A Teoria do Risco e a Responsabilidade Civil Objetiva do Empreendedor

ALEXANDER PORTO MARINHO WOLKOFF

Graduando em Letras - UERJ Ps-graduado em Direito Civil - UVA ; Ps-graduado em Direito da Propriedade Intelectual - PUC/RJ; Graduado em Direito - UNIRIO.

Sumrio: 1. Introduo. 2. Risco do Empreendimento: conceito base. 2.1. Espcies de risco. 2.2. Conceito doutrinrio acerca do risco do desenvolvimento. 2.3. Conceito proposto de risco do empreendimento; 2.4. Diferenciao necessria entre risco do desenvolvimento e risco do empreendimento. 3. Anlise do Risco Criado no Sistema de Responsabilidade Objetiva no Cdigo Civil de 2002. 3.1. Consideraes iniciais. 3.2. O risco como informador da responsabilidade civil objetiva. 4. Uma Teoria Conglobante Acerca da Doutrina do Risco Criado. 5. O Cdigo de Defesa do Consumidor e a Responsabilidade Civil Objetiva do Empreendedor. 5.1. Breves consideraes. 5.2. A responsabilidade objetiva do fornecedor/empreendedor. 5.3. Diferenciao entre fato do produto ou do servio e vcio do produto ou do servio. 5.4. Excludentes de responsabilidade civil do fornecedor. 6. Concluso. 7. Referncias

1. INTRODUO.

O trabalho, ora proposto, enfoca a temtica da objetivao da responsabilidade civil pelo risco do empreendimento, vale dizer, aquelas questes relacionadas aos danos causados pelos empreendedores, que no decorrer da evoluo tecnolgica, desde o advento da Revoluo Industrial, at os dias de hoje, vm aumentando drasticamente. Verifica-se o que se chama vulnerabilidade dos consumidores que desconhecem os riscos, por ventura, apresentados pelos produtos, pois passam a adquiri-los de determinados produtores desconhecendo totalmente os meios empregados em sua produo. Vale lembrar os numerosos casos de danos provocados por bens de consumo considerados seguros no momento de sua introduo no mercado cujos riscos s foram descobertos aps anos. Pode-se creditar o crescente aumento dos riscos inerentes ao consumo extraordinria expanso do processo de industrializao que se iniciou na Inglaterra no alvorecer do sculo XVIII, e, hoje, ganha maior amplitude com o processo de globalizao, seguidas das medidas neoliberais que o acompanham. Nesse processo, as prticas comerciais e de intercmbio internacionais no admitem fronteiras entre os diversos pases do globo. Perante esta nova ordem mundial, percebe-se a necessidade do estabelecimento de contornos mais eficientes na rea da responsabilidade civil que respondam de forma mais equnime soluo dos conflitos nesta seara. Nesse diapaso, procura-se focar a questo da objetivao da responsabilidade pelo risco do empreendimento, no que concerne em sua inteligncia pelos doutrinadores, tendo em vista a falta de uma base doutrinria slida que traga uma definio no oscilante para o instituto jurdico em questo. Assim, tentar-se- pacificar o tema, bem como eliminar a insegurana jurdica que a controvrsia de entendimentos traz sociedade. Busca-se, assim, propor uma sugesto que alcance uma adequada conceituao doutrinria acerca da responsabilidade civil pelo risco do

empreendimento. Ao longo deste artigo, sero analisados os seguintes tpicos: se a conceituao risco do empreendimento um tertium genus ou pode ser enquadrada

dentro da conceituao da teoria dos riscos j disseminado na doutrina ptria, propondose uma conceituao adequada a essa modalidade de risco. Se possvel estabelecer uma diferenciao na conceituao do risco do desenvolvimento e risco do empreendimento. A metodologia ser pautada pelo mtodo qualitativo e bibliogrfico. Restam, portanto, identificar duas questes que foram assim propostas: buscar-se- uma conceituao adequada ao risco do empreendimento que, ora oscila no mundo jurdico, como risco-proveito, ora como risco-criado e at como sinnimo de risco integral, ou mesmo, detectar se a conceituao engloba essas diversas modalidades, sendo espcie do gnero risco-criado. Verificar-se- se existe uma diferenciao entre o conceito de risco do empreendimento e o conceito de risco do desenvolvimento.

2. RISCO DO EMPREENDIMENTO: CONCEITO-BASE.

2.1. Espcies de Risco.

A teoria do risco o embasamento jurdico que os juristas elaboraram ao final do sculo XIX para justificar a responsabilidade objetiva. Risco nessa acepo jurdica significa perigo, potencialidade de dano, previsibilidade de perda ou de

responsabilidade pelo dano, compreendidos os eventos incertos e futuros inesperados, mas, temidos ou receados que possa trazer perdas ou danos. Por essa teoria, evidencia-se que todo prejuzo imputado ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de se cogitar da idia de culpa. Pode o agente estar sujeito a reparar o prejuzo independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Dentro dessa teoria, diversas concepes de risco foram elaboradas para se enquadrarem s modalidades potenciais de danos, que por sua vez, resultam das mais variadas atividades humanas. Tais como a teoria do risco integral que a espcie mais extremada das teorias do risco, pois, para seus defensores, abolindo-se a idia de culpa, proclama-se que qualquer fato, culposo ou no, deve impor ao agente a reparao, desde que cause um dano, sendo-lhe suficiente, at mesmo quando se d o rompimento do nexo causal. Assim, esta espcie afasta qualquer hiptese de trabalho com as excludentes de responsabilidade civil. A modalidade de risco-profissional a probabilidade da ocorrncia de fato lesivo que pode vir a ocorrer no exerccio de uma atividade profissional, ou seja, a responsabilidade civil oriunda da atividade ou profisso exercida pelo lesado, trazendo-lhe diminuio da capacidade produtiva ou privando-o dessa capacidade. Surge obrigao legal de reparar os danos ou perdas resultantes dos acidentes de trabalho que se comete ao empregador, independentemente da existncia da culpa por parte deste. A concepo da modalidade de risco-proveito funda-se no princpio do ubi emolumentum ibi onus do lucro nasce o encargo. Considera como responsvel aquele

