Sei sulla pagina 1di 264

PARTE

PRIMA

LA

SEPARAZIONE

DEI

POTERI

I.

STORIA DEL PRINCIPIO DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI

1. Governo misto e libert degli antichi

Gli antichi, pur addivenendo talvolta ad una chiara classificazione delle funzioni dello Stato cos

Aristotele1 - non collegarono ad essa alcuna teoria della divisione l'eterno dei poteri. Nondimeno, essi nei gi si ponevano del

problema

della

garanzia

confronti

potere. I classici, che si occuparono del problema, per lo pi lo risolvevano immaginando, o descrivendo, dei

regimi di "governo controllato" o di "governo misto".

G. Jellinek, La teoria generale del diritto dello Stato, trad. ital. a cura di M. Petrozziello del 3 libro dell'Allgemeine Staatslehre, Milano, 1949, p. 162; il teorico tedesco osserva come, in Aristotele, pur essendovi una classificazione delle funzioni statali, non vi sia alcuna intenzione di radicare ciascuna funzione in un organo separato (ibidem, p. 168).

Non

qui

nei

nostri

interessi

ricostruire

accuratamente l'evoluzione di queste idee negli antichi, o esporre compiutamente le loro idee sul problema; ci baster cogliere alcuni temi ricorrenti, che costituirono punto di partenza importa per la successiva fin d'ora riflessione, lo spirito ma di

soprattutto

cogliere

queste riflessioni, che da sempre impegnano la filosofia e la politica: se non leggessimo, al fondo di esse, il timore e addirittura di imporre il dei terrore limiti del alla potere, sua e la

necessit

illimitata

capacit di espansione, risolveremmo tutto il problema dei limiti del potere da in una questione secondo di il tecniche metro

costituzionali

valutare

dell'efficienza e della stabilit. Platone descrive, nelle sue "Leggi", un tipo di

costituzione che egli non riteneva essere la migliore; il governo ideale, infatti, non pu non essere il governo dei "filosofi-re", cio degli uomini i quali conoscono ci che il bene, e perci devono decidere senza essere limitati da alcuno; ma poich questo governo difficile

da

realizzare, che

governanti

sono

assai ritiene

pi

spesso

tiranni

filosofi,

Platone

possibile

"istituire uno Stato che abbia il secondo posto rispetto all'ottimo"2. Prendendo a modello le costituzioni di

Sparta e Atene, Platone denuncia i difetti di entrambe: l'una eccede per dispotismo, l'altra per libert;

infatti, troppo potere dei governanti uccide nello Stato "il senso dell'amicizia e della comunione"3 e conduce al dispotismo, conduce alla mentre l'eccesso di libert dei cittadini combinare

demagogia;

necessario

perci

libert e autorit in giusta misura. Anche Aristotele propone una forma di costituzione mista, che egli denomina polita, che per , pi che una combinazione forme delle di caratteristiche esercizio -, del un di ciascuna delle

semplici

potere

monarchia, dei su una

aristocrazia, princpi questo

timocrazia di

contemperamento di esse: "anche da

informatori [...]

ciascuna

punto

Aristotele

appare

ispirato

preoccupazione di carattere etico-politico, pi che da un

2 3

Platone, Leggi, V, 739. Platone, Leggi, III, 697.

criterio strettamente giuridico...; il suo scopo non tanto di assicurare il 'governo di leggi', quanto una giusta proporzione della virt, della ricchezza e della maggioranza"4. La stabilit di questa costituzione poi assicurata da un fattore pi sociale che istituzionale: e cio dalla prevalenza della classe media, ovvero del ceto di chi non n troppo ricco n troppo povero: perci essa meno esposta a quei cambiamenti bruschi che

derivano dai conflitti sociali, che sono pi forti l dove pi grande la differenza tra le classi5. Polibio, nelle sue "Storie", dopo aver classificato sei forme di governo, tre buone e tre cattive, frutto le ultime della degenerazione delle prime, e dopo aver

esposto una celebre tesi sulla successione ciclica delle sei forme, afferma che l'unica forma sufficientemente

stabile quello

di governo quella in cui i diversi poteri del re, quello dell'aristocrazia e quello del

A. Passerin D'Entrves, La dottrina dello Stato Elementi di analisi e di interpretazione, Torino, 1967, p. 167. 5 N. Bobbio, La teoria delle forme di governo nella storia del pensiero politico, Torino, 1976, pp. 42-43.

popolo - si neutralizzano a vicenda, in modo che nessuno ecceda e il "a sistema guisa politico di nave rimanga vince a la lungo forza in di

equilibrio,

che

un'opposta corrente"6. Questa costituzione "mista" egli la ricava dalla costituzione di Licurgo e la ritrova, applicata, esprimono nella Roma repubblicana, monarchico, il dove i Consoli quello

l'elemento

Senato

aristocratico, le assemblee popolari quello democratico. La teoria del governo misto non ancora la teoria

dell'equilibrio e della separazione dei poteri; ma senza dubbio "teoria del governo misto e teoria dell'equilibrio procedono di pari passo"7. Anche Cicerone esalta la forma di governo misto,

composta "aequatum et temperatum" di tutte e tre le forme migliori di costituzione8. La parola "temperato", usata da Cicerone, ancora oggi usata per indicare una forma

6 7 8

Polibio, Storie, VI, 10. Bobbio, op.cit., p. 52. Bobbio, op. cit., p.56.

di governo che contrappone al potere assoluto un potere controllato dalle forze sociali organizzate9. C' una nota che si accomuna occupano tutti delle questi forme di scrittori governo:

classici,

quando

apparentemente, il loro interesse teorico sembra rivolto pi ad una costituzione stabile, che ad una costituzione di libert; e anche chi, come Polibio, pone espressamente il tema dell'equilibrio, lo fa pi in questa chiave nell'equilibrio delle diverse parti, lo Stato intero si conserva senza repentini rivolgimenti - che in un'ottica di garanzia per le libert. In un celebre saggio, Benjamin Constant distingueva tra la libert degli antichi e la libert dei moderni: l'ideale della libert in tutto si (religione, afferma solo politica, in sia et nei

industria, moderna, confronti

filosofia col

etc.)

trionfo

dell'individualit, sempre

dell'autorit,

tendenzialmente

dispotica, sia nei confronti delle masse che, con il loro astratto egualitarismo, tendono a soffocare l'energia

N. Bobbio, "Governo misto" in: Dizionario di politica, a cura di Bobbio, Matteucci, Pasquino, Torino, 1990.

creatrice

dell'individualit.

Cos,

mentre

moderni

rivendicano una sfera di autonomia privata, gli antichi risolvono tutto l'uomo nella sfera pubblica, e la sua libert nella partecipazione al processo di formazione della volont dello Stato. Interpretando in questo modo le teorie classiche del governo misto, dovremmo concludere che esse non

interessano il problema dei limiti del potere, ma semmai quello della sua stabilit. In realt, neppure Constant aveva inteso contrapporre semplicisticamente libert democratica e libert

liberale; egli voleva piuttosto marcare la differenza tra la democrazia dalle diretta piccole degli antichi, che era e resa dal

possibile

dimensioni

della

polis

sistema della schiavit che consentiva a pochi di non lavorare, e la libert garantita dei moderni, in grandi Stati in cui la democrazia diretta non praticabile e non ci sono schiavi10. La libert, insomma, non pu

esistere, n senza libera partecipazione di ciascuno alla

N. Matteucci, Organizzazione del potere e libert. Storia del costituzionalismo moderno, Torino, 1976, pp. 210-211.

10

sfera

pubblica,

senza

libera

esplicazione

della

propria personalit nella sfera privata. E un governo, nel quale diverse forze sociali partecipano in pari

misura al potere pubblico, cos equilibrandosi tra loro, una garanzia contro il prevalere di uno o di pochi nel consorzio sociale e nella comunit politica: in altre

parole, un'ottima risorsa contro il dispotismo, inteso come potere assoluto e prevaricante di chi governa,

paragonabile al potere del padrone sui suoi schiavi, e che come tale non distingue tra sfera pubblica e

autonomia privata ma anzi esercita in entrambe le proprie prerogative assolute.

2. Gubernaculum e iurisdictio in et medioevale

Il pensiero medioevale sul tema del potere e del suo esercizio ha lasciato un'eredit a lungo sottovalutata: infatti divisione l'interesse i teorici del della moderni non della hanno del sovranit sempre e della

potere

compreso dal

concezione

governo

limitato

diritto; l'affermazione del moderno positivismo ha poi dato un contributo decisivo a che queste teorie fossero giudicate anacronistiche e reazionarie. I medioevali (Bracton, tra gli altri) introducono la seguente distinzione funzionale interna al potere regio: 1. gubernaculum, del da un essa il lato, riguarda cui la la sfera e

discrezionale l'ordine

potere;

guerra non

interno;

potere

esercizio

regolato da leggi ma rimesso alla prudenza del sovrano; 2. della iurisdictio , d'altra parte, l'amministrazione giustizia, potere subordinato al diritto, ma

anche la stessa formazione del diritto; si noti che nel pensiero medioevale il diritto non creato dall'uomo, ma diritto di e natura solo e consuetudine marginalmente approbata vi consensu

utentium,

confluiscono

constitutiones e statuti11.

Cfr., su Bracton e Fortescue, Ch. H. McIlwain, Il costituzionalismo nel medioevo, in Costituzionalismo antico e moderno, trad. ital. Bologna, 1990, pp. 97-110; su Bartolo, A Cerri, Poteri (divisione dei), in Enc. Giur., Roma, p. 2.

11

10

Questa concezione contiene in nuce la dottrina della separazione dei poteri? O almeno la distinzione tra

potere esecutivo e potere giudiziario? In realt i medioevali non dividono il potere, n sottopongono il governo a un controllo politico, bens lo limitano attraverso il diritto12; loro estranea l'idea del potere illimitato, che invece moderna: non

compito del re ordinare la societ, n egli ha poteri per fare ci, ma anzi "la societ era paragonata al corpo umano, dove ciascuno collaborava alla vita del tutto, in base alla propria particolare funzione, che a ciascuna parte assegnava diritti e doveri, in un ordine insieme naturale portato e trascendente, corruzione la e cui alla violazione morte del avrebbe corpo

alla

politico"13. L'essere una lunga catena, che lega come anelli tutti i gruppi e tutti i soggetti, da Dio al re e fino all'ultimo dei sudditi. Ognuno ha il suo posto, in

Ibidem, p. 109; altro orientamento invece ravvisa la prima formulazione della teoria della divisione dei poteri in Mersilio da Padova (Defensor pacis, 1324): cfr. F. Modugno, Poteri (divisione dei), in Novissimo Digesto Italiano, XIII, Torino, 1968, p. 474. 13 Matteucci, op. ult. cit., p. 18.

