ALEXANDRE DE CASTRO COURA

REFLEXES ACERCA DA (IN)EFECTIVAO

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO BRASIL E DO CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS

Setembro de 2008 Oficina n 314

Alexandre de Castro Coura

Reflexes acerca da (in)efetivao dos Direitos Fundamentais Sociais no Brasil e do controle judicial de polticas pblicas

Oficina do CES n. 314 Setembro de 2008

OFICINA DO CES Publicao seriada do Centro de Estudos Sociais Praa D. Dinis Colgio de S. Jernimo, Coimbra Correspondncia: Apartado 3087 3001-401 COIMBRA

Alexandre de Castro Coura*

Reflexes acerca da (in)efetivao dos Direitos Fundamentais Sociais no Brasil e do controle judicial de polticas pblicas1

Resumo: Transcorridos 20 anos da promulgao da Constituio em vigor no Brasil, oportuno analisar criticamente os desafios para a efetivao dos direitos sociais no contexto brasileiro, luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito. Nesse sentido, sero destacadas algumas perspectivas tericas abordadas pelos juzes e tribunais no controle de polticas pblicas constitucionalmente asseguradas e indispensveis efetivao dos direitos fundamentais sociais.

I. Introduo O advento da Constituio de 1988, como marco fundamental do ordenamento jurdico brasileiro, no apenas consolidou a superao do regime ditatorial militar, como tambm estabeleceu compromissos sociais extremamente relevantes para afirmao do regime democrtico, vinculado idia de reduo das desigualdades e de promoo de incluso social. Transcorridos 20 anos da promulgao da Constituio em vigor, que se afirma o marco de um Estado Democrtico de Direito, oportuno avaliar a experincia constitucional brasileira, identificando os desafios para a efetivao dos direitos sociais, em um pas marcado pela desigualdade e excluso, bem como pelo dficit de legitimidade de um regime autoritrio que a pouco foi superado. Se, por um lado, o fim da ditadura militar no Brasil representou a efetivao de uma srie de direitos vinculados, primordialmente, ausncia de intromisses estatais abusivas na liberdade individual, por outro, a ausncia de polticas pblicas consistentes e democraticamente estabelecidas, mesmo aps 20 anos de Constituio, ainda compromete a efetivao dos direitos fundamentais sociais no Pas.
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Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); Professor na Faculdade de Direito de Vitria (FDV), das disciplinas de Teoria dos Direitos Fundamentais no Mestrado e Teoria da Constituio na Graduao; Promotor de Justia MP/ES. 1 Texto apresentado em seminrio conjunto no dia 09 de julho na sala de seminrio do CES acerca do tema A crise da modernidade e o papel da estado na efetivao dos Direitos Sociais. 1

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Nessa seara, diversas teorias foram apresentadas para explicar as dificuldades e os desafios para a efetivao desses direitos, algumas das quais acabaram reforando o que se pretendeu criticar. Como exemplo, destaca-se a problemtica idia de que as normas referentes aos direitos sociais configurariam apenas programas de governo dirigidos ao Executivo e ao Legislativo, ou seja, que no seriam judicializveis ou executveis por juzes e tribunais no exerccio da tarefa de julgar. Entretanto, como destaca Paulo Bonavides, esta concepo terica configurou salvo conduto para as omisses do constitucionalismo liberal no campo da positividade social do Direito, servindo de argumento retrico para legitimar o prprio descumprimento da Constituio. Dessa forma, a teoria das normas programticas foi utilizada pelo Poder Pblico como justificativa para a no formulao e implementao de polticas pblicas necessrias concretizao dos direitos sociais (Bonavides, 2002: 220 ss). Considerando no existir uma diferena ontolgica ou simplesmente natural entre os direitos sociais e os clssicos direitos individuais, no ponto em que as duas categorias dependem, em certa medida, de obrigaes positivas do Estado, h de se constatar que as dificuldades na efetivao dos direitos sociais decorrem, principalmente, de pr-concepes e ideologias inadequadas ao atual paradigma constitucional, que, muitas vezes, no so sequer desveladas, embora condicionem as respostas tericas e prticas dadas s inmeras questes atinentes matria. Assim sendo, h de se ressaltar que a problemtica acerca dos direitos sociais reflete, no fundo, uma disputa de paradigmas de direito, ou seja, uma concorrncia de pr-compreenses que, muitas vezes, condicionam e impem um tratamento inadequado a essa questo, acentuando as dificuldades para a materializao da igualdade e a incluso social dos desfavorecidos.

