DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

1. INTRODUCCIN. 2. FUNCIN DE VALORACIN Y DE DETERMINACIN EN EL DERECHO PENAL. 3.TEORA DE LA PENA: TEORAS ABSOLUTAS, TEORAS, RELATIVAS, TEORAS MIXTAS, TEORA DIALECTICA DE LA UNIN DE ROXIN. 3. DETERMINACIN LEGISLATIVA DE LA PENA (STRAFBEMESSUNG). 4. DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA (STRAFZUMESSUNG): LA PUNIBILIDAD, LA PENALIDAD, LA PENA. 5. OTROS PRESUPUESTOS EN LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA: LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PENALIDAD, EXCUSAS ABSOLUTORIAS, CAUSAS DE EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 6. PUEDE EL INDUCTOR RECIBIR UNA PENA SUPERIOR A LA DEL AUTOR DEL DELITO? SOBRE EL CASO FUJIMORI: ARTCULO 24 CP, DETERMINACIN EJECUTIVA DE LA PENA. 7. CLASES DE PENA EN EL CDIGO PENAL DE 1991: LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, (VIDA, PASIN, AGONIA Y RESURECCIN DEL ARTCULO 29 DEL CP.), PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD, PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS, PENAS MULTA 8. INDICADORES DE MOVILIDAD DEL JUEZ PARA LA APLICACIN CONCRETA DE LA PENA DENTRO DE LA PENA ABSTRACTA. 9. AUSENCIA DE HIPTESIS DE EXPLICACIN SOBRE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA EN EL PER: TEORA DEL MBITO DE JUEGO, TEORA DE LA PENA EXACTA, TEORA DEL VALOR DE POSICIN. 10. ANALISIS DE LA TEORA DE LA PENA PROPORCIONAL SEGN BERNARDO FEIJO SNCHEZ. 11. CRITICAS A LAS TEORAS DE LA PENA. 12. BIBLIGRAFA.

INTRODUCCIN La determinacin judicial de la pena es el ncleo vivo de las consecuencias jurdico penales, la misma que se encuentra en el intermedio entre la determinacin legislativa de la pena y la determinacin ejecutiva de la pena, que son temas perifricos sobre este tema y que tiene su propia complejidad dentro de sus orbitas de razonamiento. La determinacin judicial de la pena es un proceso tcnico y valorativo donde el rgano jurisdiccional decide de manera cualitativa y cuantitativa la sancin penal que corresponde aplicar al autor o partcipe de un hecho punible. Para logar esta determinacin judicial de la pena se apoya en la evaluacin de las circunstancias agravantes o atenuantes que concurren al caso sub jdice. En base a una

revisin analtica de tales circunstancias, que se transita de la pena legal o conminada hacia la pena judicial o concreta que ser aplicada en la sentencia condenatoria, En el Cdigo Penal de 1991 no contiene reglas detalladas que orientan al Juez en esta importante funcin. De ah que de los desarrollos prcticos de la determinacin de la pena han sido, las ms de las veces, el resultado de un proceso emprico y carente de congruencia con la naturaleza y circunstancias del hecho punible. Ahora bien, una etapa final de la determinacin judicial de la pena, especialmente de las penas privativas de libertad temporales de corta duracin, es la que corresponde a la decisin sobre la imposicin formal y la ejecucin material de sanciones. En esta fase del proceso el Juez Penal debe evaluar la aplicacin o no de las medidas alternativas o sustitutivos penales de las penas privativas de libertad. Es, pues, la oportunidad para examinar la convivencia de utilizar la reserva del fallo condenatorio, la suspensin de la ejecucin de la pena, o la conversin de penas. Tampoco frente a tal eleccin el Cdigo Penal nacional aporta criterios definidos y homogneos, lo que redunda en el empleo arbitrario e indiscriminado de tales medidas alternativas, perjudicando su significado poltico criminal y sus imagen social. Efectivamente, el uso generalizado de medidas como la suspensin de la ejecucin de la pena o la reserva de fallo condenatorio, sin tomar en cuenta el tipo de delito cometido o la condicin personal del autor o partcipe del mismo, ha generado negativos efectos legales y psico-sociales. En primer lugar, el legislador ha bloqueado el acceso a tales medidas incrementando el mnimo legal de las penas o prohibiendo expresamente su uso. En segundo lugar, en la conciencia ciudadana y en los medios de comunicacin se ha identificado se ha identificado a tales medidas como indicadores de benevolencia judicial, de efectos de la corrupcin, o de escandalosa impunidad. FUNCIN DE VALORACIN Y DE DETERMINACIN EN EL DERECHO PENAL Siguiendo la lnea expuesta por MIGUEL POLAINO NAVARRETE resumiremos este proceso en dos aspectos1:
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POLAINO NAVARRETE, Miguel: Instituciones de Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2005, pp. 134-136.

