RESUMO: As lacunas do Direito tm existncia comprovada, seja

considerado o ordenamento jurdico completo ou incompleto, fazendo-se

necessria sua integrao, pois, ante o mandamento do non liquet, o
magistrado no pode deixar de julgar alegando a no existncia de uma norma
adequada ao caso Destarte, a legislao civil introdut!ria "Decreto-#ei n$
%&'()%*+, em seu artigo ,-$ prev a analogia, os costumes e os princpios
gerais de direito como meios integradores de lacunas .ontudo no menciona
de forma expressa a utilizao da equidade como recurso integrador do
Direito /o artigo '$ do mesmo dispositivo legal, imp0e ao magistrado no
plano ftico a 1usca pelo 1em comum e pela funo social da lei 2 presente
tra1al3o, fundando-se neste 4ltimo preceito, defende a eq5idade como
instrumento de integrao das lacunas, em1ora no 3aja na lei meno
expressa a ela, e contrap0e-se 6 rgida 3ierarquia das fontes de direito
tradicionalmente utilizadas Assim, faz-se um estudo do conceito de equidade,
6 luz da aporia das lacunas a fim de superar a dicotomia doutrinria
fornecendo ao juiz diretrizes de aplicao da justia ao caso concreto
Palavras-chave: 7q5idade, Arist!teles, lacunas, integrao
SUMRIO: 8/9:2D;<=2 , 2 2:D7/A>7/92 ?;:@D8.2 ,,
/orma e ordenamento jurdico ,* As fontes do Direito ,A .onflito entre
normas * AB #A.;/AB D2 D8:7892 *, 2 pro1lema das lacunas **
7xistncia e constatao das lacunas A 8/97C:A<=2 D2 D8:7892 A,
Auto integrao e 3etero-integrao A* Analogia AA .ostumes A%
Drincpios gerais de Direito % 7E;8DAD7 .2>2 8/B9:;>7/92 D7
8/97C:A<=2 D7 #A.;/AB ' .2/.#;B=2 & :7F7:G/.8AB
H8H#82C:AF8.AB
INTRODUO
2 Direito I o conjunto das normas que regulam a conduta dos
indivduos de uma determinada sociedade 7sse conjunto de normas de
conduta I denominado ordenamento jurdico, estruturando de forma
3ierrquica as vrias espIcies de normas jurdicas
A lei I a fonte de direito principal do ordenamento jurdico Diante da
pretensa completude do ordenamento jurdico, sustentada pelos positivistas, e,
por outro lado, diante da impossi1ilidade do legislador em prever todos os
casos concretos que podero surgir na realidade ftica, surge a complexidade
do tema relativo 6s lacunas no Direito, isto I, ausncia de norma reguladora
para um caso concreto especfico, ou quando a aplicao de uma norma
existente na ordenamento se mostrar indesejvel
2 magistrado, no ato de aplicao do Direito, em certos casos, se
depara com ausncia de norma reguladora que discipline tal conduta concreta
posta so1 sua apreciao, ou talvez considera a aplicao da norma existente
como indesejvel, isto I, se aplicada, poderia resultar em deciso no
razovel Assim, diante da proi1io do non liquet,J,K o juiz se v o1rigado a
recorrer aos instrumentos que a lei disp0e para supresso e colmatao destas,
como est previsto no art '$ da #ei de 8ntroduo ao .!digo .ivil,
prescrevendo que Lquando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princpios gerais de DireitoM
Burge assim o seguinte pro1lema, que se constitui na pr!pria
pro1lemtica que ora se suscita nesta pesquisaN a equidade pode ser
considerada instrumento de integrao de lacunas no Direito 1rasileiro, tendo
em vista a ausncia de meno expressa a esse instrumento no supra citado
dispositivo legalO
.omo 3ip!tese, tem-se que o pr!prio legislador admite o sistema
jurdico como lacunoso, fornecendo ele mesmo os meios de integrao das
lacunas Dessa forma, a analogia, os costumes e princpios gerais de Direito
so instrumentos fornecidos pelo pr!prio legislador ao juiz para a soluo de
lacunas Pislum1ra-se a omisso legislativa em relacionar a equidade como