II. Para uma anlise crtica da problemtica acerca da (in)efetividade dos direitos sociais: disputa de paradigmas e problematizao dos pressupostos subjacentes As ordens jurdicas concretas, alm de representarem modos diferentes de realizao do Direito e seus princpios, refletem, tambm, distintos paradigmas acerca de como promover a igualdade entre os cidados e lidar com suas diferenas e semelhanas. Por essa razo, os direitos sociais so tratados de forma especfica em cada sistema jurdico concreto, luz de

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um contexto histrico, poltico e social, que no pode ser desconsiderado no processo de efetivao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Jrgen Habermas afirma que um paradigma de Direito delimita um modelo de sociedade contempornea para explicar como princpios do Estado de Direito e os direitos fundamentais devem ser concebidos e implementados para que cumpram, naquele contexto, as funes que lhes so normativamente atribudas (Habermas, 1996: 194 ss.). Nesse passo, possvel constar que at mesmo as discusses acerca da efetivao e dos fundamentos dos direitos sociais refletem disputas de paradigmas.2 Afinal, todo debate acerca da questo da (des)igualdade entre os cidados funda-se, em maior ou menor grau, em uma concorrncia de pr-concepes acerca, por exemplo, das diferenas e semelhanas a serem consideradas relevantes ou das polticas pblicas a serem implementadas em prol da incluso social. Nesse plano, relevante destacar que todo pensamento ocorre num contexto histrico especfico, pressupondo um pano de fundo compartilhvel, que simplesmente no pode ser desconsiderado, seja pela tentativa de abstrao, seja pela pretenso de distanciamento. Martin Heidegger j destacava o carter temporal do ser humano, como ser histrico, profundamente marcado pela tradio cultural na qual est inserido e pelas concepes prvias que condicionam toda a interpretao que realiza. Com efeito, a interpretao de qualquer questo funda-se, essencialmente, numa concepo prvia, nunca sendo a apreenso isenta de um dado preliminar. Por isso, todo o princpio de interpretao se apresenta como aquilo que a interpretao necessariamente j pe, ou seja, que preliminarmente dado na posio ou viso prvia de quem interpreta (Heidegger, 2000: 207 ss).3 Para Heidegger, o homem, em sua essncia, memria do ser, que corresponde ao momento fundamental do evento de desvelamento do ser, s se podendo falar de linguagem a onde o ser se desvela, onde se abre, isto , no prprio homem.4 Dessa forma, as consideraes de Heidegger permitem concluir que qualquer ponto de vista depende de uma viso prvia, que, como o prprio ser, marcada pelo seu tempo.
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Nesse sentido, ver Cattoni de Oliveira, 2001: 143. Cf. Heidegger, 2000. Segundo Heidegger, a interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A interpretao nunca apreenso de um dado preliminar, isenta de pressuposies. Se a concreo da interpretao, no sentido da interpretao textual exata, se compraz em se basear nisso que est no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como estando no texto nada mais do que a opinio prvia, indiscutida e supostamente evidente, do intrprete. Em todo princpio de interpretao, ele se apresenta como sendo aquilo que a interpretao necessariamente j pe, ou seja, que preliminarmente dado na posio prvia, viso prvia e concepo prvia. 4 Nesse sentido, ver Manfredo Arajo de Oliveira, 2001: 201 e ss. 3

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Assim, Heidegger lanou as bases para que a noo de temporalidade fosse vinculada de humanidade, ou seja, para que o homem fosse enfocado como marca de seu tempo. E como o homem tempo, sua verdade tambm datada, precria e contextualizada, passvel, portanto, de ser modificada. Aprofundando tal reflexo, Hans-George Gadamer constatou a relevncia do preconceito para a produo da verdade cientfica. Ento, o preconceito, entendido como o conjunto de valores e crenas arraigados no homem, foi vinculado prpria noo de cincia (Gadamer, 1998: 1 ss).5 Dessa maneira, foi reforada a idia de que as condies existenciais do homem determinam tambm as condies com as quais ele interpreta e convive com o mundo. Em outras palavras, independentemente da vontade humana, os preconceitos determinam o sentido apreendido do mundo pelo sujeito, o qual, inevitavelmente, gravado por sua condio histrica.6 Correlacionando a noo de preconceito de interpretao, Gadamer afirmou:
Esse o ponto de partida do problema hermenutico. Por isso havamos examinado o descrdito do conceito do preconceito no Aufklrung. O que, sob a idia de uma autoconstruo absoluta da razo, se apresenta como um preconceito limitador, parte integrante, na verdade, da prpria realidade histrica. Se se quer fazer justia ao modo de ser finito e histrico do homem, necessrio levar a cabo uma drstica reabilitao do conceito do preconceito e reconhecer que existem preconceitos legtimos. (Gadamer, 1998: 416)

Ao declarar ser o conhecimento condicionado a pr-conceitos, Gadamer atentou contra o postulado maior das cincias desde o positivismo cientfico e filosfico do sculo XIX, qual seja, a crena na neutralidade do mtodo. Analisando a questo, Eduardo Bittar esclarece:
Segundo Gadamer, as cincias do esprito so contaminadas pela experincia de mundo, pela historicidade de seu engajamento, pela contextualidade de sua produo. muito menos a cincia um procedimento rigoroso de constituio de seus objetos, e mais um mtodo de depurao dos preconceitos vividos e interpretados pelo agente do conhecimento, em que desponta a instncia lingstica como fundamental. Dizer o contrrio correr o risco de aceitar a inocncia metodolgica que reduz os fenmenos sociais a meras fatias do saber do mundo dispostas para anlises laboratoriais. (Bittar, 2002: 185)