que tira vantagem econmica do fato. O proveito avaliado pelo lucro ou vantagem econmica auferida pelos causadores do dano cabendo vitima tal prova. O risco-excepcional uma outra acepo desta teoria, na qual o dever de indenizar surge em conseqncia de uma situao excepcional que foge atividade comum do agente, mesmo que estranha ao trabalho que normalmente exera. Finalmente, para o ilustre doutrinador Caio Mrio da silva Pereira 1, a modalidade de risco-criado, independentemente da culpa, e dos casos especificados em lei, haver obrigao de reparar o dano quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do fato danoso implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Esta acepo compreende a reparao de todos os fatos prejudiciais decorrentes de uma atividade exercida em proveito do causador do dano, isento apenas por ocasio da prova de que este tomou todas as medidas prudentes para evit-lo. Esta concepo considerada por alguns autores como de maior abrangncia que a do risco-proveito. Serpa Lopes 2 elucida que pelo fato de o homem fruir todas as vantagens de sua atividade, resulta-lhe o justo nus dos encargos pelos riscos e prejuzos que criou. Esta teoria vem inserida no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, enunciando o dever ressarcitrio, fundado em conceito objetivo, a dizer que independentemente de culpa e, dos casos especificados em lei, haver obrigao de reparar o ato lesivo quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor dos danos implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Esta espcie de risco difere do risco-proveito, pois, nela no se cogita especificamente do fato de ser o dano correlativo de um proveito ou vantagem para o agente 3.

2.2. Conceito Doutrinrio Acerca do Risco do Desenvolvimento.

A expresso risco do desenvolvimento tem sido usada em diferentes idiomas como developmente risk ingls, risques due dvelopment francs,

entwickungsgefahten alemo e rischi di sviluppo italiano.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos da sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001; p.280. 2 SERPA LOPRES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: fontes acontratuais das obrigaes responsabilidade civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1995. v.5, p. 171, n 155. 3 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito civil: alguns aspectos da sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001; p.285.

Marcelo Junqueira Calixto 4 conceitua o risco do desenvolvimento como:

Aqueles riscos no congnoscveis pelos mais avanados estados da cincia e da tcnica no momento da introduo do produto no mercado de consumo e que s vm a ser descobertos aps um perodo de uso do produto em decorrncia do avano dos estudos cientficos.

O Eminente Ministro e doutrinador Antnio Herman V. Benjamin salienta que:

Risco do desenvolvimento aquele risco que no pode ser cientificamente conhecido ao momento do lanamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente aps um certo perodo e uso do produto e do servio.

Para James Marins 5:

Risco do desenvolvimento a possibilidade de que um determinado produto venha a ser introduzido no mercado sem que possua defeito cognoscvel, ainda que exaustivamente testado, ante o grau de conhecimento cientfico disponvel poca de sua introduo, ocorrendo, todavia que, posteriormente, decorrido determinado perodo do incio de sua circulao no mercado de consumo venha a se detectar defeito, somente identificvel ante a evoluo dos meios tcnicos e cientficos, capaz de causar danos aos consumidores.

Em nossa acepo, o risco do desenvolvimento estaria ligado idia do perigo do desconhecido na aplicao de uma tcnica nova ao mercado, seja na rea de produtos ou na de servios, que por sua natureza podem trazer defeitos nocivos, ainda no cogniscveis perante o estado da tcnica, que o mais avanado patamar da cincia ainda no est apto a nos evidenciar. Exemplificando, podemos pensar na rea de produtos e servios de esttica que muito tem se expandido nos ltimos anos, trazendo aos seus consumidores a sorte das consequncias do uso indiscriminado dessas tcnicas que, por vezes, entram em conflito com a prpria lei da natureza, tentando prolongar ad infinitum a juventude das pessoas. O aumento da capacidade e das possibilidades da utilizao de determinadas tecnologias a outros campos de conhecimento, a inveno ou mesmo descobertas de
4

CALIXTO, Marcelo Junqueira. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; p.176.

MARINS, James. Responsabilidade da empresa pelo fato do produto: os acidentes de consumo no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p.128

novas tecnologias, faz-nos deparar com riscos inerentes a essas novas utilizaes na vida cotidiana. Os danos provenientes da sua utilizao no podem ficar sem a respectiva reparao pelo simples fato da impossibilidade material de aferio da culpa pelas vtimas, como querem os adeptos da teoria subjetiva, as quais se mostram hipossuficientes nesta relao jurdica. Est , pois, a verdadeira essncia da causa do surgimento das teorias que embasam as diversas espcies de riscos que nos ocupamos ao longo deste captulo.

2.3. Conceito Proposto de Risco do Empreendimento.

Nosso conceito de risco do empreendimento est ligado idia de responsabilidade ou encargo acerca da perda ou dano por situao de risco, no ato de uma pessoa - fsica ou jurdica -, que assume uma tarefa ao empreender uma atividade econmica, na qual est nsita a probabilidade de insucesso, em funo de acontecimento eventual, incerto, cuja ocorrncia no dependa exclusivamente da vontade dos interessados. Nestes termos, esta a responsabilidade que, independentemente de culpa, assumem todos aqueles que se disponham a exercer uma atividade no mercado de consumo, atraindo para si o dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos produtos ou servios postos disposio dos consumidores. O professor Srgio Cavalieri 6 disserta que esse dever gerado pelo risco do empreendimento imanente ao dever de obedincia s normas tcnicas e de segurana, bem como aos critrios de lealdade, quer perante aos bens e servios ofertados, quer perante a quem se destinam tais ofertas. Assim, quem quer que exera atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar servios passa a ser garante dos mesmos, respondendo por sua qualidade e segurana.

2.4.

Diferenciao Necessria entre Risco do Desenvolvimento e Risco do

Empreendimento.