12

11

quest'ordine:

il

re

sovrano

in

quanto

dice

la

giustizia, pronunzia giudizi giusti e secondo diritto; egli stesso " servo del diritto, da cui deriva la sua autorit"14. Il re non dunque in posizione di supremazia assoluta: la sua legittimazione teocratica, non

autocratica, perci il suo potere limitato da un ordine che lo trascende; ma la sua legittimazione ,

almeno nei sistemi feudali, anche contrattuale: il re non legifera senza il consenso dei feudatari, e perci il diritto feudale un diritto "contrattuale"15. Dal punto di vista delle forme di governo, i teorici medioevali temperata manifestano mediante preferenza dei per la monarchia

alcuni

concetti

caratteristici

delle teorie del governo misto: cos, S. Tommaso d'Aquino parla di un "regimen commixtum" che per lui l'optimum, e delinea una forma di "commistione" che consenta la

Ibidem, p. 16. Sul diritto feudale "contrattuale" come aspetto del pensiero giuridico medioevale cfr. M. Dogliani, Introduzione al diritto costituzionale, Bologna, 1994, pp. 138 ss.
15

14

12

partecipazione legislazione16.

il

consenso

dell'intero

popolo

alla

Dal punto di vista di una classificazione dei sistemi di legittimazione lo delle Stato decisioni politiche, come potremmo "Stato

qualificare

medioevale

giurisdizionale", cio come quello Stato in cui l'ultima decisione spetta non al legislatore che pone norme

astratte ma al giudice che "decide direttamente nel nome del diritto da e della di giustizia, altri senza non che gli vengano ma

proposte

parte

poteri

giudiziali,

politici, normazioni relative a questa giustizia"17; ci che reso possibile dal fatto che diritto e giustizia hanno un contenuto univoco, senza essere soltanto

strumenti di interessi di potere ed economici e senza posizione di norme da parte di organi a ci deputati. Correttamente, giurisdizionale sia Schmitt possibile ritiene in che di uno Stato

epoche

concezioni

giuridiche stabili, nelle quali "una giustizia separata

D'Entrves, op.cit., p. 169. C. Schmitt, Le categorie del 'politico', Bologna, 1973, p. 216.
17

16

13

dallo Stato, intesa come custode e garante del diritto distinto dallo Stato, precedente e sopraordinato ad esso, formuler le decisioni finali"18. Non difficile

rinvenire, in una definizione di questo tipo, proprio i caratteri dello Stato, della giustizia e del diritto

dell'et di mezzo. Si tratta di una concezione caratterizzata da

"arcaismo" e "staticit"? Di una visione nella quale il diritto non libera creazione degli uomini ma anzi "il limite imposto da una forza misteriosa e trascendente

all'esplicazione della loro volont"19? Si tratta di una concezione inattuale e poco utile ai moderni? In realt, proprio dall'humus della cultura

giuridico-politica del medioevo che emerse il principio del rule of law, del governo limitato da un diritto che non soltanto, e neppure principalmente, volont

sovrana, ma anzi l'espressione dei diritti inviolabili ed indiscutibili di ogni uomo e di ogni cittadino; e l'idea di un diritto non disponibile, perch superiore al

18 19

Ibidem, p. 215. D'Entrves, op.cit., pp. 127-128.

14

legislatore, e contenutisticamente non indeterminato, ma anzi connotato eticamente in quanto non prodotto di una la

tradizione

giuridico-politica,

anima

soltanto

visione anglosassone del diritto, ma pure presente nel costituzionalismo continentale, che fa della Costituzione il limite giuridico e al potere legislativo, mancava limite nella

salvaguardato

questo

elemento

concezione medioevale - da una giurisdizione che ha il potere di annullare gli atti legislativi contrari alla legge superiore20; e la stessa Costituzione appare non pi soltanto rivolta ad organizzare lo Stato e i suoi poteri, ma anche contiene elenchi aperti di diritti fondamentali "riconosciuti" perch originari e non disponibili,

anteriori alla Costituzione medesima. questa un'altra via, diversa dalla "separazione" dei poteri, ma forse pi attuale e interessante per noi,

Quasi una anticipazione del moderno controllo di legittimit costituzionale pu essere ravvisato, invece, nelle graphai paranomn, azioni pubbliche che in Atene potevano essere intentate contro l'autore della proposta di una legge o di un decreto che fosse in contrasto con altre leggi, e anche contro la legge stessa (azioni dalle quali poteva derivare anche la condanna a morte!); cfr. Dogliani, op. cit., pp. 70 ss.

20

15

per la limitazione del potere; via che, per altro, non necessariamente nega l'altra, ma ne rende necessaria la revisione concettuale21: il centro della garanzia per la libert e i diritti del cittadino si sposta, per effetto dell'intreccio tra governo limitato e divisione dei

poteri, dalla difficile separazione tra legislativo ed esecutivo, alla valorizzazione del potere giudiziario,

che fa valere sul piano giuridico e contro il governo e il legislatore i limiti della Costituzione, di cui il custode, e i diritti del cittadino, di cui il garante. Nei termini usati dai medioevali, il giudice il fulcro dell'equilibrio tra iurisdictio e gubernaculum22.

3. classici

La

separazione

dei

poteri

nel

pensiero

dei

V. infra, cap. III, par. 4.1.-5. Sulla incidenza del concetto di "governo limitato" nel moderno costituzionalismo e sui suoi rapporti con il principio di separazione dei poteri, cfr. N. Matteucci, Lo Stato moderno. Lessico e percorsi, Bologna, 1993, pp. 157-161 e, dello stesso autore, la voce "Costituzionalismo" in Dizionario di politica, cit.
22

21

16

La moderna teoria della separazione dei poteri nasce come risposta teorica ad un problema, quello della

libert politica, che il processo di concentrazione e di monopolizzazione del potere nello Stato aveva reso pi acuto, in un periodo che coincide con la formazione dello Stato liberale-borghese. Quella mostruosa macchina del

potere, che andava formandosi come un corpo artificiale, la cui anima era la sovranit23, minacciava la libert in una misura e in un modo sin allora non sperimentati. E poich il titolare di questo potere sovrano sempre pi esteso nelle sue facolt, e sempre pi potente nei mezzi, pur sempre un uomo; ed essendo "esperienza eterna che ogni uomo, il quale ha in mano il potere, portato ad abusarne, procedendo fino a quando non trova dei limiti"24 - e ci anche quando quell'uomo fosse il pi virtuoso: "la virt stessa ha bisogno di limiti"25 -; allora occorre che il potere sia limitato a salvaguardia della libert

23 24

Th. Hobbes, Leviatano, Bari, 1974, p. 3. Ch. de S. de Montesquieu, Lo spirito delle leggi, Torino, 1965, p. 274. 25 Ibidem.

17

politica, cio al fine di rendere minima l'interferenza dei poteri pubblici nella sfera privata. A questo scopo, dei si postula pubblici norme una in tre il divisione settori potere

dell'attivit distinti: la

soggetti delle

creazione

integra

legislativo, la loro applicazione il potere esecutivo, la soluzione essere di controversie la il potere del giudiziario. pubblico Per in

efficace,

divisione

potere

settori deve essere sia funzionale - e cio, ognuno di questi poteri sia esercitato mediante atti formalmente distinti - che organizzativa - in quanto tali atti siano compiuti da organi diversi e separati26. Cos si ottiene un duplice risultato: 1. il potere viene diviso tra pi soggetti

pubblici, cosicch nessuno abbia in s tutto il potere; 2. il governo coercitivo dei sudditi non pu

realizzarsi senza l'interferenza di pi poteri, in modo che il potere freni il potere, secondo la nota

espressione di Montesquieu: cos, per esempio, una legge

Rebuffa, Costituzioni e costituzionalismi, Torino, 1990, p. 57.

26

18

penale non potr essere applicata senza l'intervento di un soggetto, il giudice, diverso da colui che l'ha posta. Va anche detto che la teoria della separazione dei poteri non sempre utilizzata in chiave liberale, come in Locke e in come Montesquieu; Rousseau, funzione semplice di la anzi, un teorico della

democrazia

riprender argine di del

svuotandola potere per

dell'originaria utilizzarla come

tecnica

razionalizzazione

dell'esercizio di una sovranit unica ed indivisibile.

3.1. John Locke

Nel

"Secondo

Trattato

sul

governo

civile",

Locke

affronta problemi filosofici - che cos' il potere? e che cos' la societ politica? per dare risposta ai

problemi di organizzazione costituzionale del suo tempo, nel tentativo di fondare razionalmente il potere politico e di definirne con i limiti la naturali. fondazione Egli rifiuta, in del

polemica

Filmer,

tradizionale

potere regio, derivato da Adamo; e cerca di eliminare

19

ogni confusione tra potere politico, potere paterno (del padre sui figli) e potere dispotico (del signore sui suoi schiavi)27. Per intendere pienamente che cosa sia il potere

politico, Locke ipotizza un originario "stato di natura" - e lo fa a titolo di esperimento logico, poich non si preoccupa punto di dimostrare che gli uomini abbiano

effettivamente vissuto una condizione "primitiva" di quel tipo; e cos in quasi tutti i contrattualisti classici, con l'eccezione, forse, del solo Rousseau. Nello stato di natura, ognuno sottoposto alla sola legge di natura, e tutti si trovano in uno stato di libert entro i limiti di quella legge, che ad ognuno attribuisce un diritto alla vita, alla libert e ai beni procurati col proprio lavoro. Questa condizione ipotetica anche "uno stato di

eguaglianza, in cui ogni potere e ogni giurisdizione reciproca, nessuno avendone pi di un altro"28. Non ci

27

Matteucci, Organizzazione del potere e libert, cit., p.

101. J. Locke, Secondo trattato sul governo civile, Torino, 1982, p. 229.
28

20

sono

organi

giurisdizionali,

cui

sia

demandata

la

giustizia, o esecutivi, cui sia demandata l'esecuzione della legge, e dunque "ognuno ha il diritto di punire gli offensori e rendersi esecutore della legge di natura"29. Diversamente convivenza impossibile; inconvenienti. da in di In Hobbes, questa certo, Locke non ritiene sia essa nello stato che la

condizione per,

assolutamente carica di di

particolare,

natura

mancano tre fondamentali garanzie del diritto di ciascuno ai propri beni materiali e immateriali (Locke chiama

"propriet" la vita, la libert, gli averi): 1. 2. 3. una legge stabilita, fissa, conosciuta; un giudice conosciuto ed imparziale; un potere che dia alle sentenze la dovuta

esecuzione30. Cos situazione stando di le cose, gli uomini e si trovano perci in essi

grande

incertezza;

preferiscono rinunciare alla loro libert di azione e al diritto di punire stipulando un patto, col quale si

29 30

Ibidem, p.233. Ibidem, pp. 318-320.

21

uniscono in un corpo politico, in cui sono istituiti due poteri, il legislativo e l'esecutivo, sicuri e

riconosciuti, i quali soltanto potranno esercitare quei diritti che erano, in origine, di tutti gli uomini31. In dalla questo schema, che i poteri dello Stato fanno discendono dei propri

delegazione

gli

individui

"diritti" di provvedere alla conservazione di s e di punire gli altri. Da questi diritti derivano il potere legislativo, attribuito ad un Parlamento, e il potere

esecutivo, che del monarca32. La divisione dei poteri non tripartita: il potere giudiziario una branca, sia pure organicamente distinta, della funzione di eseguire le leggi33: tuttavia Locke insiste spesso sulla necessit che il giudice sia indipendente ed imparziale. Sono separati, oltre che tra loro distinti, questi due poteri? Due sono le ragioni per le quali Locke

ritiene opportuna questa separazione:

Ibidem, pp. 321-322. Sebbene Re e Popolo possano sembrare, in Locke, come posti sullo stesso piano, il legislativo il potere "supremo"; cfr. Jellinek, op. cit., p. 88. 33 Rebuffa, op. cit., pp. 60-61.
32

31

22

1.

bene

che

non

siano

legislatori

dover

eseguire le loro stesse leggi, poich in tal modo essi potrebbero sottrarsi al dovere di obbedirle o piegarne l'attuazione al proprio privato vantaggio; 2. in breve "...poich le leggi, che sono fatte una volta e tempo, una hanno vigore costante e e duraturo, e

richiedono

continua

esecuzione

osservanza,

necessario che vi sia un potere sempre in funzione che vigili all'esecuzione delle leggi, che son fatte, s che rimangano in vigore. E cos il potere legislativo e il potere cio, esecutivo poich le vengono leggi spesso devono ad esser separati"34: il

essere

durature,

legislatore opera ad intermittenza; l'esecutivo invece stabile e funziona sempre. Spezzando la simmetria dello schema duale di

derivazione dei poteri dai diritti, Locke introduce poi un terzo potere, discrezionale, che chiama "federativo" quando sia esercitato nella sfera esterna, ed quasi sempre unito all'esecutivo, ma da quello si distingue

34

Locke, op. cit., pp. 337-338.