Como esclarece Menelick de Carvalho Netto (2000: 475), as consideraes de Hans Georg Gadamer vinculam-se tradio teortica hermenutica filosfica, uma corrente de pensamento na histria da filosofia que se dedicou ao estatuto das denominadas cincias do esprito, das cincias humanas e sociais. Nesse passo, ao empreender a denominada virada hermenutica, a obra de Gadamer produziu um impacto sobre o conceito de cincia em geral, lanando as bases para a idia de paradigma, de Thomas Kuhn, que informa a atual filosofia da cincia. 6 Nesse sentido, cf. Bittar, 2002: 184 ss. 4

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Portanto, Gadamer defendeu a noo de que a compreenso est repleta de preconceitos formados a partir de experincias e vivncias que ocupam o espao da compreenso, os quais condicionam a aproximao de todo hermeneuta de um objeto de conhecimento e de todo leitor de um texto (ibid.: 183). Entretanto, ao se utilizar da noo de preconceito, Gadamer no o fez num sentido estritamente pejorativo, mas, num aspecto mais amplo, como conceito formado previamente, de algo que constitui e determina todas as estruturas do conhecimento. Ou seja, refletindo acerca da formao do crculo hermenutico, Gadamer ressaltou que o homem conhece a partir de pr-conceitos, os quais so projetados e incorporados ao que se busca conhecer. Sendo assim, o conhecimento de qualquer objeto corresponde tambm ao conhecimento de preconceitos (ibid.: 184). Em suma, o crculo hermenutico de Gadamer evidencia o carter circular de toda a compreenso, que sempre se realiza a partir de uma pr-compreenso, precedente do prprio mundo de experincia do intrprete, mas que pode ser enriquecida por meio da captao de contedos novos (Omatti, 2003: 24). Com isso, no mbito da hermenutica, foi desvelada a mediao histrica tanto do objeto da compreenso quanto da prpria situacionalidade do que se compreende, demonstrando-se a correlao entre histria e interpretao, ambas mediadas pela linguagem. Nessa perspectiva, restou cincia o significativo papel de problematizar tais preconceitos, constitudos ao longo da histria e projetados na (re)construo do sentido das coisas!7 Dessa forma, Gadamer marcou a reviravolta hermenutica na filosofia, afirmando a importncia da histria, da tradio e dos preconceitos humanos para a (re)construo da idia de verdade, defendendo a noo de que toda a compreenso interpretao e de que toda interpretao se desenvolve no seio da linguagem, bem como demonstrando como o problema hermenutico se revela a partir da relao fundamental existente entre pensamento, compreenso e linguagem (ibid.: 240). Aprofundando as reflexes acerca de como ocorre o entendimento por meio da linguagem, Ludwig Wittgenstein tambm contribuiu de forma significativa para compreenso da cognio, comunicao e interpretao. Na obra Investigaes filosficas, Wittgenstein demonstrou que as palavras s adquirem sentido por intermdio do uso compartilhado,

E, segundo Gadamer, possibilitando toda a experincia hermenutica est a linguagem, ponto de partida para o desenvolvimento da experincia humana e ponte para a efetivao do entendimento sobre as coisas. Conferir tambm Oliveira, 2001: 240 e ss. 5

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reforando, nesse ponto, as noes de historicidade e intersubjetividade do ser, trabalhadas por Gadamer. Ao apresentar a teoria dos jogos de linguagem, Wittgenstein impulsionou o que ficou conhecido como giro pragmtico na filosofia.8 Partindo de uma crtica ao reducionismo da teoria objetiva da linguagem, ele demonstrou que a linguagem no um puro instrumento de comunicao de um conhecimento j realizado, mas condio de possibilidade para a prpria constituio do conhecimento enquanto tal. Assim, esse autor afirmou, em divergncia aos postulados da filosofia moderna, que no h conscincia sem linguagem! E que o prprio uso das palavras nos diversos contextos lingsticos e extralingsticos, nos quais so empregadas, o que lhes confere seu significado. Em outros termos, o fato de algum compreender o que uma frase significa no depende do que o interlocutor tenha pretendido dizer, mas da situao histrica em que a frase utilizada. O compreender elemento de uma forma de vida, marcado por um contexto sociohistrico, razo pela qual no se pode arbitrariamente decidir o significado de uma palavra, que depender do sentido que lhe atribudo comumente, ou seja, dos contextos de sentido, do seu uso social. Em sntese, apresentando a teoria dos jogos de linguagem, Wittegenstein demonstrou que o sentido das palavras s pode ser alcanado na prxis. Dessa forma, os autores anteriormente destacados lanaram as bases para uma inovadora concepo de cincia, que se encontra estampada na instigante obra de Thomas Khun, A estrutura das revolues cientficas. No cerne dessa nova perspectiva, destacou-se o conceito de paradigma, originado na filosofia da cincia e, inicialmente, vinculado ao desenvolvimento da filosofia da linguagem. Nesse passo, o papel fundamental do silncio para a linguagem foi amplamente reconhecido, discutindo-se o paradoxo de que ns nos comunicamos porque no nos comunicamos (Carvalho Netto, 2001: 15). Em outras palavras, percebeu-se que a comunicao s ocorre graas existncia de esferas gerais de pr-compreenso, que compem um pano de fundo compartilhado de silncio, sob o qual se assentam as palavras consideradas de sentido bvio e que, exatamente por isso, no so tematizadas, razo pela qual so indispensveis comunicao. Para dar um exemplo, se cada palavra de um dilogo tivesse seu significado problematizado e o mesmo acontecesse em relao a todas as palavras utilizadas nas sucessivas explicaes dadas, a comunicao no aconteceria. Portanto, o que viabiliza a
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Cf. Oliveira, 2001: 93-116. 6