instrumento integrador de forma expressa, mencionando, contudo,
tacitamente, seu uso no artigo '$, tam1Im da #ei de 8ntroduo ao .!digo
.ivil, dispondo que Lna aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que
ela se dirige e 6s exigncias do 1em comumM 2u seja, dispondo de forma
ampla, o legislador permite ao juiz, quando da aplicao da lei, recorrer 6
equidade, de modo a adequar a norma ao caso concreto conforme seus fins
sociais e a exigncia do 1em comum AlIm disso, I recorrente a meno ao
uso da equidade em legislao esparsa no ordenamento ptrio, alIm de
constantes decis0es do Bupremo 9ri1unal ?;B98<A no sentido da garantir o
seu uso
A presente pesquisa tem por o1jectivo analisar o uso da equidade
como instrumento de adequao da norma jurdica ao caso concreto da forma,
se esse uso propicia uma deciso equQnime, 1uscando seu uso como meio
supletivo de lacunas, por meio da prudncia do juiz, e tendo em vista sua
proximidade do caso concreto
.omo referencial te!rico, utiliza-se a teoria aristotIlica so1re a
equidade Arist!teles considerava a equidade como o correctivo do justo legal,
ou seja, adequao da norma ao caso concreto da forma mais equQnime e
razovel possvel 2u seja, I a correco da norma quando esta se mostra
omissa ou no razovel, fazendo que esta atinja o fim social a que fora
destinada A equidade se manifesta no plano concreto, no ato de aplicao da
norma pelo juiz, que diz o que diria o legislador se ali estivesse diante do caso
particular e concreto
9al pesquisa se justifica pelo fato de que, por mais que no esteja
elencada no rol do art %$ da #ei de 8ntroduo ao .!digo .ivil, o uso a
equidade I recorrente tanto em legislao esparsa como em grande n4mero de
decis0es dos 9ri1unais Buperiores com 1ase nesse mecanismo de supresso de
lacunas
7sse tra1al3o I dividido em quatro captulos 2 primeiro procura
explicar conceitos inerentes a teoria do ordenamento jurdico, como o pr!prio
conceito de sistema, extraindo-se da os conceitos Relsenianos de sistema
esttico e dinQmicoS o conceito de norma jurdica e os conflitos entre si, alIm
da disposio so1re as fontes do Direito, sua distino em fontes materiais e
fontes formais e sua pretensa 3ierarquia
2 segundo captulo trata da aporia das lacunas, demonstrando que na
doutrina, 3 duas correntes distintasN a que considera o sistema jurdico
completo, excluindo-se a possi1ilidade da existncia de lacunas, representada
pelos positivistas Telsen e Ho11ioS e a corrente que defende a incompletude
do sistema, sendo consequentemente lacunoso
2 terceiro captulo faz meno aos instrumentos integradores das
lacunas, considerando os meios auto e 3etero-integradores, analisando as
formas institucionalizadas pelo legislador de supresso das lacunas, que so a
analogia, costumes e princpios gerais de direito
2 quarto captulo I dedicado 6 equidade, remontando suas origens em
Arist!teles, estudando a Itica aristotIlica, em especial, a Utica 6 /icVmaco,
discorrendo so1re sua teoria da virtude e da justia, ponderando so1re a
prudncia e a WXYWYZOY[J*K Dosteriormente, passa a expor as opini0es
doutrinrias que defendem a aplicao eq5itativa da norma ao caso concreto,
ou, na ausncia de norma aplicvel, o preenc3imento equQnime das lacunas no
direito 7xp0e alguns julgados do Bupremo 9ri1unal ?;B98<A, no sentido de
demonstrar o uso e a garantia da equidade em suas decis0es AlIm disso,
demonstra que, no o1stante a omisso com relao 6 equidade na lei
introdut!ria I constante a meno ao seu uso expressamente em legislao
especial, como forma de demonstrar e comprovar a 3ip!tese
#ocRout - Daralisao das atividades pelo empregador U um ato autodefensivo, que