23

logicamente,

trattandosi

non

del

potere

di

eseguire

leggi, ma del potere di fare la guerra, di stipulare la pace e di decidere nelle questioni che oggi diremmo di "politica estera"35; e chiama invece "prerogativa" quando sia esercitato dal re nella sfera interna, ed il potere di deliberare per il bene pubblico senza o, se

necessario, contro la legge stabilita36. Si tratta, a ben vedere, dello stesso potere: il gubernaculum di cui

abbiamo gi detto37.

3.2. Montesquieu

Nel famoso sesto capitolo del libro XI de "L'Esprit de lois", Montesquieu sembra, in un primo momento,

riprendere la classica distinzione lockiana tra potere legislativo, esecutivo e federativo, l dove egli

distingue i tre tipi di potere, propri di ogni Stato: il potere legislativo, il potere esecutivo esterno, il

35 36 37

Ibidem, pp. 338-339. Ibidem, pag. 351. Matteucci, op. cit., p. 104.

24

potere

esecutivo

interno38.

Immediatamente,

per,

Montesquieu sembra dimenticarsi di questa classificazione per introdurne un'altra, che distingue accanto ai poteri legislativo ed esecutivo un autonomo potere giudiziario39. Il fine di queste classificazioni , per, sempre il

medesimo: definire le condizioni, alle quali pu darsi un "governo moderato", cio uno Stato in cui il potere non possa essere esercitato in maniera dispotica e sia

salvata la libert politica, cio "quella tranquillit di spirito che proviene dalla convinzione, che ciascuno ha, della propria sicurezza"40. E poich il potere non pu essere arrestato se non da un altro potere, non resta che dividere il potere stesso, affinch le sue parti si

impaccino e si ostacolino a vicenda. In altre parole, il potere inarrestabile soltanto se unico ed unitario: e tale esso in ogni Stato dispotico.

Montesquieu, op. cit., p. 275. "In base al primo di questi poteri, il principe o il magistrato fa delle leggi per sempre o per qualche tempo, e corregge o abroga quelle esistenti. In base al secondo, fa la pace o la guerra, invia o riceve delle ambascerie, stabilisce la sicurezza, previene le invasioni. In base al terzo, punisce i delitti o giudica le liti dei privati.", ibidem, p. 276. 40 Ibidem.
39

38

25

temibile l'unione del potere legislativo col potere esecutivo in un solo soggetto: perch questi poterebbe fare leggi tiranniche ed eseguirle tirannicamente.

Neppure c' libert l dove il potere giudiziario sia unito al legislativo o all'esecutivo; a maggior ragione, quando i tre poteri siano riuniti nella stessa persona o nello stesso "corpo", ovvero ceto sociale. Guardando questo suo al modello la inglese, Montesquieu dei unisce nel

principio,

separazione

poteri

governo moderato, ad una forma di governo misto; e cos attribuisce queste, una il potere legislativo il ceto a dei due assemblee: di

rappresenta

nobili,

dunque

espressione del principio aristocratico - ed titolare della facult de empcher, ovvero del potere di arrestare le deliberazioni dell'altra, che rappresenta il popolo, o meglio il ceto dei borghesi, ed titolare della facult de statuer, ovvero del potere di fare e modificare le leggi; il potere esecutivo, invece, assegna al monarca, perch meglio un potere che da richiede uno che decisioni da tempestive il

esercitato

molti;

potere

26

giudiziario, quelque

infine,

"

in

un

certo

senso dice,

nullo"("en di questa e in

faon

nulle")41. "che ha

Schmitt di

osservazione,

qualcosa

misterioso"42;

effetti, sembra suscettibile di diverse interpretazioni: essa pu voler dire che il potere giudiziario non

legato ad un determinato ceto sociale, posto che la base di reclutamento dei giudici l'intera esso in societ: nella da

costruzione tribunali

monteschiviana, costituiti ad hoc

esercitato

determinati

periodi

dell'anno, che rimangano in vita "soltanto per il periodo che la necessit richiede"43; o forse sta a significare che il giudice in e ha da essere le un potere politicamente a casi loro

neutrale:

quanto

applica

leggi

generali

particolari

concreti,

senza

distorsione

del

significato, egli non portatore di decisioni politiche originali, ma riflette e attua l'ordine politico-sociale dato dal pi elevato dei poteri, il legislativo44. A ben

41 42

Ibidem, p. 282. C. Schmitt, Dottrina della costituzione, Milano, 1984, p.

247. Montesquieu, op. cit., p. 278. Cfr. Silvestri, Poteri dello Stato (divisione dei), in Enc. del dir., XXXIV, Milano, 1985, pp. 670-720.
44 43

27

vedere, le due letture non sono incompatibili: si pu pensare che proprio l'essere, i giudici, sganciati dalla necessit di legittimazione politica - ci che consente di non legarli ad una determinata condizione sociale, in questo sistema alla in cui la divisione ceti dei rende poteri si

riallaccia

divisione

dei

possibile

l'applicazione neutrale e formale della legge: ci che , non soltanto il modo per rendere il "terribile" potere giudiziario "per cos dire, invisibile e nullo"45, ma pure costituisce un interesse irrinunciabile della borghesia, che necessita di una giurisprudenza prevedibile sulla

base di leggi generali valide secondo il principio di parit di trattamento, quale condizione per la sicurezza giuridica del commercio e della produzione46. Una lettura superficiale e di comodo, ma purtroppo assai radicata, vuol fare di Montesquieu il teorico di una separazione "rigida", in cui perfetta e biunivoca

Montesquieu, op. cit., p. 278. Cfr. Habermas, Riflessioni sul concetto di partecipazione politica, in Cultura e critica, trad. ital. Torino, 1980, pp. 8-9; e anche F. Neumann, Lo Stato democratico e lo Stato autoritario, trad. ital. Bologna, 1972, p. 265.
46

45

28

la corrispondenza tra organo e funzione, e in cui il concerto tra i poteri sarebbe assicurato non da specifici accorgimenti giuridici, bens da una sorta di "mano

invisibile", nella quale il teorico francese riporrebbe una fiducia assoluta. Questo tipo di interpretazione pu attirare per la sua semplicit e linearit; ma per queste stesse ragioni deve far diffidare: Montesquieu non era amante dei modelli astratti lo e puri, a e anzi la sua pi

intelligenza delle

pragmatica che

portava

tener e

conto pi

particolarit delle

delle

generalit, che

della

variet

realt

storiche

delle

astrazioni

intellettualistiche: anche perci egli dovette attirare su di s la polemica dei philosophes, nella seconda met del secolo XVIII47. A ben vedere, Montesquieu non trascura di segnalare alcuni espedienti i quali, in deroga alla separazione, consentono l'interferenza reciproca e il coordinamento

spontaneo - cio non regolato da un potere superiore fra i tre poteri.

47

Matteucci, op. cit., p. 180.

29

Schematicamente, vi sono accorgimenti in deroga alla separazione tra legislativo ed esecutivo: a) il potere di convocazione delle assemblee

legislative, da parte dell'esecutivo; b) la facolt del potere esecutivo di arrestare

(di porre il veto) sulle iniziative del legislativo; c) la facolt del legislativo di controllare in

che modo le leggi sono state eseguite; e vi sono deroghe alla separazione tra legislativo e giudiziario: a) ordinari, rappresenta; b) il legislativo pu moderare il rigore della i nobili ma siano giudicati non dai tribunali che li

dall'assemblea

legislativa

legge, quando la sua applicazione da parte del giudice debba essere eccessivamente severa; c) i pi gravi reati, commessi in violazione dei

diritti pubblici del popolo, siano giudicati dalla camera

30

dei

nobili,

l'accusa

sia

svolta

dalla

camera

del

popolo.48 Non queste metterebbe varie conto di che ricordare lo stesso minuziosamente teorico della

eccezioni

separazione introduceva al principio, se non volessimo dimostrare l'inadeguatezza di una versione "rigida", che a Montesquieu di certo non pu essere ricondotta49, ma che sovente gli viene attribuita per farne pi facile

bersaglio polemico50; e se non volessimo anche segnalare come, in diversi modi, Montesquieu cerchi di limitare il potere legislativo: e non solo dall'esterno, mediante le interferenze e il potere di veto dell'esecutivo, ma anche dividendolo internamente in due camere, di diversa

legittimazione. In ci, la teoria della separazione dei poteri appare antitetica alle concezioni democratiche, nelle quali pure il principio della separazione dei poteri avrebbe trovato

Montesquieu, op. cit., pp. 284-287. Come riconosce anche Jellinek, op. cit., p. 171. 50 Sorprende che perfino un Jellinek (op. cit., pp. 168 e 171) abbia potuto accreditare - nonostante qualche vaga cautela verbale - una interpretazione di questo tipo.
49

48

31

applicazione: Montesquieu ha ben presente la preminenza funzionale della legge rispetto all'esecutivo e al

giudiziario, ma non mira a fare il Parlamento pi forte di quanto non sia gi naturalmente; ed anzi cerca di contenere la sua potenzialit sovversiva. La legge deve essere stabile e il meno possibile mutevole: in questo modo si riduce al minimo il pericolo del rivoluzionamento dei diritti del cittadino sui propri beni51; perci, come gi in Locke, si suggerisce che il Parlamento funzioni in maniera intermittente52; la stessa funzione giudiziaria

non si riduce a "bouche de la loi": essa, anzi, garante dell'equilibrio e custode del "deposito delle leggi"; e tanto meglio svolge questa sua funzione, quanto pi

proceda in modo lento e formale. Ben lungi dal teorizzare l'assolutismo della legge, e la corrispondente supremazia del Parlamento, Montesquieu avanza "il programma della moderna concezione liberale dello Stato: l'affermazione

Rebuffa, op. cit, "Sarebbe inutile riunito"; e: "bisogna regolare il periodo Montesquieu, op. cit.,
52

51

pp. 63-64. che il corpo legislativo fosse sempre dunque che sia il potere esecutivo a e la durata di queste assemblee", pp.283 e 284-285.

32

cio che non c' garanzia del diritto, n quindi garanzia del cittadino, dove il potere non sia delimitato con

precisione nel suo esercizio, il che non pu avvenire se non con la suddivisione, coll'equilibrio e col reciproco controllo delle funzioni in cui si specifica l'attivit dello Stato"53. Montesquieu, teorici della insomma, non pur suoi pu se essere alcune accostato ai

democrazia; i

costituzioni di tecnica

democratiche

applicano

suggerimenti

costituzionale. Fatto che la teoria monteschiviana non si riduce a un modello di equilibrio a filo giuridicoad una

costituzionale,

perch

legata

doppio

certa concezione del "governo misto"54. E se vero che oggi si ritiene che la teoria della separazione dei

poteri si possa applicare in una costituzione democratica basata sulla sovranit del popolo, e possa dunque essere logicamente e praticamente distinta da qualsiasi teoria del governo misto, anche vero che tale non era in

D'Entrves, op. cit., pp. 175-176. Cfr. A. Cerri, Poteri (divisione dei), Giur.,cit., p. 3; e Modugno, op. cit., p. 476.
54

53

in

Enc.