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comunicao justamente a existncia de um pano de fundo compartilhado de silncio ou, para usar a expresso de Habermas, pano de fundo de mundos da vida compartilhveis, sob o qual se assentam as palavras que, presumidamente, tm significado bvio, compartilhado, conhecido por todos, e que, por isso, no so sequer discutidas. Assim sendo, ns nos comunicamos porque no nos comunicamos! As pr-compreenses compartilhadas, que integram tal pano de fundo naturalizado de silncio assentado na gramtica das prticas sociais, constituem exatamente o que Khun denominou paradigma. Dessa maneira, reafirmou-se a noo de que toda a comunicao depende da interpretao, da atribuio de sentido, da compreenso do que se comunica, sob o pano de fundo de tradies e mundos da vida compartilhveis, apesar das particularidades que cada ser humano vivencia e preserva. Tal noo permite concluir que tambm os supostos da atividade de todos os operadores jurdicos, do legislador ao destinatrio da norma, devem ser considerados indispensveis para a implementao de um ordenamento, o que nos remete tematizao das gramticas subjacentes s prticas sociais instauradas. A concepo de cincia de Kuhn, intimamente ligada aos avanos produzidos pela filosofia desde Heidegger, passando por Gadamer, Wittgenstein e Austin, demonstrou que a existncia de paradigmas alcana, alm de uma dada comunidade cientfica, toda a sociedade.9 Acerca do termo paradigma, Kuhn esclarece:
De um lado, indica toda a constelao de crenas, valores, tcnicas, etc., partilhados pelos membros de uma comunidade determinada. De outro, denota um tipo de elemento dessa constelao: as solues concretas de quebra-cabeas que empregadas como modelos ou exemplos, podem substituir regras explcitas como base para a soluo dos restantes quebra-cabeas da cincia normal. (Khun, 1997: 218)

Analisando esse complexo conceito, Menelick de Carvalho Netto destaca o duplo aspecto presente na idia de Kuhn. O primeiro aspecto refere-se constatao de que, por um lado, o conceito de paradigma possibilita explicar o desenvolvimento do conhecimento humano como um processo de rupturas, mediante a tematizao e explicitao de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pr-compreenso e vises do mundo, em vez de um mero acmulo de concluses seqencialmente coerentes. O segundo aspecto, por outro lado,

Khun demonstrou que o advento de novas gramticas sociais pode proporcionar uma troca de paradigma (tendo, como conseqncia, a reformulao da concepo do que seja considerado realidade), mas a condio paradigmtica jamais poder ser abandonada. Cf. Khun, 1997: 218 ss). 7

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correlaciona-se s bvias simplificaes das quais a noo de paradigma padece, que, no entanto, so vlidas, na medida em que viabilizam que tais grades seletivas gerais, pressupostas e compartilhadas, se apresentem em determinadas sociedades, de forma tendencialmente hegemnica, por certos perodos de tempo e em contextos determinados (Carvalho Netto, 1999: 78). No mbito jurdico, as discusses acerca da efetivao dos direitos sociais, recorrentemente associadas aos limites, s possibilidades e exigncia de legitimidade das intervenes estatais, tambm correspondem a reflexos de concepes paradigmticas. Afinal, como visto, qualquer atividade humana vincula-se, inevitavelmente, a um determinado contexto histrico, pressupondo, por conseqncia, um pano de fundo compartilhado, que no pode, simplesmente, ser descartado.

III. Do Paradigma do Estado Liberal ao Paradigma do Estado de Bem-Estar Social: a tenso de pr-compreenses e o surgimento da teoria das normas programticas De uma forma geral, antes da modernidade, o direito e a organizao poltica fundiam-se em um amlgama de religio, moral, tradio e costumes, transcendentalmente justificados e indiferenciados, ao longo de toda a Antiguidade e da Idade Mdia. Com o ressurgimento da vida urbana e o revigoramento comercial decorrente da livre navegao no Mediterrneo, notadamente a partir do sculo XI, aparece um grupo social novo, a burguesia, com regras prprias e poder poltico fundado, predominantemente, na riqueza mercantil, e no apenas na propriedade imobiliria. A partir de ento, iniciou-se o processo de abolio formal da estrutura estamental do direito ocidental europeu, cujo pice foi marcado pela Revoluo Francesa, que consagrou a idia de que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos (Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, art. 1). O fim dos privilgios de nascimento, a noo de liberdade como direito individual de se fazer tudo que um mnimo de leis no proba, a liberdade de ter em oposio liberdade de ser dos antigos e a igualdade formal, perante a lei, integram-se em um profundo rompimento com o paradigma antigo-medieval e marcam o nascimento da modernidade e do primeiro paradigma constitucional: o Estado Liberal.10
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Quanto s causas dessa ruptura com o paradigma antigo-medieval, Menelick de Carvalho Netto (2000: 477) afirma: verifica-se a dissoluo desse paradigma ao longo de pelo menos trs sculos, por um sem nmero de 8

