Actualidad en derecho de familia Mara Silvia Villaverde

TENENCIA: Tenencia compartida: solucin problemtica? Inters superior del nio:

necesidad de contar con ambos padres. Ventajas de la tenencia compartida. Residencia habitual de ambos padres en la misma ciudad. Derecho del nio a ser escuchado: art.12 Convencin sobre los Derechos del Nio.

DIVORCIO-SOCIEDAD CONYUGAL: Patrocinio letrado nico en el divorcio vincular por presentacin conjunta (arts.215 y 236 Cdigo Civil). Nulidad de la sentencia de divorcio: Errores in procedendo-Errores in iudicando. Retractacin unilateral del convenio extrajudicial sobre liquidacin de sociedad conyugal. Alcance del principio de autonoma de la voluntad y homologacin judicial como condicin de eficacia del convenio. Divisin por mitades (art.1315 Cdigo Civil). PENSION POR FALLECIMIENTO DEL CONVIVIENTE DEL MISMO SEXO: Accin de amparo. Dictamen de la Procuradora Fiscal. Agravios del recurrente (Plazo de caducidad de la accin de amparo: Incompatibilidad entre la ley de amparo provincial 7.166 y la Constitucin bonaerense - Discriminacin y derecho a la igualdad de trato - Exceso ritual manifiesto. Temas constitucionales local y cuestiones federales). Requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario federal (Principio - Excepcin al principio: Exceso rigor formal y garanta del debido proceso - Sentencia equiparable a definitiva Particulares circunstancias del caso). Sentencia arbitraria (Fundamentacin de sentencias. El rito cede ante el derecho previsional y la proteccin contra el trato discriminatorio. Supremaca de la Constitucin Nacional). Cuestin de fondo

TENENCIA: Tenencia compartida: solucin problemtica? Inters superior del nio:

necesidad de contar con ambos padres. Ventajas de la tenencia compartida. Residencia habitual de ambos padres en la misma ciudad. Derecho del nio a ser escuchado: art.12 Convencin sobre los Derechos del Nio.

En materia de tenencia, la Sala II1 de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Azul, el 16/6/2009, en los autos caratulados: A., S. C/T., M. C. S/TENENCIA. (CAUSA N52.645) y T., M. C. C/A., S. S/TENENCIA (CAUSA N 52.645 bis., confirm la sentencia del Juzgado de Paz Letrado de Tapalqu en la que la jueza haba dictado sentencia otorgando la tenencia en forma compartida a los progenitores. El fallo fue apelado por el progenitor, que se agravi por: la denegacin de produccin de prueba testimonial, la seleccin del material probatorio para formar conviccin, la falta de ponderacin de la inestabilidad emocional de la madre, la problematicidad de la tenencia compartida atento a que los hijos han de deambular entre dos viviendas cada quince das. Mencin previa y especial merece la observacin del Dr.Jorge Mario Galds, en su voto que har mayora, sobre la diferente actitud de los padres ante la cuestin: En el caso a resolver, ambos padres piden la tenencia de sus dos hijos menores de edad; pero del cotejo de los escritos constitutivos del proceso resulta claro que el padre atribuy a la madre de sus hijos ineptitud para ejercer la tenencia de los nios; en cambio, ella focaliz en la conveniencia e inters de los menores y en la necesidad que tiene como madre de pasar ms tiempo con sus hijos. Ha de tenerse en cuenta que el progenitor titularizaba la tenencia aunque provisoriamente. Del anlisis de la prueba llevaba a cabo en el voto, se desprende que, en el momento de dictar sentencia, ambos padres se hallaban en perfectas condiciones para ejercer la tenencia de sus hijos, no existiendo circunstancias que revelen la ineptitud de alguno de ellos ni su inconveniencia para los nios. No existe mrito para descalificar a uno de los progenitores en beneficio del otro para ejercer la tenencia, ni para apartarme de las comprobaciones mdicas y psicolgicas que dan cuenta de la plena aptitud de la madre. Para dar respuesta al agravio del progenitor sobre la inestabilidad emocional y el consumo de medicamentos generadores de adiccin, por parte de la madre, el Dr.Galds analiz minuciosamente las experticias, que resultaron concluyentes en punto a negar la existencia de indicadores que alerten sobre tales circunstancias potencialmente riesgosas para los nios.

