267/2000 para o que pode ser considerado como transcendente concentram-se no desrespeito ao princpio federativo e harmonia entre os poderes. No apenas nestas duas hipteses, mas em toda e qualquer situao possvel de desestabilizar o funcionamento de rgo constitucionalmente delineado para compor qualquer dos Poderes, pode-se cogitar em relevncia sob a tica poltica. Deste modo, o reiterado desrespeito por parte da Presidncia de um Tribunal Federal a dispositivo

253

Vale ressaltar que a ADPF popular tambm seria dotada do efeito erga omnes.

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de lei que beneficia seus servidores satisfaz plenamente a transcendncia do ponto de vista poltico, tornando vivel a impetrao de uma ADPF popular, satisfeitos os demais requisitos. A transcendncia social alvitrada pelo PL 3.267/200 est intimamente ligada com a questo do Direito do Trabalho. Para efeito de interposio de ADPF popular, questo com relevncia social seria aquela em que a soluo do caso individual interessasse a toda a sociedade, posto que serviria como instrumento de pacificao de conflitos. Verifica-se que no h como afastarmos a relevncia social da relevncia jurdica, entretanto, enquanto esta faceta da idia de relevncia tem implicao direta na melhoria das condies de trabalho do Poder de Judicirio, devido no repetio de processos, aquela representa bem-estar ao conjunto social, decorrente da certeza jurdica que certos temas antes controversos passam a ter. A transcendncia sob a tica econmica tambm precisa divorciar-se do contexto das relaes de trabalho, tal como pensado no PL 3267/2000. Para efeitos de impetrao de uma ADPF popular a relevncia econmica deve dizer respeito ao volume de recursos que podem ser economizados pelo Estado com uma deciso que solucione ao mesmo tempo centenas ou at milhares de causas idnticas. Tambm deve ser levado em conta o volume de recursos que uma determinada coletividade passar a pleitear do Errio em caso de procedncia de uma nica Argio, ou melhor dizendo, o impacto que determinado entendimento em sede de ADPF popular pode causar aos cofres da Fazenda Pblica. V-se, portanto, que o requisito da transcendncia ou relevncia de natureza complexa, desdobrando-se em outros requisitos de necessria verificao. A Lei 11.418/06 regulamentou o 3 do art. 102 da Constituio254, acrescendo os arts. 543-A e 543-B ao CPC, que tratam basicamente de questes procedimentais. O art. 543A no trouxe uma definio precisa do que seria repercusso geral da questo constitucional, limitando-se apenas a dizer que a ocorrncia de tal repercusso deve levar em considerao

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Dispositivo constitucional que trata da necessria demonstrao da repercusso geral para a apreciao do Recurso Extraordinrio pelo Supremo Tribunal Federal.

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aspectos econmicos, polticos, sociais ou jurdicos255. Tal repercusso geral precisa ser demonstrada pelo recorrente, em preliminar, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal e no do Tribunal a quo256. O novo artigo contm ainda uma hiptese de presuno absoluta, a de que haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria Smula de Jurisprudncia dominante do STF257, o que significa dizer que a simples necessidade de preservar as decises do Supremo o que deve ser ordinariamente feito atravs do instituto da Reclamao implica em transcendncia da questo constitucional, seja esta qual for. Aperfeioando o disposto na Constituio, o artigo traz ainda a determinao de que a manifestao de, no mnimo, quatro Ministros em uma Turma dispensa a remessa do Recurso ao Pleno258. O art. 543-B trata de nova hiptese de uniformizao de julgados perante os Tribunais, tendo em vista a deciso do STF acerca da existncia ou no de repercusso geral em um Recurso Extraordinrio.

7.4.5 Subsidiariedade
O requisito da subsidiariedade e o conceito de preceito fundamental formam a espinha dorsal da ADPF. Para que se possa formular uma proposta de Argio popular preciso antes definir se esta teria uma subsidiariedade que restringisse seu uso ou uma que tornasse seu manejo mais acessvel. A Jurisprudncia dominante no STF entende que no deve ser admitida a ADPF quando houver qualquer remdio jurdico disposio, mesmo que seja este tpico do controle difuso, como o Mandado de Segurana ou a Ao Popular259. J tivemos oportunidade de defender a utilizao da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental sempre que no haja meio efetivo de evitar ou reparar a leso a um preceito fundamental, o que nos leva agora a afirmar (adaptando para o caso da Argio popular) que estando indiscutivelmente concretizada a leso ofensiva a um preceito

1. 2. 257 3. 258 4. 259 ADPF-QO 3, Relator o Ministro Sydney Sanches, julgada em 18.05.2000, DJ de 27.02.2004, Informativo STF 189.
256

255

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fundamental, no sendo hiptese de qualquer das aes prprias do controle concentrado de constitucionalidade a Ao Direta de Inconstitucionalidade, a Ao Declaratria de Constitucionalidade e a Ao de Inconstitucionalidade por Omisso , cabvel o uso da ADPF popular, independente da possibilidade de Recurso Extraordinrio, Mandado de Segurana ou qualquer outro meio tpico do controle difuso. Aqui se d um impasse: de um lado, a noo de que a subsidiariedade da ADPF deve estar relacionada com a utilizao de meios judiciais eficazes, e esta eficcia, deixe-se bem claro, deve estar associada ao carter vinculante e ao efeito erga omnes que h de possuir a deciso proferida em uma Argio, o que no pode ser obtido pelas vias do controle difuso260; de outro lado, o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentindo de restringir as aes do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, visando assegurar o pleno funcionamento da Corte Suprema. Aquilo que chamamos de meio eficaz reserva problemas inclusive dentro do mbito das aes que se destinam ao controle objetivo da constitucionalidade. No h que se negar a incontestvel hegemonia da ADIn, posto que em vista de seu cabimento no h nem que se cogitar de uma ADPF. O supremo inclusive j conheceu uma ADPF como Ao Direta de Inconstitucionalidade261. Quanto ADIn por omisso, em virtude dos efeitos das decises tomadas pelo Supremo, que absolutamente no vinculam o Poder Legislativo, perfeitamente possvel imaginar-se um frtil campo de aplicao para a ADPF popular. E ento, como resolver o impasse? Considerar a subsidiariedade levando-se em conta apenas as aes de carter objetivo, como ADIn e ADC ou considerar a subsidiariedade tendo em vista todos os meios possveis, inclusive as aes e recursos tpico do controle difuso? Quem sabe uma posio intermediria, exigindo-se o exaurimento no de todos as aes do

Entendimento tambm encontrado em Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2006, p. 254 e Gilmar Ferreira Mendes, Caderno de direito constitucional, Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, 2006, p.118-119. Importante registrar que j como Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes expressou tal entendimento em seu voto como Relator na ADPF-MC 33, julgada em 07.12.2005, DJ de 27.10.06. 261 ADPF-QO 72, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Informativo STF 390.

260

150

controle difuso, mas apenas dos mecanismos de defesa coletiva, como a Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana coletivo, quando isso fosse cabvel? Apesar do posicionamento acerca de uma subsidiariedade idealizada de forma a ampliar o cabimento da ADPF popular para toda e qualquer situao de ineficcia da ADIn, no seria ele prtico do ponto de vista da Jurisprudncia atual do STF. Na tentativa de fomentar um mecanismo til e ao mesmo tempo vivel, a subsidiariedade da ADPF popular dever sim levar em conta todos os meios possveis de reparao da leso, desde que o acesso s vias ordinrias no signifique grave e irreparvel prejuzo ao indivduo262, ponderao que dificilmente deixaria de ficar sob a gide da discricionariedade do julgador.

7.4.6

Potencialidades

poltico-constitucionais

de

uma

Argio

de

Descumprimento de Preceito Fundamental popular

A ADPF popular, caso concretizada nos moldes antes expendidos, pode traduzir-se em mecanismo a ser utilizado pelo cidado ante a inoperncia do Poder Pblico. Destaque-se como potencialidades da proposta de ADPF popular: 1. Possibilidade de o Poder Judicirio, mesmo que em carter de exceo, compelir os demais Poderes concretizao das polticas pblicas; 2. Alternativa para sanar omisses inconstitucionais; 3. Viabilizao da participao popular na jurisdio constitucional. A ADPF popular no seria uma ao popular constitucional, no seria um mecanismo de fiscalizao abstrata e concentrada para defesa de interesses relacionados a uma coletividade restrita, no seria para o ataque lei em tese, mas atravs dela o cidado concretamente afetado com o descaso do Poder Pblico em implementar as polticas pblicas poderia sim clamar ao Judicirio que, em carter mandamental, exigisse o cumprimento das normas constitucionais programticas. No se pode negar que a consecuo das polticas

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pblicas est sim a cargo do Executivo e do Legislativo, o que no pode engessar o Poder Judicirio, mormente em casos extremos de inoperncia constitucional263. Veja-se, a respeito, trecho da Ementa do Agravo Regimental ao Recurso Extraordinrio 410.715, cujo relator fora o Ministro Celso de Mello:
Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva do possvel. 264

A ADPF popular ter como misso mudar a perspectiva de uma das idias que permearam o projeto que deu origem Argio que conhecemos hoje, a de que esta seria um instrumento destinado governabilidade. A ADPF popular deve dar nfase no governabilidade, mas reparao imediata de qualquer afronta a um preceito fundamental, interferindo dependendo da gravidade e da repercusso do caso concreto at mesmo no tradicional papel consagrado ao Executivo e ao Legislativo de idealizadores e executores das polticas pblicas. Intimamente ligada com a primeira possibilidade, o fato de vir a constituirse em uma alternativa para sanar eventuais omisses constitucionais deve ser usado na defesa da concretizao da ADPF popular. Por intermdio desta nova modalidade de ADPF vislumbra-se um avano na Jurisprudncia do Supremo para a soluo da controvertida inconstitucionalidade por omisso parcial (ou relativa) ofensiva do princpio da isonomia. Poderamos obrigar o Poder Legislativo a legislar? Seria possvel conceder o poder de legislar ao Supremo em determinadas situaes de grave afronta a preceitos fundamentais? Obrigar o Legislativo a legislar seria ofensivo ao Princpio da Separao de Poderes e dar ao Judicirio o poder de legislar no seria possvel nem por Emenda Constitucional, posto que a Separao de poderes uma das clusulas ptreas (art. 60, 4, III), mas no se

262

Aqui utilizamos tal condicionamento numa clara aluso doutrina do recurso constitucional alemo, conforme aduz MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., 2006. p.116. 263 BARROSO, Lus Roberto, op. cit., 2006. p. 222. 264 RE-AgR 410.715-5, julgado em 22.11.05, DJ de 03.02.06. Ver tambm RE 436.996, Informativo STF 410.