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Especialmente a partir das revolues liberais, americana (1776) e francesa (1789), a idia de liberdade na propriedade e na igualdade formal de todos foi assentada, ressaltando, nesse contexto, a primazia do indivduo, no mais reduzido a mero elemento de um grupo, em face da sociedade e do Estado. Nesse novo paradigma, os direitos do homem, de cunho meramente negativo, restringiam-se, basicamente, a abstenes estatais. A noo de bem comum, por sua vez, tratada como o resultado da soma dos bens individuais, foi considerada simples conseqncia da liberdade de atuao garantida a todos a partir de ento. esfera pblica restava a funo de assegurar o no retorno ao Absolutismo, estando vinculada a uma noo de Estado profundamente limitada pela lei, numa perspectiva estritamente formalista, bem como por uma insurgente concepo de separao de poderes.11 Salientando a clara definio do papel atribudo atividade jurisdicional e ao legislador no paradigma jurdico liberal, Habermas afirma que as tarefas e finalidades estatais foram deixadas poltica, no sendo objeto de regulamentao constitucional. Os direitos fundamentais, por sua vez, foram considerados direitos de defesa do indivduo contra o Estado, amparando somente pretenses de cunho negativo (em geral, obrigaes de no fazer dirigidas ao Estado) e possuindo validade direta ou absoluta (Habermas, 1996: 245). Todavia, enquanto se buscava proteger os cidados contra o Estado, as relaes horizontais entre pessoas privadas, especialmente as relaes intersubjetivas constituintes da prtica comum dos cidados, no foram devidamente enfocadas, no esquema liberal de separao de poderes (ibid.: 245-6). Isso porque a democracia moderna surgiu como um movimento de limitao geral dos poderes governamentais, sem qualquer preocupao de defesa da maioria pobre contra a minoria rica. Em outras palavras, o esprito original da democracia moderna foi a defesa dos proprietrios ricos contra um regime de privilgios estamentais, e no a defesa do povo pobre contra a minoria rica (Comparato, 2001: 49).

fatores que vo desde a ao dissolvente do capital, a diluir os laos e entraves feudais e a fazer com que cada vez mais indivduos livres e possessivos participem do crescente mercado como propriedade, no mnimo, do prprio corpo, ou seja, da fora de trabalho que lhes possibilita o comparecimento cotidiano ao mercado enquanto proprietrios de uma mercadoria a ser vendida (Marx); passando pelo desenvolvimento das prticas de investigao policial (Foucault, Umberto Eco); pela destruio da cosmologia feudal fechada e hierarquizada, substituda pela isonmica estrutura matemtica de tomos que constitui o universo infinito da fsica de Galileu (Koyr); pelas lutas por liberdade de confisso religiosa e pela conseqente distino e separao das esferas normativas da religio, da moral, da tica social e do Direito (Weber), etc. Seja como for, o relevante que todos esses processos de mudana se integram em uma profunda alterao de paradigma. 11 Como observa Cattoni de Oliveira (1998: 38), de acordo com o art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, toda sociedade na qual a garantia dos direitos no assegurada, nem a separao de poderes determinada, no tem em absoluto Constituio. 9

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Sendo assim, as noes de liberdade e igualdade abstratas, bem como a de propriedade privada, difundidas no paradigma jurdico liberal, possibilitaram uma imensa concentrao de riquezas, custa da maior explorao do homem pelo homem de que se tem notcia na histria. Como denunciou Marx, o desenvolvimento do sistema capitalista de produo implicou na completa inverso da relao pessoa-coisa. O gigantesco acmulo de capitais e as revolues industriais incitaram as idias sociais, socialistas, comunistas e anarquistas, que comearam a colocar em xeque a ordem liberal, atravs da luta pelos direitos sociais.12 Se, por um lado, a sociedade liberal ofereceu a igualdade de todos perante a lei, emancipando o indivduo perante os grupos sociais aos que sempre se submeteu, tal noo, tomada em sentido estritamente formal, revelou-se insuficiente para a legio crescente de trabalhadores, compelidos a se empregarem nas empresas capitalistas. Como Fbio Konder Comparato esclarece:
O resultado dessa atomizao social, como no poderia deixar de ser, foi a brutal pauperizao das massas proletrias, j na primeira metade do sculo XIX. Ela acabou, afinal, por suscitar a indignao dos espritos bem formados e a provocar a indispensvel organizao da classe trabalhadora. A Constituio francesa de 1848, retomando o esprito de certas normas das Constituies de 1791 e 1793, reconheceu algumas exigncias econmicas sociais. Mas a plena afirmao desses novos direitos humanos s veio a ocorrer no sculo XX, com a Constituio mexicana de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919. (Comparato, 2001: 51)

Em sntese, com a I Guerra Mundial, surge a nova sociedade de massas que impulsiona um novo paradigma: o do Estado Social ou do Bem-Estar Social. A partir desse momento, os direitos, anteriormente tratados em sentido estritamente formal, deveriam ser materializados. Para tanto, os direitos nascidos sob a gide do paradigma anterior, conhecidos como direitos de 1 gerao e fundados na noo de liberdade e igualdade formal, so redefinidos, passando a coexistir com novos direitos, conhecidos como de 2 gerao. Nesse passo, a idia de propriedade (absolutizada anteriormente) redimensionada, voltando-se para funo social, e a noo de liberdade recebe novos contornos, juntamente com todo o rol de direitos individuais.13