33

Montesquieu, il quale riteneva non potersi prescindere, per il buon equilibrio della Costituzione da lui proposta e perch il governo fosse effettivamente "temperato", da un certo equilibrio delle classi sociali55: e di ci non possiamo non tener conto, come vedremo pi avanti, nella valutazione circa il valore attuale della teoria in

funzione del bilanciamento dei poteri e in funzione della garanzia della libert.

3.3. Jean-Jacques Rousseau

Rousseau teorici del

rivolge potere

suoi diviso,

strali

polemici

contro il

riaffermando

dogma

dell'unit della sovranit e trattando come superstizione ogni altra concezione56. "La sovranit indivisibile", non fa che ripetere; e sulla base di questi presupposti

Cfr. Neumann, Lo Stato..., cit., pp.234-235. J.-J. Rousseau, Il contratto sociale, lb. II, cap. II, "I ciarlatani del Giappone, si dice, tagliano in pezzi un fanciullo, sotto gli occhi degli spettatori; poi gettando in aria le membra una dopo l'altra, fanno ricadere il fanciullo vivo e intero. Press'a poco tali sono i giochi di bussolotti dei nostri politici; dopo aver spezzettato il corpo sociale...ne riuniscono i pezzi non si sa come".
56

55

34

teorici, la sua divisione dei poteri non potrebbe non avere funzione in ed effetti e molto diversi E in da quelli la lui

rinvenuti

Locke tra

Montesquieu. ed

effetti, da

distinzione

legislativo

esecutivo

motivata mediante considerazioni tecniche di efficienza e di specializzazione delle competenze: "Non bene che

colui che fa le leggi dia loro esecuzione, n che il popolo distragga la sua attenzione dalle considerazioni generali per dedicarla a oggetti particolari"57; la legge consiste di atti generali, mentre il potere esecutivo

consiste in atti particolari: e poich tali atti non sono di competenza della legge, non sono neppure di competenza del sovrano (il popolo)58. Non c' la funzione

costituzionale della salvaguardia della libert, n c' ombra di quel sistema di controlli e ostacoli reciproci tra i poteri costituzionali, la concezione che Montesquieu aveva

teorizzato.

Tutta

russoviana

estranea

all'idea dell'equilibrio; al contrario, tutta centrata sulla supremazia della legge: non che manchino ad

57 58

Ibidem, lb. III, cap. II. Ibidem, lb. III, cap. I.

35

esecutivo e giudiziario ogni autonomia e indipendenza, ma essi non possono allontanarsi dalla volont generale,

espressa nelle leggi59. D'altra parte, Anche Rousseau si pose il problema dei limiti della del sfera del potere: ma non in funzione della la non garanzia volont tradita; popolo

individuale, sovrano un sia

bens

affinch e

effettiva perci

rispettata

necessario

controllo

costante

del

sovrano sull'esercizio dei potere60: ci che si produce nella democrazia diretta e nel controllo popolare sulla formazione della legge: "I deputati del popolo non sono n possono essere i suoi rappresentanti; essi non sono che i suoi commissari; non possono concluder nulla in via definitiva. Ogni legge che il popolo in persona non abbia ratificata nulla, non una legge"61. La problematica non si pone soltanto nel rapporto tra il popolo e i suoi rappresentanti nelle assemblee legislative, ma pure tra il popolo e il governo: infatti, pi lo Stato grande e

59 60 61

Silvestri, cit. Rebuffa, op. cit., p. 79. Rousseau, op. cit., lb. III, cap. XV.

36

pi

il

governo forza

deve

esser

forte,

deve

aumentare le

la

propria

repressiva

per

ricondurre

volont

particolari alla volont generale; in tal modo, aumentano per i governanti anche tentazioni e mezzi per abusare del potere, e dunque pi il governo aumenta di forza, e pi deve averne il sovrano per contenere il governo62. Ci che conta insomma il rapporto, la forza relativa delle

diverse parti dello Stato, e che il popolo sia sempre abbastanza forte da pretendere e ottenere il rispetto

della volont generale, o il governo abbastanza debole da non poterla violare senza scontrarsi con la reazione

popolare.

4. L'esperienza costituzionale

4.1. Separazione dei poteri negli Stati Uniti e nel rule of law

62

Ibidem, lb. III, cap. I.

37

La costituzione federale americana del 1787 recepisce la tecnica della separazione: troviamo in essa un potere legislativo, diviso in due camere, separato dal

Presidente, che il titolare del potere esecutivo; il Presidente non ha potere di iniziativa legislativa, ma pu apporre eccezioni alle leggi, che possono essere

rimosse solo con deliberazione a maggioranza qualificata della camera, che vota il progetto; il Presidente non pu sciogliere le camere, e non riceve da queste la fiducia63. Il giudice indipendente ed esercita la sua

giurisdizione nei confronti, oltre che dei privati, anche dei poteri dello Stato, potendo dichiarare, sulla base di una Costituzione rigida e superiore alla legge ordinaria, la illegittimit costituzionale di atti del legislativo. Questa funzione, sia essenziale effettivo, organo affinch il limite della

Costituzione della Corte

particolarmente di vertice del

propria potere

Suprema,

giudiziario. Per la verit, questo tipo di potere non espressamente affermato nella Costituzione, ma lo si

63

Schmitt, Dottrina della costituzione, cit., p. 247.

38

considera uno dei poteri impliciti che la Costituzione assegna alla Corte; e l'importanza, della nella storia della

costituzionale

americana,

giurisprudenza

Corte Suprema in materia di conformit delle leggi alla Costituzione, troppo nota per dover essere ricordata64. E pur manifestando, nella sua storia, indirizzi politici diversi, ora pi cauti e conservatori, ora pi attivi e progressivi, certo che quella giurisprudenza ha

modellato nel corso di secoli il volto dei diritti civili e delle libert politiche dei cittadini degli Stati

Uniti. Il giudiziario un elemento di un complesso "sistema di interferenze e controlli reciproci (checks and

balances) tra i poteri"65, nel quale l'esecutivo nomina i membri del giudiziario e pone il veto sui progetti di legge; il legislativo vaglia le nomine proposte

Il potere di controllo sulla legittimit costituzionale delle leggi fu affermato dalla Corte (presidente Marshall) per la prima volta nel 1803, nel caso Marbury contro Madison; va anche ricordato che, gi prima dell'approvazione della costituzione federale, un analogo potere fu esercitato dai tribunali statali sulle leggi dello Stato rispetto alla sua propria costituzione. 65 Rebuffa, op. cit., p. 68.

64

39

dall'esecutivo e pu negare la ratifica ai suoi indirizzi normativi; dipendente, il giudiziario, l'atto di poi, solo da apparentemente legislativo ed

per

nomina,

esecutivo: ma i giudici sono nominati a vita, e sono perci molto pi stabili dei titolari elettivi degli

altri due poteri, e possono bloccare i loro atti col dichiararli costituzionalmente nulli. Questo disegno di organizzazione costituzionale volto a rendere

permanente un conflitto di interessi potenziale, che non di rado diventa attuale, tra i poteri: cos si garantisce che l'equilibrio tra i poteri sia sempre instabile, ci che rende mani pi di difficile un solo la concentrazione In dei poteri limiti del

nelle

organo. al

particolare,

penetranti Presidente,

sono

imposti di

legislativo

(veto

controllo in

legittimit costituzionali al ha

della dei

Corte, limiti delle di

determinazione materiali, leggi)66; ma

norme e

positivi anche

negativi, non

contenuto quel

l'esecutivo

ruolo

66

Ibidem, pp.68-75.

40

assoluta

preminenza,

che

un'osservazione

superficiale

della vita politica americana potrebbe far ritenere. Che rapporto vi tra questa costituzione e la

dottrina di Montesquieu? In due opere classiche del costituzionalismo

americano, la Defence di John Adams e il Federalist di Hamilton, Jay e Madison, compaiono espliciti richiami a quella dottrina ed pi volte affermato il principio della separazione dei poteri; e non dubbio che molti accorgimenti tecnici siano stati appresi proprio

dall'Esprit de lois. Ma pure vero che il sistema di organizzazione dei poteri, delineato dalla costituzione federale, si discosta dal modello monteschiviano in

almeno due punti fondamentali. Il primo, che abbiamo gi menzionato, il potere giudiziario di controllo della legittimit costituzionale degli atti legislativi, con l'istituzione di un organo giudiziario, la Corte Suprema, cui questo tipo di

controllo particolarmente demandato: intuizione questa non presente in Montesquieu, la cui dottrina non prevede

41

il limite costituzionale del potere legislativo. Poich introducono legge, gli una Costituzione rigida e superiore alla

Americani

possono

introdurre

questa

rivoluzionaria innovazione del moderno costituzionalismo, che il controllo di legittimit sulle leggi67. Il secondo punto, una con concezione ogni di democratica, di

radicalmente governo potrebbe assemblee

incompatibile n un

costituzione mixed tra

misto:

principio

government esecutivo e

rinvenirsi

nella

separazione poich intero, e

legislative, dal popolo che

entrambi titolare Camere

ricevono originario esercitano

legittimazione della

sovranit,

Presidente

soltanto per delega. Notevole , poi, che il Presidente partecipi, senza che ci comporti confusione dei poteri, anche del potere legislativo, in forma negativa. Senza cessare di essere separato dall'esecutivo, il legislativo risulta quindi diviso in tre organi, il Presidente e le

67

Matteucci, op. cit., pp. 164-173.

42

due camere legislative, tutti rappresentanti del medesimo popolo sovrano68. Per questi due caratteri - controllo di legittimit e principio democratico -, il sistema americano pu esser

definito come una democrazia costituzionale che fa uso del bilanciamento dei poteri. Il sistema inglese non separa l'esecutivo dal

legislativo mediante un sistema presidenziale; cerca anzi di fonderli mediante un sistema di dipendenze reciproche: il Parlamento nomina l'esecutivo, ovvero il primo

ministro, e questi controlla il Parlamento, disponendo del potere di di scioglierlo doppia in ogni momento. sta In questo fulcro

rapporto

dipendenza

il

dell'equilibrio costituzionale. Ma non si pu comprendere il significato del modello inglese di organizzazione dei poteri, senza dar conto del rule of law: espressione

tradotta a volte come "governo della legge", a volte come "regola del diritto". Si tratta di un'esperienza

prettamente anglosassone, che si fonda sulla common law,

M. Troper, Montesquieu e la separazione dei poteri negli Stati Uniti, in MSCG a. XX, n. 1, giugno 1990, pp. 83-85.

68

43

un diritto che forse riduttivo chiamare giudiziario, e che si pu forse definire come una "elaborazione

giudiziaria del diritto di natura e del diritto positivo, di ragione e di legislazione, di storia e di

tradizioni"69; un diritto di cui i giudici sono interpreti e depositari e che nasce dalla tradizione britannica dei diritti individuali. Il rule of law "esprime l'esistenza di un meccanismo giudiziario per la tutela dei diritti individuali"70. La tutela dei diritti non un obiettivo eventuale ed ulteriore dello Stato, ma la sua ragion

d'essere: e senza il giudice che sanziona i diritti, la costituzione inglese non avrebbe effettivit: la stessa costituzione "non la fonte dei diritti, ma la loro conseguenza"71, riconosciuti questa la generalizzazione dalle dei corti dei diritti, In

all'individuo di

giudiziarie. il

funzione

tutela

diritti,

potere

giudiziario esercita il controllo sull'esecutivo.

69 70 71

G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992, p. 26. Rebuffa, op. cit., p. 107. Ibidem, p. 108.