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pode negar que nos casos especficos de omisso inconstitucional ofensiva do princpio da isonomia, notadamente quando do desrespeito aos princpios constitucionais da Administrao Pblica elencados no art. 37, caput (exemplos de leis federais que beneficiam determinados servidores em detrimento de outros em semelhante situao podem ser encontrados sem muita dificuldade), poderia sim o Judicirio suprir a omisso atravs da garantia de indenizao aos que sofreram os efeitos negativos da omisso. A garantia de participao popular na jurisdio constitucional no pode ser uma idia estranha s atuais democracias. A participao popular restrita ao exerccio do sufrgio no mais suficiente para a garantia de respeito aos preceitos fundamentais. Alm de ser responsvel pela legitimao dos agentes polticos, deve o cidado ter acesso direto quelas autoridades que, se no foram legitimadas pelo voto popular, receberam da prpria Constituio a maior das incumbncias, que o dever de defend-la. Duas idias, colhidas junto a Peter Hberle e Paulo Bonavides, cabem como uma luva na defesa do acesso direto do cidado jurisdio constitucional. De acordo com Hberle:
[...] a interpretao constitucional no um evento exclusivamente estatal, seja do ponto de vista terico, seja do ponto de vista prtico. A esse processo tem acesso potencialmente todas as foras da comunidade poltica. O cidado que formula um recurso constitucional intrprete da Constituio tal como o partido poltico que prope um conflito entre rgos ou contra o qual se instaura um processo de proibio de funcionamento. At pouco tempo imperava a idia de que o processo de interpretao constitucional estava reduzido aos rgos estatais ou aos participantes diretos do processo. Tinha-se, pois, uma fixao da interpretao constitucional nos rgos oficiais, naqueles rgos que desempenham o complexo jogo jurdico-institucional das funes estatais. Isso no significa que se no reconhea a importncia da atividade desenvolvida por esses entes. A interpretao constitucional , todavia, uma atividade que, potencialmente, diz respeito a todos. Os grupos mencionados e o prprio indivduo podem ser considerados intrpretes constitucionais indiretos ou a longo prazo. A conformao da realidade da Constituio torna-se tambm parte da interpretao das normas constitucionais pertinentes a essa realidade. 265

Segundo Paulo Bonavides:

Observa-se em alguns sistemas constitucionais certa relutncia em admitir uma abertura ampla iniciativa individual na movimentao do mecanismo de controle por via de ao. Fica esse controle ordinariamente reservado apenas a algumas
265

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997. p. 23-24.

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autoridades pblicas, numa vedao que tem feito bastante dbil e ilusria a garantia dos jurisdicionados perante as leis inconstitucionais. O controle por via de ao toma nesse caso um sentido de controle formal de constitucionalidade, voltado sobretudo para resolver conflitos entre os poderes pblicos. Desde ento relega-se a segundo plano a defesa do contedo da ordem constitucional, dos direitos e garantias dos cidados, que a sobredita tcnica nem sempre resguarda em toda a amplitude, talvez pelo preconceito antidemocrtico de no consentir ao cidado a possibilidade de desfazer por sua iniciativa mesma aquilo que foi obra do legislador. bvio que sistemas mais democrticos de controle de constitucionalidade podem perfeitamente abrir o controle por via de ao a todos os cidados, reconhecendolhes portanto o acesso direto aos tribunais ou s instncias competentes para promover a anulao das leis inconstitucionais. O teor liberal dessa interveno se reflete na possibilidade que tem o cidado de expungir do ordenamento jurdico leis que importem infraes a direitos individuais. 266

De fato, uma legitimao conferida apenas a rgos ou autoridades de conotao poltica associa o controle concentrado de constitucionalidade muito mais com a preveno de conflitos federativos ou divergncias entre os Poderes constitudos do que com a defesa dos direitos fundamentais. Faz-se necessrio (e urgente) equalizar o papel dos intrpretes, conferindo ao cidado o poder de levar sua queixa constitucional ao rgo de cpula do Judicirio, quando tal queixa representar situao de inegvel relevncia para toda a coletividade267. Ademais, temas de grande controvrsia no seio da sociedade (hipteses permissivas de aborto, planos econmicos, regimes previdencirios, custeio de medicamentos pelo Poder Pblico etc.) exigem a efetiva participao do cidado, que no pode ficar alheio s discusses travadas entre Executivo e Legislativo, cabendo, em tais situaes excepcionais, ao Judicirio viabilizar a participao popular. So estas as contribuies que a ADPF popular pode trazer ao nosso j razoavelmente bem elaborado sistema de controle de constitucionalidade, agregando algo de que ainda no dispomos: o acesso direto do cidado jurisdio constitucional.

266 267

BONAVIDES, Paulo, op. cit, 2006, p. 308. A prpria mudana na feio do Recurso Extraordinrio, que assume o papel de instrumento de passagem da fiscalizao concreta abstrata, indica que certas controvrsias trazidas pelo cidado esto a merecer o efeito vinculante tpico das aes do controle concentrado realizado pelo Supremo Tribunal Federal.

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CONCLUSO
1.1 A defesa de uma Constituio passa, fundamentalmente, pelo controle da constitucionalidade dos atos do poder pblico, alm da proteo aos princpios fundamentais, s formas de Estado e de Governo e o que tende a ser o item mais relevante do conjunto garantia dos direitos individuais e coletivos. 1.2 Classificao amplamente aceita descreve quatro modelos de controle de constitucionalidade: O modelo ingls, de ausncia de fiscalizao judicial da constitucionalidade e supremacia absoluta do Parlamento; o modelo francs, de controle estritamente poltico e preventivo, exercido por um Conselho estranho aos outros poderes; o modelo americano, de controle exercido por todos os juzes e tribunais, onde a anlise recai sobre o caso concreto; e o modelo austraco, onde a fiscalizao concentrada em um Tribunal Constitucional, que no faz parte do Judicirio, sendo composto por juzes e juristas, estando encarregado de analisar os temas sob as ticas jurdica e poltica, sendo normalmente provocado por uma ao que visa discutir a inconstitucionalidade em tese de uma lei ou ato normativo. 1.3 Os modelos americano e austraco de controle judicial de constitucionalidade acabaram por se combinar formando novos sistemas. Da a necessidade de mencionarmos tambm duas novas classificaes. A importncia destas classificaes no est somente na larga aceitao, mas principalmente porque se fundam nos critrios diferenciadores dos sistemas americano e austraco: a abrangncia e o objeto de controle. Usando o critrio da abrangncia, temos de um lado o controle difuso e, de outro, o controle concentrado; usando o critrio do objeto de controle temos, de um lado, a fiscalizao concreta e, de outro, a fiscalizao abstrata. 1.4 O controle de constitucionalidade difuso se todos os rgos jurisdicionais tiverem competncia para analisar a compatibilidade de determinada norma com a Constituio ao apreciarem demanda posta a seu julgamento. O controle de constitucionalidade , assim, compreendido como um consectrio da funo jurisdicional,

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refletindo-se no poder-dever de recusa aplicao de uma lei para a soluo da ao ajuizada, caso a norma positivada pela legislao ordinria seja contrria Constituio. 1.5 No controle concentrado, a competncia para julgar a possvel

inconstitucionalidade reservada a um nico rgo, pertencente jurisdio ordinria ou institudo especialmente para este fim. Ao adotar o controle concentrado, um determinado ordenamento jurdico pode eleger como guardio de sua Constituio o Tribunal de cpula de seu Poder Judicirio sua Corte Suprema , quando a fiscalizao ter um carter notadamente jurdico, ou ento um Tribunal Constitucional rgo especial que no pertencer a qualquer dos poderes , quando a declarao de inconstitucionalidade de uma lei poder levar em conta consideraes de cunho poltico, alm da anlise jurdica. 1.6 O controle concreto o controle judicial de constitucionalidade das leis fundado no princpio da supremacia da Constituio e na idia de que os juzes, ao decidir uma questo, esto obrigados a verificar se as normas aplicadas resoluo deste litgio so ou no vlidas. O controle concreto incide somente sobre a ao posta em julgamento e tem como objeto a ofensa concretamente causada por uma determinada lei ou ato normativo esfera de direitos de um particular, sendo obviamente incompatvel com o exame da lei tem tese. Por envolver interesses puramente individuais tambm denominado de controle subjetivo. 1.7 O controle abstrato aplica-se quando no h um conflito concreto de interesses, mas uma discrepncia sobre a compatibilidade de uma interpretao do texto constitucional em relao a uma determinada lei. Essa incompatibilidade em tese que legitima a atuao de rgos polticos, por isso que o controle abstrato de constitucionalidade , essencialmente, provocado por autoridades polticas. Expondo de outra forma, ser abstrato o controle de constitucionalidade se a base em que incidir no for uma causa judicial, estando a fiscalizao da constitucionalidade de uma lei independente de qualquer litgio concreto. Tal modalidade de controle o que a doutrina alem chama de processo objetivo, pois os que esto legitimados para impetrar a ao, no o fazem em defesa de interesses prprios.

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1.8 O controle de constitucionalidade vigente nos Estados Unidos desde sua origem rigorosamente difuso, ocupando a Suprema Corte o posto de rgo recursal final. O Tribunal composto por nove magistrados, sendo o quorum para votao de seis juzes. A Corte recebe em torno de 1.500 novos casos por ano, dos quais julga cerca de 10%, visto que sua jurisdio discricionria. Tal discricionariadade exercida pelo instituto do Writ of Certiorari, atravs do qual os litigantes pedem Corte que avoque e decida determinado caso. A Corte, ento, usando de seu poder discricionrio, decide se o faz. O procedimento de aceitao passa pela Regra dos Quatro, ou seja, se quatro dos nove juzes desejarem conhecer do Writ, o caso levado plenrio. Trata-se de sofisticado juzo de admissibilidade, embora a manifestao escrita e fundamentada no seja obrigatria. 1.9 A Constituio austraca de 1920, em seu texto original criao revolucionria do gnio de Hans Kelsen , concentrou em uma Corte Constitucional a competncia para decidir todas as questes relativas constitucionalidade de um ato normativo. Atualmente na ustria o controle de constitucionalidade concreto d-se per saltum; caso os tribunais superiores e os de segunda instncia tenham dvidas sobre a constitucionalidade de uma lei, devem suscitar a questo ao Tribunal Constitucional, restando suspenso o processo at a deciso; esta, por sua vez, vincular o tribunal inferior, o que nos remete a uma funo de Corte de Cassao. 1.10 O controle concentrado austraco d-se por uma argio de

inconstitucionalidade, cujos legitimados para propositura no caso de ataque lei federal considerada inconstitucional so os governos estaduais, um tero dos deputados do Conselho Nacional ou um tero dos membros do Conselho Federal. O efeito da declarao de inconstitucionalidade no controle concentrado permanece rigorosamente ex tunc, em absoluta fidelidade ao sistema kelseniano. 2.1 O Tribunal Constitucional da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) composto por dois Senados, compostos de oito juzes cada, eleitos pelo Parlamento e pelo Conselho Federal em partes iguais. Os juzes da Corte devem contar com pelo menos quarenta anos e preencher os requisitos da carreira da magistratura comum. A Corte alem tem a misso

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especfica de exercer a jurisdio constitucional, no se enquadrando no que poderia ser considerado uma Corte Suprema ou tribunal de terceiro grau; no existe sequer uma via processual prpria que conduza ao Tribunal Constitucional, tal como nosso Recurso Extraordinrio, com a ressalva que se deve fazer ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). 2.2 No exerccio da jurisdio constitucional, compete Corte alem exercer a fiscalizao da constitucionalidade atravs dos controles abstrato e concreto. O controle abstrato pode ser instaurado mediante requerimento do Governo Federal, de um dos governos estaduais ou de um tero do Parlamento. O controle concreto d-se de forma semelhante ao modelo austraco, ou seja, o tribunal que considerar uma lei inconstitucional deve suspender o processo e remeter a deciso da questo para o Tribunal Constitucional, cuja deciso passa a ser vinculante, o que constitui tpica funo de Corte de Cassao. Na Alemanha, diferentemente da ustria, os juzes singulares tambm podem suscitar a questo de inconstitucionalidade ao Tribunal Constitucional. Tambm cabe ao Bundesverfassungsgericht o julgamento dos conflitos entre rgos federais, e entre a Unio e os estados, quando se discute a aplicao de direito federal; cabe ainda quela Corte o julgamento de denncias contra o Presidente da Repblica, de casos de supresso de direitos fundamentais e o processo especial de aferio da legitimidade do processo eleitoral. 2.3 O Tribunal Constitucional portugus tem competncia para exercer o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, defender os direitos fundamentais, controlar as regras do processo democrtico e fiscalizar o bom funcionamento dos poderes pblicos. Em Portugal, no existe previso de um recurso constitucional ou de amparo, que submeta a leso de direitos fundamentais diretamente ao Tribunal Constitucional. 2.4 O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos no ordenamento jurdico portugus prev tanto o controle preventivo quanto o repressivo este em suas duas modalidades, difusa (em um caso concreto) e concentrada (em abstrato) , e ainda a inconstitucionalidade por omisso.