O risco do desenvolvimento est ligado idia dos perigos de possveis causadores de danos, que nosso atual nvel cientfico-tecnolgico no nos permite que
6

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2007. pp. 162,163.

os identifiquemos. Mesmo sendo desconhecidos, os risco do desenvolvimento no so escusveis, pois o fornecedor responde por eles independentemente de culpa. Essa categoria de risco tem por substrato o defeito de concepo que d causa a um acidente de consumo por falta de um sistema de segurana adequado. Por isso, analisamos esses riscos como uma espcie do gnero defeito de concepo, decorridos da carncia de informaes cientficas no tocante utilizao de determinada tecnologia poca de sua gnese. Portanto, devem ser classificados como um fortuito interno, no exonerando a responsabilidade do fornecedor, posto que, fazem parte integrante de sua atividade. Comparando nossa concepo de risco do empreendimento proposta no item 2.3, com a anlise dos pargrafos precedentes, percebemos que o risco do desenvolvimento seria um dos riscos que o fornecedor estaria adstrito ao empreender uma atividade econmica. Conclumos, assim, que o risco do desenvolvimento nada mais seria que uma subespcie do risco inerente ao negcio por emprego de tecnologia, no desenvolvimento de produtos ou servios, gerando riscos que no esto nas possibilidades de previsibilidade do conhecer humano, em vista das limitaes do nosso saber. Dessa anlise, decorre que precisaremos cada vez mais de pesquisas cientficas para conhecermos os riscos aos quais estamos mergulhados pelo uso de novas tecnologias. E cada avano cientfico que nos traga uma nova tecnologia, nos trar, por sua vez, inmeros outros riscos desconhecidos, que s poderiam ser detectados, se j estivssemos em um grau de desenvolvimento mais avanado. Por isso, Maria Angeles Parra Lucan prefere usar a expresso segundo a qual os riscos do desenvolvimento correspondem ao uso abreviado de riscos que o desenvolvimento tcnico e cientfico permite descobrir.

3. ANLISE DO RISCO CRIADO NO SISTEMA DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO CDIGO CIVIL DE 2002. 3.1. Consideraes Iniciais. Ao longo do ltimo sculo, quando a responsabilidade civil tomou vulto em nosso ordenamento jurdico, percebemos que a teoria objetiva desenvolveu-se, em um primeiro momento, incipiente, tomando ares inovadores atravs de legislao especial, em confronto com a essncia subjetivista do ab-rogado Cdigo Civil de 1916. Insculpida na clusula geral do famigerado art. 159, que impunha uma doutrina unitarista em matria de responsabilidade civil, pois a doutrina subjetiva era a regra e a objetiva a exceo. O sistema de responsabilidade subjetiva do Cdigo Civil de 1916 exigia a comprovao de culpa para viabilizar a pretenso de ressarcimento de danos, mostrando-se absolutamente injusto e inadequado, especialmente para os

economicamente desfavorecidos. Representava evidente obstculo ao xito da demanda, posto se tratar de prova de difcil produo e de complexa anlise, o que contribua, ao lado de diversos outros fatores, para comprometer, ainda mais, o acesso prestao jurisdicional, gerando sria iniquidade, especialmente para as pessoas necessitadas. Com o advento do Cdigo Civil de 2002, essa situao muda de quadro, fazendo profunda modificao nesse campo do direito, ajustando-se evoluo ocorrida ao longo do sculo passado, institui-se ao lado da responsabilidade civil subjetiva (arts. 186, 187 e 927, caput) a responsabilidade civil objetiva genrica, baseada no riscocriado, pela qual o autor da conduta que produziu o dano fica obrigado a ressarcir a vtima independentemente de comprovao de culpa. No h dvida que o legislador ptrio adotou uma posio que j deveria ter sido empregada por ocasio do Cdigo de 1916, pois, naquela poca, os fatos sociais solicitavam a reduo da responsabilidade civil subjetiva com excluso do encargo da vtima de demonstrar o elemento culpa.

3.2. O Risco Como Informador da Responsabilidade Civil Objetiva. O professor Caio Mrio 7 aponta que a doutrina do risco penetrou em nosso direito positivo em incidncias especficas, como excees regra da responsabilidade subjetiva. No h dvidas que a evoluo da responsabilidade civil, tanto no Brasil como no direito aliengena, tem-se encaminhado para a ampliao da responsabilidade sem culpa e reduo das hipteses de responsabilidade subjetiva, cada vez mais ultrapassada e desapropriada para a soluo dos conflitos do mundo contemporneo de reparao de danos. Devemos a Caio Mrio o legado das disposies do atual Cdigo Civil referentes matria em exame, pois, foi ele o redator do projeto do Cdigo das Obrigaes de 1965, bem como do projeto de Cdigo Civil de 1975 (Projeto 634-B). Talvez, sua maior contribuio nesse trabalho tenha sido as disposies referentes ao art. 927, e seu pargrafo nico, pois inseriram em nosso ordenamento jurdico um princpio genrico de responsabilidade civil objetiva. O que retirou essa espcie de responsabilidade independente de comprovao de culpa da sombra da responsabilidade subjetiva, colocando-as em par de igualdade. Observamos que o novo Cdigo Civil optou pela adoo de um sistema misto, com previso genrica das duas espcies de responsabilidade, sem prevalncia da responsabilidade subjetiva. Srgio Cavalieri 8 relata que aps o exame das hipteses de responsabilidade civil objetiva previstas pelo atual cdigo, chega concluso que muito pouco espao sobrou para a responsabilidade subjetiva. No resta dvida que a grande novidade trazida pelo atual cdigo, em relao responsabilidade civil, foi a incluso da responsabilidade objetiva baseada na teoria do risco, em dispositivo legal genrico. O pargrafo nico do art. 927 adota a teoria do

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 23, n. 24. 8 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 158.

risco-criado 9, no em casos especficos, mas em linhas genricas, sem deixar de lado a responsabilidade subjetiva consagrada em seu caput. Relembrando Raymond Saleilles 10 e Louis Josserand 11, precursores da responsabilidade civil sem culpa, baseada na teoria da responsabilidade objetiva, observamos finalmente, no Direito Ptrio, um sistema mais adequado para a soluo de conflitos relacionados responsabilidade civil, na realidade de uma sociedade moderna, especialmente com a intensificao da globalizao. Assim escreveu o Professor Luiz Roldo de Freitas Gomes 12, a respeito do art. 927 do Cdigo Civil, in verbis:

Inequivocadamente, filiou-se o legislador aqui ao conceito de risco criado. Nas palavras do inolvidvel Mestre, Prof. e Des. Serpa Lopes (Curso de direito civil. Vol. V, p. 155) pelo prprio fato de agir, o homem frui todas as vantagens de sua atividade, criando riscos de prejuzos para os outros, de que resulta o justo nus dos encargos. Segundo o Prof. Caio Mrio da Silva Pereira (Responsabilidade civil. Forense, 1989. p. 300) ela tem lugar quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. mais vantajosa do que a concepo do risco-proveito, porquanto no impe ao prejudicado o nus de demonstr-lo em favor do autor do dano, menos ainda questiona sobre sua natureza, se de ordem econmica, ou no. O que se encara a atividade em si mesma, independentemente do resultado bom ou mau que dela advenha para o agente (...). A idia fundamental da teoria do risco pode ser simplificada, ao dizer-se que, cada vez que uma pessoa, por sua atividade, cria um risco para outrem, deveria responder por suas conseqncias danosas. Vai nisso um problema de causalidade. No Direito Italiano, Massimo Bianca (Responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1994. p. 686 e SS.) explana que a responsabilidade objetiva se inclui na noo e disciplina do ilcito e revela idntico fundamento: a violao do dever de respeito a outrem. Corresponde exigncia prevalente de tutelar terceiros tambm contra fatos no culpveis daqueles que, mediante atividades ou coisas, expem os outros a um perigo no completamente evitvel, embora com emprego da diligncia adequada natureza das atividades ou da coisa. Est conforme o princpio de justia social, segundo o qual o risco de danos a terceiros inevitavelmente conexos a uma atividade ou coisa deve ser suportado por quem a exerce ou usa a coisa.

Assim, a parte inicial do pargrafo nico do art. 927 veio apenas consagrar a responsabilidade objetiva nos casos em que a lei especificamente prev ou vir a prever
Neste mesmo sentido Luiz Roldo de Freitas Gomes, in Aspectos controvertidos do Novo Cdigo Civil coordenadores: Arruda Alvim; Joaquim Portes de Cerqueira Csar e Roberto Rosas escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 457. 10 Autor das obras: Les Accidents de Travail et la Responsabilit Civile essai d`une thorie objective de la responsabilit delictuelle e La Responsabilit du Fait ds Choses devant la Cour Suprieure du Canada. 11 Autor da obra: Evolutions et Actualits de la Responsabilit du Fait des Choses. Cours de Droit Civil Positif Franais. 12 GOMES, Luiz Roldo de Freitas. ed. cit., p. 457.
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tal modalidade. J a segunda parte do referido dispositivo legal instituiu a responsabilidade civil objetiva baseada na teoria do risco-criado, colocada em termos genricos, o que representa uma verdadeira evoluo em tema de responsabilidade civil no direito brasileiro. Dispe o art. 927 do Cdigo Civil: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. O pargrafo nico do referido artigo, entretanto, prev expressamente a responsabilidade civil objetiva, estabelecendo: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O ato ilcito est definido legalmente nos artigos 186 e 187 do Cdigo Civil, referidos no caput do art. 927. O art. 186 limita-se a definir o ato ilcito, nos moldes do art. 159 do Cdigo de 1916, sem fazer referncia ao dever de reparao, incumbncia essa que ficou a cargo do art. 927 do atual Cdigo. A redao do Artigo 186 do mesmo diploma legal preconiza: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. O art. 187 identifica o abuso de direito como modalidade de ato ilcito: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Constatamos, assim, que a responsabilidade civil, no atual sistema, tem dois fundamentos genricos: o ato ilcito, do qual a culpa o elemento bsico, e o risco, fundamento da responsabilidade objetiva. Fica claro que esse sistema manteve a linha clssica no sentido em que o ato ilcito tem como um de seus elementos a culpa e, quando se refere responsabilidade civil objetiva, o fundamento no o ilcito, mas sim, o risco. H autores, no entanto, que demonstram grande preocupao com a previso de uma clusula geral estabelecendo a responsabilidade civil objetiva ao lado da responsabilidade civil subjetiva. O professor lvaro Villaa de Azevedo 13, ao comentar o art. 186 do Cdigo Civil, manifesta-se contra a adoo de um preceito genrico que possibilite jurisprudncia criar hipteses de responsabilidade civil objetiva que no estejam especificadas em lei. Vejamo-lo:
13

AZEVEDO, lvaro Villaa. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas, 2003. v.2, p.354-355.

Como visto, foi com a evoluo do conceito de responsabilidade extracontratual que esta se ampliou em seu significado, abrangendo, tambm, indenizao de danos, sem existncia de culpa, o que se constitui em verdadeiro risco aos que, em face da lei, se sujeitam a repar-los. Por esta razo, propus a subclassificao da responsabilidade civil extracontratual objetiva em pura, decorrente do risco, indeniza-se em razo de ato ilcito ou de fato jurdico; pela segunda, impura, indeniza-se por culpa de terceiro. A pura implica ressarcimento, ainda que inexista culpa de qualquer dos envolvidos no evento danoso. Nesse caso, indeniza-se por ato lcito ou por mero fato jurdico, porque a lei assim o determina. Nessa hiptese, portanto, no existe direito de regresso, arcando o indenizador, exclusivamente, com o pagamento do prejuzo. A impura tem, sempre, como substrato, a culpa de terceiro, que est vinculada atividade do indenizador. Este indeniza, sem culpa, mas por culpa de seu subordinado, contra quem pode exercer seu direito de regresso. Porque perigosa essa indenizao sem culpa que deve a lei especific-la, dizendo quando e em que situaes ela devida. O novo Cdigo Civil parecia ter resolvido essa questo de impedir a criao de qualquer responsabilidade objetiva por meio da jurisprudncia, todavia, voltou a pairar nele a incerteza sobre essa matria. Realmente, o art. 927, aps assentar em seu caput que aquele que, por ato ilcito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo, declara em seu pargrafo nico que haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, e deveria o legislador ter parado nesse ponto. Todavia, prossegue esse dispositivo: ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Nesse acrscimo, abriu-se absurda possibilidade de criao de responsabilidade objetiva, sem culpa, por interpretao de situaes de risco, sem o respaldo de lei especfica, ampliando o campo da insegurana de saber-se, em cada caso, o que se entende por riscos para os direitos de outrem.