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Cf. Carvalho Netto, 1999; 2000; 2001; 2003. Como bem esclarece Carvalho Netto (2000), a liberdade no mais pode ser considerada como o direito de fazer tudo que no seja proibido por um mnimo de leis, mas agora pressupe precisamente toda uma pliade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mnimo, o reconhecimento das diferenas materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relao, ou seja, a internalizao na legislao de uma igualdade no apenas formal, mas tendencialmente material. 10

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A referida busca pela internalizao no ordenamento de uma igualdade no somente formal, mas, sobretudo, material, e a superao do entendimento de liberdade como ausncia de leis e de igualdade como algo meramente formal, so descritas por Fbio Konder Comparato da seguinte maneira:
a idia de que o princpio do tratamento da pessoa como um fim em si implica no s o dever negativo de no prejudicar ningum, mas tambm o dever positivo de obrar no sentido de favorecer a felicidade alheia, constitui a melhor justificativa do reconhecimento, a par dos direitos e liberdades individuais, tambm dos direitos humanos realizao de polticas pblicas de contedo econmico e social. (Comparato, 2001: 50 ss)

Por isso, o reconhecimento dos direitos fundamentais de carter econmico e social (chamados de 2 gerao) foi o principal benefcio que a humanidade captou do movimento socialista, iniciado j na primeira metade do sculo XIX. Dessa forma, portanto, foi iniciada a busca pelo reconhecimento das diferenas materiais entre as pessoas e pela proteo do lado mais fraco das vrias relaes. Em outros termos, o Estado de Bem-Estar Social, subsumindo toda a dimenso do Direito, assume a incumbncia de materializar a igualdade por intermdio dos direitos sade, educao, previdncia, dentre outros, que impem obrigaes estatais de cunho positivo, dependentes de aes, e no apenas das abstenes asseguradas no paradigma liberal. Como marco desse paradigma, destaca-se a Constituio de Weimar, por consagrar diversos direitos sociais e contemplar inmeros programas de prestaes positivas estatais, contexto no qual surge a teoria das normas programticas ou de eficcia diferida. Isso decorreu, em grande parte, das pr-compreenses liberais, fortemente presentes na formao de vrios juristas, de que as normas de estrutura incompatvel com o modelo de regras seriam carentes de normatividade. Em outras palavras, a pr-compreenso liberal de que a estrutura normativa deveria corresponder, necessariamente, a um modelo de regras condicionou, de forma inadequada, a leitura dos direitos sociais, que foram considerados meras diretrizes de governo. Dessa maneira, as normas constitucionais sociais que requeriam prestaes positivas por parte do Estado foram destitudas de normatividade, sendo consideradas normas programticas, tendo sua fora normativa condicionada futura manifestao do legislador e do administrador.14 De outra forma, percebe-se, no atual paradigma constitucional, a ideologia encoberta pela teoria das normas programticas e o esvaziamento da Constituio, especialmente dos
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Nesse sentido, ver Cattoni de Oliveira, 1998. 11

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direitos sociais, produzido por essa concepo. Sendo assim, em face da corrente interpretao do 1 do art. 5 da Constituio Federal do Brasil, no mais se sustenta a invocao da suposta programaticidade de direitos sociais como justificao da inao do Poder Pblico na realizao de polticas pblicas ou na edio de normas regulamentadoras. Como vantagem em relao perspectiva anterior, de cunho estritamente liberal, a teoria das normas programticas significou o reconhecimento de que o Legislador e o Administrador deveriam implementar polticas pblicas para efetivao dos direitos sociais, materializando a igualdade e promovendo incluso social. No entanto, tal noo impediu que os direitos sociais referidos nas normas programticas fossem tutelados judicialmente, em face da omisso estatal, mais precisamente do Legislativo e do Executivo, nicos poderes considerados aptos a avaliarem as contingncias econmicas, sociais e polticas opostas efetivao dos direitos fundamentais das massas, luz daquele paradigma constitucional. Sendo assim, cabe cincia do direito problematizar os pressupostos subjacentes s solues propostas, que no podem, automaticamente, ser aceitas, visto que refletem e perpetuam o prprio paradigma que se pretende superar. Alm disso, a troca de paradigma no elimina a inevitvel condio paradigmtica da cincia e do conhecimento. Para usar uma metfora, o conhecimento uma luz que projeta tambm sombras, o que simboliza os novos problemas que, mais cedo ou mais tarde, se revelam e devem, num constante processo de reflexo, ser enfrentados. Logo, h de se reconhecer que o conhecer sempre algo limitado, razo pela qual os cientistas do direito devem estar atentos pois, mesmo aps 20 anos de Constituio, muitas das pr-compreenses subjacentes s respostas propostas para efetivao dos direitos sociais no Brasil mostram-se inadequadas ao atual paradigma constitucional. Em outras palavras, ainda hoje, diversas teorias apresentadas no mbito dessa discusso acabam reforando o que se pretende superar, como ser demonstrado por intermdio de uma anlise crtica do emblemtico julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45, realizado pelo Supremo Tribunal Federal.