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2.5 O controle da constitucionalidade no ordenamento espanhol acontece tanto de forma preventiva como repressiva. A forma preventiva restringe-se aos Tratados; a forma repressiva se d de trs maneiras: o recurso de inconstitucionalidade via de ao, concentrada e em abstrato , a questo de constitucionalidade via incidental e em concreto, mas no difusa , que suscitada apenas por rgo judicial, e o recurso de amparo via de controle concentrado e em concreto , garantidor do acesso direto do cidado ao Tribunal Constitucional. 2.6 A admisso do recurso de inconstitucionalidade ou da questo de constitucionalidade no suspende a vigncia nem a aplicao da lei. So legitimados para interpor o recurso de inconstitucionalidade o Presidente, o Defensor do Povo, um grupo de 50 deputados ou 50 senadores e os rgos colegiados das Comunidades Autnomas. 2.7 A anlise do recurso de inconstitucionalidade e da questo de constitucionalidade permite a concluso de que tambm na Espanha, assim como na ustria e na Alemanha, o Tribunal Constitucional efetiva o controle de constitucionalidade somente pela via direta (controle concentrado) ou per saltum, em um incidente que, apesar de analisar o caso concreto, no se constitui em controle difuso exercido de forma recursal. 3.1 No sistema de controle de constitucionalidade brasileiro cabe Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental a defesa daquelas questes constitucionais consideradas de alta relevncia, os preceitos fundamentais, e inclusos nestes esto necessariamente por construo jurisprudencial e consonncia doutrinria os direitos fundamentais do cidado. A Argio possui como um dos requisitos de admissibilidade a necessria observncia do princpio da subsidiariedade, o que exige a prvia interposio de todas as aes cabveis ao deslinde da questo. Neste diapaso aproxima-se a ADPF brasileira de alguns institutos do Direito Comparado: o recurso constitucional austraco, o recurso constitucional alemo e o recurso de amparo espanhol. 3.2 Consiste o recurso constitucional austraco (Beschwerde) em via de acesso direto ao Tribunal Constitucional, permitindo ao cidado questionar um ato administrativo que possa

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estar interferindo no exerccio de um direito garantido pela Constituio, cabendo ainda contra aplicao de uma lei considerada inconstitucional. O Beschwerde permite que, atravs de um incidente de constitucionalidade, seja suspenso o processo que esteja tramitando perante um juiz monocrtico ou perante um tribunal, submetendo ao Tribunal Constitucional a controvrsia acerca de leso a direito individual. Aps resolver a questo controvertida, o Tribunal Constitucional devolve a cognio da matria ao tribunal suscitante, que dever obedecer ao que j decido em relao ao tema constitucional, visto que o Tribunal Constitucional desempenha no caso a funo de Corte de Cassao. A Corte Maior austraca tem discricionariedade para escolher em que casos proceder com a anlise da questo constitucional. O recurso austraco permite assim uma fiscalizao concreta e concentrada de constitucionalidade, convivendo em harmonia com o controle abstrato e concentrado. 3.3 O recurso constitucional alemo o remdio jurdico para a proteo e realizao dos direitos fundamentais, somente admissvel quando a violao no tem como ser suprimida de outra forma. Aqui entra o princpio da subsidiariedade, aplicado tambm nossa ADPF. O dever de obedincia ao requisito da subsidiariedade fica mitigado nas hipteses de questo de interesse geral ou quando o requerente possa sofrer grave leso caso recorra via ordinria, quando o Tribunal Constitucional alemo pode decidir de imediato o recurso constitucional. 3.4 O recurso constitucional alemo expressamente previsto para a defesa dos direitos fundamentais e no todo e qualquer preceito constitucional; a ADPF ptria tambm faz restrio qualitativa apenas as normas que afrontem preceitos fundamentais podem ser objeto da argio. 3.5 Compete exclusivamente ao Tribunal Constitucional alemo decidir o recurso constitucional interposto por qualquer pessoa fsica ou jurdica nacional, cuja alegao seja um prejuzo causado por ato do poder pblico aos direitos fundamentais ou a um dos direitos assemelhados a fundamentais. 3.6 O recurso constitucional alemo apresenta importantes semelhanas e tambm relevantes diferenas com a ADPF brasileira. As semelhanas a serem destacadas so a

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apreciao originria da competncia pelo Tribunal responsvel pela guarda da Constituio, a possibilidade de controle dos atos do Poder Pblico, a fiscalizao das normas prconstitucionais, o princpio da subsidiariedade e a misso de defender no apenas os direitos fundamentais, mas tambm zelar pela defesa da Constituio. 3.7 Entre as caractersticas que distanciam os dois institutos podemos destacar a impossibilidade de a ADPF ser ajuizada por qualquer indivduo, o prazo para interposio que existe no instituto alemo e a generalizao do tipo de violao que pode ser atacada pelo recurso alemo, contrastando com uma rigorosa aplicao do princpio da subsidiariedade ADPF. 3.8 Semelhante ao recurso constitucional alemo e ao recurso austraco, existe na Espanha o recurso de amparo, mecanismo que proporciona proteo aos direitos fundamentais de forma direta, ou seja, permite ao cidado dirigir-se ao Tribunal Constitucional espanhol, desde que esgotadas as vias ordinrias. O prvio esgotamento das vias ordinrias fruto da clssica regra da subsidiariedade, que, repita-se, tambm inerente ADPF do ordenamento brasileiro. Saliente-se que tanto a doutrina como a Jurisprudncia espanholas tm atenuado a literalidade do princpio da subsidiariedade, no exigindo a interposio de todos os meios possveis, mas apenas aqueles que sejam razoavelmente teis. 3.9 O recurso de amparo espanhol, tal como os similares alemo e austraco, cumpre uma dupla funo, visto que tanto se presta a ser uma garantia subjetiva, para a proteo dos direitos fundamentais, quanto uma garantia objetiva, para a proteo do ordenamento constitucional. Dito de outra forma, o recurso de amparo, alm de proteger os direitos fundamentais, se presta defesa do contedo essencial da Constituio espanhola. 4.1 A Constituio de 1824 no previu um controle judicial de constitucionalidade das leis, tendo consagrado a supremacia absoluta do Parlamento.

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4.2 A Carta de 1891 recebeu grande influncia do constitucionalismo americano e das idias de Rui Barbosa, tendo inaugurado em nosso ordenamento o controle difuso de constitucionalidade. 4.3 A Constituio de 1934 destacou-se por inserir no modelo constitucional brasileiro a representao interventiva, em que o Procurador-Geral da Repblica, para assegurar a observncia dos princpios constitucionais sensveis, inseridos no artigo 7, I, alneas a a h, provocava o Supremo Tribunal Federal para que este conhecesse e julgasse a constitucionalidade (art. 12, 2) da lei de iniciativa do Senado Federal que autorizasse a interveno da Unio nos estados. 4.4 A Constituio de 1937 representou um retrocesso em nosso constitucionalismo, visto que o Congresso poderia desconsiderar a deciso de um Tribunal pela inconstitucionalidade de uma lei. Felizmente, restou inaplicada em sua maior parte. 4.5 A mudana mais relevante operada pela Constituio de 1946 deu-se com a promulgao da Emenda Constitucional n 16, de 26 de novembro de 1965, ao adicionar competncia do Supremo Tribunal Federal o processamento e julgamento da representao contra inconstitucionalidade de atos normativos federais ou estaduais, alterando a redao do artigo 101, I, alnea k. 4.6 A Carta de 1967 manteve as diretrizes gerais fixadas pela Constituio anterior e pela Emenda Constitucional n 16/1965, no cuidando, entretanto, da competncia dos Tribunais de Justia para conhecer e julgar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos municipais violadores da Constituio do estado-membro respectivo. Ampliou-se o objeto da representao interventiva, abrangendo a necessidade de observncia dos princpios constitucionais sensveis (art. 10, VII) e execuo de lei federal (art. 10, VI, 1 parte), bem como, conferindo ao Presidente da Repblica o poder de suspender o ato ou a lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 11, 2).

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5.1 A Constituio de 1988, mantendo o controle difuso e concreto ao lado do controle concentrado e abstrato da constitucionalidade, acabou por democratizar este ltimo, com a ampliao dos entes e rgos legitimados para a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade, anteriormente privativa do Procurador-Geral da Repblica, o que significou avano da jurisdio concentrada. A atual Constituio trouxe ainda em seu texto original as figuras do Mandado de Injuno (art. 5, LXXI), da inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2) e da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, pargrafo nico). 5.2 O controle difuso e exercido a partir de um caso concreto tambm conhecido como controle incidental ou modelo americano de controle de constitucionalidade acompanha as Constituies brasileiras desde 1891. Durante a maior parte da nossa histria republicana foi o nico tipo de controle adotado pela jurisdio constitucional. 5.3 A questo constitucional atacada deve ser prejudicial ao deslinde da causa e nunca seu objeto principal, da porque o controle difuso tambm conhecido como controle incidental. Esse tipo de controle despido de grandes formalidades e realizado atravs de um simples incidente, permitindo-se que a argio de inconstitucionalidade seja realizada atravs de aes de rito ordinrio, sumrio e especial, e ainda pelas aes consagradas como constitucionais, dentre elas a ao popular e a ao civil pblica. O controle difuso de constitucionalidade exercido pelos Tribunais deve obedecer ao procedimento do incidente de inconstitucionalidade, desenhado pelos arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil. 5.4 Inobstante o largo espectro de atuao do controle difuso e concreto, podendo ser argido em uma quantidade considervel de aes especiais alm das ordinrias, atravs do recurso extraordinrio que o STF concretiza essa via de fiscalizao da constitucionalidade em nosso ordenamento. Como caractersticas do Recurso Extraordinrio temos a exigncia de prvio esgotamento das instncias ordinrias, a impossibilidade de seu uso para correo da justia do julgado, a imprestabilidade para rediscusso de matria de fato, a exigncia de controvrsia a respeito da aplicao de algum preceito constitucional e ter suas condies especficas de admissibilidade elencadas na Constituio e no na lei processual civil. Quanto

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ao objeto do Recurso Extraordinrio deve-se ter em mente que este recurso no constitui o STF em uma terceira via recursal, onde fatos e provas sero novamente analisados. O trabalho do julgador se limita ao direito que ser aplicado a determinado fato, no mais sendo possvel auferir se o fato efetivamente ocorreu. Assim, objeto de Recurso Extraordinrio ser a deciso judicial que ocasione controvrsia a respeito da aplicao de algum preceito constitucional. A referida controvrsia pode se dar por uma afronta direta ou pela declarao de validade de norma federal, estadual ou municipal que disponha em contrrio ao que prescreve a Constituio, sendo que tais normas podem ser inclusive anteriores atual Carta. 5.5 De fato, a Constituio de 1988 prestigiou consideravelmente o controle abstrato com a ampliao do nmero de legitimados para ingressar com a ADIn. A atual Carta Maior trouxe ainda para compor o elenco do controle concentrado a figura da inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2), inegavelmente inspirada no Direito portugus, e a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, inicialmente prevista no art. 102, pargrafo nico, atualmente 1 por fora da Emenda Constitucional 3/93, que trouxe tambm para compor o elenco da nossa fiscalizao concentrada da constitucionalidade a Ao Declaratria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. 5.6 A Ao Direta de Inconstitucionalidade ou ao genrica de inconstitucionalidade ou simplesmente ADIn foi formalmente introduzida pela EC 16/65 ainda na vigncia da Carta de 1946, quando tinha o nome de representao. Podemos considerar como sua precursora a ao interventiva nascida com a Constituio de 1934, uma ao destinada defesa do pacto federativo. Trata-se a ADIn de um processo objetivo, ou seja, sem partes, onde o impetrante busca no a proteo de um direito individual, subjetivo, mas a salvaguarda dos preceitos constitucionais. O legitimado, exatamente por isso, precisa ser um agente poltico dotado de inconteste legitimidade ou ento uma organizao representativa de parcela relevante da sociedade. 5.7 Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, quando alegada contrariedade Constituio Federal. Por respeito ao princpio da simetria, cabe aos