Humberto Theodoro Junior 14 demonstra, tambm, uma preocupao com a previso genrica da responsabilidade objetiva, ressaltando que h um perigo de interpretao ampliativa das hipteses de responsabilidade sem culpa:
Sem embargo, porm, de ter o ato ilcito strito senso como dependente da culpa do agente, o novo estatuto civil faz uma grande abertura para o incremento da aplicao da teoria do risco. Ao cuidar da obrigao de indenizar estatui que esta decorre, em regra, do ato ilcito (isto , do ato danoso injurdico e culposo art. 927, caput). Permite, contudo, que ocorra, tambm, a obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente

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THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. v. III, t. II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 29.

desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (art. 927, pargrafo nico). A posio do novo Cdigo Civil corresponde a um compromisso com a responsabilidade delitual subjetiva, ou seja, com o dever de indenizar fundado na culpa, como base do sistema normativo. Ao adotar, todavia, uma abertura maior para a introduo da teoria da responsabilidade objetiva o fez em termos vagos e genricos, deixando para a jurisprudncia a tarefa de conceituar o que seja atividade de risco, caso a caso, o que pode representar o perigo de um alargamento desmensurado da responsabilidade sem culpa, contrariando a prpria orientao de prestigiar como principal a responsabilidade derivada da culpa. Deve-se reafirmar que o princpio nuclear da responsabilidade civil aquiliana no novo Cdigo o da responsabilidade subjetiva, fundada, pois, na culpa (art. 186 e 927, caput).

Slvio de Salvo Venosa 15 se manifesta no mesmo sentido que os autores supracitados:

Como vimos, o novo Cdigo apresenta norma aberta para a responsabilidade objetiva (art. 927, pargrafo nico). Essa norma da lei nova transfere para a jurisprudncia a conceituao de atividade de risco no caso concreto, o que talvez signifique perigoso alargamento da responsabilidade sem culpa. discutvel a convenincia de uma norma genrica nesse sentido. Melhor seria que se mantivesse nas rdeas do legislador a definio das situaes de aplicao da teoria do risco. Reiteramos, contudo, que o princpio gravitador da responsabilidade extracontratual subjetiva, ou seja, responsabilidade com culpa, pois esta tambm a regra geral traduzida no novo Cdigo, no caput do art. 927. No nos parece, como apregoam alguns, que o novo estatuto far desaparecer a responsabilidade com culpa em nosso sistema. A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que a autorize. Portanto, na ausncia de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilcito ser subjetiva, pois esta a regra geral no direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poder concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explicita que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de atividade normalmente desenvolvida por ele.

No concordamos com os relatos dos doutrinadores supracitados, pelos motivos at este ponto aludidos neste artigo, contrariando completamente nosso entendimento sobre o assunto. Na realidade isso representaria um grave retrocesso na linha evolutiva do nosso direito. Preferimos o alinhamento com o pensamento de Aguiar Dias 16, abaixo transcrito:

15 16

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 15. Em conferncia pronunciada a convite da Associao dos Advogados de So Paulo outubro de 1985.

O pargrafo nico, do art. 929 do Projeto concede espao responsabilidade civil baseada no risco. S merece louvores, pois baseado no princpio romano neminem laedere. As confuses que a respeito se estabelecem no levam em conta o verdadeiro sentido desse mandamento, que no estabelece a obrigao de indenizar para todo e qualquer dano, mas exige que ele seja injusto e que tenha certa relevncia. Nestes limites, seria possvel adotar os princpios objetivos e alargar os seus domnios, alm do tmido ensaio do projeto. Banir a culpa do sistema da responsabilidade civil talvez seja uma temeridade, dadas as repercursses econmicas que acarretariam a adoo integral do princpio do risco. Mas j tempo de consagrar a responsabilidade objetiva para atividades que resultem, s pelo seu exerccio, com freqncia considervel, em dano injusto para a comunidade.

O dispositivo legal em exame dispe que a responsabilidade ser objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Toda atividade desenvolvida que por sua natureza gere um risco para terceiros enseja o dever de reparar os danos dela advindos, sem que seja necessria a comprovao de culpa da parte do autor do ato. Salientamos que dessa atividade no necessariamente resulte lucro ou vantagem econmica para que haja a caracterizao de sua responsabilidade objetiva. Aqui, no se trata do riscoproveito, mas sim, do risco-criado. A palavra atividade utilizada pelo pargrafo nico do art. 927, no sentido de ao, ocupao, conduta, devendo ser interpretada no restritivamente, como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para fins econmicos. Atribuir quela expresso uma conotao de cunho profissional ou empresarial para fins econmicos admitir que o preceito reitera em iguais condies a situao j prevista e regulamentada no Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual j estabelece a responsabilidade objetiva para a hiptese de fato do produto e fato do servio. Assim, analisando os preceitos contidos no pargrafo nico dos artigos 927 e 931, no seria dispiciendo concluir que as duas regras tratariam da mesma situao. Se vincularmos a expresso atividade finalidade econmica, consagraramos a teoria do risco-proveito, impondo vtima o nus de produzir a prova de que a conduta do agente foi realizada com o intento de obteno de lucro. Restringiramos, pois, o que a lei pretendeu ampliar. Nos posicionamos pelo entendimento de que o pargrafo nico do art. 927, adotou a teoria do risco-criado, sem restries quanto modalidade de atividade exercida pelo gerador do dano. Assim, toda atividade desenvolvida profissionalmente ou no, economicamente ou no, seja recreativa, desportiva ou mero lazer, desde que por sua natureza gere riscos para outrem, enseje responsabilidade objetiva.