Tenencia compartida: solucin problemtica? El magistrado rechaza la caracterizacin efectuada por el padre sobre la tenencia compartida como solucin problemtica. An, en este caso en que la tenencia compartida no resulta de un acuerdo, sino de una sentencia, la
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Doctores Dres..Ana Mara De Benedictis , Vctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galds,

Alzada de Azul consider que las necesidades de los nios se atienden, ms y mejor, con la atribucin conjunta de su tenencia.

Inters superior del nio: necesidad de contar con ambos padres En este punto se refiere el Dr. Galds a un precedente sobre la viabilidad del ejercicio compartido o alternado de la tenencia, que consiste, esencialmente, en reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente, segn sus distintas funciones, sus recursos, posibilidades y caractersticas personales, responsabilidades y deberes, basndose en la indubitable necesidad del nio de contar con ambos progenitores, atendindose a las soluciones de raz constitucional que atienden al inters superior del nio. 2

Ventajas de la tenencia compartida Asimismo, se detallan en el voto una serie de ventajas propias de la tenencia compartida, que transcribo ntegramente por el valor de los enfoques contemplados: permite al nio mantener un estrecho vnculo con ambos padres; promueve la participacin activa de ambos padres en las funciones de educacin, amparo y asistencia; atena el sentimiento de prdida de quien no tiene la guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador; atena el sentimiento de prdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del nio; facilita el trabajo extradomstico de ambos padres; evita que existan padres perifricos, posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder; la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y til; fomenta una mayor y mejor comunicacin entre padres e hijos ; el hijo se beneficia con la percepcin de que sus padres continan siendo responsables frente a l ; se compadece ms con el intercambio de roles propio de la poca actual .3

Residencia habitual de ambos padres en la misma ciudad: La cercana entre los hogares materno y paterno, en este caso en la misma ciudad, fue un elemento tenido en cuenta en el voto, atento a que facilita el cumplimiento del rgimen tenencia compartida y alternada, segn lo explicaron los nios en oportunidad de ser odos en la audiencia ante la Alzada. Recurdese que la tenencia result dividida, en forma alternada, en el domicilio de cada uno, durante 15 das.
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Cita del Dr.Galds: Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Azul, , 4/6/2001, T., C.A. c/ M., J. con nota aprobatoria de Hollweck Mariana y Medina Graciela cit. L.L.Bs.As. 2001-1425). 3 Cita del Dr.Galds: Grosman, Cecilia, La tenencia compartida despus del divorcio. Nuevas tendencias en la materia, L.L. 1984-B-806"; Zalduendo, Martn La tenencia compartida: Una mirada desde la Convencin sobre los Derechos del Nio, L.L. 2006-E-512; Chechile, Ana Mara, Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separacin de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental, J.A., 2002-III-1308; Schneider, Mariel, Un fallo sobre tenencia compartida, L.L.Bs.As. 2001-1443; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 421..

Derecho del nio a ser escuchado: art.12 CDN

Recordemos que el Comit de los Derechos del Nio insiste, en todas sus Observaciones Generales y tambin en la Observaciones Finales, en la relevancia que reviste el derecho del nio a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afecten y a que se tenga debidamente en cuenta esa opinin. Se trata de un principio, que evidencia la funcin del nio como participante activo en la promocin, proteccin y vigilancia de sus derechos. Recomienda el Comit que para celebrar consultas serias con los nios es necesario que haya una documentacin y unos procesos especiales que tengan en cuenta la sensibilidad del nio; no se trata simplemente de hacer extensivo a los nios el acceso a los procesos de los adultos. Agrega, que es relativamente fcil aparentar que se escucha a los nios, pero para atribuir la debida importancia a la opinin de los nios se necesita un autntico cambio. El escuchar a los nios no debe considerarse como un fin en s mismo, sino ms bien como un medio de que los Estados hagan que sus interacciones con los nios y las medidas que adopten en favor de los nios estn cada vez ms orientadas a la puesta en prctica de los derechos de los nios.4
En este marco de interpretacin, merece transcribirse la frase utilizada por el magistrado de la Cmara, en la que se evidencia la trascendencia de la voz de los nios en el tribunal, y la sensibilidad de los magistrados ante las emociones de los nios: ambos menores han expresado su agrado y la alegra, al saber que pueden convivir con el padre y la madre mudndose cada quince das. Explica el Dr.Galds que: si bien tales manifestaciones no son vinculantes para el Juez, no existe ningn dato objetivo para apartarse de las necesidades explicitadas en esa audiencia, atendiendo a su edad y maduracin, lo que por otro lado es coincidente con lo informado por los dictmenes periciales, analizados exhaustivamente en la sentencia. Puntualiza el juez de la Alzada que idntica postura han adoptado la Corte Nacional y nuestra Corte Bonaerense5: "la consulta a la voluntad y deseo de la nia, dada su edad, sern ponderadas de manera que sus legtimos afectos [] se vean fortalecidos y armonizados" 6 Respecto de tan significativa cuestin, tambin se cita en el voto a Francoise Dolto: "El nio siempre debera ser escuchado, lo cual no implica en absoluto que de inmediato se har lo que l