En primer lugar, aparece la tarea axiolgica o de valoracin que constituye una funcin esencial de la norma. El objeto de valoracin penal es doble: de un lado, valoracin de conductas y, de otro, valoracin de bienes jurdicos lesionados o puesto en peligro por tales acciones. Por su parte existe varios niveles de valoracin esto en funcin al sujeto que realice la valoracin: el legislador (nivel primario), el juez (nivel secundario) o el propio ciudadano destinatario de la norma (nivel terciario). En segundo lugar, tras la valoracin, aparece la determinacin. Una vez que el legislador, el juez y el ciudadano valora bienes y conductas (conductas que lesionan o ponen peligro bienes jurdicos) han de determinar el resultado de la previa valoracin: determinar cual es la consecuencia de su valoracin. En el nivel primario, el legislador ha de determinar en funcin de su valoracin qu sancin (consecuencia jurdica) corresponde a cada conducta humana incriminada. Esta tarea ha de seguir un escrupuloso criterio selectivo de proporcionalidad2. En el nivel secundario, el juez ha de determinar como resultado de su verificacin, es decir; ha de optar normalmente entre dos soluciones posibles: que la conducta que incide sobre un bien jurdico se adecua a la descripcin tpica (y entonces merece ser sancionada con tal pena) o que no se adecua (y, por ello, es perfectamente adecuada a Derecho). En un nivel terciario, el ciudadano determina como resultado de su valoracin si prefiere cometer el delito en cuestin o no, a sabiendas que si decide cometerlo, deber sufrir la imposicin la sancin que dicho delito lleva aparejada. En resumen: valoracin y determinacin son dos actividades lgicamente correlativas. En puridad, la valoracin y determinacin que realiza el legislador no es una funcin normativa, por que precede a la propia existencia de la norma: es ms, la actuacin del legislador tiene como finalidad determinar la norma. Propiamente normativa es la funcin valorativa y determinativa del juez, que es el aplicador de la norma.

Por ejemplo: cuando el legislador valora un ataque lesivo al bien jurdico vida (la accin de matar) y un ataque al bien jurdico honor (la accin de injuriar o calumniar) no puede determinar que ambas conductas delictivas les corresponde la misma consecuencia.

Mucho ms discutible es, la supuesta funcin de valoracin y determinacin por parte del ciudadano. Esta discutible funcin, sostenida por alguno autores, suele denominarse funcin de motivacin de la norma.

TEORA DE LA PENA La sancin penal, consecuencia de la infraccin, implica la restriccin o la privacin de derechos fundamentales. Cuando se busca establecer los fines de la pena (la ms importante de las sanciones penales) y, de esta manera, justificar un sistema represivo, se plantean, en buena cuenta, las cuestiones del sentido y de la finalidad del derecho penal. TEORAS ABSOLUTAS.- Las teoras absolutas niegan que la pena cumpla con alguna funcin utilitaria especfica. Su imposicin solo busca que el responsable del acto prohibido expe su falta. De modo que el dao que implica la pena constituya la retribucin del dao producido por el delincuente. Tal como sintetiza esta teora HURTADO POZO seala: El Estado, encargado de concretar justicia, debe recompensar el bien y castigar el mal (punitur qua peccatum est). La pena es concebida, as, como un fin en s misma. para luego agregar mas adelante Sin KANT invoca la ley de Talin, HEGEL prefiere referirse a la equivalencia entre la gravedad del delito y la severidad de la pena. Sin embargo ambos coinciden en negar a la pena otro fin que el de la retribucin3. En este sentido, el derecho penal y la pena, su principal recurso, son concebidos como instrumentos al servicio de la justicia. TEORAS RELATIVAS.- Le atribuyen como funcin principal la de evitar la comisin de delitos, en la medida en que le reconoce un efecto disuasivo tanto respectos de terceros (prevencin general), como al propio delincuente, evitando que reincida (prevencin especial). Los grmenes de la teora de la prevencin se encuentra en numerosas corrientes de pensamiento y en pocas diferentes. PROTAGORAS Y PLTON, as como GROCIO, HOBBES, BECCARIA y muchos otros han insistido sobre la utilidad de la pena. La prevencin general ha sido comprendida en dos sentidos. En el sentido negativo, tiene por
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HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho Penal, Parte General I, Editora Jurdica Grijley, 3ra Edicin, Lima, 2005, pp. 34-35.

efecto intimidar a las personas mediante una coaccin psicolgica, tendiente a impedir que los delincuentes en potencia pasen a ejecutar el acto. En sentido positivo, se sostiene que la amenaza penal est destinada a reforzar el respeto de las personas a las normas penales, en particular, y al orden jurdico, en general. El Estado trata, as, de mantener la norma como modelo que hace posible y orienta la interaccin social. La prevencin especial en igual sentido en su sentido negativo genera intimidacin en el delincuente concreto, y en su sentido positivo, los resocializa. Estas se basa por el criterio de utilidad de la pena. TEORAS MIXTAS.- Trata de conciliar los distintos objetivos de la pena. Es decir en resumen se busca una pena que se util y justa. TEORA DIALECTICA DE LA UNIN DE ROXIN.- FEIJOO SNCHEZ 4 sostiene lo siguiente: Siendo consciente de los problemas tradicionales de las teoras unificadoras, Roxin cre un modelo en el que se distingua tres diversas fases de la pena, cumpliendo sta una funcin distinta en cada una de dichas fases, aunque, como seala este autor, sea posible hacer una separacin tajante. Se tiene las siguientes fases: Conminacin legal abstracta: Prevencin general negativa. Imposicin y determinacin de la pena en un proceso penal (aplicacin judicial): Retribucin o pena adecuada a la culpabilidad que limita los fines preventivosespeciales y, sobre todo en caso de criminalidad mediana y leve, prevencin especial. Ejecucin de la pena: Prevencin especial entendida como resocializacin. Con ello, Roxin intenta superar las crticas politico-criminales que l haba dirigido contra las teoras clsicas o de la unin. LUIS MIGUEL BRAMONT ARIAS TORRES5 al referirse al caso peruano sostiene: Si observamos la teora anterior a la luz de nuestro actual Cdigo Penal, vemos que se puede establecer de la siguiente manera:
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FEIJOO SNCHEZ, Bernardo: Retribucin y Prevencin General, Editorial B de F, Buenos Aires, 2007, p. 243. 5 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial Santa Rosa, Lima, 2000, pp. 81-82.