4. UMA TEORIA CONGLOBANTE ACERCA DA DOUTRINA DO RISCOCRIADO. Se nos lcito eleger uma das concepes da teoria do risco que sirva de substrato terico para as demais espcies, nos inclinamos pela teoria do risco-criado. Pois, pela inteligncia de sua concepo, faz-nos refletir que ela abrange, genericamente, as espcies de risco-profissional, proveito e excepcional, servindo-lhes de matriz terica. Nosso entendimento fulcra-se nas prprias explicaes doutrinrias acerca do fundamento terico que levou a responsabilidade objetiva a basear-se na doutrina do risco. Assim, a teoria do risco pode tambm ser designada por teoria do risco-criado em termos de sinonmia, pois, ela ao designar o perigo, a probabilidade de dano daquele que exerce uma atividade perigosa, devendo por isso assumir os riscos de reparar o dano dela decorrentes, nada mais do que a teoria da reparao pelo dano gerado/criado pelo desenvolvimento de uma atividade que traz consigo um risco. Nesse diapaso, temos que as espcies de risco-profissional, excepcional e proveito qualificam o termo riscocriado, caracterizando-o de acordo com as circunstncias que geraram o risco. Por essa explicao, risco-profissional nada mais seria do que o risco-criado pelo desenvolvimento de uma atividade de um profissional gerando uma probabilidade de responsabilidade para seu empregador responder pelos danos decorrentes dessa relao. J o risco-proveito, segundo nosso entendimento, seria o risco-criado pelo proveito da atividade desenvolvida pelo empreendedor. O risco-proveito comumente assinalado como sinnimo de risco-criado, porm, a diferena que, pela inteligncia deste, entendemos que sua teoria engloba a daquele, pois levamos em conta que nem todo risco gerado por atividade que vise um proveito. Temos como exemplo as sociedades civis sem fins lucrativos, que, por vezes, proveito econmico algum tiram para seus administradores ou administrados e, nem por isso, deixam de gerar uma probabilidade de perigo para a sociedade. nesse pensamento que o risco-proveito tambm estaria inserido nos contornos doutrinrios da teoria do risco-criado. As atividades geradoras de riscos excepcionais, como as atividades nucleares, explorao de matrias radioativas e rede eltrica de alta tenso, por sua vez, tambm se enquadram nos parmetros do pensamento aqui desenvolvido. Nesses exemplos, temos um grupo de riscos criados/gerados por atividades consideradas excepcionais que

escapam a atividade comum de suposta vtima. Elas fazem parte do grupo risco-criado por gerarem perigo pelo desenvolvimento de atividades extremamente perigosas, individualizando-se pelos graus de periculosidade que a atividade representa. Sendo o empreendedor aquele que exerce atividade visando o lucro, o risco gerado pelos empreendedores risco do empreendimento seria sinnimo de risco proveito, pois ao exercer atividade que gere possibilidades de danos, esse a gerou visando um proveito, o lucro. Assim, o risco do empreendimento seria subespcie de risco-criado por via do risco-proveito, pois o lucro uma das modalidades pela qual o proveito ocorre. Entendemos ser o risco-integral uma espcie autnoma, paralela teoria do risco-criado, diferenciando-se desta por prescindir do liame causa-efeito entre a conduta lesiva e o dano, sem possibilidade de arguir-se a incidncia de excludentes de responsabilidade civil. Ento, teramos dentro da doutrina do risco, aquela corrente que preceitua ser indispensvel a definio do nexo-causal para caracterizar-se a responsabilidade objetiva teoria do risco-criado e, paralelamente, uma outra corrente que afirma ser possvel a caracterizao da responsabilidade, at mesmo nos casos de inexistncia do nexo causal teoria do risco-integral. Esta ltima concepo no firmou bases em nosso ordenamento jurdico na rea do direito privado, pois, mesmo na responsabilidade objetiva, a doutrina ptria e aliengena mostra-se unnime na indispensabilidade da relao de causalidade. Contudo, essa ltima teoria subsiste no direito pblico, mais precisamente na responsabilidade civil do Estado. A Constituio Federal de 1988 ao estabelecer em seu art. 37, 6, que o Estado responde pelos danos causados ao particular com direito de regresso contra o servidor, em caso de procedimento culposo, adotou a doutrina do risco integral.

5. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO EMPREENDEDOR.

5.1. Breves Consideraes.

O Cdigo de Defesa do Consumidor foi elaborado por determinao constitucional, que estabeleceu o prazo de 120 dias, a contar da promulgao da Constituio, para que o Congresso Nacional o elaborasse. Objetiva a implantao de uma poltica nacional de relaes de consumo destinada a tutela os interesses patrimoniais e morais dos consumidores. A Constituio de 1988 inseriu pela primeira vez a defesa do consumidor entre os direitos e garantias fundamentais 17. Incluiu seus comandos entre os princpios gerais da ordem econmica 18, estabelecendo-os no mesmo status dos princpios da soberania nacional, da propriedade e da livre concorrncia. O Cdigo de Defesa do Consumidor traz regras e princpios que visam restabelecer o equilbrio e a igualdade nas relaes de consumo diante do descompasso entre a realidade social e jurdica vivenciada por seus atores consumidor e fornecedor/empreendedor 19. Este ltimo um litigante habitual, est acostumado e organizado para o litgio. Por outro lado, o consumidor um litigante ocasional, inexperiente e encontra-se isolado em uma demanda, por isso ser considerado vulnervel.

Art. 5 (CRFB/88) Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. 18 Art. 170 (CRFB/88) A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor. 19 O CDC assim define os sujeitos da relao de consumo: Art. 3 (CDC) Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. Art. 2 (CDC) Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.

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O CDC veio corrigir essas distores, atribuindo ao consumidor uma igualdade jurdica destinada a compensar a sua desigualdade frente ao fornecedor. Neste sentido, foi permitido ao juiz inverter o nus da prova em favor do consumidor, desconsiderar a personalidade jurdica de sociedades empresrias, nulificar de ofcio as clusulas abusivas, presumir a responsabilidade do fornecedor, at prova em contrrio, entre outras inovaes. Seu campo de atuao verifica-se sempre que estivermos em face de uma relao de consumo, qualquer que seja a rea do direito a qual ela vier a ocorrer. Para Srgio Cavalieri 20, o CDC criou uma sobre-estrutura jurdica

multidisciplinar aplicvel em toda e qualquer rea do direito onde ocorra relao de consumo. Em suas prprias palavras:

(...) o cdigo fez um corte horizontal em toda a extenso da ordem jurdica, levantou o seu tampo e espargiu a sua disciplina por todas as reas do Direito pblico e privado, contratual e extracontratual, material e processual.

O CDC considerado lei especfica em matria de consumo, suas inovaes devem prevalecer perante leis gerais, pois sua incumbncia estabelecer disciplina nica e uniforme diante de tais relaes. As leis anteriores incompatveis com seus preceitos foram derrogadas, subsistindo somente nos termos considerados compatveis.