44

Perci, pi che un sistema di separazioni, il rule of law un sistema di limiti e controlli sul government, inteso come fusione di esecutivo giudiziarie e legislativo, che resi e

effettivi

dalle

Corti

conservano

sviluppano la tradizione del common law. Ci si pu dire ancora oggi, pur se gi dal secolo scorso la produzione legislativa del Parlamento ha assunto un peso maggiore, in Gran Bretagna: il common law non stato soppiantato, e anzi ancora molto vitale72. Insomma, pur se si sono attenuate dell'Europa le differenze rispetto alle costituzioni centrata

continentale,

l'esperienza

inglese

sulla tutela giudiziaria dei diritti ancora oggi una interessante alternativa costituzionale.

4.2. Rechtstaat e autolimitazione del potere statale

dal

tedesco

Rechtstaat

che

deriva

l'espressione

"Stato di diritto": nella tipologia delle forme di Stato esso nasce in contrapposizione al Machtstaat, lo Stato

72

Zagrebelsky, op. cit., p. 28.

45

assoluto

del

XVII

secolo,

al

Polizeistaat,

l'Assolutismo illuminato del XVIII73. Nel Rechtstaat, la legislazione , fra le tre funzioni materiali dello

Stato74, la principale, tanto che finisce per dominare, almeno in teoria, anche quella funzione amministrativa, che ha occupato la posizione centrale nei periodi storici in cui la legislazione era sconosciuta o intermittente75. Proprio per lo sviluppo della legislazione, "una parte assai maniera notevole dell'amministrazione alla si assoggetta e perci in si

progressiva

legislazione"76,

definisce Stato normale o Stato di diritto "quello in cui dominano le leggi, e quindi in esso amministrazione e giurisdizione diritto"77. questo, che Il il si svolgono in conformit del di regole di

principio suo

fondamentale

Rechtstaat dalle

potere

limitato

solo

sue

leggi: e gi da questa definizione emerge il carattere formale di questo limite. Mediante le sue leggi, lo Stato

73 74 75 76 77

Ibidem, p. 20. Sul concetto, v. infra, cap. II, par. 4. Jellinek, op. cit., pp. 173-174. Ibidem, p. 174. Ibidem.

46

non obbliga soltanto i sudditi ma anche si aotoobbliga, in quanto vincolando per legge i propri organi, vincola se stesso. La legge stessa ha un carattere formale: la volont positiva del legislatore; financo la costituzione non si differenzia significativamente da questo concetto formale di diritto. Eliminato dal concetto di "diritto" ogni riferimento valutativo o contenutistico, ogni Stato, in quanto un ordinamento giuridico, per definizione uno "Stato di diritto"78. Non invece caratteristica del Rechtstaat l'unicit della giurisdizione, competente e in cio via l'esistenza esclusiva di tanto un unico le

giudice

per

controversie tra privati quanto per le controversie tra cittadini e Stato. Al contrario, un sistema di questo tipo, in Europa, e dei dal di stato pochi proprio altri; speciali la soltanto mentre dei in paesi Italia nel nei

anglosassoni l'abolizione 1865, lungi

giudici rafforzare

amministrativi dei privati

tutela

confronti dell'amministrazione, la indeboliva, essendo la

78

Cfr. D'Entrves, op. cit., p. 210.

47

competenza soggettivi legittimi,

del

giudice e

ordinario non

limitata agli

ai

diritti

perfetti che

estesa cos

interessi da tutela

restavano

esclusi

giurisdizionale. E solo verso la fine del secolo scorso, il nostro paese si adegu al sistema di giurisdizione duplice, che era stato perfezionato in Francia79 e si

stava sviluppando in Germania. Potrebbe apparire sorprendente tale duplicit di

giurisdizione, in un sistema caratterizzato dall'unicit della legge - unica e unitaria perch una sola ne la fonte di produzione - che logicamente richiede unit di giurisdizione. E in effetti il fenomeno assume quasi il valore di indizio e cio di del una fatto si realt che, altrimenti sotto la una non bene del pi

evidente: principio

scorza ben

di

legalit,

nasconde

sostanziale e corposa supremazia dell'amministrazione, o meglio del potere che la controlla, l'esecutivo. Lo Stato e i suoi funzionari sono titolari di un vero e proprio diritto speciale, di una somma di prerogative e privilegi

P. Virga, Diritto amministrativo, vol. 2, pp. 168-169 e 173-174.

79

48

di cui si avvalgono nei confronti dei privati80; tanto speciale questo dei diritto, da e rendere opportuna la al

sottrazione giudice

funzionari per

dell'amministrazione devolvere per le al

ordinario, la

giudice tra

amministrativo

competenza

controversie

cittadini e amministrazione. Si noti che il principio di separazione dei poteri cos formalmente rispettato: il giudice ordinario non pu avere ingerenza nell'attivit dell'amministrazione; e in molti casi non era consentito neppure doveva il sindacato del di giudice fronte amministrativo, al che principio la che di

arrestarsi

"irresponsabilit

amministrativa",

stessa

giurisprudenza contribuiva ad avallare. Insomma, lo "Stato di diritto" non pu garantire un efficace abbiamo limite visto, n al potere: n dell'esecutivo, la cui come

del

legislativo,

funzione

esaltata al massimo81. In esso, un concetto formale di

Rebuffa, op. cit., p. 100. Di diverso avviso F. A. Hayek, che giudica interessante la creazione di un giudice amministrativo per contenere il potere dell'amministrazione, perch da questa, e non dal legislativo, provengono i maggiori pericoli per la libert (La societ libera, Firenze, 1969); questa tesi ci appare superata: la tendenza attuale verso una forma di
81

80

49

sovranit

serve

giustificazione

dell'onnipotenza

del

legislatore, ma paradossalmente funziona quale copertura dell'irresponsabilit amministrativa. Nel Rechtstaat, il diritto solo il modo in cui il potere statale si

esercita: leggi generali e astratte vincolano l'attivit dell'amministrazione. Nulla pi di questo. Ma se cos , allora il diritto non in grado di contenere la forza statale consent ed ai una mera dei tecnica regimi del potere: ci che

giuristi

totalitari

del

nostro

secolo di rivendicare la continuit con le istituzioni e i princpi dello "Stato di diritto"82.

4.3. Separazione dei poteri nel sistema parlamentare

Secondo Mirkine-Guetzvitch, il problema centrale di tutte le costituzioni il problema dei rapporti tra

assimilazione del giudizio amministrativo alle forme del giudizio ordinario di cognizione, con l'attribuzione al giudice amministrativo della competenza a conoscere di diritti soggettivi perfetti e di poteri di condanna non limitati alla dichiarazione di illegittimit dell'atto. 82 Zagrebelsky, op. cit., pp. 22-23.

50

legislativo ed esecutivo83: ed era affermazione tratta non da postulati teorici, ma dall'osservazione della realt costituzionale del parlamentarismo europeo tra le due

guerre. Ma che cos' il parlamentarismo? "L'essenza del parlamentarismo politica del moderno principio consiste nell'applicazione e nella sua

maggioritario

traduzione in termini di governo. Il popolo vota, gli eletti si riuniscono, nominano e formano un governo; in tal modo il popolo elegge - tramite l'assemblea - il suo governo"84. Nominalmente, un regime caratterizzato dalla supremazia del Parlamento, al quale compete il potere di fare le leggi e dal quale pure dipende il governo, cui d e toglie la fiducia. nel Parlamento, e nella sua

facolt di emanare leggi, che si manifesta e si realizza la sovranit. Per uno dei pi importanti teorici del

sistema parlamentare, Carr de Malberg, il Parlamento il sovrano reale; in rapporto al quale, gli altri

cosiddetti "poteri" non sono che "funzioni" o "autorit"

B. Mirkine-Guetzvitch, Le costituzioni europee, Milano, 1954, p.17. 84 Ibidem, p. 18.

83

51

subordinate85. Ci perch il Parlamento esprime la volont generale della nazione; meglio, esso non la rappresenta, poich non preesiste a lui, bens la forma, essendo i rappresentanti del popolo, nel Parlamento, l'organo di formazione di questa volont, che nasce soltanto

attraverso di loro.86 La legge dunque la volont del popolo, o della nazione; il Parlamento l'organo in cui questa volont si forma. Ma della dire "volont del in popolo" un come dato". dire Il

"volont

maggioranza

momento

concetto di legge che ne risulta del tutto formale e acontenutistico: purch emanata secondo certe procedure da un certo di organo, una qualsiasi volont solo pu una diventare illimitata

contenuto

legge.

Dunque,

fiducia nelle procedure e nell'istituto del Parlamento possono rendere sopportabile questo concetto "formale" di legge. E tale fiducia ben riposta soltanto se si d,

85 Cfr. P. Giordano, Carr de Malberg: un "contributo" alla teoria della sovranit, in MSCG a. XIX, n. 2, dicembre 1989, p. 447. 86 Ibidem.

52

nel popolo, un tasso di omogeneit sociale tanto elevato, da garantire: 1. che ci che la maggioranza perch vuole, l'una non e la

sopraffazione

della

minoranza,

l'altra

vogliono, sostanzialmente, la stessa cosa; 2. l'eguale chance di tutte le opinioni e di tutti

i movimenti di diventare maggioranza87. Ma, dicevamo al principio, la maggioranza del popolo non elegge solo una maggioranza in Parlamento; attraverso questa, elegge il suo esecutivo. E sarebbe come del tutto lo

illusorio

rappresentarci

l'esecutivo

Rousseau

voleva, cio come mero esecutore delle leggi, come corpo intermedio tra sudditi e sovrano; "in una democrazia

parlamentare, governare non significa soltanto 'eseguire' o applicare le leggi; governare significa dare impulso alla vita pubblica, prendere delle iniziative, preparare le leggi, nominare, revocare, punire, agire. Soprattutto

87 Schmitt, Le categorie del 'politico', cit., pp. 231-236. Il politologo tedesco osserva acutamente che, senza omogeneit sociale, non si d neppure la possibilit di distinguere maggioranza e minoranza, "poich solo tra ci che omogeneo si possono ragionevolmente fare delle somme".

53

agire"88.

L'esecutivo

"l'anima

della

legislazione",

perch ha il potere di iniziativa legislativa (specie in materia mediante finanziaria) e perch e legifera la questa degli esso stesso

decreti-legge del e

mediante In

delegazione continua organi

legislativa

Parlamento.

compenetrazione

interdipendenza

costituzionali, il principio di separazione dei poteri, per quanto riguarda esecutivo e legislativo, pi che

"attenuarsi" diventa una semplice finzione giuridica. Per di pi, il governo ora soltanto il vertice di una pi complessa, e ben altrimenti stabile,

organizzazione burocratica, che riesce a coprire con le sue maglie ogni aspetto della vita sociale ed economica: ci che fece dire a Weber che "in uno Stato moderno il potere reale, che n non si esercita n dei nei discorsi ma della

parlamentari nell'uso

nelle

enunciazioni

sovrani,

quotidiano e

dell'amministrazione, nelle mani

necessariamente

inevitabilmente

88

Mirkine-Guetzvitch, op. cit., p. 19.

54

burocrazia"89.

Il

dominio

della

burocrazia

finisce

per

paralizzare anche il mediatore tra popolo e potere, cio il Parlamento, che diventa il luogo della sovranit

nominale, nel quale per non si decide nulla e non si riesce neppure a controllare il Governo90. Col che, la separazione dei poteri, con cui si voleva fondare

l'onnipotenza del Parlamento, diventa il fondamento del potere della burocrazia.