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tribunais de justia dos estados a competncia para julgar ao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituio estadual. Contudo, no se admite, da parte destes tribunais, o confronto de uma lei federal com a Constituio estadual, a no ser em sede de controle difuso. Jurisprudncia consolidada do Supremo veda o confronto da lei municipal em face da Constituio Federal. 5.8 A legitimidade ativa da ADIn conferida pela Constituio de 1988 a diversos atores: o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso Nacional e ainda confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 5.9 Basicamente, sero objeto da Ao Direta a lei e o ato normativo federal ou estadual. pacfica a Jurisprudncia do STF sobre a necessidade de o ato confrontado possuir dois requisitos: generalidade abstrata, o que significa ser dirigido uniformemente a uma coletividade indeterminada, e densidade normativa suficiente, ou seja, estar apto por si s a concretizar o comando nele positivado, sem necessidade de qualquer mediao legislativa. 5.10 No que concerne aos efeitos da deciso em Ao Direta de Inconstitucionalidade, o controle concentrado ptrio dotado dos efeitos erga omnes e ex tunc. Entretanto, a Lei 9.868/99 em uma referncia clara Jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo em seu art. 27, passou a permitir uma diferente abrangncia dos efeitos das decises em ADIn, com a possibilidade inclusive de atribuio de efeito ex nunc (pro futuro). 5.11 A Ao Declaratria de Constitucionalidade, ou simplesmente ADC, considerada pela doutrina e pela Jurisprudncia como uma Ao Direta de Inconstitucionalidade de sinal trocado, tendo sido idealizada para os casos de violento questionamento constitucionalidade de uma lei, situao geradora de grave insegurana jurdica. Frise-se que a Ao Declaratria de Constitucionalidade no encontra similar no Direito estrangeiro e que no chegou ao ordenamento jurdico brasileiro pelo texto original da

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Constituio de 1988, tendo surgido apenas com a EC 3/93, que deu nova redao ao art. 102, inciso I, letra a, da Carta Maior. 5.12 Em sua conformao original, a legitimao ativa era restrita ao Presidente da Repblica, Mesa do Senado Federal, Mesa da Cmara dos Deputados e ao ProcuradorGeral da Repblica, o que foi alterado pela EC 45/2004, possuindo agora a ADC o mesmo elenco de legitimados ativos da ADIn. 5.13 O pedido na Ao Declaratria de Constitucionalidade para que se reconhea a compatibilidade entre um destes objetos enunciados e a Constituio Federal. No que concerne aos efeitos das decises em ADC, vale a regra geral da ADIn, ou seja, efeitos ex tunc e erga omnes, e ainda o carter vinculante por fora do pargrafo nico do art. 28 da Lei 9.868/99. No h que se falar em efeito ex nunc, muito menos estranhar a ausncia de meno da ADC no art. 27 da mencionada Lei, dispositivo que permite uma elasticidade nos efeitos temporais das decises em ADIn, posto que a constitucionalidade sempre presumida, no sendo lgico falarmos em ato normativo constitucional com efeito ex nunc, j que o ato normativo declarado (ou melhor, confirmado) como constitucional sempre o foi desde sua origem. 5.14 A Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, a rigor, nem chega a ser uma ao autnoma, mas uma especializao da ADIn para o caso de omisso por parte de algum Poder ou rgo administrativo em tomar as medidas necessrias efetivao de norma constitucional. No se pode negar que o no cumprimento de uma determinao constitucional uma forma de inconstitucionalidade. 5.15 A propositura de Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso tem por objeto as normas de eficcia limitada, sejam as declaratrias de princpios institutivos e de carter impositivo, sejam as programticas. Tais normas sero certamente as impugnveis mediante ADIn, ou seja, aquelas dotadas de suficiente densidade normativa. Mas no somente estas, pois o objeto da ADIn por Omisso mais amplo, sendo possvel o controle inclusive de atos normativos secundrios.

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6.1 Em decorrncia da conformao hbrida do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade e de alguns posicionamentos do Supremo Tribunal Federal, determinadas situaes relevantes para a sociedade ou no tm como chegar apreciao daquela Corte, ou no podem ter seu mrito apreciado, ou quando isso acontece o tempo decorrido j tratou de fulminar a efetividade da apreciao. Destas situaes destacam-se a crise por que passa o Recurso Extraordinrio, as situaes que o prprio ordenamento jurdico bloqueia ao controle concentrado, a tormentosa legitimidade das entidades de classe para o manejo da ADIn, a inefetividade do amicus curiae como instrumento de participao da sociedade e o entendimento do STF que praticamente tornou sem utilidade o Mandado de Injuno. 6.2 A relevncia do Recurso Extraordinrio como nica ferramenta de acesso do cidado comum ao rgo de cpula de nossa jurisdio constitucional inegvel, mas tem cobrado um alto preo, tendo em vista que o volume de Recursos Extraordinrios que chegam anualmente ao Supremo praticamente inviabilizou o bom funcionamento da Corte Constitucional. A crise no vem de agora, mas se arrasta em crescente grau de complexidade desde a primeira metade do sculo XX. Diversas foram as tentativas para tornar razovel o nmero de aes que deveriam ser apreciadas pelo STF e pelos Tribunais Superiores. 6.3 Reforando a indiscutvel tendncia de valorizar a Jurisprudncia dos Tribunais Superiores, o legislador constitucional, atravs da EC 45/2004, apresentou dois novos instrumentos de conteno: um especfico para o Recurso Extraordinrio, a repercusso geral da questo constitucional, e outro para os recursos em geral, a disciplina das Smulas Vinculantes. 6.4 Na verdade, o problema decorrente do volume de aes que chegam aos Tribunais Superiores, ou pelo menos, o decorrente do volume de aes que chegam ao Supremo no parece ter sido adequadamente solvido, posto que tanto no caso da nova disciplina do art. 557 do CPC quanto na soluo alvitrada pela Smula Vinculante, h uma mera troca de meios de impugnao: Agravo no lugar de Recurso Extraordinrio, no primeiro caso, e Reclamao em vez de Recurso Extraordinrio, no segundo caso.

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6.5 Apesar da considervel quantidade de aes constitucionais para o exerccio do controle concentrado de constitucionalidade em nosso ordenamento, existem situaes que escapam possibilidade de acesso jurisdio constitucional. 6.6 A ADIn cabvel contra agresso a qualquer norma constitucional e pode ter por objeto uma grande variedade de atos normativos, contudo o remdio constitucional no se presta ao controle de muitas outras espcies: atos normativos secundrios, decretos regulamentares, leis e atos de efeito concreto, leis anteriores Constituio em vigor, leis e atos normativos revogados, leis municipais, propostas de Emenda Constituio, projetos de lei, atos interna corporis, atos normativos de efeito concreto editados pelos Tribunais, smulas de Jurisprudncia, respostas s consultas formuladas ao TSE e convenes coletivas de trabalho. A ADIn por omisso, at por ser uma especializao da ADIn, quando a questo envolve a inrcia do legislativo, sofre as mesmas restries desta. A ADC considerada pela doutrina e pela Jurisprudncia como uma ADIn de sinal trocado, sendo recomendada para os casos de violento questionamento constitucionalidade de uma lei, situao geradora de grave insegurana jurdica. Sofre dos mesmos males de sua congnere destinada ao controle dos atos normativos comissivos. 6.7 A ADPF no possui limitaes quanto s leis municipais, ao direito prconstitucional e a diversas outras espcies normativas, inclusive atos normativos de efeitos concretos, bices estes que restringem bastante o campo de atuao da Ao Direta. Entretanto, nem toda ofensa Constituio pode ser sanada pela Argio. Sem levar em conta a obedincia ao princpio da subsidiariedade, que j limita bastante o cabimento da ADPF, esta Ao no pode ser usada para sanar todo e qualquer ataque ao Texto Maior, mas somente contra aqueles que afrontem os preceitos fundamentais. 6.8 A ampliao dos legitimados propositura da ADIn englobando tambm as entidades de classe de mbito nacional no conseguiu traduzir-se em um amplo acesso do indivduo jurisdio constitucional. Um entendimento desnecessariamente rigoroso do STF, ora sobre o que seria entidade de classe, ora sobre o que seria mbito nacional, levou a que

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uma parte considervel das Aes Diretas impetradas por entidades de classe fosse extinta por ilegitimidade ativa. Sem falar que o Supremo ainda exige daquela que for considerada como entidade de classe de mbito nacional uma verdadeira condio da ao, a pertinncia temtica. 6.9 A figura do amicus curiae no significa uma forma de interveno de terceiros, tendo em vista que a interveno de terceiros guarda relao com interesses subjetivos e no com processos rigorosamente objetivos, como a ADIn e a ADPF. O amicus curiae um mecanismo que permite ampliar o debate que motiva um processo objetivo, tendo em vista a relevncia do tema para a sociedade. Aquele rgo ou entidade cujo requerimento seja admitido tem a possibilidade inclusive de promover a sustentao oral. Inobstante sua posio consolidada no Direito americano, podemos considerar que o amicus curiae no figura tpica do controle difuso ou do controle concentrado, mas inerente ao fato de uma Corte Constitucional adotar uma postura democrtica, seja ela um Tribunal Constitucional ou uma Corte Suprema. 6.10 Infelizmente, do mesmo problema que padecem as entidades de classe para o pleito de uma ADIn, tambm sofrem boa parte das instituies que pleiteiam a participao como amicus curiae. No caso do amicus curiae a questo gravita em torno de dois pontos: 1) a deciso do relator discricionria e irrecorrvel, e 2) a Jurisprudncia do STF tem entendido que a participao de terceiros nos processo objetivos a exceo, s admitida no caso de representatividade adequada. 6.11 Enquanto a ADIn por Omisso destina-se fiscalizao abstrata da inrcia, o Mandado de Injuno presta-se ao controle concreto da omisso, protegendo direitos subjetivos frustrados pela falta de ao dos Poderes Pblicos. Dito de outra forma, o Mandado de Injuno o correspondente da ADInO no controle concreto. 6.12 Criado para ser um instrumento de fiscalizao concreta da constitucionalidade, o Mandado de Injuno destinado ao combate das omisses do Poder Pblico que interfiram no exerccio de um direito ou liberdade. Inobstante sua nobre misso, o MI acabou tendo o

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mesmo fim melanclico da ADInO em virtude do posicionamento tomado pelo STF, pelo qual, o Mandado de Injuno tem como finalidade nica reconhecer formalmente a inrcia do Poder Pblico. 7.1 No h melhor soluo para a garantia da supremacia de uma Constituio do que aquela que alia um Tribunal Constitucional ou uma Corte Suprema responsvel pelo controle em abstrato legitimidade do cidado para deflagrar o processo constitucional junto quele rgo em virtude de um caso concreto. Neste contexto entra em cena a ADPF como o meio mais adequando para fazer chegar a queixa do indivduo ao rgo responsvel pela defesa da Constituio e dos preceitos fundamentais. Mas no seria a ADPF tal como desenhada hoje, seria uma ADPF especial, cujo manejo seria feito pelo cidado, sem intermedirios, uma ADPF popular, democratizada. 7.2 A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental uma das formas de fiscalizao concentrada de constitucionalidade em nosso ordenamento. Alia-se nesta misso Ao Direta de Inconstitucionalidade, por ao ou por omisso, Ao Declaratria de Constitucionalidade e representao interventiva. Surgiu com o texto originrio da Constituio de 1988, tendo sido regulamentada apenas 11 anos depois, com a Lei 9.882/99. A ADPF poder ser usada para evitar ou reparar leso a preceitos fundamentais, o que lhe confere carter preventivo ou repressivo. Sua impetrao precisa obedecer regra da subsidiariedade, ou seja, s ser admitida quando nenhum outro meio de impugnao for utilizvel. Os legitimados para propositura da ADPF so os mesmos da Ao Direta. Um veto presidencial eliminou a possibilidade de uma legitimidade popular. 7.3 A ADPF possui parmetro mais restrito que a ADIn, visto que nesta defendem-se todos os dispositivos constitucionais e naquela apenas os que se consideram como preceitos fundamentais. Em contrapartida, seu objeto mais amplo, podendo ser sindicveis pela ADPF as omisses inconstitucionais, atos normativos federais, estaduais e municipais, atos administrativos de efeito concreto, atos jurisdicionais e normas pr-constitucionais.