5.2. A Responsabilidade Objetiva do Fornecedor/Empreendedor.

Dentre as inmeras novidades que o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe a lume, a principal e, a que mais pertinente ao nosso trabalho, foi a objetivao da responsabilidade do fornecedor/empreendedor inserida nos artigos 12 a 14, para todos casos de acidente de consumo pertinentes ao fato do produto ou do servio. Antes da vigncia do CDC, os riscos inerentes ao consumo eram suportados pela parte mais fraca. O fornecedor s respondia nos casos de dolo e culpa do art. 159 do Cdigo Civil de 1916, cuja prova cabia ao consumidor. Por isso, os riscos inerentes a esta relao serem denominados riscos do consumo, pois a totalidade da

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CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ed.So Paulo: Atlas, 2007. p. 451.

responsabilidade recaa sobre o consumidor, assumindo os riscos inerentes atividade do fornecedor/empreendedor. A objetivao da responsabilidade inaugurada pelo CDC fez com que a balana entre as partes fornecedor versus consumidor entrasse em equilbrio, transferindo a responsabilidade dos riscos deste sujeito para aquele. Alm de instituir a responsabilidade solidria 21 entre os representantes das vrias cadeias produtivas 22. Assim, o CDC adotou em sua sistemtica a teoria do risco do empreendimento, contraposta teoria do risco do consumo outrora vigente. Atualmente, para caracterizao da responsabilidade do fornecedor bastar a apresentao do nexo causal entre o defeito do produto ou servio e o acidente de consumo. Essa teoria vem amparada no dever de segurana criado pelo 1 dos artigos 12 e 14 do CDC 23. Resumindo-se no dever de no lanar no mercado produto ou prestar servios com defeito, que possa ofender a segurana fsica, patrimonial, psquica e jurdica do consumidor garantia de idoneidade. mister ter em vista parmetros de normalidade e de previsibilidade, pois este dever de segurana no absoluto, e sim, a segurana dentro de padres da expectativa dos consumidores art. 8 CDC 24. A responsabilidade do fornecedor no se encontra mais calcada em sua conduta culposa ou na relao contratual, mas no defeito do produto ou do servio posto em
Instituto jurdico que caracteriza a interdependncia de responsabilidade de duas ou mais pessoas que ficam igualmente obrigadas a responder todas por uma e cada uma por todas pelos danos de consumo. A solidariedade tratada no CDC em vrios artigos 7, pargrafo nico, 18, 25, 1e 2. 22 Ressaltamos que pelas disposies do CDC (art. 13), o comerciante teve sua responsabilidade excluda da via principal, atribuindo-lhe uma responsabilidade subsidiria. Portanto, o comerciante pode ser responsabilizado em via secundria quando os fornecedores (fabricante, construtor, produtor ou importador) no puderem ser identificados, o produto for fornecido sem identificao clara do fabricante, produtor, construtor ou importador ou quando o prprio comerciante no conservar adequadamente os produtos perecveis. Podemos perceber que so hipteses que quando no concorrem diretamente para o dano, o comerciante responsabilizado por sua negligncia em colocar produtos venda sem a identificao necessria que identifique o fornecedor, atraindo para si a responsabilidade da reparao dos danos. 23 1 (Art. 12 CDC) O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I sua apresentao; II o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi colocado em circulao. 1 (Art. 14 CDC) O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais,: I o modo de seu fornecimento; II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi fornecido. 24 Art. 8 (CDC) Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito.
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circulao ou prestado no mercado. Assim, se o produto ou servio der causa a acidente de consumo, o fornecedor responder objetivamente. Atualmente, para caracterizao da responsabilidade do fornecedor, bastar a apresentao do nexo causal entre o defeito do produto ou servio e o acidente de consumo responsabilidade pelo empreendimento.

5.3. Diferenciao entre Fato do Produto ou do Servio e Vcio do Produto ou do Servio.

Pelas duas espcies de responsabilidade civil reguladas pelo CDC, responsabilidade pelo fato do produto ou do servio e responsabilidade pelo vcio do produto ou do servio, o empreendedor responde pelos danos oriundos de sua atividade de forma objetiva. Concluso esta extrada da simples leitura dos artigos 12, 14, 18 e 20 do Cdigo do Consumidor. A primeira, inserida nos artigos 12 e 14 do CDC, derivada de danos do produto ou servio, sendo o acontecimento externo que causa dano material ou moral ao consumidor, decorrente de um defeito de concepo, criao, projeto, frmula de produo, fabricao, construo, montagem ou comercializao inerentes ao produto, ou ainda, podem decorrer da concepo de prestao ou de comercializao como informaes insuficientes ou inadequadas sobre os riscos do servio prestado. Os vcios do produto ou servio no se confundem com a responsabilidade pelo fato, pois aqueles so defeitos inerentes aos produtos ou servio in re ipsa e, no de danos por eles causados. O CDC os dividem em vcios de qualidade, por inadequao do bem de consumo sua destinao, artigos 18, 20, 21 e, de quantidade, art. 19, referente ao peso e medida. Por isso tornam-se imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuem o valor. Sua natureza se aproxima dos chamados vcios redibitrios. 5.4. Excludentes de Responsabilidade Civil do Fornecedor.