IV. O julgamento da Argio de Descumprimento Fundamental pelo Supremo Tribunal Federal Em 15 de outubro de 2003, o Partido da Social Democracia Brasileira ajuizou a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45, perante do Supremo Tribunal Federal, impugnando veto do Presidente da Repblica incidente sobre Lei Oramentria Anual.
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O autor da ao afirmou que o veto presidencial impedia, de forma indevida, o repasse de recursos necessrios a realizao de aes e servios pblicos de sade, razo pela qual deveria ser desconstitudo, para que a efetivao do direito constitucional sade no fosse comprometida naquela situao. Embora a tal ao tenha perdido o objeto, visto que o dispositivo vetado foi restabelecido sem interveno judicial, as discusses travadas na ocasio foram extremamente relevantes para identificao da atual compreenso do Supremo Tribunal Federal acerca da (in)efetivao dos direitos sociais no Brasil e do papel do Estado na realizao de polticas pblicas nessa seara. Isso porque, o Ministro Relator Celso Mello no apenas determinou o arquivamento dos autos, mas tambm afirmou que a ao proposta seria meio apto a sanar, pela via jurisdicional, a omisso estatal em sede de concretizao de polticas pblicas necessrias efetivao de direitos constitucionais. Nesse julgamento, o Ministro Relator afirmou que o Judicirio tem o poder de suprir a omisso do Executivo e do Legislativo na formulao e implementao de certas polticas pblicas, desde que necessrias efetivao e integrao de direitos constitucionais, inclusive os sociais ou de natureza programtica. Como afirmado pelo Ministro Celso Mello, o carter programtico de certas normas constitucionais no pode ser utilizado como desculpa para reduzi-las a promessas constitucionais inconseqentes, justificando omisses ilegtimas por parte do Poder Pblico nessa seara. Dessa forma, Celso Mello destacou que a formulao e a implementao de polticas pblicas no dependem estritamente de opes discricionrias realizadas por agentes polticos investidos em mandatos eletivos. Assim, foi afirmada a idia de que a atuao dos Poderes Executivo e Legislativo tambm encontra limites na Constituio, o que justifica a interveno judicial quando necessria para a viabilizao do acesso aos bens que foram injustificadamente denegados pelo Poder Pblico, notadamente quando condies mnimas para uma existncia digna estiverem em jogo. Em tal julgamento, no que se refere especificamente efetivao dos direitos sociais, o Ministro Celso Mello trouxe tona a questo da clusula da reserva do possvel, lembrando que a concretizao dos direitos sociais, econmicos e culturais reclama do Poder Pblico prestaes positivas, que custam dinheiro. Sendo assim, considerando que os recursos pblicos so limitados, conclui-se que algumas ponderaes devem ser feitas pelo Judicirio para que a efetivao de polticas pblicas seja assegurada nessa via.

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Nesse sentido, o Ministro afirmou que os condicionamentos impostos pela reserva do possvel no que toca a materializao dos direitos sociais so traduzidos pelo binmio razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em juzo e a disponibilidade financeira do Estado para concretizar as pretenses positivas requeridas. Caso algum desses elementos do binmio no se apresente, a omisso estatal estar justificada e o Judicirio no poder supri-la no caso concreto. Em sntese, verifica-se que o julgamento em tela endossa a crtica teoria da programaticidade das normas constitucionais, bem como apresenta a clusula da reserva do possvel como critrio idneo a solucionar as questes referentes omisso do poder pblico na realizao de polticas pblicas e ao controle judicial sobre essa conduta.

V. Consideraes finais Analisando criticamente os argumentos apresentados no julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45, possvel constatar que as dificuldades na efetivao dos direitos sociais vinculam-se, em muitos casos, inadequao de certos pressupostos tericos ao atual paradigma constitucional, o que se d de forma sutil e velada. Um desses pressupostos, tpico do paradigma social, sob o qual se sustentava a tese da no auto-executoriedade dos direitos sociais, foi criticamente analisado pelo Supremo Tribunal Federal, que afirmou a possibilidade de controle judicial sobre a omisso do Estado na realizao de polticas pblicas constitucionalmente asseguradas. Todavia, com a idia de limite do possvel, surge um novo risco, qual seja, o de blindagem no que se refere fixao da responsabilidade estatal pela viabilizao de uma Constituio a um s tempo efetiva e compromissada com todos os direitos fundamentais.15 Em outras palavras, a simples alegao de falta de recursos financeiros no deve ser considerada um bice a priori efetivao dos direitos fundamentais sociais, mesmo que afirmada no mbito de um processo judicial. Caso contrrio, muito se aproximariam, em termos prticos, a teoria das normas programticas e a teoria da clusula da reserva do possvel. Com efeito, percebe-se que a complexa tarefa de julgar, no Estado Democrtico de Direito, no se reduz singela operao de verificao da existncia ou no de recursos financeiros nos cofres pblicos, dado que no pode ser considerado absoluto e, muito menos,
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Nesse sentido, destaca-se o alerta de Amrico Bed Freire Jnior, na obra O controle judicial de polticas pblicas (2005: 79). 14

