Derecho Internacional Pblico La Costumbre Internacional

Presentado a: Alberto Herrera Seplveda

Presentado por: Leonard Rodriguez

Universidad del Magdalena Facultad de Humanidades Programa de Derecho Santa Marta D.T.C.H.

LA COSTUMBRE. El Derecho Internacional se adapta. No hay tiempo definido para considerar una conducta como Costumbre. Usualmente se considera un perodo de 12 a 13 aos. ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE La norma consuetudinaria se establece a travs de una cadena de actos de determinada condicin que reciben el nombre de precedentes. Un acto slo es precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos: Elemento material o de repeticin (diuturnitas): La primera condicin de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea tambin el problema de si la referencia genrica a la prctica internacional no deber incluir a los actos de las organizaciones internacionales. No parece que haya objecin de principio para que las organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir, junto a los Estados, con su prctica en la formacin de reglas consuetudinarias en aquellas materias. En todo caso, la jurisprudencia internacional en la valoracin de los precedentes se viene refiriendo casi de modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados. Relevantes a efectos de constitucin de costumbre son no slo aquellos que tengan relacin con la ordenacin y ejercicio de su poder exterior, como son la conclusin de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. Tambin interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de carcter legislativo, de administracin ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que tengan relacin con situaciones internacionales. Entre ellos las decisiones de los TS internos resolviendo cuestiones internacionales: trato a extranjeros, auxilio judicial internacional civil. Los Estados los ponen en el mbito de su competencia interna, y es ah donde estn llamados a producir sus efectos ms directos e inmediatos, y parte de estos efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijacin en las lneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona econmica exclusiva 0 el de fijacin de la competencia en los propios rganos judiciales etc. Es esta categora de actos, la que ha dado lugar a pronunciamientos de instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. Nos referiremos a algunos supuestos. En el caso de las Pesqueras Noruegas, que enfrent a Inglaterra y Noruega, importaba conocer el valor internacional del trazado noruego de las lneas de base. Tal determinacin es un acto de administracin interna, pero con repercusin en el plano internacional.

El carcter del acto, positivo (accin) o negativo (omisin o abstencin), no tiene por si mismo relevancia. Tambin del silencio puede emanar un valor jurdico, y los CP modernos definen a la conducta relevante a efectos penales como actos u omisiones. Su valor e importancia en la fijacin de precedentes depende de las circunstancias de unos y otros. El elemento espiritual (opinio iuris). De ordinario los hombres al hacer o al omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales presentar a la opinio iuris como la conviccin por parte de los Estados que actan de cumplir con ello un deber jurdico. Con razn se ha hecho observar la incongruencia de esta explicacin. Si la opinio iuris sive necesitatis es necesaria para crear la norma jurdica consuetudinaria, que es resultado de ese actuar, difcilmente se puede afirmar que los Estados actan bajo esa conviccin. Se llegara al absurdo de afirmar que un error de Derecho tiene fuerza normativa. El propio TIJ no est lejos de esa posicin cuando describe al elemento espiritual en estos trminos: que los Estados deben tener la sensacin de conformar su conducta a algo que equivale a una obligacin jurdica. La explicacin es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente normas consuetudinarias que despus les obligan jurdicamente. De dnde le viene a los Estados esta facultad? La explicacin de que les ha sido concedida por el Derecho internacional consuetudinario lleva al absurdo, porque entonces se entra en el crculo vicioso de afirmar que los Estados tienen la facultad atribuida por el Derecho consuetudinario de crear Derecho consuetudinario. Los actos por los que los Estados crean norma consuetudinaria internacional no pueden tener otra motivacin que la conviccin de que tales comportamientos estn necesariamente exigidos por la adecuada ordenacin de intereses. Es la apreciacin que ellos hacen de esa necesidad existencial, y no simplemente de la conveniencia de tal prctica, la que da categora jurdico positiva al uso arraigado nacido de tal convencimiento. Importaba a la posicin defendida por Francia ante el TPJ frente a Turqua (CP, n3) probar la existencia de supuestos semejantes y de los que Francia aseguraba haba nacido una regla internacional que impona a Turqua un deber de abstencin. Francia prob la existencia de tales casos en los que los Estados perjudicados se abstuvieron de proceder penalmente contra los directamente responsables de la navegacin del barco extranjero en el momento en que ste caus el dao; dudoso era si esos supuestos constituan base suficiente para apreciar la existencia de una prctica continuada, pero el Tribunal pas por alto este aspecto. Cul era la consecuencia a extraer de tal prueba? La de existencia de una norma consuetudinaria que impusiera a Turqua tal obligacin