Prrs.12 y 29 de la Observacin General N 5 del Comit de los Derechos del Nio (3/10/2003): Medidas Generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (arts.4, 42 y prr.6 del art.44) 5 S.C.B.A. Ac.87832, 28/7/2004 Clatt, Gustavo c/Martnez, Susana s/Tenencia; Ac.78728, 2/5/2002, voto Dr.Pettigiani Surez de Ramos, Silvana c/Ramos, Julio s/Divorcio contradictorio; Ac.72890, 19/2/2002, voto Dr.Hitters Gonzlez, Fernando s/Adopcin. 6 Cita del Dr.Galds: C.S., 5/9/89, "S.R.P." en Doctrina Judicial, T 1989-A, p.973 y apostilla de Gustavo Ferrari y en L.L., suplemento diario del 15/12/89, p.5), si-seal

pide7 [L]a justicia no deber olvidar que las medidas tomadas ... representan las condiciones para que el nio sea autnomo en la adolescencia ... porque experimenta una dinmica evolutiva -que comienza a los 9 aos- que implica que la decisin relativa a la custodia deber poder ser revisada con frecuencia..."8 En consecuencia, podemos afirmar que la falta de habilidades temporales de la niez ya no se puede utilizar como argumento para negar al nio su condicin jurdica de sujeto de derechos humanos, sino que obliga a los adultos a prestarles un apoyo adecuado - en el sentido de que variar de forma e intensidad en la medida en que vayan adquiriendo y fortaleciendo las capacidades necesarias para ejercerlos por s. Recurdese el art.5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y sus implicancias en la resignificacin de la patria potestad. La cita de Dolto a la que recurri el magistrado Galds dan cuenta del proceso de transformacin en las relaciones del Estado con la niez y de los adultos con los nios, pues las polticas de infancia no pueden continuar sustentndose en la concepcin de una naturaleza del nio asociada a la inmadurez, a la incapacidad y a la incompletitud, sino que estamos ante sujetos en formacin, caracterstica compartida por los seres humanos de cualquier edad. Fallos como el reseado constituyen la evidencia ms elocuente del compromiso del Poder Judicial provincial con el enfoque de derechos, dimanante de la Convencin sobre los Derechos del Nio y de la nueva legislacin nacional y provincial en materia de proteccin integral de derechos.

DIVORCIO-SOCIEDAD CONYUGAL: Patrocinio letrado nico en el divorcio vincular por presentacin conjunta (arts.215 y 236 Cdigo Civil). Nulidad de la sentencia de divorcio: Errores in procedendo-Errores in iudicando. Retractacin unilateral del convenio extrajudicial sobre liquidacin de sociedad conyugal. Alcance del principio de autonoma de la voluntad y homologacin judicial como condicin de eficacia del convenio. Divisin por mitades (art.1315 Cdigo Civil).

En materia de sociedad conyugal, reviste especial inters el fallo de la Suprema Corte de Justicia bonaerense en la causa C. 96.142, "G. , S. N. y V. , A.D. Divorcio vincular", el 10/6/2009. En este caso, ambos esposo recurrieron la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Mercedes; la esposa interpone recurso extraordinario de nulidad contra dicha resolucin, en la parte que confirma la sentencia de grado en la que se
haba decretado el divorcio vincular de los cnyuges y
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la interlocutoria

que declar la

Cita del Dr.Galds: Dolto Francoise, "Cuando los padres se separan", p.130 y ss. Cita del Dr.Galds: Dolto Francoise., p.125; Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Azul, causa N42616, 4/06/01 T.C. c/M.J. Incidente Tenencia y Rgimen de Visitas
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extemporaneidad de la pretensin de nulidad esgrimida por la esposa con sustento en la idntica asistencia letrada de ambos litigantes. Por su parte, el esposo el esposo plantea recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