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definitivo. Justamente por essa razo, a jurisdicionalizao das demandas fundadas em direitos sociais, acompanhada do controle judicial de polticas pblicas, configuram relevante avano, na medida em que se constri um novo espao de discusso e defesa da Constituio. Nesse ponto, ressalve-se, apenas, que a implementao de polticas pblicas deve ser promovida e concebida como um processo democrtico vinculado soberania popular e ao exerccio da cidadania, a fim de que o Poder Judicirio no reitere equvoco semelhante ao praticado pelo Poder Executivo sob a gide do paradigma do Estado de Bem-Estar Social. Em outras palavras, o ocaso do paradigma de Bem-Estar Social demonstra que no se deve atribuir exclusivamente ao Estado, seja no exerccio da funo executiva, seja no exerccio da funo jurisdicional, a incumbncia de projetar e executar polticas pblicas de forma unilateral, sob pena de que o dficit de cidadania produzido comprometa uma constitucionalmente adequada efetivao dos direitos fundamentais e, portanto, a materializao da prpria igualdade. No se pretende, com isso, respaldar qualquer timidez judicial na relevante tarefa de controlar a (in)ao estatal acerca das polticas pblicas constitucionalmente asseguradas. De outra forma, requer-se do Judicirio uma postura comprometida com a efetivao da igualdade, mas que, a um s tempo, se concentre controle da distribuio e aplicao equnime dos recursos pblicos e tambm leve srio o ideal democrtico do atual paradigma constitucional. Para tanto, alm de se preocuparem com a soluo imediata dos pleitos e demandas que se apresentam, o Ministrio Pblico e o Judicirio devem investir na desobstruo dos canais e espaos pblicos de discusso, nos quais, num aspecto muito mais amplo e legtimo, os melhores argumentos podem ser apurados, respaldando as macro-solues a serem implementadas pela e para a sociedade. luz de uma perspectiva fortemente democrtica, a sociedade ter condies para integrar esse processo de materializao da igualdade, definindo e realizando, em conjunto com o Estado, as medidas aptas a materializar noo de igualdade jurdica luz do paradigma do Estado Democrtico de Direito. S assim, para alm de uma relao estritamente paternalista entre Estado e populao, marca do paradigma do Estado de Bem-Estar Social, a sociedade civil poder se emancipar, tornando-se co-autora das medidas que afetam os cidados e saindo da condio de cliente de uma burocracia estatal que atua quando e como quer. Eis alguns dos desafios para a efetivao dos direitos sociais no atual paradigma constitucional, o Estado Democrtico de Direito.

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Referncias bibliogrficas Bittar, Eduardo C. B. (2002), Hans-Georg Gadamer: A experincia hermenutica e a experincia jurdica, in Carlos E. de Abreu Boucault; Jos Rodrigo Rodriguez (orgs.), Hermenutica plural. So Paulo: Martins Fontes. Bonavides, Paulo (2002), Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros. Carvalho Netto, Menelick de (1999), O requisito essencial da imparcialidade para a deciso constitucionalmente adequada de um caso concreto no paradigma do Estado Democrtico de Direito, Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, ano XXIX, 68. Carvalho Netto, Menelick de (2000), Requisitos pragmticos da interpretao jurdica sobre o paradigma do Estado Democrtico de Direito, Revista de Direito Comparado, 3. Carvalho Netto, Menelick de (2001), A contribuio do Direito Administrativo enfocado da tica do administrado para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil: pequeno exerccio de Teoria da Constituio, Revista Frum Administrativo, 1. Carvalho Netto, Menelick de (2003), Racionalizao do ordenamento jurdico e democracia, Revista Brasileira de Estudos Polticos, 88. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade (2001), Direito processual constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade (1998), Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito: por uma compreenso constitucionalmente adequada do mandado de injuno. Belo Horizonte: Del Rey. Comparato, Fbio Konder (2001), A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva. Freire Jnior, Amrico Bed (2005), O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Gadamer, Hans-Georg (1998), Verdade e mtodo: Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. [Wahrheit und Methode]. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes. Habermas, Jrgen (1996), Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Trad. William Rehg. Cambrigde, Mass.: The MIT Press. Heidegger, Martin (2000), Ser e Tempo. [Sein und Zeit]. Trad. Mrcia de S Cavalcante. Parte I. Petrpolis: Vozes [9 ed.]. Khun, Thomas (1997), A estrutura das revolues cientficas [The Structure of Scientific Revolutions]. Trad. Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva [5. ed.]. Oliveira, Manfredo Arajo de (2001), Reviravolta lingstico-pragmtica na Filosofia Contempornea. So Paulo: Edies Loyola. Omatti, Jos Emlio Medauar (2003), O princpio constitucional da igualdade no marco do paradigma do Estado Democrtico de Direito. Dissertao. Faculdade de Direito da UFMG. Orientao: Menelick de Carvalho Netto. Wittgenstein, Ludwig (1996), Investigaes filosficas [Philosophische untersuchungen]. Trad. Marcos G. Montagnoli. Petrpolis: Vozes.

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