a) Conminacin legal: Art. I del T.P: Prevencin de delitos (Prevencin General ). b) Determinacin judicial: Art. Art. VIII del T.P.: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho (Retribucin). c) Ejecucin: Art. IX del T.P.: La pena es resocializadora (prevencin especial). En sntesis, la pena en un primer momento tiene como finalidad prevenir la comisin de delitos; luego, debe establecerse de forma proporcional-sin llegar al lmite que sera la retribucin- y finalmente, procurar que durante el cumplimiento de la sentencia se logre resocializar al individuo para poder reincorporarlo a la sociedad. DETERMINACIN LEGISLATIVA DE LA PENA (Strafbemessung)6 En relacin a la creacin del marco punitivo se debe observar que: la primera decisin en el mbito de la individualizacin de la pena, esta dada por la creacin de un marco penal comn para todos los hechos punibles que queden subsumidos en el mismo tipo legal, previsin que es general y abstracta, y que permite establecer: a) El valor proporcional de las normas penales dentro del sistema punitivo. b) Un criterio decisivo para determinar el valor adjudicado a cada bien jurdico. Como los marcos penales establecidos por el legislador siempre tienen un lmite mximo, y casi siempre de un tope mnimo de punibilidad, su primera funcin es vincular a los rganos jurisdiccionales, poniendo lmites a la discrecionalidad judicial. Se le conoce tambin como pena legal, abstracta o conminada, pena-tipo. SOLER considera que: el legislador establece penas, sea en relacin al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra ya hecha una clasificacin individualizante, a la cual debe someterse; en que ley son elementos individualizadotes aquellos que no obstante corresponde a un mismo delito, determinan consecuencias distintas segn el sujeto que lo haya cometido7. DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA (Strafzumessung)8
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Designacin empleada por la Doctrina alemana. Es la eleccin y diseo de pena segn la determinacin del legislador al momento de determinar la conminacin legal de un delito de manera abstracta, dentro de un marco penal de acuerdo a el grado de injusto penal. 7 MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy y MONETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael: Fundamentos Para Determinar la Pena y Las Medidas de Seguridad, Editorial San Marcos, Lima, 2001, p. 369. 8 Designacin empleada por la Doctrina alemana. La determinacin o individualizacin judicial de la pena operada por el Juez, este al determinar de manera concreta debe realizar su aplicacin, se debe mover dentro del marco ofrecido por el legislador.

Aunque se ve con escepticismos por sectores doctrinarios la funcin de la pena tal como no los recuerda SAFFARONI9 al expresara con un sentido examinador sobre el discurso jurdico falso10. Pero es un mal necesario dentro de un Estado moderno. PRADO SALDARRIAGA sostiene que el rgano jurisdiccional en una sentencia penal emite tres juicios importantes: En primer momento l debe pronunciarse sobre la tipicidad de la conducta atribuida al procesado (juicio de subsuncion). Luego, sobre la base de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad del imputado (declaracin de certeza). Y, finalmente, si declar la responsabilidad penal de ste deber definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicarle en su condicin de autor o partcipe de la infraccin penal cometida (individualizacin de la sancin). La determinacin judicial| de la pena se relaciona, justamente, con aquella tercera decisin que debe adoptar el Juez Penal11. Este ltimo procedimiento se conoce tambin como: dosificacin de la pena, determinacin forense de la pena 12. Para una mejor comprensin de este tema es preciso advertir que se debe distinguir tal como lo desarrolla en extenso y reproduciendo el magisterio de MANUEL DE RIVACOBA Y RIVACOBA13 entre:
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ZAFFARONI, Eugenio Ral: En Busca de la penas pedidas, Deslegitimacin y Dogmtica Jurdico Penal, A.F.A. Editores Importadores, Lima, 1989. 10 dem pp. 15-16: El discurso jurdico-penal se revela como falso en forma innegable, pero atribuir su permanencia a mala fe o a formacin autoritaria sera un simplismo que agregara una falsedad a otra. Estas explicaciones personalizadas y coyunturales olvidan que quienes se colocan en posiciones progresistas y se percatan de la gravedad del fenmeno, tambin reproducen el discurso jurdico-penal falso, por que no disponen de otra alternativa que la de ese discurso en su versin de derecho penal de garantas (o liberal si se prefiere) para ensayar la defensa de quienes caen en engranajes del sistema penal como procesados, criminalizados o victimizados. El discurso jurdico-penal falso no es un producto de la mala fe ni de simple conveniencia, como tampoco es resultado de la elaboracin calculada de ningn genio maligno, sino que buena parte se sostiene por la incapacidad de reemplazarlo por otro, frente a la necesidad de defender los derechos de algunas personas. Esta contradiccin da lugar a la difcil situacin espiritual del penalismo latinoamericano, que guarda estrecha vinculacin con la trgica vivencia del San Manuel de Unamuno (nos referimos al clsico y discutidsimo cuento cuyo personaje central es el sacerdote que se vuelve ateo, pero sigue ejerciendo su ministerio como si Dios existiese, con la firme conviccin de que era lo mejor para todos). 11 (PRADO: p. 533). 12 Es importante resaltar que en l desarrollo operativo de la determinacin judicial de la pena, el juez incorpora un elemento ideolgico muy personal, el cual para que no se convierta en una arbitrariedad debe quedar limitado, cuando menos formalmente, por los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen a la pena y que se detallan en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Pena de 1991. 13 DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel: Hacia Una Nueva Concepcin de la Pena, Editora Jurdica Grijley, Lima, 1995, pp. 39-45.