contra la misma sentencia de la Alzada, en la parte que confirma de la providencia interlocutoria de primera instancia que no homolog el convenio de liquidacin de sociedad
conyugal en atencin a la disconformidad manifestada unilateralmente por la cnyuge. Nulidad de la sentencia de divorcio: Errores in procedendo Errores in iudicando El recurso extraordinario de nulidad fue rechazado porque, si bien la esposa aduca que la Alzada haba omitido el tratamiento del recurso de apelacin deducido contra la sentencia de divorcio por presentacin conjunta atento a que se haba circunscripto al anlisis de los agravios del recurso de nulidad de sentencia, la Corte Suprema provincial consider que la cuestin que se dice preterida ha merecido respuesta, resultando ajeno a esta va juzgar el acierto con que se ha analizado el asunto, como la forma con que fuera encarada.

En efecto, la Cmara haba rechazado los argumentos introducidos en la expresin de agravios respecto del recurso de apelacin por considerar que la recurrente haba alegado errores in procedendo, siendo que la sentencia slo es susceptible de ser anulada por errores in iudicando. Por lo tanto, como las nulidades del proceso son relativas, desde que se convalidan por el consentimiento, no pueden prosperar las invocadas en autos. Se resalta el hecho de que la apelante concurri a la primera audiencia de divorcio (art.236 Cdigo Civil), y luego otorg poder al mismo letrado (nico para ambos cnyuges) para que se presente por ella en la segunda audiencia.

Retractacin unilateral del convenio extrajudicial sobre liquidacin de sociedad conyugal

En este caso ambos esposos, con patrocinio letrado nico, se presentaron conjuntamente solicitando su divorcio vincular y la homologacin de un acuerdo extrajudicial sobre tenencia, alimentos y liquidacin de sociedad conyugal, en el marco de los arts.215 y 236 del Cdigo Civil. Con posterioridad al dictado de la sentencia en la que se haba decretado el divorcio vincular - declarando disuelta la sociedad conyugal, pero se omitiendose toda consideracin sobre el convenio acompaado-, la excnyuge impugn y se retract del convenio extrajudicial de liquidacin de la sociedad conyugal: -por considerar que se haba violado el art. 1315 del Cdigo Civil, -por haberse firmado con anterioridad a la presentacin de la demanda y

-por dudar que los bienes denunciados en el acuerdo fueran los nicos. Seguidamente, el exesposo solicit la homologacin del convenio de divisin de bienes, pero el juez de grado deneg su peticin e hizo lugar a la retractacin del convenio. Contra esa resolucin, interpuso recurso de apelacin, que fue rechazado por la Alzada, principalmente, porque: 1) Los convenios deben ser producto de la sana voluntad de los esposos, con respeto de los principios fundamentales que rigen la materia (bienes propios y gananciales), pudiendo ser objetados por el juez si entendiese que son contrarios al orden pblico. "Ms an: el juez puede negar la homologacin, la cual es condicin de eficacia y no de existencia del acuerdo, si se convence que uno de los cnyuges no quiere la separacin, el divorcio o el convenio...". 2) Las quejas de esposa respecto de la celebracin del acuerdo se basan en la falta de debido asesoramiento profesional. 3) Autorizar la homologacin del convenio sera contrario al inters de una de las partes, cuya conformidad configura un presupuesto de eficacia. Ante dicho pronunciamiento el ex-esposo interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, que fue desestimado por mayora. Si bien recomiendo la lectura completa del fallo, a continuacin destacar algunos prrafos del voto del Dr.Pettigiani (que har mayora) y luego me referir muy sucintamente al voto del Dr.Genoud.

Voto de la mayora (Dr.Pettigiani)

[E]sta Suprema Corte ha resuelto que el cuestionamiento dirigido a reafirmar la validez del acuerdo celebrado entre las partes que signific la liquidacin y particin privada de los bienes que componan la sociedad conyugal, es un tema privativo de las instancias ordinarias y ajeno a la va del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. 9

Juzgar el sentido, alcance y consecuencias jurdicas de las estipulaciones que integran un convenio o contrato, como en definitiva, la interpretacin de sus circunstancias, constituye una tarea reservada a los jueces de las instancias ordinarias y exenta de censura en casacin, salvo que se denuncie y demuestre acabadamente que resultan producto de una apreciacin o razonamiento absurdo, es decir, un error grave y manifiesto en su anlisis, que no fue demostrado en autos.
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Cita del Dr.Pettigiani: 56.519, sent. del 20 II 1996; Ac. 26.246, sent. 5 XII 1978, "Acuerdos y Sentencias", 1978, t. III, pgs. 636/637.