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7.4 Uma parte considervel da doutrina ptria considera que existem duas modalidades de ADPF: uma principal, expressa no art. 1, caput da Lei 9.882/99, e outra incidental, paralela ou por equiparao, cuja previso estaria no inciso I do pargrafo nico do mesmo art. 1. 7.5 O grande problema da modalidade incidental, a nosso ver, foi o veto presidencial ao inciso II do art. 2 da Lei 9.882/99. Parece-nos isento de dvida que a inteno do legislador ordinrio fora criar uma Ao com dupla funo: de um lado, uma ADPF tipicamente concentrada, com legitimao restrita, que poderia ser usada para uma fiscalizao concreta ou abstrata, inspirada no recurso constitucional alemo; de outra parte, uma ADPF concentrada, concreta e per saltum, no melhor estilo da questo de inconstitucionalidade alem, combinada com uma caracterstica auspiciosa, a legitimao popular. 7.6 Alm da subsidiariedade, a espinha dorsal da ADPF formada pelo conceito de preceitos fundamentais. Podemos definir como preceitos fundamentais as disposies constitucionais que representam os valores mais importantes para a sociedade, sacramentados pelo constituinte originrio e que uma vez afrontados tendem a causar instabilidade social. A defesa dos preceitos fundamentais deve ser viabilizada de forma rpida, preferencialmente atravs de uma ao sumria. 7.7 Em nosso ponto de vista, devem ser considerados preceitos fundamentais da Constituio de 1988 os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (elencados no art. 1), os direitos individuais e coletivos (dispostos no art. 5), os direitos sociais (dispostos nos arts. 6 a 11), os direitos relativos nacionalidade (conforme arts. 12 e 13), os direitos polticos (disciplinados nos arts. 14 a 16), os princpios constitucionais sensveis (dispostos no art. 34, VII), os princpios regentes da Administrao Pblica a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficincia e o arcabouo constitucional especialmente destinado a dar-lhes suporte (que se encontram positivados no art. 37, caput e incisos II, IV, XV, XVI, XVII e XIX), as clusulas ptreas (art. 60, 4), as limitaes constitucionais ao poder de tributar (conforme arts. 150, 151 e 152).

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7.8 A idia de uma legitimidade popular para a ADPF to antiga quanto a prpria Argio. Prova disso que o Projeto idealizado pela comisso de especialistas presidida por Celso Ribeiro Bastos e integrada por Arnoldo Wald, Ives Gandra Martins, Oscar Dias Corra e Gilmar Ferreira Mendes, continha dispositivo que permitia paralelamente s autoridades e rgos legitimados para ADIn a qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do poder Pblico a proposio da ADPF, numa clara referncia ao recurso constitucional alemo. 7.9 A legitimidade popular da ADPF precisa ser dotada de requisitos rigorosos, o que faria com que a admisso de uma Argio impetrada por um cidado trouxesse a certeza de que ali estaria sendo discutida uma questo que representasse relevncia para a sociedade, o que conciliaria a efetividade do Supremo Tribunal Federal com a participao direta do cidado na jurisdio constitucional. O controle concentrado est intimamente ligado funo de preservar a prpria Constituio, cujo guardio em nosso ordenamento o STF. Seria de interesse do prprio Supremo ter, ao lado dos atores legtimos da ADIn, um controle concreto e concentrado (que no seria de toda e qualquer norma constitucional) realizado pelos prprios cidados, desde que obedecidos rigorosos requisitos de admissibilidade, tendo em vista que a ampliao certamente contribuiria para uma maior e melhor defesa dos mais valiosos dispositivos constitucionais: os preceitos fundamentais. 7.10 A ADPF popular seria destinada a preservar o que o STF considerasse por preceitos fundamentais, tendo que necessariamente observar os seguintes requisitos: 1. Objeto restrito aos atos do Poder Pblico Federal, includos os pr-constitucionais; 2. Ocorrncia de uma leso concreta e no simples ameaa; 3. Repercusso geral (ou interesse individual transcendente ou relevncia jurdica, poltica, social e econmica da questo); 4. Subsidiariedade. 7.11 Tendo em vista a racionalizao dos feitos que possam chegar ao Supremo por via da ADPF popular, sugerimos que o objeto desta eventual modalidade seja to-somente os atos do Poder Pblico Federal, independente se pr ou ps-constitucionais. Tal conceito abarcaria as leis e os demais atos normativos, os atos de efeito concreto e os atos

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regulamentares. O prprio conceito de preceito fundamental formulado pela doutrina ptria, bem como aqueles preceitos constitucionais indubitavelmente revestidos de tal qualificao, quais sejam, os princpios fundamentais, os direitos e garantias individuais e coletivos, os princpios sensveis e as clusulas ptreas, possuem uma inegvel ligao com o direito federal, o que torna dispensvel a incluso do direito estadual e municipal como objeto da ADPF popular. No que concerne s leis e aos atos normativos federais a aplicabilidade ficaria muito restrita, tendo em visto o que j fora dito sobre a subsidiariedade. O grande campo de atuao da ADPF popular seria formado pelos atos normativos pr-constitucionais, os atos administrativos de efeito concreto e os atos regulamentares, todos nsitos esfera federal. 7.12 Quanto aos atos administrativos de efeito concreto e os atos regulamentares produzidos pelo Poder Pblico Federal, no nos resta dvida que podem constituir-se em poderosos instrumentos violadores dos preceitos fundamentais, mormente por estarem os agentes pblicos praticamente sob a gide exclusiva do controle difuso, seja por intermdio de aes ordinrias, seja por via das aes especialmente destinadas ao controle da Administrao Pblica, como o Mandado de Segurana, a Ao Popular e a Ao Civil Pblica. 7.13 Requisito fundamental para a viabilidade da ADPF popular, ao menos do ponto de vista tcnico, a anlise da ocorrncia de uma leso concreta aos interesses do proponente, motivada por um descumprimento de preceito fundamental. 7.14 No seria nem mesmo lgico cogitar-se de uma ADPF popular que pudesse questionar leis e atos normativos em tese, o que transformaria qualquer pessoa em um controlador preventivo da atividade legislativa, algo que transformaria nossa Democracia representativa em uma forma esdrxula de Democracia direta, alm de configurar uma afronta injustificvel a um dos mais importantes de nossos preceitos fundamentais, o princpio da separao de poderes. 7.15 No que tange questo da repercusso geral, a recente Lei 11.418/06 regulamentou o 3 do art. 102 da Constituio acrescendo os arts. 543-A e 543-B ao CPC. O

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art. 543-A no trouxe uma definio precisa do que seria repercusso geral da questo constitucional, limitando-se apenas a dizer que a ocorrncia de tal repercusso deve levar em considerao aspectos econmicos, polticos, sociais ou jurdicos. Tal repercusso geral precisa ser demonstrada pelo recorrente, em preliminar, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal e no do Tribunal a quo. 7.16 O requisito da subsidiariedade e o conceito de preceito fundamental formam a espinha dorsal da ADPF. Para que se possa formular uma proposta de Argio popular preciso antes definir se esta teria uma subsidiariedade que restringisse seu uso ou uma que tornasse seu manejo mais acessvel. A Jurisprudncia dominante no STF entende que no deve ser admitida a ADPF quando houver qualquer remdio jurdico disposio, mesmo que seja este tpico do controle difuso, como o Mandado de Segurana ou a Ao Popular. 7.17 Destacamos como possibilidades da ADPF popular: 1. Possibilidade de o Poder Judicirio, mesmo que em carter de exceo, compelir concretizao das polticas pblicas; 2. Alternativa para sanar omisses inconstitucionais; 3. Viabilizao da participao popular na jurisdio constitucional. 7.18 A ADPF popular no seria uma ao popular constitucional, no seria um mecanismo de fiscalizao abstrata e concentrada para defesa de interesses relacionados a uma coletividade restrita, no seria para o ataque lei em tese, mas atravs dela o cidado concretamente afetado com o descaso do Poder Pblico em implementar as polticas pblicas poderia sim clamar ao Judicirio que, em carter mandamental, exigisse o cumprimento das normas constitucionais programticas. 7.19 Por intermdio desta nova modalidade de ADPF seria possvel vislumbrarmos um avano na Jurisprudncia do Supremo para a soluo da controvertida inconstitucionalidade por omisso parcial (ou relativa) ofensiva do princpio da isonomia. 7.20 Obrigar o Legislativo a legislar seria ofensivo ao Princpio da Separao de Poderes e dar ao Judicirio o poder de legislar no seria possvel nem por Emenda

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Constitucional, posto que a Separao de poderes uma das clusulas ptreas (art. 60, 4, III), mas no se pode negar que nos casos especficos de omisso inconstitucional ofensiva do princpio da isonomia, notadamente quando do desrespeito aos princpio da Administrao Pblica (art. 37, caput), cujos exemplos de leis federais que beneficiam determinados servidores em detrimento de outros em semelhante situao podem ser encontrados sem muita dificuldade, poderia sim o Judicirio suprir a omisso atravs da garantia de indenizao aos que sofreram os efeitos negativos da omisso. 7.21 A garantia de participao popular na jurisdio constitucional no pode ser uma idia estranha s atuais democracias. A participao popular restrita ao exerccio do sufrgio no mais suficiente para a garantia de respeito aos preceitos fundamentais. Alm de ser responsvel pela legitimao dos agentes polticos, deve o cidado ter acesso direto quelas autoridades que, se no foram legitimadas pelo voto popular, receberam da prpria Constituio a maior das incumbncias, que o dever de defend-la. 7.22 O controle concentrado de constitucionalidade no pode ficar a cargo somente de rgos e autoridades de conotao poltica, devendo, mais do que se prestar a sanar conflitos federativos ou divergncias entre os Poderes, ser a via por excelncia da defesa dos direitos fundamentais, o que inegavelmente habilita o cidado a levar diretamente ao Supremo Tribunal Federal os temas constitucionais de grande repercusso para a sociedade.

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REFERNCIAS
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PORTUGAL. Tribunal Constitucional. www.tribunalconstitucional.pt/tc/home.html, acesso em 24.10.2006.

181

ANEXO A Mensagem de Veto n. 1.807, de 3 de dezembro de 1999.