internacional de abstenerse de procesar al oficial francs responsable de la negligencia? El TPJI estim que no, y as lo declar: Resultaba simplemente que los Estados se haban abstenido, de hecho de ejercitar la accin penal, pero no que se hubieran sentido obligados a hacerlo as. Solamente si la abstencin hubiera estado motivada por la conviccin de un deber de abstenerse es cuando se podra hablar de costumbre internacional. Puede verse acaso en esta jurisprudencia un trato distinto de los precedentes segn que stos nazcan de actos positivos o negativos? Creemos poder afirmar que no. La explicacin es muy sencilla. El acto positivo, expresa ya una intencionalidad en el agente que lo pone y los dems sujetos de esa comunidad orientan su comportamiento en funcin de la carga intencional que el acto positivo, por serlo, expresa. Dicha intencionalidad es mucho menos manifiesta en las omisiones. Las motivaciones por las que un sujeto de Derecho deja de actuar pueden ser muy varias y, la opinio iuris necesita que haya una conviccin de que es una prctica necesaria. Si un extranjero, rompiendo el deber de neutralidad que su condicin le impone, interviene activamente en la poltica interna del pas de acogida, puede ser objeto de una medida gubernativa de expulsin; el Derecho internacional la autoriza. Pero las autoridades de ese pas pueden abstenerse de hacerlo. Seria difcil probar que si no lo hacen es porque tienen la conviccin de que no deben hacerlo. Para la existencia de la opinio iuris no basta probar el hecho, es preciso probar la motivacin. Es lo que Francia no consigui hacer. CARACTERSTICAS DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL La costumbre Internacional posee dos caractersticas: La Generalidad y Flexibilidad. En cuanto a la primera de ellas, la generalidad, no es suficiente la actuacin de uno o varios Estados para formarla, sino que tiene que participar la mayoria de ellos en su formacin. Sin embargo algunos doctrinarios y la misma Corte Internacional de Justicia aceptan la existencia de costumbre regionales. En lo que se refiere a la flexibilidad se dice que a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que se dice que la flexibilidad a diferencia del derecho escrito, carece de rigidez, por lo que va evolucionando con la realidad y adaptndose a las nuevas circunstancias. CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL. Carece de sentido en el orden jurdico internacional la clasificacin en el Derecho interno de la costumbre por relacin a la ley: costumbre conforme a ley, al margen

de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal. Pero es que, adems, la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autnoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los Estados. La clasificacin en el Derecho internacional de la costumbre est en funcin de su mbito de aplicacin: costumbres generales o universales, costumbres regionales y locales o bilaterales. Las de carcter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. El conjunta de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional comn o Derecho internacional general. Las costumbres regionales o locales reducen su mbito de aplicacin a un grupo determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad geogrfica y, o por su contigidad o vecindad. Desde un punto de vista prctico el inters de stas parece ms bien modesto, pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenmeno de la regionalizacin. El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tom una posicin decidida en su favor: Desde el punto de vista de la tcnica jurdica esta clase de normas plantean algn interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que slo si la prctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar bastante habr costumbre. No parece baste la mera tolerancia de alguno de los dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participacin activa. Cabra en cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la formacin de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una asimilacin entre costumbre local y regional y una distincin de ambas respecto de las costumbres generales. A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distincin entre ambos tipos de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientacin doctrinal ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no necesitara prueba, los tribunales internacionales estaran en la obligacin de aplicarlo de oficio, no as para las costumbres regionales o locales. La posicin del TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que

alega la existencia de una obligacin internacional que una presunta norma consuetudinaria local o regional impondra al otro. Pero lo que el TIJ no ha declarado nunca es que l aplique de oficio las reglas consuetudinarias de carcter general, ni que las partes estn exentas en ellas de la carga de la prueba. NATURALEZA JURDICA En cuanto a su naturaleza jurdica de la costumbre internacional, es difcil, establecer la fuerza obligatoria de la misma. Para algunos autores la costumbre es una especie de acuerdo tcito de los Estados, posicin adoptada por los positivistas, en tanto que para otros su obligatoriedad hay que buscarla en una especie de conciencia jurdica colectiva, tesis de la historia historicista. Para las modernas tendencias sociolgicas, la costumbre surge de la vida en sociedad, es un hecho social y como tal se impone. Puesto que la misin del juez es aplicar el Derecho establecido, deber ste quedar excluido de toda participacin en la formacin de la regla que aplica. Esta posicin del constitucionalismo moderno, est hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisin, aunque conserve intacto su ncleo esencial. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en l los presupuestos bsicos que la originaron en el Derecho interno estatal. El juez internacional no tiene detrs de si un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla. Las caractersticas del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no slo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definicin, la regla consuetudinaria es norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicacin el juez la recrea, la explcita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulacin anterior. En la determinacin y fijacin de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de induccin, previo al de aplicacin que es de deduccin. En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor que en el plano del Derecho interno el gobierno de jueces. Una apreciacin de conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones: La 1 condicin para estimar la existencia de una norma internacional nacida por va consuetudinaria es una prctica estatal previa que acredite el uso generalizado. Faltando sta, el Tribunal no ha sentido la tentacin de sustituirla con sus propias valoraciones. Cierto es que ya en la primera poca del TPJI el juez Altamira en el caso del Lotus lanz una opinin que ha estado apareciendo.