En el caso, el recurrente no logr acreditar la existencia del absurdo y la infraccin legal que conlleva desde que, como tambin ha sido resuelto, an cuando a travs de la doctrina del absurdo se admite una apertura a la revisin de los hechos de la causa, a ella slo puede acudirse en situaciones que bien pueden calificarse de "extremas". 10

Alcance del principio de autonoma de la voluntad y homologacin judicial como condicin de eficacia del convenio

No es posible postular que la requerida homologacin judicial de estos convenios de liquidacin y particin de la sociedad conyugal, celebrados con anterioridad a la disolucin del vnculo, an cuando lo hayan sido para surtir efectos una vez ocurrido sta, deba ser considerada un mero mecanismo automtico de convalidacin o intangibilidad del exclusivo ejercicio de la autonoma de la voluntad de los otorgantes. As, el magistrado debe apartarse del convenio cuando cuando observare en forma manifiesta (o ello hubiere sido previa y efectivamente postulado y acreditado) que alguno de los otorgantes en verdad no quiere la solucin particionaria anticipada en tal convenio -merced a las propias declaraciones que pudiere haber plasmado en las audiencias conciliatorias previstas en el art. 236 del Cdigo Civil- o cuando lo acordado afectare gravemente los intereses de uno de ellos, o frente a la existencia palmaria de algn vicio en la voluntad (error, dolo, intimidacin, violencia) o por situaciones que pudieren configurar lesin, imprevisin, abuso de derecho o algn vicio del acto jurdico (simulacin, fraude), o lo pactado fuere contrario a la moral, buenas costumbres o perjudicare derechos de los hijos.

Patrocinio letrado nico

Lo decidido por el tribunal a quo en cuanto a que lo acordado entre las partes, debido a la presencia de un nico letrado en el asesoramiento respecto de la determinacin del carcter ganancial de los bienes objeto de particin, sus compensaciones y lo atinente a la confeccin de las respectivas hijuelas particionarias ha importado un perjuicio grave a los intereses de una de las partes, no resulta atentatorio de la alegada imposibilidad de retractacin de lo previamente convenido, ni de la doctrina de los actos propios ejecutados por la mujer, pues responde -ms bienal ejercicio de una prerrogativa propia de la judicatura en la dotacin de efectos jurdicos a este especial tipo de convenios que los esposos suscriben an hallndose vigente el vnculo matrimonial Luego, slo cabe reparar en la posible valoracin que el tribunal a quo hubiese efectuado de las circunstancias que justificaron la negativa a la homologacin judicial del mencionado convenio,
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Cita del dr.Pettigiani: Ac. 90.443, sent. del 13 IV-2005; Ac. 91.558, sent. del 24 V 2006, entre otras.

constituyendo ste un mbito propio de las instancias ordinarias, por constituir las mismas ingrediente esencial de la decisin, atento su carcter eminentemente circunstancial.

Divisin por mitades (art.1315 Cdigo Civil).

En relacin con esta cuestin, advirtase que en el voto se observa que: ms all de las meras afirmaciones de la ex esposa respecto de la calificacin dada a los bienes de titularidad de su ex -cnyuge, cierto es que lo pactado exhibe una ostensible desproporcin en la adjudicacin de los bienes gananciales por parte de los -otrora- cnyuges, aspecto -objetivo- que, sumado a la carencia de representacin jurdica individual por parte de los esposos, otorgan suficiente sustento fctico y probatorio a la decisin impugnada.

Voto del Dr.Genoud

En primer lugar, afirma el magistrado que en el caso no se cuestiona la posibilidad de celebrar un acuerdo extrajudicial sobre liquidacin de sociedad conyugal, sino si es admisible la retractacin unilateral fundada en que aqul fue realizado con un nico patrocinio y en violacin al respeto de la particin por mitades (art. 1315 del Cdigo Civil). Respecto de dichos convenios, el Dr.Genoud seala que estn condicionados a que se dicte la sentencia de divorcio (o separacin personal) y a la homologacin judicial y su validez podr ser atacada probando vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, lesin). Menciona incluso la posibilidad del desistimiento anterior a la celebracin de la segunda audiencia que se configurara sencillamente no asistiendo a la misma, mas considera que no es viable la retractacin unilateral posterior a la sentencia que decret el divorcio vincular, destruyendo la buena fe que debe prevalecer en este tipo de actos. Por lo que, no habindose alegado vicios de la voluntad, ni perjuicio alguno, ni lesin subjetiva, que pudieran haber afectado la validez del convenio, el convenio debi ser homologado. Con relacin a la facultad judicial -conferida al juez por el art.236 del Cdigo Civil- de objetar alguna de las estipulaciones del convenio de liquidacin de sociedad conyugal, no ha de entenderse que el juez pueda decidir no homologarlo slo porque una de las partes se ha arrepentido. Pues, en estos acuerdos que slo interesan a los esposos, el juzgador no se halla habilitado para sustituir la voluntad expresa de los cnyuges salvo, claro est, que verifique la existencia de vicios de la voluntad o situaciones que puedan configurar una lesin, segn el art. 954 del Cd. Civil. No hay razn para apartarse de los principios generales sobre la materia aplicables a todo vnculo que se anuda entre personas adultas y capaces.