MENSAGEM N 1.807, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999. Senhor Presidente do Senado Federal, Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do pargrafo 1o do artigo 66 da Constituio Federal, decidi vetar, parcialmente, o Projeto de Lei no 17, de 1999 (no 2.872/97 na Cmara dos Deputados), que "Dispe sobre o processo e julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1o do art. 102 da Constituio Federal". Decidi vetar os dispositivos a seguir transcritos: Inciso II do pargrafo nico do art. 1o, 4o do art. 5o e art. 9o "Art. 1o ............................................................................... Pargrafo nico. ................................................................... ........................................................................................... II - em face de interpretao ou aplicao dos regimentos internos das respectivas Casas, ou regimento comum do Congresso Nacional, no processo legislativo de elaborao das normas previstas no art. 59 da Constituio Federal." "Art. 5o................................................................................ ........................................................................................... 4o Se necessrio para evitar leso ordem constitucional ou dano irreparvel ao processo de produo da norma jurdica, o Supremo Tribunal Federal poder, na forma do caput, ordenar a suspenso do ato impugnado ou do processo legislativo a que se refira, ou ainda da promulgao ou publicao do ato legislativo dele decorrente." "Art. 9o Julgando procedente a argio, o Tribunal cassar o ato ou deciso exorbitante e, conforme o caso, anular os atos processuais legislativos subseqentes, suspender os efeitos do ato ou da norma jurdica decorrente do processo legislativo impugnado, ou determinar medida adequada preservao do preceito fundamental decorrente da Constituio." Razes dos vetos Impe-se o veto das disposies acima referidas por inconstitucionalidade. No se faculta ao Egrgio Supremo Tribunal Federal a interveno ilimitada e genrica em questes afetas "interpretao ou aplicao dos regimentos internos das respectivas casas, ou regimento comum do Congresso Nacional" prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 1o. Tais questes constituem antes matria interna corporis do Congresso Nacional. A interveno autorizada ao Supremo Tribunal Federal no mbito das normas constantes de regimentos internos do Poder Legislativo restringe-se quelas em que se reproduzem normas constitucionais. Essa orientao restou assentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Segurana no 22503-DF, Relator para o Acrdo 182

Ministro Maurcio Corra, DJ 06.06.97, p. 24872. Do mesmo modo, no julgamento do Mandado de Segurana no-22183-DF, Relator Ministro Marco Aurlio, o Supremo Tribunal Federal assentou: "3. Deciso fundada, exclusivamente, em norma regimental referente composio da Mesa e indicao de candidaturas para seus cargos (art. 8o). 3.1 O fundamento regimental, por ser matria interna corporis, s pode encontrar soluo no mbito do Poder Legislativo, no ficando sujeito apreciao do Poder Judicirio. 3.2 Inexistncia de fundamento constitucional (art. 58, 1o), caso em que a questo poderia ser submetida ao Judicirio" (DJ 12-12-97, p. 65569). Dito isso, impe-se o veto da referida disposio por transcender o mbito constitucionalmente autorizado de interveno do Supremo Tribunal Federal em matria interna corporis do Congresso Nacional. No que toca interveno constitucionalmente adequada do Supremo Tribunal Federal, seria oportuno considerar a colmatao de eventual lacuna relativa a sua admisso, em se tratando da estrita fiscalizao da observncia das normas constitucionais relativas a processo legislativo. A seu turno, impe-se o veto do 4o do art. 5o pelas mesmas razes aduzidas para vetar-se o inciso II do pargrafo nico do art. 1o, consubstanciadas, fundamentalmente, em interveno excessiva da jurisdio constitucional no processo legislativo, nos termos da mencionada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. O art. 9o, de modo anlogo, confere ao Supremo Tribunal Federal interveno excessiva em questo interna corporis do Poder Legislativo, tal como asseverado no veto oposto ao inciso II do pargrafo nico do art. 1o. Com efeito, a disposio encontra-se vinculada admisso da ampla interveno do Supremo Tribunal Federal nos processos legislativos in genere. Assim, opostos vetos s disposies insertas no inciso II do pargrafo nico do art. 1o e ao 4o do art. 5o, torna-se imperativo seja vetado tambm o art. 9o. Inciso II do art. 2o "Art. 2o.............................................................................. ......................................................................................... II - qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico. .........................................................................................." Razes do veto A disposio insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegao de descumprimento de preceito fundamental por "qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico". A admisso de um acesso individual e irrestrito incompatvel com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistncia de qualquer requisito especfico a ser ostentado pelo proponente da argio e a generalidade do objeto da impugnao fazem presumir a elevao excessiva do nmero de feitos a reclamar apreciao pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigncia de relevncia social e consistncia jurdica das argies propostas. Dvida no h de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou princpio implcito da ordem constitucional, para cuja mxima eficcia devem zelar os demais poderes e as normas infraconstitucionais. De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoo do controle abstrato de normas inscrito no art. 103 da Constituio Federal assegura a veiculao e a seleo qualificada das questes constitucionais de maior relevncia e consistncia, atuando como verdadeiros agentes de representao social e de assistncia cidadania. Cabe igualmente ao Procurador-Geral da Repblica, em sua funo precpua de 183

Advogado da Constituio, a formalizao das questes constitucionais carentes de deciso e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que a existncia de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a promoo de controle de constitucionalidade sem prejuzo do acesso individual ao controle difuso torna desnecessrio e pouco eficiente admitir-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feitos a examinar sem que se assegure sua relevncia e transcendncia social, o comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal constitui inequvoca ofensa ao interesse pblico. Impe-se, portanto, seja vetada a disposio em comento. Pargrafo 2o do art. 2o "Art. 2o .............................................................................. .......................................................................................... 2o Contra o indeferimento do pedido, caber representao ao Supremo Tribunal Federal, no prazo de cinco dias, que ser processada e julgada na forma estabelecida no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal." Razes do veto A exigncia de um juzo favorvel do Procurador-Geral da Repblica acerca da relevncia e da consistncia da fundamentao da representao (prevista no 1o do art. 2o) constitui um mecanismo adequado para assegurar a legitimidade da argio de descumprimento de preceito fundamental. A legitimidade da exigncia reside no s na necessidade de resguardar a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal por meio da indagao substancial acerca da relevncia e da consistncia das questes a serem apreciadas bem como em razo da inexistncia de um direito subjetivo a essa prestao jurisdicional. Com efeito, ao apreciar o Mandado de Segurana no 23565-DF (Relator Ministro Celso de Mello), asseverou ainda o Supremo Tribunal Federal: "Em suma: a eventual pretenso de terceiro, em no sofrer os efeitos derivados de norma legal ou de emenda Constituio, ainda em fase de elaborao, e alegadamente ofensiva de qualquer das clusulas constitucionais, no se eleva, por si s, condio de direito lquido e certo para fins do processo mandamental e de ativao da jurisdio do Estado, especialmente tal como no caso ocorre se a tutela jurisdicional invocada para paralisar o curso regular de processo de reforma da Carta Poltica instaurado perante rgo competente". Por outro lado, a existncia de amplo rol de entes social e juridicamente legitimados para a promoo do controle abstrato de normas assegura a adequada veiculao das questes constitucionais de fundamentao relevante e consistente, sem prejuzo do amplo acesso individual ao controle difuso de constitucionalidade. Nessa medida, inexistindo direito subjetivo a um acesso imediato ao Supremo Tribunal Federal ao mesmo tempo em que se asseguram outras e amplas vias para o processo e julgamento das controvrsias constitucionais pertinentes, a admisso de um recurso ao Supremo Tribunal Federal na hiptese de indeferimento da representao desqualifica o necessrio exame de relevncia e consistncia pelo Procurador-Geral da Repblica e cria, em verdade, procedimento adicional e desnecessrio a demandar processamento e julgamento especfico. Impe-se, destarte, o veto da disposio por contrariar o interesse pblico. Pargrafos 1o e 2o do art. 8o 184

"Art. 8o........................................................................... 1o Considerar-se- procedente ou improcedente a argio se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos dois teros dos Ministros. 2o Se no for alcanada a maioria necessria ao julgamento da argio, estando ausentes Ministros em nmero que possa influir no julgamento, este ser suspenso a fim de aguardar-se sesso plenria na qual se atinja o quorum mnimo de votos." Razes do veto O 1o do art. 8o exige, para o exame da argio de descumprimento de preceito fundamental, quorum superior inclusive quele necessrio para o exame do mrito de ao direta de inconstitucionalidade. Tal disposio constituir, portanto, restrio desproporcional celeridade, capacidade decisria e a eficincia na prestao jurisdicional pelo Supremo Tribunal Federal. A isso, acrescente-se a considerao de que o escopo fundamental do projeto de lei sob exame reside em ampliar a eficcia e o alcance do sistema de controle de constitucionalidade, o que certamente resta frustrado diante do excessivo quorum exigido pelo dispositivo ora vetado. A fidelidade Constituio Federal impe o veto da disposio por interesse pblico, resguardando-se, ainda uma vez, a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal e a presteza nas suas decises. Ope-se ao 2o do art. 8o veto decorrente do veto oposto ao 1o do art. 8o, de cujo contedo normativo o 2o encontra-se inequivocamente dependente e de cujos vcios comunga. Estas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar em parte o projeto em causa, as quais ora submeto elevada apreciao dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

185

ANEXO B Quadros comparativos

Quadro 1 Comparativo da quantidade de recursos constitucionais impetrados junto ao Tribunal Constitucional alemo
% RECURSOS TOTAL DE RECURSOS CONSTITUCIONAIS / PROCESSOS TOTAL DE CONSTITUCIONAIS DISTRIBUDOS PROCESSOS

ANO

2001 2002 2003 2004 2005

TOTAL Fonte: Disponvel em: <http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/gb2005/A-IV-1.html <http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/gb2005/A-I-2.html.>. Acesso em: 31 out. 2006.

4.620 4.692 5.200 5.589 5.105 25.206

4.483 4.523 5.055 5.434 4.967 24.462

97,03% 96,40% 97,21% 97,23% 97,30%

e

Quadro 2 Comparativo da quantidade de recursos de amparo em relao ao total de processos impetrados junto ao Tribunal Constitucional espanhol
TOTAL DE RECURSOS DE PROCESSOS AMPARO DISTRIBUDOS % RECURSOS DE AMPARO / TOTAL DE PROCESSOS

ANO

1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005

TOTAL Fonte: Disponvel em: <http:// www.tribunalconstitucional.es/TRIBUNAL.htm.>. Acesso em: 24 out. 2006.