4.4. Separazione dei poteri nello Stato sociale

La trasformazione dello Stato liberale di diritto in Stato sociale non passa attraverso mutamenti appariscenti nell'organizzazione dei poteri; in apparenza le

M. Weber, Parlamento e Governo nel nuovo ordinamento della Germania, Torino, 1982, p. 80. 90 Ralf Dahrendorf trova anche pi calzante l'esempio del parlamento europeo degli anni Settanta e Ottanta; il Parlamento diventa una "palla di cera" in cui spinte corporative e vocazione burocratica concorrono a rendere impossibile la decisione politica; e "Una tale burocratizzazione dei parlamenti rappresenta un problema serio dappertutto. Essa tende ad allontanare quelli che sono all'esterno, 'il popolo', dalle proprie istituzioni politiche e a dare origine a un nuovo insieme di movimenti sociali che si trovano ben presto a dover affrontare lo stesso insieme di problemi"(Il conflitto sociale nella modernit, Roma-Bari, 1989, p. 69.)

89

55

istituzioni

dell'et

liberale

sono

conservate,

ma

la

posizione di nuovi fini dello Stato ne muta sign ificativamente i rapporti. Da semplice tutore

dell'ordine e del diritto, lo Stato si assume tre tipi di compiti nuovi91: 1. proteggere, promuovere e compensare i gruppi

economici pi deboli; 2. introdurre programmaticamente certe

modificazioni della struttura sociale; 3. garantire servizi di pubblica utilit.

L'attuazione sistematica di questi fini, comporta una certa fusione tra Stato e societ: con i suoi giganteschi apparati tutta la amministrativi vita sociale lo ed Stato permea e di condiziona fronte ad

economica92;

apparati burocratici cos complessi e vasti, l'individuo isolato non ha possibilit di imporsi; l'hanno invece

quei grandi organismi associativi, quali i sindacati, i

J. Habermas, Riflessioni sul concetto di partecipazione politica, in Cultura e critica, cit., p. 13. 92 Effettivamente, il venir meno della divisione tra Stato e societ civile sembra essere la ragione principale di crisi del modello liberale classico di divisione dei poteri; cfr. G. Bognetti, La divisione dei poteri - Saggio di diritto comparato, Milano, 1994, pp. 55-58.

91

56

partiti

politici

altre

associazioni, burocratiche e

che

sono

altrettante

tecnostrutture,

gerarchiche,

che penetrando e condizionando gli apparati istituzionali e amministrativi, si trasformano in Stato. In un sistema di questo tipo, l'amministrazione tende ad una sorta di autonomia, per la quale finisce per obbedire solo alle proprie esigenze e alla e per sottrarsi al controllo legge; del

Parlamento

subordinazione

alla

d'altra

parte gli stessi partiti si rendono autonomi rispetto al Parlamento e rispetto agli elettori: "i partiti non sono pi strumento di delega della volont popolare...; sono diventati strumenti per la formazione, in prima istanza, della volont popolare"93. Avvengono lato, si cos due serie i di trasformazioni: tra da un ed

dissolvono

confini

legislativo

esecutivo, per esempio nelle forme della delegificazione, che d libero corso all'amministrazione in certe materie, o nelle forme delle leggi-provvedimento, cio con una

diretta assunzione di funzioni amministrative da parte

93

Habermas, op. ult. cit., p. 22.

57

del Parlamento. L'applicazione della legge, poi, sempre meno orientata dal valore della certezza, e sempre pi condizionata dal valore della giustizia e dalle tecniche operative slegata, dell'amministrazione. occasionale, La legislazione Lo stesso di si fa

politica94. e si

potere

giudiziario

investito

investe specie hanno

decisioni fa di

sostanzialmente applicazione generalit; previdenziale, di

amministrative, leggi che non in

quando carattere

mentre di

anche

materia salute e

economica, "sociali" la

diritti

alla

Corte costituzionale esercita una parallela legislazione. Ma non solo sul piano giuridico-costituzionale (delle consuetudini e delle prassi costituzionali) si ha una

effettiva fusione di poteri, ma anche sul piano sociale, attraverso la funzione unificante che le maggiori

associazioni - i partiti, i sindacati dei lavoratori, le associazioni degli industriali, le lobbies - svolgono su esecutivo, mediante legislativo il e in di parte anche giudiziario politico

"sistema

patronage

94

Matteucci, Lo stato moderno, cit., p. 37.

58

sull'assunzione di funzionari"95 e mediante il controllo sull'opinione pubblica e sui mezzi di comunicazione di massa. Le minacce per la libert dell'individuo nello Stato sociale provengono dunque da una duplice fonte: 1. lo Stato sociale uno Stato paternalistico

che, con l'obiettivo di assicurare a tutti il benessere, si d carico di definire le condizioni e lo stile di una vita felice: "lo Stato non solo vuole facilitare agli individui il raggiungimento di certi livelli di vita, ma, per far s che tutti li raggiungano, deve privare gli individui di ogni scelta"96; 2. potere grandi l'individuo pubblico non ha garanzie rispetto neppure nella ad un

essenzialmente

unitario, poich

nelle logica

associazioni

d'interessi,

quantitativa e burocratica di queste "societ-Stato" egli pu essere oppresso allo stesso modo in cui lo di

fronte all'insondabile "Stato-societ".

95 96

Habermas, ibidem., p. 32. Hayek, op cit., p. 295.

59

II.

MODELLI TEORICI DI DIVISIONE DEI POTERI

1.

Significato

funzione

dei

modelli

di

organizzazione dei poteri dello Stato

La seguente esposizione di alcuni modelli teorici di organizzazione dei poteri non pretende di essere

esaustiva dell'argomento, n vuole offrire una panoramica degli esperimenti costituzionali o delle posizioni

espresse in materia dalla dottrina: un lavoro di questo tipo non solo non interessa ai fini della presente tesi, ma avrebbe richiesto una ben pi ampia e documentata

trattazione. Lo scopo invece quello di raccogliere, attorno ad alcune coppie di concetti-chiave funzione e governo misto olismo e e

sovranit

unitaria;

soggetto;

60

pluralismo illustrino medesimo

sociale le

dei

modelli

di

riferimento che

che del

contraddittorie possono

interpretazioni quando si

principio

darsi,

assumano

certe premesse circa la sede e le funzioni del potere, o quando si assumano, consapevolmente o no, certe finalit del complesso Stato-societ. Nel paragrafo 2. cercheremo di definire i limiti e le condizioni di attualit di una interpretazione del

principio, che si ricollega alla classica formulazione del governo misto, nei moderni sistemi democratici,

puntando sul "valore" del pluralismo; nel par. 3. sar invece esaminata da un una lato opposta al interpretazione, "decisionista" che si

ricollega

filone

della

sovranit (Hobbes, Schmitt), dall'altro alla pi nota tra le formulazioni normativistiche (Kelsen); nel par. 4. il discorso sui modelli fondati sulla sovranit unitaria

prosegue, guardando alle interpretazioni che, annullando gli elementi soggettivi, si incentrano sulle funzioni del potere statale; nel par. della 5. si assume della invece la

prospettiva

opposta

negazione

sovranit

61

unitaria e delle astratte classificazioni funzionali, per una teoria dell'equilibrio tra i soggetti plurimi del

contratto costituzionale; nel par. 6., infine, metteremo a confronto due versioni che, partendo acquisiti da presupposti con metodo

sociologici

consapevolmente

funzionale e/o sistemico, approdano a sbocchi diversi, dall'olismo sistemico in cui il principio di separazione conservato nella forma ma negato nella sostanza, ad un pluralismo che supera la forma nel tentativo di mantenere il nucleo sostanziale "vitale" della teoria. La diade potere il unitario/potere capitolo, sar plurale, che

attraversa

tutto

ulteriormente

sviluppata nel successivo, dove cercheremo di ricollegare la teoria della divisione dei poteri ad una concezione del potere non unitaria e di dimostrare la nostra tesi, per cui i poteri "separati" dello Stato sono espressione non di una sola potenza sociale ma di poteri plurali, diffusi e antagonisti.

62

2. Separazione dei poteri e governo misto

In Montesquieu, la superiorit funzionale della legge non comporta onnipotenza del Parlamento: sia per il

carattere di stabilit della legge, sia per i diversi limiti che sono imposti al Parlamento in rapporto agli altri poteri, sia infine per la divisione della stessa funzione legislativa tra due camere e, quindi, tra due "corpi". Montesquieu, insomma, n teorizza la sovranit del Parlamento, n afferma la sovranit del popolo. In lui la sovranit come divisa tra diversi corpi sociali (monarca, nobili, Terzo stato) che non possono

esercitarla se non di concerto; ci che ne fa un teorico del governo misto1. Montesquieu collegamento separazione tra delle attribuiva i due grande princpi: in importanza distribuzione organi al e

funzioni

diversi;

corrispondenza - non rigida - tra organo e legittimazione sociale, derivante da uno dei corpi in cui la societ si

V. supra, cap. I., par. 3.2.

63

divide. Il fondamento di questa convinzione , in certo senso, sociologico2: il potere non una astrazione

concettuale, o una entificazione statuale della forza, bens una concreta forza sociale, il dominio di una parte della societ sulla parte rimanente; per ridurre al minimo le conseguenze negative del dominio e per

conservare la libert politica, Montesquieu auspica la divisione significato delle da funzioni attribuirsi tra alla i ceti. nota questo il "le

affermazione

pouvoir arrte le puvoir": i corpi sociali, i ceti, si ostacolino l'un l'altro, di modo che nessuno conquisti posizioni di assoluto dominio. Il barone Charles Louis de Secondat avrebbe giudicato squilibrato, non moderato, il sistema democratico, poich in esso il Terzo Stato ad avere tutto il potere. noto che Montesquieu trasse questa sua dottrina

dallo studio della Costituzione inglese, cui intitol il sesto capitolo del libro XI del suo Esprit de lois3. Ma

Neumann, op. cit., p. 234-235 "Per scoprire la libert politica nella costituzione, non ci vuole molto sforzo. Se si pu vederla ove esse , se la si
3

64

in realt, il sistema costituzionale inglese andava gi al suo tempo modificandosi in senso parlamentare: il

Premier gi necessitava della fiducia del Parlamento, e attraverso il Premier il Parlamento esercitava ora molte delle prerogative, che erano tradizionalmente della

Corona4. Ancora, la realt sociale e costituzionale degli Stati europei si allontaner la andr sempre pi dopo dai i modelli furori mentre

monteschiviani: rivoluzionari,

monarchia, perdendo peso

dappertutto;

l'aristocrazia cede il passo alla classe borghese in fase di espansione due economica fondamentali sociale, e politica; presupposti, costruzioni vengono meno,

insomma, l'uno,

istituzionale di "governo

l'altro

delle

misto". L'affermazione del principio democratico - tutta la sovranit al popolo - sconvolge l'equilibrio di quella peculiare forma di separazione dei poteri; venuta meno la corrispondenza tra organo costituzionale e ceto sociale, e derivando tutti i poteri dalla medesima legittimazione

trovata, perch cercarla?", Montesquieu, op. cit., lb. XI, cap. V. 4 Matteucci, Lo stato moderno, cit., p. 150.

65

popolare, scheletro

della privo

teoria di

di

Montesquieu cio una

resta tecnica

un o

nudo una

carne,

procedura per l'esercizio del potere5, con la quale si cerca di contenere la tirannia della maggioranza: o, come nel sistema americano, puntando sulla possibilit di

indirizzi politici diversi in organi separati, a ciascuno dei quali corrisponde una delle tre fondamentali

funzioni; o, come nei sistemi parlamentari europei, nei quali la fiducia tra Parlamento e Governo riduce di molto la effettivit della separazione principio tra di legislativo separazione ed un

esecutivo,

facendo

del

procedimento vincolante per la formazione della volont maggioritaria e mantenendo una certa indipendenza da

questa soltanto al giudiziario. Ma si tratta di pallidi rimedi, e scarsamente sia efficaci: in perch, gli l dove la essa

maggioranza diventa possono impedire

omogenea

tutti delle pi

organi,

onnipotente; rallentare la e

mentre rendere di

semplici

procedure ma non

difficoltosa, dispotismo

formazione

un

della

Matteucci, Costituzionalismo, in Dizionario di politica,

cit.