Segn la idea de este magistrado, una norma consuetudinaria podra manifestarse, ya desde los primeros momentos con tal fuerza, que seria rendir un buen servicio a la causa del Derecho ayudarle a manifestarse como regla positiva. Pero ambas Cortes se ha negado sistemticamente a actuar en este sentido de parteras de la Historia. Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la valoracin de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, as como en el de la existencia o inexistencia de la opinio iuris. Segn todos los indicios, esta tarea es la que el Tribunal realiza con ms dificultad, la que probablemente genera ms tensiones internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es tambin aqu donde las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposicin entre concepciones encontradas. En el asunto del Lotus, en el que la sentencia fue aprobada por la mnima mayora, el Tribunal juzg que los precedentes sobre los que Francia fundaba la existencia de la costumbre eran escasos, pero an dndolos por buenos, les faltaba la prueba de convicin de la prctica obligatoria (CPJI, A/10, Pg. 28). En el de las Pesqueras de Islandia, la opinin minoritaria, sostuvo que la pretensin de Islandia de extender su derecho exclusivo de pesca a las cincuenta millas no era un acto contrario al Derecho internacional porque las numerosas tomas de posicin de muchos Estados permitan poner en tela de juicio la vigencia de la antigua regla de las doce millas. La funcin del juez internacional en la fijacin de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo ms que ser mero servidor de la ley, pues el mismo construye la norma y, el resultado final de su accin, depende de la composicin interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado. Pero dicho esto, debemos aadir otro elemento de anlisis. La valoracin de los precedentes no se efecta en medio esterilizado, sino en relacin con las fuerzas renovadoras que en el momento de la decisin actan en la escena internacional. Dos casos ilustran esta idea. El del Derecho de paso por territorio indio y el de los Derechos de sbditos de los EEUU en Marruecos presentan una notable similitud en el tema de los precedentes: ambos se asentaban en una prctica de ms de un siglo, los dos podan haber sido construidos como costumbre bilateral. Si el Tribunal adopta en el 2 caso una posicin negativa, no es por falta de prctica, sino, probablemente, porque una sentencia favorable a la tesis norteamericana hubiera supuesto la confirmacin de una institucin internacional como la de la

jurisdiccin consular que en aquel entonces (1951) haba prcticamente desaparecido. En el desempeo de esta funcin de anlisis y valoracin, la Corte de La Haya asume todos los riesgos inherentes a la accin judicial. Que en ocasiones la opinin disidente es anuncio de la futura evolucin, lo confirma bien el asunto de las Pesqueras de Islandia, la consagracin y reconocimiento general de la nueva nocin de zona econmica exclusiva as lo prueba. Los magistrados discordantes fueron ms clarividentes que los que formaron la mayora. Pero no se puede decir lo mismo de la opinin minoritaria en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte, la argumentacin con la que la opinin mayoritaria fundament su decisin est bien tratada y asentada sobre bases firmes. Las posiciones de principio adoptadas por el TPJI en el caso del Lotas, obtenido por escaso margen, y a pesar de que la solucin concreta de jurisdiccin exclusiva de los Estados sobre sus pabellones mercantes est hoy consagrada por la Convencin de Jamaica, sigue resistiendo la prueba del tiempo. Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la seleccin del Derecho a aplicar al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales ilustran esa libertad de opcin del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si ninguno de los dos poda ser resuelto mediante aplicacin de normas convencionales inexistentes, la opcin pareca forzada en favor de normas consuetudinarias. Los precedentes en ambos eran, escasos en uno e inexistentes en el otro.. En el asunto de los Ensayos nucleares: El acuerdo entre Norteamrica, Rusia y el Reino Unido de prohibicin de experiencias atmicas en la atmsfera, les vincula slo a ellos; el mismo acuerdo probaba, adems, que las Potencias signatarias no tenan tal prohibicin como regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria por abstencin slo se podra haber formado si hubiera habido un nmero suficiente de Estados que, dotados de capacidad tcnica para proceder a tales experiencias, se hubieran abstenido de realizarlas por la conviccin de que estaban obligados a no hacerlo. Tal prueba no exista. Ms bien se daba el caso contrario, Francia y China, venan realizando talas experiencias y se haban negado a participar en el acuerdo de Mosc que las prohiba. Las resoluciones votadas en la Asamblea General de las N.U. urgiendo la detencin de tales ensayos no tienen el valor jurdico de la protesta de Estado.