Se sostiene que la intervencin judicial tiene el alcance de una autenticacin o legalizacin, ya que el acuerdo por s mismo obliga a las partes a su cumplimiento; validez que reviste desde que es suscripto, aun antes de su presentacin a autos para homologacin. En cuanto al principal argumento de la actora para justificar su retractacin (patrocinio letrado nico elegido por el esposo), observa el Dr.Genoud que tratndose de personas mayores, capaces, con un alto nivel de educacin (la actora es odontloga), no habindose alegado ningn vicio de la voluntad al menos debi probarse que le causaba algn perjuicio. Agrega, que dado que no hubo vicios de la voluntad, el medio con que contaba la actora para dejar sin efecto el convenio era no asistir a la segunda audiencia lo que hubiera provocado que no se dictara el divorcio y, en consecuencia no se disolviera ni liquidara la sociedad conyugal. Empero no lo hizo. As como no es posible el desistimiento unilateral del proceso de divorcio por presentacin conjunta luego de la segunda audiencia 11 tampoco lo es frente al convenio. Aclara el magistrado que un importante sector de la doctrina considera que el patrocinio nico es posible en los juicios por presentacin conjunta slo que si surge un conflicto el abogado deber apartarse del caso12 - que es lo que ocurri en este caso. Tambin sustenta su voto el Dr.Genoud en que la actora se pone en contradiccin con sus propios actos con la excusa de haber aceptado el abogado impuesto por su cnyuge e intentando dejar sin efecto un convenio que haba firmado, adjuntado a la demanda de presentacin conjunta y pedido su homologacin. Finalmente, otro aspecto del caso analizado por el magistrado, es la referida a la posibilidad de que se hubiera violado el art. 1315 del Cdigo Civil (posibilidad deslizada en la sentencia de Cmara), cuando se afirma que los convenios de liquidacin de sociedad conyugal deben ser producto de una sana voluntad de los cnyuges, debindose respetar principios fundamentales como los de restitucin de los bienes propios y la particin por mitades, pudiendo por ende, ser objetados por el juez, si entiende que son contrarios al orden pblico. Sobre este punto, en el voto queda explicita la coincidencia con la postura que entiende que, una vez disuelta la sociedad conyugal la divisin por mitades no es de orden pblico.13

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Citado por el Dr.Genoud: Ac. 81.531, sent. del 10-VIII-2005 Citado por el Dr.Genoud: Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", 9na. ed., Perrot, Bs. As., 1993, T. I, p. 468; Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As., T. 2, p. 142; Mizrahi, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", Astrea, Bs. As., p. 256. 13 Citado por el Dr.Genoud: Fassi, Santiago C.; Bossert, Gustavo A., "Sociedad conyugal", Astrea, Bs. As., 1978, T. 2, p. 452; Mizrahi, ob. cit., p. 435; Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", 5ta. ed., Astrea, Bs. As., 2006, T. 1, p. 733; Lambois, Susana E., "Una vez ms sobre los convenios de liquidacin de la sociedad conyugal previos a su disolucin", "La Ley Buenos Aires", 2000 257.