66

maggioranza,

quando

questa

decida

di

espropriare

la

minoranza dei suoi beni; e la stessa indipendenza del giudiziario non pu andar oltre il rispetto del principio di legalit. Che cosa resta dunque del principio di separazione dei poteri, combinato con il governo misto? Gi in Montesquieu si parla dei "corpi intermedi", come di quegli ordini sociali, capaci di essere dei

"contro-poteri" efficaci nei confronti del principe, o comunque del titolare del potere pubblico; per noi essi non sono pi, ovviamente, il clero e la nobilt: ma nella articolata realt dei partiti politici, delle diverse

unioni d'interessi, delle societ religiose e di "tutti quei gruppi sociali e complessi di forze che esistono ed agiscono come titolari di una pienezza di potere sociale, calcolabile, relativamente sicura e stabile"6, si pu

ravvisare un fattore di dissolvimento dell'unitariet del sovrano, ci che potrebbe consentire di non derivare il potere statuale in modo lineare e unidirezionale dal

Questa penetrante definizione tratta da C. Schmitt, Il custode della costituzione, Milano, 1981, p. 99.

67

popolo

ai

suoi

rappresentanti;

una

concezione

pluralistica della societ, innestata in una concezione democratica del governo, dovrebbe consentire di

individuare quei "corpi intermedi", capaci di rivendicare autonomia ed originariet nei confronti dello Stato, e i cui rapporti reciproci si da svolgano cui all'insegna vita cui il ci

dell'inesauribile contratto

negoziazione Il

prende di

costituzionale.

problema,

limitiamo ora a porre i termini, e al quale cercheremo pi avanti di offrire una risposta7, diventa allora

quello di: 1. definire le condizioni per un libero sviluppo

del pluralismo democratico, che non sia oppressivo delle libert rapporto individuali, reciproco tra e descrivere le libere le modalit in del una

associazioni

societ pluralista; 2. descrivere tra le e modalit delle del rapporto nessuna

bidirezionale

queste

istituzioni,

delle quali possa avanzare per s la pretesa esclusiva di

V. infra, cap. III., par. 4.3.

68

una legittimazione superiore e che siano strutturalmente aperte alle istanze di formazioni sociali, di cui

rispettano l'autonomia.

3. Sovranit unitaria e divisione del potere

La secoli

grande XVI e

intuizione XVII,

teorica

che,

a la

partire

dai

rappresenter

fondamentale

alternativa alle teorie del governo misto, la sovranit unitaria ed indivisibile. Il concetto conta anche pi del titolare: quando esso sia stato fissato una volta per tutte, sovrano potr essere, in certo senso in maniera indifferente, il monarca, il popolo, lo Stato, la classe etc. "La differenza dei governi consiste nella differenza del sovrano o della persona, che rappresenta tutti ed ognuno della moltitudine"8; la sovranit pu essere di uno o di alcuni o di tutti, ma sempre per intero, poich indivisibile. Perci non ci sono forme miste di Stato,

T. Hobbes, Leviatano, cit, p. 163.

69

ma

solo

forme

semplici:

monarchia,

democrazia,

aristocrazia. Ma in che senso la sovranit indivisibile? E per quali ragioni? Bisogna dello Stato, tener che presente va il fondamentale nel ne cives obiettivo ad arma

ravvisato

veniant: con il patto, con cui gli uomini si riuniscono in societ, essi conferiscono ad un solo soggetto tutti i loro diritti, affinch metta fine alla guerra di tutti contro tutti, imponga la pace all'interno e svolga la difesa rispetto ai nemici esterni9. Nessun diritto pu sottrarsi all'atto di cessione perch, se qualcuno

rimanesse titolare di diritti nei confronti del sovrano, dovrebbe essere pure titolare del diritto di usare la forza sufficiente a farli valere, e cio una forza

superiore a quella del sovrano stesso; il quale, dunque,

"Questa l'origine di quel grande Leviatano, o piuttosto...di quel Dio mortale, al quale noi dobbiamo, al di sotto del Dio immortale, la nostra pace e la nostra difesa, poich, a causa di quest'autorit datagli da ogni singolo uomo nello Stato, esso usa di tanto potere e di tanta forza, a lui conferita, che col terrore capace di disciplinare la volont di tutti alla pace interna ed al mutuo aiuto contro i nemici esterni", Hobbes, Leviatano, cit., pp. 151-152.

70

non sarebbe titolare di un potere assoluto e superiore ad ogni altro, e cio di quel potere senza il quale non potrebbe garantire la pace sociale e l'ordine politico10. La sovranit tale, se ricomprende in s tutti i poteri e tutti i diritti; diversamente, lo Stato piomba in

quello che Hobbes chiama lo stato di natura, e che una rappresentazione, astratta e stilizzata, delle guerre

civili che insanguinavano il suo tempo. Pur potere se Hobbes era di diverso avviso, l'unit del la tra ampi

sovrano

non

rende sua

logicamente o

impensabile divisione pi

possibilit organi

della

distribuzione al fine di

costituzionali,

assicurare

margini di libert e di autonomia individuale in rapporto allo Stato: infatti, la sovranit un concetto

giuridico, e si pu per finzione giuridica continuare a considerarla unitariamente, pure quando sia di fatto

distribuita tra pi soggetti11; cos, secondo un certo orientamento, Locke e Montesquieu dividono i poteri senza

B. de Jouvenel, Del Potere - Storia naturale della sua crescita, Milano, 1991, pp. 46-49. 11 V. infra, cap. III., par. 1.1.

10

71

frazionare 'divisione

la dei

sovranit; poteri'

rigore, il caso

"pi di

che

di di

sarebbe

parlare

'divisione del potere'"12. D'altra difficolt teoria moderno, una parte, della non teoria si deve nascondere una cio nello grave della Stato di da

costituzionale del potere

dell'organizzazione senza necessario

riferimento in

all'esistenza questa opera

costituzione

'rigida'

prestigiatori che il dividere un'unit senza spezzarla. Se, infatti, sovrano il popolo, ed esso soltanto - e questa una concezione unitaria della sovranit, in

quanto il popolo sia pensato unitariamente13 -, d'altra parte esso non per lo pi in grado di esercitare

direttamente il potere sovrano, per diverse ragioni, non ultima le dimensioni non piccole dello Stato; perci necessario un governo, che eserciti quel potere "in nome e per conto" del popolo, secondo lo schema di un mandato. Ma chi, o che cosa, assicura che i governanti agiranno

D'Entrves, La dottrina dello Stato, cit., pp. 172-175. Non in qualche modo significativo che "the people" sia per gli Inglesi un plurale?
13

12

72

nei

limiti

del

mandato? loro

Che

essi

non

approfitteranno usurpare la

dell'enorme sovranit14?

potere La

conferito

per

teoria

costituzionale

moderna

individua

nel Parlamento questa funzione di controllo. Con ci si attuata una divisione di poteri tra il Governo e il

Parlamento, secondo uno schema che ha avuto larga fortuna nelle costituzioni europee; ma qui non possiamo sottrarci ad una radicale obiezione: per svolgere efficacemente la funzione di controllo, occorre che il controllore abbia pi potere del controllato, se non vuol essere da questi sopraffatto; ma cos facendo, si finisce per attribuire ad un soggetto, diverso dal sovrano, un potere pi grande di quello dell'altro soggetto, il cui potere era grande gi abbastanza da da essere considerato dei temibile in tal Chi

grado,

rendere

necessari

controlli.

garantisce, adesso, che il controllore - il Parlamento non fagociti il controllato - il Governo - fondendosi con esso in un'unione, da poter la cui somma il di poteri popolo sia della tanto sua

grande

espropriare

E' il decisivo quesito che si pone de Jouvenel, op. cit., pp. 50-54.

14

73

sovranit? Insomma, come accade con certi metalli nobili, anche per il potere sovrano ogni volta che cerchiamo di dividerne le parti, queste tendono irresistibilmente a riunirsi; e questa vicenda, descritta in astratto, non poi tanto lontana, a ben vedere, dalla realt

costituzionale dei moderni sistemi parlamentari, e pi ancora dello Stato sociale15. Anche nella teoria normativa perch non la sovranit ed

essenzialmente

unitaria

limitata,

anzi

contenutisticamente non limitabile. Dal punto di vista del diritto di una scienza pura del diritto, che

espunga da s ogni tentazione sociologica, psicologica etc. il "sovrano" altro non che cio un concetto

giuridico:

l'ordinamento

sovrano,

l'ordinamento

non derivato da alcun altro, quindi originario, e non ricompreso ordinamento illimitato in alcun che altro, poi quindi totale16. Un simile dei

l'ordinamento si dice che

statale taluno ha

perch,

quando

15 16

v. supra, cap. I., par. 4.3.-4. H. Kelsen, Il problema della sovranit, Milano, 1989, p.

22.

74

diritti contro lo Stato, o che l'ordinamento statale non pu avere certi contenuti, si dice che quei diritti o quei limiti derivano da "un qualche ordinamento oggettivo che non l'ordinamento statale" e che questo ordinamento superiore a quello statale; il che vale ad affermare che lo Stato non pu essere sovrano17. Date queste

premesse, Kelsen pu formulare una teoria in cui tutte le funzioni dello Stato sono ricomprese in uno schema

unitario: i rapporti funzionali sono rapporti normativi, in un sistema nel quale ogni atto dello Stato normativo per l'istanza inferiore che deve eseguire ed esecutivo rispetto all'istanza normativa superiore. Non la

prevalenza di un organo, ma la gerarchia normativa che poggia sulla Grundnorm assicura l'unit dell'ordinamento statale sovrano: dello "...non Stato, vi ma sono due: tre funzioni ed

fondamentali

creazione

applicazione (esecuzione) del diritto, e queste funzioni non sono coordinate [...] la ma subordinate o sopra-ordinate. creazione ed

Inoltre

distinzione

tra

17

Ibidem, pp. 68-69.

75

applicazione del diritto - che sta alla base del dualismo tra potere legislativo ed esecutivo (nel senso pi lato) - ha soltanto un crattere relativo, essendo la maggior parte degli atti dello Stato atti creativi ed applicativi del diritto al tempo stesso"18. Per il funzionamento della concezione gradualistica, sufficiente fare riferimento alla posizione dell'organo nel sistema della produzione normativa; la separazione hanno al degli pi organi un e le garanzie storico-

procedimentali

valore

ideologico19, ma non sono essenziali al funzionamento del sistema giuridico, che funziona altrettanto bene quando i poteri (rectius, le funzioni) siano concentrati nelle

mani di un dittatore o di un partito-stato. Contro Kelsen, della Schmitt recupera che una concezione si

soggettivistica

sovranit,

espressamente

richiama ad Hobbes; la sua critica fondamentale a Kelsen20

H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1974, p. 275. 19 Kelsen individua la funzione storica della separazione dei poteri nel suo operare contro una concentrazione dei poteri nell'ambito della monarchia costituzionale; ibidem, pp. 286-287. 20 Schmitt, Il problema della sovranit come problema della forma giuridica e della decisione, in: Le categorie del 'politico', cit., pp. 43 ss.