5.652 6.901 6.934 7.456 7.878 7.951 9.708 52.480

5.582 6.762 6.786 7.285 7.721 7.814 9.476 51.426

98,76% 97,98% 97,86% 97,70% 98,00% 98,27% 97,61%

186

Quadro 3 Comparativo dos sistemas de controle de constitucionalidade e dos mecanismos de defesa dos direitos fundamentais praticados em algumas Cortes da Europa, e indicao dos anlogos institutos brasileiros Vias de acesso aos Tribunais Constitucionais e ao STF
USTRIA Controle abstrato (e concentrado) Controle concreto Argio de inconstitucionalidade Questo constitucional ALEMANHA ESPANHA PORTUGAL BRASIL

Defesa dos Recurso direitos constitucional fundamentais Controle da No h previso No h previso No h omisso de fiscalizao de fiscalizao previso de inconstitucional fiscalizao

Argio de Recurso de Ao de ADIn inconstituci- inconstituciinconstitucionaonalidade onalidade lidade Questo de Questo de Recurso de Recurso inconstituci- constituciona- constitucionalidade Extraordinrio onalidade lidade Recurso Recurso de No possui via ADPF constitucional Amparo especfica Ao de inconstitucionalidade por omisso ADIn por omisso

187

Quadro 4 Legitimados para propositura perante os Tribunais Constitucionais e o STF (apenas para os casos de afronta respectiva Constituio) Legitimados para propositura perante os Tribunais Constitucionais e o STF (apenas para os casos em que as normas afrontam a Constituio Federal)
USTRIA Controle abstrato (e concentrado) ALEMANHA ESPANHA PORTUGAL BRASIL

O Presidente, O Presidente da Presidente da o Defensor do Republica, o Repblica, Povo, um Presidente da Mesa do grupo de 50 Assemblia da Senado ou da deputados ou Repblica, o Cmara, Mesa 50 senadores Primeiro-Ministro, de Assemblia ou qualquer o Procurador-Geral ou governador dos rgos ou um dcimo dos estadual, colegiados deputados da Procuradordas Assemblia da Geral da Comunidades Repblica Repblica, Autnomas Conselho Federal da OAB, partidos polticos com representao no Congresso, confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional Controle Apenas os Tribunais e Qualquer Qualquer dos Qualquer dos concreto tribunais juzes rgo litigantes em ao litigantes em singulares judicial judicial ao judicial Defesa dos Qualquer Qualquer Qualquer No possui via Os mesmos direitos cidado cidado cidado especfica legitimados fundamentais para o controle concentrado No h O Presidente da Controle da No h previso No h previso Os mesmos de fiscalizao de fiscalizao previso de Repblica ou o omisso legitimados fiscalizao Provedor de Justia para o controle inconstitucional concentrado

Governadores Governo regionais, um Federal, um dos tero dos governos deputados do estaduais ou um tero dos Conselho Nacional ou um membros do Parlamento tero dos membros do Conselho Federal

188

Quadro 5 Comparativo da composio e funcionamento de algumas Cortes da Europa e do Supremo Tribunal Federal Quadro comparativo da composio e funcionamento das Cortes Constitucionais da Europa e do STF
USTRIA ALEMANHA ESPANHA PORTUGAL BRASIL

Verfassngsgerichtshof Bundesverfassungsgericht Papel que desempenha Tribunal Constitucional com controle concreto Tribunal Constitucional com controle concreto

Tribunal Tribunal Constitucional Constitucional

Nmero de 14 16 membros Autoridades Governo Federal (8), Parlamento (8) e Conselho Rei da Espanha Assemblia da Presidente responsveis Conselho Nacional (3) Federal (8) Repblica da e Conselho Federal (3) pela escolhe 10, que Repblica designao escolhem os outros 3 Durao do At os 70 anos 12 anos 9 anos 6 anos At os 70 mandato anos Limite de 70 anos 60 anos No No 70 anos idade dos membros No No Sim Renovao de mandato Fonte: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite, op. cit., 2002, p. 47 e FAVOREU, Louis, op. cit., 2004, p. 30-31, com adaptaes.

Supremo Tribunal Federal Tribunal Tribunal Corte Constitucional Constitucional Suprema com com controle e instncia concreto recursal possibilimxima no caso dade de de controle ao direta concreto e (controle difuso abstrato) 12 13 11

189

Quadro 6 Quantidade de RE distribudos e porcentagem em relao ao total de processos distribudos ao STF: Porcentagem de RE distribudos em relao ao total de processos distribudos Porcentagem de RE julgados em relao aos distribudos
ANO % RE TOTAL DE % RE DISTRIBUIDOS RE RE PROCESSOS JULGADOS / DISTRIBUDOS JULGADOS / TOTAL DE DISTRIBUDOS DISTRIBUDOS PROCESSOS

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

TOTAL Fonte: BRASIL. Secretaria de Informtica do STF, dados computados at 24.09.2006. Disponvel em: < http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ClasseProc.asp e www.stf.gov.br/bndpj/stf/PercREeAg.asp>. Acesso em: 12 out. 2006.

16.226 17.567 26.325 23.525 25.868 25.385 23.883 34.289 50.273 54.437 90.839 89.574 87.313 109.965 69.171 79.577 69.180 893.397

10.780 10.518 16.874 12.281 14.984 11.195 9.265 14.841 20.595 22.280 29.196 34.728 34.719 44.478 26.540 29.483 30.623 373.380

10.680 8.836 11.990 11.567 16.344 13.395 9.937 16.219 18.205 19.730 28.812 43.723 34.396 43.054 35.793 39.768 27.596 390.045

99,07% 84,01% 71,06% 94,19% 109,08% 119,65% 107,25% 109,29% 88,40% 88,55% 98,68% 125,90% 99,07% 96,80% 134,86% 134,88% 90,12%

66,44% 59,87% 64,10% 52,20% 57,92% 44,10% 38,79% 43,28% 40,97% 40,93% 32,14% 38,77% 39,76% 40,45% 38,37% 37,05% 44,27%

190

Quadro 7 Quantidades de Aes Diretas de Inconstitucionalidade distribudas e julgadas pelo Supremo Tribunal Federal
ANO DISTRIBUDAS JULGADAS

1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

TOTAL Fonte: BRASIL. Secretaria de Informtica do STF, dados computados at 05.11.2006. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ADIN.asp>. Acesso em: 11 nov. 2006. No total de aes distribudas esto inclusas 90 Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Omisso.

11 158 255 233 166 162 197 209 159 204 181 187 255 209 205 306 285 258 175 3815

1 19 33 66 93 121 87 127 123 130 133 100 80 220 281 405 310 258 205 2.792

Quadro 8 Quantidades de Aes Declaratrias de Constitucionalidade distribudas, julgadas e tramitando junto ao Supremo Tribunal Federal
ANO DISTRIBUDAS PROCEDENTES NO CONHECIDAS TRAMITANDO

1993- 2006

Fonte: BRASIL. Secretaria de Documentao do STF. Dados computados at 05.11.2006. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/bndpj/stf/ADC.asp.>. Acesso em: 11 nov. 2006.

191

Quadro 9 Comparativo das diferenas entre ADIn, ADC, APDF, RE e MS em relao proposta de ADPF popular Quadro comparativo das diferenas entre ADIn, ADC, ADPF, RE, MS e ADPF popular
ADIn Natureza da legitimao Restrita a poucas autoridades e entidades representativas, com carter nitidamente poltico Leis e atos normativos primrios ADC Restrita a poucas autoridades e entidades representativas, com carter nitidamente poltico Leis e atos normativos primrios ADPF RE Restrita s partes do processo MS Restrita aos atingidos pelo ato ADPF popular Ampla e democrtica

Objeto

Carter preventivo / repressivo Interesse tutelado Carter Subsidirio Efeitos da deciso

Restrita a poucas autoridades e entidades representativas, com carter nitidamente poltico Leis e atos normativos primrios e secundrios, atos no normativos e decises judiciais Preventivo Preventivo Preventivo e/ou Repressivo Objetivo Objetivo Objetivo No Erga Omnes No Erga Omnes Sim Erga Omnes

Decises judiciais

Atos da Administrao Pblica

Leis e atos normativos, atos no normativos e regulamentos, todos nsitos esfera federal Repressivo Subjetivo transcendente Sim Erga Omnes

Repressivo Subjetivo transcendente Sim

Preventivo e/ou Repressivo Subjetivo No

Inter Partes Inter Partes (com (com possibilidade de possibilidade de ensejar a edio ensejar a edio de Smula de Smula Vinculante) Vinculante, no caso de decises proferidas em processos de competncia do STF)

192

Quadro 10 Argies de Descumprimento de Preceito Fundamental impetradas no Supremo Tribunal Federal Argies de Descumprimento de Preceito Fundamental impetradas junto ao Supremo Tribunal Federal
Data da distribuio 01 01.02.2000 Estado de Origem RJ Argente Argido Relator Nri da Silveira ltima deciso / sentena No conhecimento Observaes

02 03 04 05

03.03.2000 11.04.2000 28.04.2000 08.08.2000

MT CE DF DF

06 07

23.08.2000 25.09.2000

RJ RS

08

21.11.2000

DF

09

22.11.2000

RS

10 11

06.12.2000 30.01.2001

AL SP

Partido Prefeito do Comunista do Municpio do Brasil Rio de Janeiro Governador Tribunal de do Mato Justia do Grosso Mato Grosso Governador Tribunal de do Cear Justia do Cear Partido Presidente da Democrtico Repblica Trabalhista Confederao Instituto dos Nacional do trabalhadores Seguro Social em INSS transporte aquavirio e areo Presidente da TRF 2 Repblica Regio Governador Assemblia do Rio Legislativa do Grande do Rio Grande Sul do Sul Confederao INSS dos trabalhadores em transporte aquavirio e areo Governador Assemblia do Rio Legislativa do Grande do Rio Grande Sul do Sul Governador Tribunal de de Alagoas Justia de Alagoas Fbio Juiz Federal Monteiro de da 12 Vara Barros Filho da Seo Judiciria de SP e Juiz de Direito da 8

Seplveda Pertence Sydney Sanches Ellen Gracie Nelson Jobim No conhecimento Admissibilidade Seguimento negado

Celso de Mello Joaquim Barbosa Nelson Jobim Processo sobrestado

Seplveda Pertence Marco Aurlio Sydney Sanches Liminar Deferida Negado seguimento

193

12

19.03.2001

DF

13

28.03.2001

SP

14

23.04.2001

DF

15

21.08.2001

PA

16

30.08.2001

DF

17 18

20.09.2001 21.09.2001

AP CE

19

03.10.2001

DF

Partido da Social Democracia Brasileira Mesa da Conselho Assemblia Superior da Legislativa de Magistratura So Paulo do Tribunal de Justia de So Paulo Confederao Presidente da dos Repblica trabalhadores em transporte aquavirio e areo Governador Presidente do do Par Tribunal de Justia do Par Partido Presidente da Democrtico Repblica Trabalhista e Partido da Social Democracia Brasileira Governador Tribunal de do Amap Justia do Amap Confederao Governador brasileira de do Cear trabalhadores policiais civis Gerson Presidncia Carlos da da Repblica, Silva Ministrio da Educao, Ministrio da Justia, Ministrio da Sade, Reitoria da Universidade Federal Fluminense e hospital dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro

Vara Cvel da Comarca de So Paulo Presidente do Ilmar Galvo STJ Ilmar Galvo

Inicial liminarmente indeferida Inicial liminarmente indeferida

Ellen Gracie

Suspenso o processamento

Joaquim Barbosa Carlos Velloso Processo sobrestado

Celso de Mello Nri da Silveira

Provimento negado Provimento negado Inicial liminarmente indeferida

Seplveda Pertence

194

20 21

09.10.2001 25.10.2001

DF DF

Carlos Antonio de Freitas Marcos Rogrio Baptista

TRF 1 Regio Relator do MS 21592-5 do STF

Maurcio Corra Nelson Jobim

Seguimento negado Seguimento negado por falta de capacidade postulatria do requerente Seguimento negado Seguimento negado Ministro Gilmar Mendes alegou impedimento por ter atuado como AGU Seguimento negado

22 23 24

25.10.2001 25.10.2001 19.11.2001

DF RJ DF

Marcos Rogrio Baptista Marcos Rogrio Baptista Conselho Federal da OAB

Relator do Joaquim HC 8132 do Barbosa STJ Tribunal de Carlos Velloso Justia do RJ Presidente da Repblica e Congresso Nacional Seplveda Pertence