LA PUNIBILIDAD.- Es la aptitud para ser penado, se entiende esta como la cualidad de un acto que lo hace susceptible de ser sancionado penalmente. LA PENALIDAD.- Es la amenaza penal, esto es, pena abstracta con que cada hiptesis delictiva se halla conminada en la ley y que se aplicar y har efectiva concretamente en y para cada caso particular en que la hiptesis se actualice, pasando de ser un mero supuesto legal a una realidad humana y social. LA PENA.- Es algo ms concreto, absolutamente concreto; no la amenaza que la ley designa y con que la ley conmina en abstracto para la hiptesis de una determinada especie delictiva, sino su actualizacin y concrecin, mediante el proceso de su individualizacin, en una posibilidad y magnitud incluida en aqullas que el juez precisa e impone por una ocurrencia delictuosa particularizada y que el condenado debe cumplir. La determinacin judicial de la pena es el procedimiento tcnico y valorativo. Dentro de la pena legal o conminada se pone un espacio de juego, o marco penal. Mientras que la determinacin judicial de la pena, exclusivamente comprende toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sancin a imponerse en el caso sub judice. Por ejemplo: En el delito de autoaborto del artculo 114 del Cdigo Penal puede ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas se examina y decide varios aspectos: 1. Si se aplica una pena privativa de libertad o una pena de prestacin de servicios a la comunidad. 2. La extensin que tendr la sancin elegida. 3. Finalmente, deber concretizar si la pena privativa de libertad se cumplir de modo efectivo o si cabe la suspensin condicional de su ejecucin, O, en su defecto, sealar el lugar y modalidad del cumplimiento de los servicios comunitarios que fuesen asignados. Para considerar o justificar el resultado correspondiente de cada una de estas tres etapas, el juez debe apreciar factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en caso, y relacionarlos con aquellas reglas de la mtrica penal que establece la ley.

Se debe identificar: la gravedad del delito (injusto penal) y el grado de responsabilidad del autor o del participe (culpabilidad del agente). En un nivel operativo y prctico la determinacin judicial de la pena tiene lugar en tres momentos: 1. El juez debe determinar la pena bsica. Esto es verificar el mnimo y el mximo de pena conminada aplicable al delito. Pero si el delito solo esta determinado legalmente en uno solo de sus extremos, caso, el asesinato art. 108 slo esta consignado el extremo mnimo de la pena que se seala en 15 aos, para conocer el mximo se debe recurrir al artculo 29 que contempla como lmite genrico 35 aos de edad. 2. El juez debe individualizar la pena concreta, entre el mnimo y el mximo de la pena bsica, utilizando para ello los indicadores contenidos en los artculos 45, 46 46 A y que estn presentes en el caso penal. 3. El juez complementar la individualizacin de la pena atendiendo a circunstancias especiales de agravacin y atenuacin (omisin impropia art. 13) (Que haya actuado bajo un error de prohibicin vencible art. 14 segundo prrafo), o (que la ejecucin del ilcito solo haya alcanzado el grado de tentativa art. 16), etc. En el caso de la multa el modelo de su determinacin judicial pasa por tres momentos: 1. Decida el nmero concreto de das-multas que corresponde al grado de culpabilidad del imputado sobre una determinada gravedad del delito sub-judice. 2. Sealar la cantidad de dinero que representa cada da-multa (cuota diaria). 3. Multiplicando ambos factores anteriores fijar el monto total de que deber pagar. OTROS PRESUPUESTOS EN LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA MUOZ CONDE14 sostiene al respecto Con la constatacin de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad se puede decir que existe un delito completo en todos su elementos. En algunos casos se exige, sin embargo, para poder castigar el hecho como delito, la presencia de algunos elementos adicionales que nos son incluidos en la tipicidad,
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MUOZ CONDE, Francisco: Teora General del Delito, Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1999, pp. 133-138.

ni en la antijuricidad, ni en la culpabilidad, por que no responden a la funcin dogmtica y poltico criminal que tiene asignadas estas categoras. para luego seguir diciendo Si se busca un nombre para denominar esta sede sistemtica en la que puedan incluirse tales elementos, preferira utilizar el ms neutral de penalidad, que otros llaman punibilidad. Y tales elementos son: LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PENALIDAD.- Son circunstancias que, sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algn delito concreto la imposicin de una pena. EXCUSAS ABSOLUTORIAS.- La penalidad tambin puede ser excluida en algunos casos en los que el legislador ha considerado conveniente no imponer una pena, a pesar de darse una accin tpica, antijurdica y culpable. CAUSAS DE EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD la admistia y el indulto. PUEDE EL INDUCTOR RECIBIR UNA PENA SUPERIOR A LA DEL AUTOR DEL DELITO? SOBRE EL CASO FUJIMORI15 Cuando el artculo 24 CP seala que el instigador ser reprimido con la pena que corresponde al autor se refiere sin duda a la pena abstracta (marco penal previsto en el tipo penal para el autor) y no a la pena concreta (dosis de pena efectivamente impuesta al autor). Desde hace muchos aos el debate si alguna vez se plante ha quedado zanjado, al punto que en la doctrina penal ni un solo autor sostiene que la pena del instigador tendr como lmite mximo la pena concreta del autor. PENAL.- Se tiene como

ejemplo: la muerte del procesado, la excepcin de cosa juzgada, la prescripcin del delito,

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Un resumen del anlisis de REVILLA LLAZA, Percy Enrique: Actualidad Penal, Tomo 169, Jurisprudencia Penal Comentada, Gaceta Jurdica, Lima, Diciembre 2007, pp. 144-146.