O Cdigo de Defesa do Consumidor traz as hipteses de excluso de responsabilidade civil do fabricante, produtor, construtor ou importador nos incisos I, II e III do 3 do art. 12 25, e os incisos I e II do 3, art. 14 26 do referido diploma legal.
Art. 12 (CDC) O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por
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Portanto, a exonerao da responsabilidade depende de prova, por parte do fornecedor, de no ter colocado o produto no mercado, ou seja, de ter sido introduzido no mercado de consumo sem seu consentimento, da inexistncia do defeito ou que o dano ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Atentamos para o fato de que, mesmo com a alterao da sistemtica da prescindibilidade da prova da culpa, com a adoo da teoria objetiva (art. 12, caput), esse fato no desobriga o lesado de provar o dano e o liame de causalidade entre o produto ou servio e o dano. Porm, o juiz est autorizado a inverter o nus da prova quando for verossmil a alegao ou quando o consumidor for hipossuficiente, de acordo com o disposto no inciso VIII do art. 6 do CDC. Uma vez provado o nexo causal entre o fato do produto, o servio e o dano, ou estando o consumidor desobrigado por deciso judicial deste nus (art. 6, VIII), caber ao fornecedor provar uma das excludentes acima mencionadas. Lembramos que a excludente inserida no inciso III do 3 do art. 12, no admite a escusativa de culpa concorrente, pois, mesmo que haja a concorrncia de culpas entre vtima e fato do produto, persiste a obrigao do fornecedor em indenizar por inteiro. Este s se exonera comprovando a culpa exclusiva do consumidor ou usurio do servio. No caso de fornecimento de servios, o prestador no ser responsvel nos casos de ter prestado o servio e o defeito inexistir (art. 14, 3, I); ou se provar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, 3, II). Se a prestao de servio se der por profissional liberal, dispe o 4, art. 14, que para caracterizao de sua responsabilidade ser necessria a prova da culpa. Aos profissionais liberais, ento, cabe a argio das excludentes de responsabilidade. Observamos que o CDC considera como abusiva, sendo nulas de pleno direito, as clusulas contratuais relativas a fornecimento de produtos e servios que
defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I que no colocou o produto no mercado; II que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 26 Art. 14 (CDC) O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causado aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza ou implique em renncia ou disposio de direitos (art. 51, I, CDC) 27. Sendo assim, a clusula de no indenizar no pode ser arguida em favor dos fornecedores, nem mesmo perante os profissionais liberais, por fatos de produtos ou servios, vcios por inadequao ou por disparidade com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria do produto ou servio, ou mesmo dos vcios redibitrios que tornam a coisa imprpria ao uso a que se destina, cabendo a nulidade desta clusula, se estiver estipulada em contrato, por expressa prescrio legal.

Art. 51 (CDC) So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos

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6. CONCLUSO. A objetivao da responsabilidade civil do empreendedor veio gradativamente ganhando dimenses cada vez mais amplas, de acordo com a real necessidade de estabelecer-se uma maior garantia de ressarcimento pelos danos, principalmente ocasionados pela relao de consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor teve papel fundamental nessa questo. Em um primeiro passo, essas regras de proteo tm como preocupao a segurana do consumidor, impondo proibies ou condutas positivas como, por exemplo, a proibio da venda de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade (art. 10, CDC), ou o dever de informar de forma ostensiva (art. 9, CDC). Essas regras, destinadas a proteger o consumidor contra os produtos e os servios nocivos e perigosos, tm natureza preventiva, pois, probem ou impem condutas para evitar danos. Outras normas, objetivando garantir as relaes obrigacionais, tratam da chamada responsabilidade in re ipsa, dando ao consumidor vrias opes no caso de adimplemento imperfeito; fala-se, aqui, em responsabilidade por vcio do produto e do servio (art. 12 e seguintes, CDC). claro que as normas materiais de proteo do consumidor no se limitam apenas a essas. Basta lembrar os ditos direitos bsicos do consumidor (art. 6, CDC). Mais recentemente, tivemos a entrada em vigncia do texto do novo Cdigo Civil que teve o condo de positivar em clusula genrica o fundamento da responsabilidade civil objetiva tanto almejada pelos doutrinadores ptrios. Pela anlise de pargrafo nico do art. 927, constatamos que o fundamento do risco ali inserido, em nossa concepo, a doutrina do risco-criado, e, que essa concepo de risco engloba, como gnero, as demais espcies risco-profissional; risco-excepcional; risco-proveito, esta ltima concepo, por sua vez, abarca a teoria do risco do empreendimento que se manifesta como uma de suas vertentes, no risco pelas prticas do desenvolvimento tecnolgico, gerando uma subespcie particular de risco denominada de risco do desenvolvimento. Assim, como concluso da primeira hiptese de pesquisa levantada neste trabalho, nos inclinamos pela concepo de risco-criado como gnero informador da doutrina da responsabilidade civil objetiva no ordenamento civil brasileiro. Observamos, entretanto, que a teoria do risco-integral, por sua caracterstica sui generis, de incidncia at mesmo nos casos de inexistncia do nexo causal, forma uma teoria paralela teoria do risco-criado/gerado, incidindo em casos excepcionalssimos.

Quando da pesquisa para elaborao do conceito de risco do empreendimento, nos deparamos com a expresso risco do desenvolvimento, aventada por alguns doutrinadores, vendo-nos ento, obrigados a vislumbrar o conceito doutrinrio desta modalidade de risco, distinguindo-a do conceito de risco do empreendimento para que no nos descuidssemos e tomssemos uma concepo pela outra, ou mesmo, de tratlas como expresses sinnimas. Assim, conclumos que o risco do empreendimento est ligado idia de responsabilidade ou encargo acerca da perda ou dano por situao de risco no ato de uma pessoa - fsica ou jurdica-, que assume uma tarefa ao empreender uma atividade econmica, na qual est nsita a probabilidade de insucesso, em funo de acontecimento eventual, incerto, cuja ocorrncia no dependa exclusivamente da vontade dos interessados. J o conceito de risco de desenvolvimento depreender-se-ia da idia do perigo do desconhecido na aplicao de uma tcnica nova ao mercado, seja na rea de produtos ou na de servios, que por sua natureza podem trazer defeitos nocivos, ainda no cogniscveis perante o estado da tcnica, que o mais avanado patamar da cincia ainda no est apto a nos evidenciar. Da questo risco do desenvolvimento, nos inclinamos pelos ensinamentos do Professor Srgio Cavalieri 28, em destacar-lhe a natureza de caso de fortuito interno, pois integraria a atividade do empreendedor, no exonerativa de sua responsabilidade, representando um dos modos pelos quais a responsabilidade do empreendimento se expressa. No nos parece justo catalogar o risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade, sem incorrermos na hiptese de injustia em debitar na conta social do consumidor individual os enormes riscos do desenvolvimento, porque incompatvel com a responsabilidade objetiva fundada no risco. O empreendedor tem meios suficientes de dissolver os gastos com as indenizaes nos preos dos produtos que comercializa, socializando, assim, seus riscos.

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ed. So Paulo: Atlas, 2007. p.184.

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Fonte: Revista de Direito n 81 Disponibilizado pelo Servio de Estruturao do Conhecimento (DGCON/SEESC) em 21 de junho de 2010.