PENSION POR FALLECIMIENTO DEL CONVIVIENTE DEL MISMO SEXO: Antecedentes: Accin de amparo. Dictamen de la Procuradora Fiscal: Agravios del recurrente (Plazo de caducidad de la accin de amparo: Incompatibilidad entre la ley de amparo provincial 7.166 y la Constitucin bonaerense - Discriminacin y derecho a la igualdad de trato - Exceso ritual manifiesto. Temas constitucionales local y cuestiones federales). Requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario federal (Principio Excepcin al principio: Exceso rigor formal y garanta del debido proceso - Sentencia equiparable a definitiva - Particulares circunstancias del caso). Sentencia arbitraria (Fundamentacin de sentencias. El rito cede ante el derecho previsional y la proteccin contra el trato discriminatorio. Supremaca de la Constitucin Nacional). Cuestin de fondo

He incluido este fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin14 en los autos "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Yapur, Elvio Alberto c/ Caja de Previsin y Seguro Mdico de la Provincia de Buenos Aires", 28/7/2009, por sus antecedentes provinciales y porque el seguimiento de los casos de proteccin contra el trato discriminatorio concitan nuestro inters, especialmente cuando se hallan comprometidos derechos emergentes de la relacin de dos personas del mismo sexo que se procuraban ostensible trato familiar, En este caso, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires haba declarado mal concedido el recurso de inconstitucionalidad local por considerar que no haba caso constitucional, por considerar que no se haba controvertido ni decidido la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos provinciales confrontados con normas de la Constitucin local, resultando adems los agravios del apelante ajenos al carril promovido y propios del de la inaplicabilidad de la ley. Contra esa decisin, el actor interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motiv la queja. Haciendo suyos los trminos y conclusiones del dictamen de la seora Procuradora Fiscal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo lugar a la queja, declar procedente el recurso extraordinario y revoc la sentencia apelada, ordenando que volvieran los autos al tribunal de origen (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires) para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.

Antecedentes: Accin de amparo

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Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: "YAPUR ELVIO C/CAJA DE PREVISION Y SEG MEDICO" S.C. Y. 36; L. XLIII 28/7/2009

Cuando el actor interpone la accin de amparo ante el juez contencioso administrativo provincial15, peticionando que se dejaran sin efecto las resoluciones denegatorias de pensin de la Caja de Previsin y Seguro Mdico bonaerense -fundadas en la identidad de sexos entre solicitante y causante, y principios que emanan del artculo 55, prrafo 3 de la ley local 12.207- invoc la lesin manifiesta de un conjunto de principios y derechos fundamentales garantizados por la Constitucin de la provincia y por la Carta Fundamental (derecho a la igualdad de trato y proteccin contra cualquier forma de discriminacin) y adems fund su accin, entre otras normas, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convencin Americana de Derechos Humanos , el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El fallo del juez de primera instancia, en el que se haba hecho lugar a lo peticionado 16, fue revocado por la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo de La Plata17, el 18/7/2006 (disidencia de la Dra.Milanta), por entender que: - haba transcurrido el plazo del art. 6 ley 7.166 para interponer la accin de amparo (caducidad: 30 das a partir de la toma de conocimiento del acto u omisin que considera violatorio del derecho o garantas constitucionales), -que "prima facie", no surga probada con nitidez la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto cuestionado, -que la cuestin revesta diversas aristas doctrinarias y polmicas que tornan el objeto del litigio de una complejidad que excede el marco limitado de una accin de amparo.

Dictamen de la Procuracin General de la Nacin:

Agravios del recurrente: -Plazo de caducidad de la accin de amparo: Incompatibilidad entre la ley de amparo provincial 7.166 y la Constitucin bonaerense

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Juzgado N1 en lo Contencioso Administrativo de La Plata Titular: Dr.Luis Federico Arias Fallo del Juez Luis Federico Arias (Juzgado en lo Contencioso Administrativo N 1 de La Plata) en los autos "YAPUR ELVIO ALBERTO C/CAJA PREV. Y SEGURO MEDICO DE LA PROV. DE BS. AS. S/AMPARO" - 9/3/2005 17 Integrantes de la Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo de La Plata: Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia A.M. Milanta y Gustavo Juan De Santis. Fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata en los autos Y., E. A. C/ CAJA DE PREVISIN Y SEGURO MEDICO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ AMPARO 18/7/2006 - (Disidencia: Dra. Claudia A.M. Milanta)