Ello significa que, no obstante que el autor posee el dominio de hecho y el injusto del participe depende del injusto del autor (principio de accesoriedad limitada), la formula del artculo 24 del CP permite que la intervencin delictiva del inductor en razones de individualizacin judicial de la pena pueda ser sancionada ms gravemente que el autor16. El rgano jurisdiccional tiene discrecionalidad razonada para recorrer el marco penal abstracto del tipo penal abstracto del tipo penal en toda su extensin, tomando en cuenta los aspectos concretos del hecho realizado por el inductor, valorndolos segn los parmetros fijados por el ordenamiento jurdico (criterios de individualizacin judicial de la pena: circunstancias que intensifican el injusto o la culpabilidad del instigador). La sentencia del caso allanamiento niega la atenuacin de la pena de Fujimori Fujimori por confesin sincera (art. 136 del C de PP) tras desestimar su utilidad para los fines del proceso: la no utilidad de la confesin de Fujimori en el caso allanamiento es tal que si no se suprime del expediente no afecta su condena. DETERMINACIN EJECUTIVA DE LA PENA La fase ejecutiva de la pena, denominada de ejecucin penal es la manifestacin misma de la concrecin punitiva, donde la pena impuesta es ejecutada va el rgano administrativo competente IMPE. De esta manera, el condenado es recluido en alguno de los establecimientos penitenciarios localizados en el territorial nacional; a partir del ingreso del penado a la prisin se produce dos situaciones tal vez empricamente incompatibles entre s: la privacin de la libertad y el inicio de un tratamiento penitenciario dirigido a su recuperabilidad social, es decir, el paradigma soterrado de la resocializacin. CLASES DE PENA EN EL CDIGO PENAL DE 1991 La aplicacin de la pena supone necesariamente y como presupuesto bsico que este previamente determinado por la ley. Ya a su turno haciendo un poco de arqueologa jurdico penal CESR BONESANO, Marques de BECCARIA sostena lo siguiente: La primera consecuencia de estos principios es, que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa toda la
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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1990, p. 233.

sociedad unida por el contrato social. Ningn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida mas all del lmite sealado contiene en s la pena justa, y otra ms en la extensin; si se sigue, que ningn magistrado bajo pretexto de celo de bien pblico, puede aumentar la pena establecida contra una ciudadano delincuente 17. La pena en un sentido naturalstico es un mal que priva o restringe al penado de sus bienes jurdicos. En tanto la pena en sentido material es aquel mal que se impone a la persona del culpable, luego de haber sido sometido aun proceso penal con todas las garantas, el cual se enerva el principio de inocencia y en cuyo fallo jurisdiccional final se le impone una pena que significa la privacin o restriccin de un bien jurdico del alta significacin social18. Es por eso que en doctrina se seala que: Tradicionalmente se considera que la actividad individualizadota por excelencia es la que realizan los rganos jurisdiccionales, teniendo en cuenta las pautas previstas por el legislador, por lo que los jueces deben: a) Respetar en primer lugar la escala de punibilidad correspondiente al delito de cuya comisin el condenado ha sido declarado responsable. b) En segundo trmino, seguir las indicaciones previstas en los artculos del Cdigo Penal. Sobre la doctrina argentina se manifiesta con buen criterio que: En primer criterio concreto consagrado en nuestro derecho, referido a la naturaleza de la accin y los medios empleados para ejecutarla , y la extensin del dao y del peligro causado, se corresponde con el punto de vista retributivo, segn el cual la pena debe individualizarse en forma proporcional a la magnitud del injusto y la culpabilidad que el autor puso en evidencia con la comisin del hecho punible. Si bien los conceptos de injusto y culpabilidad viene dados por la teora del delito existe una diferencia de perspectiva, ya que mientras a los fines de la imputacin lo que interesa es si concurre sus presupuestos, lo que se considera en el mbito de la medicin de la pena, dado que se trata de nociones mesurables, es su intensidad19.

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BECCARIA, Cesar: Tratado de los Delitos y de las Penas, Editorial Porra, S.A., Mxico, 1995, p. 12. PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral: Derecho Penal Peruano, Parte General: Teora de la Pena y las Consecuencias Jurdicas del Delito, Segunda Parte, Editorial Rhodas, Lima, 2004, p. 191. 19 RIGHI, Esteban: Teora del Pena, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 222-223.