25

01.02.2002

DF

26

03.04.2002

PI

27 28

01.02.2002 01.02.2002

RJ DF

29

04.03.2002

MG

30 31 32 33

14.03.2002 14.03.2002 23.05.2002 02.08.2002

DF DF DF PA

Relatores dos Habeas Corpus 81066-7 e 81442-5 do STF Partido do Governador Movimento do Piau Democrtico Brasileiro Marcos Relatora do Rogrio HC 81348-8 Baptista do STF Marcos Relator dos Rogrio Habeas Baptista Corpus 81585 e 81442 do STF Vicente Juza do Boaventura Trabalho da dos Santos 13 Vara de Belo Horizonte Marcos Presidente do Rogrio TRF 2 Baptista Regio Marcos Conselho Rogrio Federal da Baptista OAB Luiz de Unio Matos Pinto Governador Instituto de do Par Desenvolvimento

Marcos Rogrio Baptista

Ellen Gracie

Maurcio Corra Nri da Silveira Ellen Gracie Seguimento negado Seguimento negado

Carlos Velloso

Seguimento negado

Carlos Velloso Maurcio Corra Seplveda Pertence Gilmar Mendes

Seguimento negado Seguimento negado Seguimento negado Liminar deferida e referendada

195

34

14.08.2002

DF

35 36 37

19.08.2002 27.08.2002 04.02.2003

DF PE RS

38

25.02.2003

RJ

39 40

25.02.2003 09.04.2003

DF MG

41

23.04.2003

SP

42

05.08.2003

RJ

43 44 45

06.08.2003 18.09.2003 15.10.2003

DF PR DF

46

14.11.2003

DF

Econmico e pelo Pleno Social do Par Associao Ministro da Celso de Mello No conhecido Sade brasileira dos fabricantes de artigos de puericultura Luiz de Unio Seplveda Matos Pinto Pertence Governador Tribunal de Maurcio de Justia de Corra Pernambuco Pernambuco Seplveda Governador Assemblia do Rio Legislativa do Pertence Rio Grande Grande do do Sul Sul Juarez Tribunal de Gilmar Mendes Seguimento Ribeiro Justia do negado Belm Rio de Janeiro Partido Congresso Seplveda Social Cristo Nacional Pertence Partido da Tribunal de Gilmar Mendes Social Justia de Democracia Minas Gerais Brasileira Associao Conselho da Gilmar Mendes dos notrios e Magistratura registradores do Tribunal do Brasil de Justia de So Paulo Sindicato dos Governadora Nelson Jobim Seguimento reformados e do Rio de negado pensionistas Janeiro das polcias militares, brigadas militares e corpos de bombeiros do Brasil Partido Presidente da Carlos Britto No Democrtico Repblica conhecimento Trabalhista Municpio de Cmara de Joaquim Negado Ibema Ibema Barbosa seguimento liminarmente Partido da Presidente da Celso de Mello Tema de grande Social Repblica relevncia Democracia Brasileira Associao Empresa Marco Aurlio brasileira das Brasileira de empresas de Correios e

196

distribuio 47 48 14.01.2004 17.02.2004 PA SP Governador do Par Gilberto Rocha de Andrade Governador do Piau Associao nacional das entidades de produtores de agregados para construo civil Associao dos Magistrados do Brasil Partido do Movimento Democrtico Brasileiro Governador do Piau

49 50

30.03.2004 06.04.2004

PI SP

Telgrafos ECT Governador Nelson Jobim do Par Tribunal de Carlos Brito Justia Criminal de So Paulo Assemblia Seplveda Legislativa do Pertence Piau Prefeitura de Joaquim CaranguataBarbosa tuba e outros

Negado seguimento

51

29.04.2004

GO

52

05.05.2004

MA

53

11.06.2004

PI

54

17.06.2004

DF

55

29.06.2004

DF

56 57 58

23.08.2004 21.09.2004 03.12.2004

DF SP DF

59

07.12.2004

DF

Presidente do Cezar Peluso Tribunal de Justia de Gois Cmara de Celso de Mello Pao do Lumiar e outros Tribunal Gilmar Mendes Regional do Trabalho da 22 Regio Confederao Marco Aurlio Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS Confederao Ministrio do Carlos Britto nacional das Trabalho e profisses Emprego liberais MTE CNPL CNPL MTE Seplveda Pertence Marcos Estado de Carlos Velloso Tadeu Gomes So Paulo Partido da TSE Marco Aurlio Social Democracia Brasileira (diretrio municipal) Conselho Congresso Carlos Britto Federal da Nacional OAB

Concedida liminar

Em 20.10.2004 o Pleno negou referendo liminar Vista Procuradoria Geral da Repblica em 11.10.2004

Negado seguimento

Vista Procuradoria Geral da Repblica em

197

11.02.2005 60 09.12.2004 DF Partido dos TSE Trabalhadores (diretrio municipal) Partido TSE Democrtico Trabalhista (diretrio municipal) Partido Partido Democrtico Democrtico Trabalhista Trabalhista Governador Assemblia do Amap Legislativa do Amap Governador Assemblia do Amap Legislativa do Amap Partido TSE Socialista Brasileiro Partido TSE Comunista do Brasil Governador Tribunal de da Paraba Justia da Paraba Associao Prefeitura de nacional das Bragana empresas de Paulista transportes urbanos Sociedade Prefeitura de tcnica de Bragana Engenharia Paulista Sindicato ECT nacional das empresas de encomendas expressas Confederao Presidente da dos Repblica trabalhadores em educao Governador Secretria do Maranho Executiva de Estado da Fazenda Partido da Presidente da Social Repblica Democracia Brasileira Partido Presidente da Popular Repblica Marco Aurlio Negado seguimento Negado seguimento

61

09.12.2004

DF

Marco Aurlio

62 63 64 65 66 67 68

17.12.2004 01.02.2005 01.02.2005 02.02.2005 09.03.2005 28.03.2005 31.03.2005

DF AP AP DF DF DF SP

Marco Aurlio Seplveda Pertence Carlos Velloso Joaquim Barbosa Joaquim Barbosa Cezar Peluso Ellen Gracie

Negado seguimento Negado seguimento

Liminar deferida

69 70

15.04.2005 09.12.2004

RJ DF

Ellen Gracie Celso de Mello

Negado seguimento Negado seguimento

71

05.05.2005

DF

Gilmar Mendes

72

20.05.2005

PA

Ellen Gracie

Conhecida como ADIn

73

30.05.2005

DF

Eros Grau

Amicus curiae admitido No conhecimento Em medida cautelar o

74

29.06.2005

DF

Celso de Mello

198

Socialista

Relator defendeu a tese de que a subsidiariedade da ADPF deve levar em conta apenas as aes de ndole objetiva Negado seguimento Tribunal de Gilmar Mendes Inicial Justia do liminarmente Tocantins indeferida Seplveda Liminar Conselho Pertence deferida Superior da Magistratura do Estado de So Paulo Estado do Carlos Britto Negado Rio de seguimento Janeiro Tribunal de Cezar Peluso Liminar Justia de deferida Pernambuco e Tribunal Regional do Trabalho da 6 regio STF Eros Grau Agravo no provido Nelson Jobim

75 76 77

01.08.2005 01.08.2005 01.08.2005

SP TO DF

3 Sub-Seo da OAB Conselho Federal da OAB Confederao nacional do sistema financeiro Partido Democrtico Trabalhista Governador do Estado de Pernambuco

78 79

01.08.2005 02.08.2005

RJ PE

80

09.08.2005

DF

81

16.08.2005

DF

82

28.09.2005

PE

83 84 85 86

02.12.2005 13.12.2005 16.12.2005 19.12.2005

ES DF CE ES

Confederao Nacional dos Trabalhadores da Indstria Associao Celso de Mello Brasileira das Empresas de transportes de Passageiros Partido Prefeito do Gilmar Mendes Progressista Municpio de Cabo de Santo Agostinho Partido dos Prefeito do Carlos Britto Trabalhado- Municpio de res Vitria Partido da Presidente da Seplveda Repblica Pertence Frente Liberal Estado do Joaquim Partido Comunista do Cear Barbosa Brasil Governador Cmara de Seplveda

Conclusos ao Relator

Conclusos ao Relator

Conclusos ao Relator Negado seguimento Negado seguimento Julgada

199

87

16.02.2006

SP

88

21.02.2006

DF

89

16.03.2006

DF

90

21.03.2006

ES

91

27.04.2006

RO

92

27.04.2006

RO

93

02.05.2006

DF

94

10.05.2006

DF

95

17.05.2006

DF

96

28.06.2006

DF

do Estado do Vereadores Esprito do Municpio Santo de Barra do So Francisco Conselho Associao dos notrios e Superior da Registradores Magistratura do Brasil do Estado de So Paulo Associao Presidente da Nacional de Repblica Empresas de Transportes Urbanos Mesa da Presidente da Assemblia Repblica e Legislativa do Congresso Estado do Nacional Rio de Janeiro Confederao Governador Brasileira de do Estado do TrabalhadoEsprito res Policiais Santo e Civis Assemblia Legislativa do Esprito Santo Prefeito do Cmara Municpio de Municipal de Ouro Preto Ouro Preto do Oeste do Oeste Prefeito do Cmara Municpio de Municipal de Ouro Preto Ouro Preto do Oeste do Oeste Associao Presidente da brasileira dos Repblica distribudores de energia Confederao Ministrio Nacional dos Pblico do TrabalhadoTrabalho res da Indstria Confederao Presidente da Nacional do Repblica e Sistema Congresso Financeiro Nacional Federao Unio nacional dos trabalhadores na movimentao de

Pertence

prejudicada

Gilmar Mendes

Liminar indeferida

Joaquim Barbosa

Conclusos ao Relator

Ellen Gracie

Negado seguimento

Eros Grau

Deciso publicada

Celso de Mello

No conhecimento Negado seguimento liminarmente No conhecimento Despacho publicado

Joaquim Barbosa Ricardo Lewandowski Cezar Peluso

Eros Grau

Despacho publicado Seguimento negado

Gilmar Mendes

200

97

28.07.2006

PA

98

08.08.2006

SP

99

27.08.2006

PE

100 101

14.09.2006 22.09.2006

TO DF

mercadorias em geral, auxiliares de administrao no comrcio do caf em geral e auxiliares de administrao de armazns gerais Associao nacional dos procuradores dos estados Associao Brasileira dos Distribuidores de Energia Eltrica Associao dos Magistrados Brasileiros Partido Verde Presidente da Repblica Presidente da Repblica Luiz de Matos Pinto Partido Social Cristo

Governador Gilmar Mendes Amicus curiae do Estado do admitido Par Prefeito do Municpio de So Paulo e Cmara Municipal de So Paulo Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco Municpio de Palmas Supremo Tribunal Federal e outros Cmara Municipal de Itatiba Unio Federal Relator do Mandado de Segurana 470/2006 impetrado no Tribunal de Justia de Sergipe Tribunal de Justia do Estado de Alagoas e outro Prefeito de So Jos do Rio Preto Vista ao ProcuradorGeral da Repblica Ricardo Lewandowski Celso de Mello Celso de Mello No conhecimento Conclusos Aguardando manifestao Arquivado Arquivado Arquivado

102 103 104

02.10.2006 10.10.2006 14.11.2006

SP DF SE

Joaquim Barbosa Seplveda Pertence Crmen Lcia

105

16.11.2006

AL

Governador do Estado de Alagoas Sindicato dos servidores pblicos municipais de

Cezar Peluso

Liminar indeferida

106

07.12.2006

SP

Marco Aurlio

Arquivado

201

So Jos do Rio Preto 107 01.02.2007 SP Aparecido Unio Joaquim Arquivado Nei Oliveira Federal Barbosa Costa 108 30.03.2007 RJ Partido da Tribunal de Crmen Lcia Arquivado Pedido de Solidariedade Justia do desistncia da Estado do ADPF admitido Rio de Janeiro Fonte: MENDES, Gilmar Ferreira. Caderno de direito constitucional. Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, 2006, p. 101-113 e Brasil. Supremo Tribunal Federal. <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 22 jun. 2007.

202