Resulta de inters en este casi tener en cuenta que el recurrente se agravia de la falta de respuesta a su planteo sobre la cuestin de la incompatibilidad del artculo 6 de la ley 7.166 -norma en base a la cual se declar caduca la accin de amparo - con el artculo 20.2 de la Constitucin provincial, sin que se le diera respuesta. -Discriminacin y derecho a la igualdad de trato Respecto del derecho a la igualdad de trato y proteccin contra cualquier forma de discriminacin, manifiesta el recurrente que la sentencia de la Cmara decidi sobre el planteo de incompatibilidad entre la ley 12.207 y el artculo 11 de la Constitucin, afirmando que no se adverta arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto de la Caja cuestionado. Agrega que sobre esta cuestin, en el recurso extraordinario local plante, en forma expresa, que la Cmara, a pesar de concluir que para una correcta solucin del litigio se necesitaba un mayor debate de la cuestin y cotejo con varias medidas complementarias, no indic cuales eran o en que consistan. -Exceso ritual manifiesto. Temas constitucionales local y cuestiones federales Sostiene ante la Corte Federal que, en el mbito local se le dio primaca al nomen iuris del remedio procesal interpuesto, a pesar de que sus planteamientos versaban sobre temas constitucionales locales y cuestiones federales (alcance del derecho, igualdad ante la ley y prohibicin de trato discriminatorio, entre otras). Requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario federal: -Principio: Destaca la Procuradora Fiscal en su Dictamen, que la admisibilidad de los recursos no es revisable en la instancia extraordinaria, ya que por su ndole no exceden el marco de las facultades propias de los jueces de la causa, mxime cuando se trata de pronunciamientos de superiores tribunales de provincia, pues en estos casos la doctrina de la arbitrariedad es de aplicacin particularmente restringida. -Excepcin al principio: Exceso rigor formal y garanta del debido proceso Menciona el Dictamen que la Corte Federal reconoce como excepcin al principio aquellos casos las resoluciones implican un exceso de rigor formal que lesiona derechos constitucionales invocados por el recurrente, y conducen a una restriccin sustancial de la va utilizada, sin fundamentacin idnea o suficiente, lo que se traduce en una violacin a la garanta del debido proceso consagrada en el art. 18 de la Constitucin Nacional. -Sentencia equiparable a definitiva: Asimismo, respecto de la exigencia de sentencia definitiva para que sea formalmente admisible el recurso extraordinario federal, la Procuradora Fiscal que la Corte federal tiene

dicho que cabe dar por cumplido dicho recaudo cuando se trate de una resolucin que, sin ser de esta naturaleza, origine un agravio de imposible o insuficiente reparacin ulterior. -Particulares circunstancias del caso: En este punto cabe destacar la relevancia otorgada en el Dictamen a las particulares circunstancias de la causa (tiempo transcurrido, delicada situacin de salud alegada por el apelante y la ndole de los derechos en juego). Obsrvese que se consider que en el caso exista la posibilidad cierta de que se configurase un agravio de difcil reparacin ulterior -extremo que habilita, tambin, la va extraordinaria intentada-, atendiendo precisamente a esas circunstancias y sin perjuicio que los jueces de la segunda instancia local consideraron viable el inicio de una accin ordinaria posterior.

Sentencia arbitraria: -Fundamentacin de sentencias: En el caso, la Corte Federal al compartir y hacer suyos los trminos y conclusiones del Dictamen de la Procuradora Fiscal- estim que le asista razn al recurrente, por la preponderancia que se le haba concedido en la justicia local a una cuestin formal, como ser el nomen iuris de la va utilizada, en desmedro del estudio de los agravios conducentes que ponan en tela de juicio temas de derechos fundamentales, sin dar otro basamento para ello. Recurdese que se haba desestimado el recurso de inconstitucionalidad local, siendo que los agravios debieron encuadrarse en el marco del recurso de inaplicabilidad de la ley.

-El rito cede ante el derecho previsional y la proteccin contra el trato discriminatorio Adems, se pone de relieve que trataba de una materia inherente al derecho previsional, en un caso en el que adems se plantearon cuestiones en orden a la aplicacin e inteligencia de Tratados Internacionales en materia de discriminacin. -Supremaca de la Constitucin Nacional Finalmente, el Dictamen subray que al considerarse indispensable la intervencin del superior tribunal local en los casos aptos para ser conocidos por la Corte Federal segn el art. 14 de la ley 48, la legislatura local y la jurisprudencia de sus tribunales no pueden

vedar con fundamentos formales el acceso a aqul rgano, en tales supuestos. (art.31 Constitucin Nacional) Cuestin de fondo En relacin con el fondo de la cuestin, si bien la Procuradora remiti a todo evento- a las consideraciones realizadas en el dictamen del Procurador General de la Nacin en los autos S.C.M.N 2230, L.XL; caratulado: "M. J. J. c/ A.N.Se.S.y otros" (28/7/2007), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin -al hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia recurrida- orden que volvieran los autos al tribunal de origen (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires) para que se dictara, por quien corresponda, un nuevo pronunciamiento.