Es evidente, por un lado, que la Ciencia del Derecho es, primariamente, una disciplina normativa; pero, por otro lado, las normas jurdicas no pueden ser explicadas de manera objetivista y rgida, con independencia de los supuestos concretos a los que se aplican, al margen de la Sociedad en la que se integran. Ambas perspectivas (norma y realidad) se exigen mutuamente, hasta el punto que no puede concebirse una sin la otra. La realidad sin ordenacin normativa desemboca en caos. Las normas jurdicas sin aplicacin prctica pierde su razn de ser, su aliento vital: una norma meramente terica se convierte en papel mojado, en mera declaracin programtica de principios sin contraste en la realidad: en fin, en mera formulacin de principios que permanecen, inmvil, en el cielo de los conceptos jurdicos de que hablara RUDOLF VON IHERING 20. Una de los ms sugerentes debates en la moderna Ciencia del Derecho penal, que arranca del pensamiento de la Ilustracin, es el protagonizado en torno a los fines de la pena. Esta acalorada discusin, que en el Derecho penal contemporneo (nacido de la Revolucin Francesa) alcanza ms de dos siglos de duracin, y cuyas races histricas se remontan al derecho romano, puede considerarse inconclusa al momento presente21. Las clases de pena en el Cdigo penal peruano se encuentran en el artculo 28 22 del Cdigo penal peruano. LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD23.- Este tipo de penas estn destinadas a limitar la libertad ambulatoria del sujeto de una manera rigurosa 24, la misma que por esa naturaleza es la mas violenta a la hora de emplearse, tiene su origen en la revolucin francesa25 siendo una institucin punitiva propia del Estado moderno, atacando al bien jurdico ms valioso, esperando que dentro del periodo de encierro se desarrolle un plan de
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POLAINO NAVARRETE, Miguel: ob. cit, p. 19. dem p. 29. 22 Art. 28 Las penas aplicables de conformidad con este Cdigo son: - Privativa de libertad; - Restrictiva de libertad; - Limitativas de derechos; y - Multa. 23 Art. 29 La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendr una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos. (Texto segn el artculo 1 del Decreto Legislativo 982 de 22 de julio de 2007). 24 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel: Manual de Derecho Penal Parte General, Editorial Santa Rosa, Lima, 2000, p. 344. 25 BUSTOS RAMIREZ, Juan: Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, p. 53.

reincersin adecuada a la sociedad. VILLA STEIN expresa que: La pena privativa de libertad es desde luego muy sera ya que afecta al condenado lo mismo que a su familia, ello explica el que se proponga limites mximos menores a las existentes que no superen los 15 aos de privacin de libertad. Ms all de este plazo puede carecer de objeto la pena, de cara a principios de humanidad, proporcionalidad y racionalidad 26. El Estado establece un orden social determinado y quiere que en sus principales manifestaciones sea mantenido a ultranza, usando para ello el mximo exponente de coaccin que posee 27, siendo la privacin del bien jurdico libertad la ms drstica Existe dos supuestos distintos una pena privativa de libertad temporal y otra que no tiene determinacin al ser de naturaleza perpetua28. VIDA, PASIN, AGONIA Y RESURECCIN DEL ARTCULO 29 DEL CP. En su versin original y la exposicin de motivos del Cdigo Penal peruano de 1991 se expresa que: La Comisin Revisora estima haber perfeccionado la pena privativa de libertad al unificarla (eliminando las penas de internamiento, penitenciara, relegacin y prisin) y que la unificacin de la pena privativa de libertad se ha hecho siguiendo una tendencia legislativa que tuvo su origen en el Proyecto Alternativo alemn de 1966 (pargrafo 36). La pena se entiende de dos das a 25 aos (art. 29) . El texto original: La pena privativa de libertad tendr una duracin mnima de dos das y una mxima de veinticinco aos. Modificado por D. L. 25475: La pena privativa de libertad tendr una duracin mnima de dos das hasta cadena perpetua (06/mayo/1992).
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VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal, Parte General, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 454. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Derecho Penal Parte General, t. III, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 121. En el mismo sentido y con amplitud vase LPEZ BARJA DE QUIROGA, El objetivo de la Ley penal es mantener las lneas maestras de un orden social determinado. 28 la cadena perpetua es incompatible con el principio derecho de dignidad humana, puesto que detrs de los fines constitucionales de la pena reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin tambin se encuentra necesariamente una concrecin del derecho-principio dignidad de la persona (artculo 1 de la Constitucin) y, por tanto, ste constituye un lmite para el legislador penal. Precisamente dicho derecho-principio, en su dimensin negativa, impide que los seres humanos sean tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposicin de determinadas medidas, pues cada persona, incluso la que delinque, debe ser considerada como un fin en s mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonoma. Sentencia del Tribunal Constitucional de 9/agosto/2006, Exp. N 003-2005-PI/TC Lima, fundamento 15.

Modificado por Ley 26360: La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendr una duracin mnima de 2 das y una mxima de 25 cinco aos (29/setiembre/1994). Modificado por el Decreto legislativo: 895: La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendr una duracin de mnima de 2 das y una mxima de 35 aos (23/mayo/1998). La Ley N 27569 derog el decreto legislativo 895, sin haber efectuado previsiones legales sobre el extremo mximo de la pena privativa de la libertad. El Tribunal Constitucional en sentencia del 04/enero/2003, Exp. N 010-2002-AI/TC, Advirti que no exista un plazo mximo de determinacin legal de la pena. Por sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14/enero/2005, Exp N 0965-2004HC/TC, se consider que en lo sucesivo deba interpretarse, como regla general de duracin mxima de la pena, los 35 aos de privacin de la libertad establecidos para la revisin de la cadena perpetua. El Decreto legislativo 982 de 22/julio/2007, reincorpora este artculo. La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendr una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD29.- Este tipo de pena supone en primer trmino el cumplimiento de una pena privativa de libertad, es decir la persona ya ha perdido su libertad ambulatoria30, para su posterior aplicacin.
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Art. 30 Las penas restrictivas de libertad son: 1. La expatriacin, tratndose de nacionales; 2. La expulsin del pas, tratndose de extranjeros. Ambas se aplican despus de cumplida la pena privativa de libertad. La primera tiene una duracin mxima de diez aos. 30 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel: ob. cit, p. 360.

PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS31.- Siguiendo la predicas de PEA CABRERA al expresar: Cuando se habla de pena limitativas, se alude a las sanciones que afectan derechos como el del ejercicio profesional o de la participacin en la vida poltica del pas. En este sentido el prototipo de las penas limitativas de derechos es la inhabilitacin32. PENAS MULTA33.- JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA sostiene: La multa es una pena. En esta frase se encuentra compendiada la34 naturaleza jurdica de la multa, pues afirmar que se trata de una pena implica que le son aplicables a la multa todas las caractersticas que se predican de una pena35. La multa penal es una pena y, por consiguiente, al igual que las restantes penas, no puede tener otro objetivo que el de proveer a la seguridad jurdica como instrumento resocializador al penado. INDICADORES DE MOVILIDAD DEL JUEZ PARA LA APLICACIN

CONCRETA DE LA PENA DENTRO DE LA PENA ABSTRACTA El legislador a la hora de conminar una pena a un delito especifico est asignado un valor a un bien jurdico; pero el juez cuando determina la pena concreta, lo que hace es asignar un valor al injusto penal realizado por el agente con las particularidades del hecho delictivo dentro del marco que le imprime la ley penal. Las agravantes y las atenuantes. Art. 45 El juez al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiera sufrido el agente; 2. Su cultura y costumbres; y
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Art. 31 Las penas limitativas de derecho son: 1. Prestacin de servicios a la comunidad; 2. Limitacin de das libres; 3. Inhabilitacin. 32 PEA CABRERA, Ral: Tratado de Derecho Penal, Parte General, Editora Jurdica Grijley, 3ra Edicin, Lima, 1997, p. 614. Tambin en ese mismo sentido PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Las Penas de la Reforma Penal, en anuario de Derecho Penal 89/90, Lima, 1991, p.95. 33 Art. 41 La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijado en das multa. El importe de da multa e equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, renumeraciones, nivel de gasto y dems signos exteriores de riqueza. 34 ZAFFARONI, Eugenio Raul: Tratado de Derecho Penal, Parte General, T. V, Ediar, Buenos Aires, 1983, p. 211. 35 JACOBO LPEZ BARJA DE QUIROGA : ob. cit, p. 225.

3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen. Art. 46 Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sea especficamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1. La naturaleza de la accin; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensin del dao o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin; 6. Los mviles y los fines; 7. La unidad y pluralidad de agentes; 8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social; 9. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y 10. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente. 11. La habitualidad del agente del delito. 12. La reincidencia. El juez debe tomar conocimientos directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la vctima. Art. 46-A Constituyen circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, o autoridad, funcionario o servidor pblico, para cometer un hecho punible o utilizar para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condicin de servidor pblico. En estos casos el Juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado por el delito cometido, no pudiendo sta exceder de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad. La misma pena se aplicar al agente que haya desempeado los cargos sealados en el primer prrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio para cometer el hecho punible.

Constituye circunstancia agravante cuando el sujeto activo desde un establecimiento penitenciarios donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partcipe el delito de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsin o secuestro. En tal caso, el Juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad. No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo, cuando la circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando sta sea elemento constitutivo del hecho punible. DENTRO DE LAS CUESTIONES BSICAS AL MOMENTO DE DETERMINACIN DE LA PENA se tiene: Los tipos de imperfecta realizacin La tentativa, el concurso Ideal, el concurso real, el delito continuado, la autora y participacin y las eximentes imperfectas. AUSENCIA DE HIPTESIS DE EXPLICACIN SOBRE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA EN EL PER La misma que fue desarrollada de manera magistral por la doctrina y los tribunales de alemania, tales como: teora del mbito del juego36, teora de la pena puntual37, teora del valor relativo o de los niveles38, teora de la prohibicin de sobrepasar la medida de la culpabilidad39; pero el tema de la determinacin judicial de la pena en el Per tiene un alto nivel de aplicacin emprica y no se ha desarrollado muy significativamente a un nivel de dogmtica superior para su adecuada explicacin. Por su parte LOPZ BARJA DE QUIROGA dentro de la doctrina Espaola desarrolla tres teoras para la determinacin de la pena, las misma que son las siguientes40: TEORA DEL MBITO DE JUEGO: Esta teora parte de considerar que la pena debe ser medida conforme a la culpabilidad del individuo, pero admite que la culpabilidad no puede medirse hasta la determinacin de un punto correcto, sino
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Spielraumtheorie. Punkstrafe. 38 Stellenwertheorie. 39 Schuldubersheitungsverbot. 40 LPEZ BARJA DE QUIROGA: ob. cit, pp. 275-273.