possui a finalidade de solucionar um determinado conflito 2corre quando o
empregador fec3a seu esta1elecimento ou empresa provisoriamente, atravIs de deciso
unilateral da direo, exercendo uma certa presso so1re os assalariados Assim,
caracteriza uma luta do empregador com o empregado
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#ocRout - /osso Direito no recon3ece o locR-out como um direito, recon3ece a
li1erdade de locR-out, quase sempre usada como ao isolada da empresa, apresentando
o aspecto coletivo apenas em relao aos empregados que o sofrem, e a ela se
assemel3ando pelo interesse profissional, que est na 1ase do conflito U a suspenso
temporria, total ou parcial, da atividade da empresa, deli1erada por um ou vrios
empregadores para secundar a defesa de seus interesses, em face dos tra1al3adores U
um meio de autodefesa dos empresrios em vanguarda ao direito de greve A grande
diferena entre a greve e o locR-out I que aquela, ap!s a declarao, cria para o
tra1al3ador a livre escol3a entre tra1al3ar ou no, e este atinge a todos os empregados
da empresa, indistintamente 2 locR-out desacompan3ado de readmisso dos
empregados, dentro de trinta dias, I considerado despedida sem justa causa 7m nosso
ordenamento jurdico no 3 direito de locR-out, mas li1erdade Bo de interesse da
segurana nacional, dentre as atividades essenciais em que a greve I proi1ida pela
.onstituio, as relativas a servios de gua e esgoto, energia elItrica, petr!leo, gs e
outros com1ustveis, 1ancos, transportes, comunica0es, carga e descarga, 3ospitais,
am1ulat!rios, maternidades, farmcias e drogarias, 1em assim as de ind4strias definidas
por decreto do presidente da :ep41lica .onsideram-se igualmente essenciais e de
interesse da segurana nacional os servios p41licos federais, estaduais e municipais, de
execuo direta, indireta, delegada ou concedida, inclusive os do Distrito Federal A
?ustia do 9ra1al3o I competente para declarar a legalidade ou a ilegalidade da greve
Decidindo ao coletiva ou 3omologando acordo nela 3avido, o 9ri1unal Buperior do
9ra1al3o exerce o poder normativo constitucional, no podendo criar ou 3omologar
condi0es de tra1al3o que o Bupremo 9ri1unal Federal julgue iterativamente
inconstitucionais .onstitui crime contra a organizao do tra1al3o constranger alguIm,
mediante violncia ou grave ameaa, a participar de paralisao de atividade
econVmica
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Creve patronal "locRout+ - U a suspenso temporria, total ou parcial, da atividade da
empresa, deli1erada por um ou vrios empregadores para secundar a defesa de seus
interesses, em face dos tra1al3adores U um meio de autodefesa dos empresrios em
vanguarda ao direito de greve e o locRout I aquele que, ap!s a declarao, cria para o
tra1al3ador a livre escol3a entre tra1al3ar ou no, atingindo a todos os empregados da
empresa, indistintamente 2 locRout desacompan3ado da readmisso dos empregados,
dentro de trinta dias, I considerado despedida sem justa causa 7m nosso ordenamento
jurdico no 3 direito de locRout, mas li1erdade Analisando-se os fins da greve I que
se pode classificar as espIcies, tpicas e atpicasN a+ tpicas so as que se desenrolam na
rea do interesse coletivo profissionalS 1+ atpicas apresentam-se so1 uma grande
classificao de formas quanto aos sujeitos, modos de exerccio e fins a alcanar /o
o1edecem a uma forma predeterminada e se realizam no terreno do fato social Bo
geralmente deflagradas por motivos polticos, partidrios, religiosos, sociais, de apoio
ou solidariedade
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