que entienden sus defensores que la culpabilidad proporciona una zona dentro de la cual se puede moverse la individualizacin concreta de la pena. Se trata de una zona cuyo lmite mnimo ya es adecuado a la culpabilidad y cuyo lmite mximo todava tambin es adecuado a la culpabilidad. En esta zona o mbito de juego, es en la que se debe ser individualizada la pena conforme a criterios de prevencin especial. Esta teora procede de la jurisprudencia del Tribunal Supremo federal alemn y pueden considerarse que es la seguida por la doctrina mayoritaria. MAGARIOS expresa: As, dicho marco legal constituiria para el juez un espacio de juego dentro del cual podra moverse para graduar la pena con mayor precisin, segn necesidades preventivas41. Por su Parte FEIJOO SNCHEZ 42 sostiene lo siguiente: Esta teora en una mezcla de consideraciones orientadas tanto a la culpabilidad como a la prevencin. Se suele tener como precursor de esta teora al hegeliano BERNER, que a partir de 1845 consider que la retribucin justa, entendida como el restablecimiento del Derecho mediante la anulacin del injusto, determinaba el s de la pena y un mximo y un mnimo. La pena adecuada a la culpabilidad no es una pena puntual o numricamente exacta, sino que comprende un marco (el espacio de juego) que no puede superar ni ser inferior a la pena adecuada a la culpabilidad. TEORA DE LA PENA EXACTA: Para esta teora no es posible admitir un marco o zona adecuada a la culpabilidad sino que la culpabilidad debe concretarse en punto exacto. Este y solo este es el contenido de la pena adecuado a la culpabilidad del sujeto. El problema, evidentemente, es determinar con exactitud cual es ese punto exacto que corresponde a la culpabilidad del individuo. Los partidarios de esta teora afirman que el juez debe determinar conforme a aquella que resulta exactamente ajustada a la culpabilidad del sujeto, sin atender a los fines de la pena o, en otras palabras a las necesidades de la prevencin. Como se advierte con toda claridad se trata de una postura basada en una concepcin retribucionista de la pena43. TEORA DEL VALOR DE POSICIN: Considera esta teora que la pena debe ser determinada teniendo en cuenta ciertos factores en funcin al momento de que se
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MAGARIOS, Mario: Determinacin judicial de la pena, en MAIER, Julio B.J. (Compilador ), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 74. 42 FEIJOO SNCHEZ, Bernardo: ob. cit, p. 237. 43 Ibdem.

trate. En efecto la culpabilidad es una categora que sirve segn los partidarios de esta teora para concretar la pena en cuanto a su duracin. Los criterios derivados de factores de prevencin debern ser tenidos en cuenta para fijar otras cuestiones como la clase de pena o la suspensin de la misma. En otras palabras, los fines de la pena tendrn diversa relevancia segn el momento de la determinacin de la pena que vaya a ser examinada. Para determinar la duracin se entender a criterios retributivos en funcin de la culpabilidad. Una vez fijada la duracin de la pena en un punto concreto, entonces, tendr relevancia los otros criterios, derivados de los fines preventivos, para determinar los dems aspectos como la clase de pena (en los casos en que la ley establece alternativas) o si concede o no la suspensin condicional de la pena. De ah la denominacin de esta teora, pues sus partidarios atribuye distinto valor a los fines de la pena en funcin al momento que se trate, esto es, de la posicin que examinemos. As, en primer trmino, la pena debe verse con una finalidad retributiva, mientras que, posteriormente, es cuando se valorar el aspecto preventivo de la pena. ANALISIS DE LA TEORA DE LA PENA PROPORCIONAL SEGN

BERNARDO FEIJO SNCHEZ44 En este movimiento se hayan alineado adems de autores estadounidenses, suecos, finlandeses y del Reino Unido. El neo proporcionalismo en materia de determinacin de la pena, pretende desarrollar criterios de proporcin con el hecho en el marco de una teora de la prevencin general intimidatorio, desligando la justificacin social de la pena de la pena de los criterios que sirven para distribuir las penas en concreto. La teora tiene un origen anglosajn y escadinavo, se trata en estos momentos de uno de los modelos tericos de mayor empuje en la doctrina alemana, especialmente por las interesantsimas aportaciones de HRNLE en esta materia. La idea esencial, es que se trata de buscar cul es la pena justa que el autor debe soportar por su hecho ms que centrarse en buscar con la pena influencias en el propio autor o en terceros. Mientras la conminacin penal abstracta estara dirigida a los potenciales
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Resumen de FEIJO SNCHEZ, Bernardo: Individualizacin judicial de la pena y teora de la pena proporcional al hecho. El debate europeo sobre los modelos de la determinacin de la pena, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Jos Urquizo Olaechea (Director), IDEMSA, Lima, 2008, pp. 187-204.

delincuentes, esta es una orientacin que, segn los neoproporcionalistas, no puede tener cabida al momento de imposicin judicial de la pena, donde pasaran a primar las valoraciones desde la perspectiva de la vctima (desvalor del resultado o afectacin al bien jurdico). Criticas: Parte de una perspectiva esencialmente individualista de lesividad de la victima para determinar la pena, olvidado la naturaleza intersubjetiva o social del hecho delictivo. Por otro lado, a la teora de la proporcionalidad por el hecho le falta el sustento de una funcin social de la pena. Lo positivo de la teora: Cuales son los datos relevantes del hecho delictivo para modular la pena hacia arriba o hacia abajo, es una cuestin que slo puede ser resuelta de acuerdo con un concepto material del delito. La teora de la pena proporcional al hecho es capitoneada por v. HIRSCH y que ha tenido un desarrollo brillante por parte de HRNLE en Alemania. CRITICAS A LAS TEORAS DE LA PENA Con prescindencia de sus esfuerzos por fundamentar la pena estatal, las teoras de la pena representan la bsqueda de la pena justa. Pero tal como seala SIFFER: En primer trmino, en la medida en que el sistema incluye distintas sanciones, las cuales, a su vez, pueden ser ejecutadas de diverso modo, y que pueden perseguir objetivos diferentes, se hace cada vez ms difcil hablar de los fines de la pena. La cuestin se vuelve aun mas compleja si se agrega que, incluso cuando se habla de una misma clase de pena, eventualmente puede no resultar posible el logro de los fines preventivos y de retribucin simultneamente45.

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ZIFFER, Patricia S: Problemtica de la individualizacin de la pena, en MAIER, Julio B.J. (Compilador ), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 96.

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