18

76

(pi

avanti

torneremo

sia

sulla

teoria

di

Kelsen

che

sulla critica schmittiana) sta nel rilievo che, rinviando il fondamento del potere statale di grado in grado fino ad una norma-base, sovrano, nel si occulta si e il detentore di reale del la si

potere

mentre

pretende

dissolvere la

sovranit

diritto,

dunque

sostanzialmente

nega. Ma nella decisione giuridica la trasformazione del principio giuridico in decisione concreta richiede sempre il termine medio dell'autorit. La decisione giuridica richiede un soggetto competente; e il problema della

"competenza in ultima istanza" la teoria normativa non pu risolverlo, perch essa parla solo di norme, mai di soggetti. Cos, sulla base di una nota definizione del

"sovrano" - sovrano chi decide sullo stato d'eccezione - e di una concezione politica della legge21 - che vede in questa soltanto lo strumento della concorrenza nel

capitalismo di libero mercato e le nega ogni valore etico relativo alla funzione di garanzia di un minimo di

Neumann, Mutamenti della funzione societ borghese, in op. cit., pp. 245 ss.

21

della

legge

nella

77

libert

di

eguaglianza

giuristi

del

nazionalsocialismo potranno affermare che, in un sistema totalitario ad economia pianificata o a capitalismo di stato, vien meno non tanto la generalit della legge, ma la legge stessa, sostituita dai comandi del capo sovrano (il Fhrer) e dai princpi generali (Generalklauseln); e vengono meno di conseguenza la separazione dei poteri e l'indipendenza del giudice, poich l'applicazione dei

cosiddetti princpi generali non tollera discrezionalit politica nel giudice, ma semplicemente applicazione

rigida dell'ideologia di Stato, mentre "il ripudio del carattere generale della legge riduce il ruolo del

giudice a quello di poliziotto"22.

4.

Distinzione

delle

funzioni

dello

Stato:

leggi,

decreti, sentenze; la teoria formale-sostanziale

A ragione si ricorda Kant come primo teorico della versione liberale dello Stato di diritto, ovvero di quel

22

Ibidem, p. 290.

78

tipo

di

Stato

che

fa

del

diritto

la

misura,

non

lo

strumento, del potere. Il diritto cui Kant pensa il diritto pubblico, la costituzione che regola per la convivenza di individui egualmente liberi di perseguire la propria felicit, in piena autonomia morale. Lo Stato non impone un criterio di felicit, ma lascia liberi gli individui di seguire il proprio, segnando solo i limiti della pacifica e libera convivenza. "La sua [di Kant] etica alla base della sua teoria dello Stato: infatti, se in questa vuole subordinare la politica al diritto, perch vuole, in realt, subordinare la politica alla

morale, e cio alla libert"23. Kant poteri si occupa della teoria di della separazione dei

senza

preoccupazioni e dunque con

effettiva assai

applicazione diverso da una

costituzionale, quello di

spirito pi che

Montesquieu24:

descrivere

Costituzione esistente come la migliore possibile, o una

23

Matteucci, Organizzazione del potere e libert, cit., p.

225.
24 Sulla versione kantiana della dottrina della separazione dei poteri, vedi, oltre a Matteucci, Organizzazione..., cit., la voce "Costituzionalismo" in Dizionario di politica, cit., e Lo Stato moderno, cit., del medesimo autore; nonch Silvestri, "Poteri dello Stato (divisione dei)" in Enc. dir., cit.

79

Costituzione possibile come migliore di quelle esistenti, Kant svolge un discorso teso a ricercare la "dignit" peculiare delle tre funzioni dello Stato: legislativa, esecutiva, giudiziaria, esercitate da organi indipendenti e coordinate in una reciproca subordinazione; non si

preoccupa di definire le condizioni e i meccanismi per un buon equilibrio costituzionale; l'unit dello Stato un dato ontologico, e le diverse funzioni sono parte di

questa unit allo stesso modo in cui diverse proposizioni si uniscono in un sillogismo25. Cos, i cosiddetti "poteri" differiscono tra loro per la natura giuridica, degli che atti si rivela da nelle essi diverse emanano:

caratteristiche

che

l'universalit della legge, la particolarit dei decreti, l'applicazione sentenze. Cos particolare intesa, di norme versione generali kantiana nelle della

questa

divisione dei poteri appare scarsamente realistica tanto, quanto formalmente e "logicamente" rigorosa: essa non

Perci non pare corretta l'interpretazione di Jellinek, per il quale Kant avrebbe teorizzato una versione rigida della separazione dei poteri.

25

80

solo

non

pu

essere

assunta

quale

descrizione

della

realt costituzionale dei secoli XVIII e XIX, per le gi ricordate implicazioni del sistema parlamentare sui

rapporti tra esecutivo e legislativo e per la preminenza della funzione ma di governo pu su quella utile normativa nella del

Parlamento;

neppure

essere

realt

contemporanea dello Stato, per le trasformazioni della funzione della legge, per la fusione tra esecutivo e

legislativo e per le trasformazioni della stessa funzione giudiziaria. Se assumiamo, insomma, le definizioni

kantiane, diventa impossibile distinguere non solo tra leggi e decreti, ma in certi casi pure tra leggi e

sentenze e tra sentenze ed atti amministrativi. Tutta centrata sulle "funzioni" anche la versione che, della separazione dei poteri, e offre la dottrina tra gli

giuspubblicistica

tedesca

(Laband

Jellinek,

altri) con la teoria formale-sostanziale26.

Cfr. Silvestri, Poteri dello Stato, cit., pp. 677-681; F. Benvenuti, Funzione - teoria generale, in Enc. Giur., Roma, p. 1; la denominazione , che si deve a M. S. Giannini (Corso di diritto amministrativo, Milano, 1965), deriva dalla distinzione fatta tra le funzioni materiali (oggetti dell'attivit statale) e le funzioni formali (attivit di un organo o gruppo di organi).

26

81

Questa

dottrina

muove

Montesquieu

la

critica

di

scarsa scientificit, per aver guardato alle separazioni soggettive, cio degli organi, pi che alle distinzioni funzionali interne all'attivit dello Stato27. La dottrina tedesca dello Stato poggia su un concetto

"spersonalizzato" di sovranit: questa non risiede n nel monarca n nel popolo, ma dello Stato. Di conseguenza, diviene pure impersonale il problema della distinzione delle funzioni statali: non si tratta di stabilire i

termini del conflitto tra i "corpi" che legittimano i diversi poteri, n di ricercare i modi della garanzia dell'osservanza rappresentativi; della si volont tratta popolare di negli organi una

invece

compiere

operazione logica di distinzione e classificazione dei momenti o funzioni dell'attivit di quella universalit dotata di personalit giuridica che lo Stato. Il

radicamento delle funzioni in organi separati non una

Jellinek, La teoria generale del diritto dello Stato, cit., p. 171: "...il potere unitario dello Stato non si lascia mai frazionare in tal modo nelle sue manifestazioni da permettere che si esegua una ben netta ripartizione delle funzioni tra gli organi corrispondenti: invece, sono state da per tutto considerazioni di opportunit a determinare la specie delle funzioni attribuite a ciascun organo".

27

82

necessit ideologica,

scientifica, che

ma

solo ad

un'istanza una fase la

politicosuperata dottrina

appartiene

dell'evoluzione

giuridico

statuale;

mentre

tedesca si preoccuperebbe proprio di formulare una teoria scientifica e razionale dello Stato di diritto. In questa versione, due sono i fondamenti della concezione

giuridico-statuale: 1. l'unit dello Stato, in quanto sovrano;

laddove, il concetto di sovranit, dopo le rielaborazioni che ne hanno fatto Albrecht e Gerber, viene svuotato di ogni riferimento a diritti, poteri, soggetti (tali

determinazioni sono sempre storiche e non appartengono al concetto proprieta questo giuridico) di un ha e viene definito in come "quella quale

potere la ed

statale,

forza

della di

potere

capacit

esclusiva

giuridica viene tale

autodeterminazione definito in

autobbligazione"28; del tutto formale,

ossia, poiche

maniera

definizione non dice assolutamente nulla sul contenuto dei limiti che lo Stato si autoimpone e sul procedimento

28

Ibidem, p. 76.

83

per la fissazione di tali limiti; data questa definizione acontenutistica, ben se ne pu ricavare la conclusione dell'indivisibilit organi dello Stato del si potere statale: al pi tra i diversi le

potranno

ripartire

competenze, ma non si pu realmente dividere la sovranit dello Stato29; 2. la tripartizione funzionale in legislazione,

amministrazione e giurisdizione, che Jellinek (Allgemeine Staatslehre) cos definisce: "La legislazione stabilisce delle norme di giuridiche casi o astratte, un che regolano una La un

pluralit

anche

fatto al

individuale. caso singolo

giurisdizione

definisce

rispetto

diritto incerto o contestato oppure delle condizioni e degli interessi giuridici. L'amministrazione assolve dei compiti concreti in conformit delle norme giuridiche o entro i limiti di queste [...]"30; tale distinzione di

"La sovranit un attributo: e veramente, un tale attributo che non suscettibile n di aumento, n di diminizione. Esso logicamente un superlativo, che non si lascia mai frazionare [...]. Non esiste, quindi , una sovranit divisa, frammentaria, diminuita, delimitata, relativa", ibidem, p. 87. 30 Ibidem., p. 173.

29

84

funzioni non ha un significato storico o empirico, e anzi diventa "assoluta" e necessaria31. Sulla base della distinzione delle funzioni, gli atti statali si classificano in atti amministrativi, decisioni giudiziarie e leggi32. Il momento di raccordo tra i due princpi la legge, che assicura l'unificazione di tutte le attivit dello Stato, mediante la subordinazione

dell'amministrazione e della giurisdizione al principio di legalit. Significativa appare, in questa teorizzazione, la

posizione dell'esecutivo: da un lato, esso subordinato alla legge, e sembrerebbe dunque svolgere una funzione di mera attuazione; dall'altro, pi realisticamente, esso

concorre alla formazione della volont statale, non solo perch l'adattamento della volont di legge ai casi

particolari comporta un certo grado di libert, ma pure col porre la disciplina delle non poche materie non

regolate per legge e con l'esercizio di un'ampia sfera

Modugno, Poteri (divisione dei), in Noviss. Dig. Ital., cit., p. 477. 32 Ibidem.

31

85

discrezionale inerente la c.d. attivit di governo33: al punto che si pu definire l'amministrazione come tutta l'attivit statale, meno la legislazione e la

giurisdizione34. E cos, sotto la scorza della supremazia della legge, riemergono nella dottrina giuridica tedesca tra fine del XIX secolo e primi del XX la superiorit politica dell'esecutivo e quell'interpretazione del

principio di separazione dei poteri che sostanzialmente ne fa tecnica di razionale ed efficiente amministrazione, mentre delle la depura dell'originaria come gi funzione di garanzia nella

libert,

abbiamo

riscontrato

esperienza storica del Rechtstaat35.

5. Checks and balances e federalismo

"Freni e contrappesi" o "controlli e bilanciamenti" il principio ispiratore della versione americana della

Ibidem, pp. 177-179; appare significativo che Otto Mayer (Deutsches Verwaltungsrecht) identifichi nell'attivit di governo una quarta funzione, esterna alla tripartizione tradizionale, che dirige e coordina le altre. 34 Ibidem, p. 174. 35 V. supra, cap. I., par. 4.2.

33

86

separazione

dei

poteri:

senza

ritornare

sul

sistema

americano, gi sommariamente esaminato, richiameremo la Costituzione degli U.S.A. al fine di trarne alcuni

elementi per una teoria della separazione che prescinda dall'idea della sovranit unitaria e insieme faccia salvo il principio democratico - e dunque non si ricolleghi ad una forma di 'governo misto', nel senso classico di

questa espressione. Che poi questa teoria sia o no quella applicata nella Costituzione americana, non l'oggetto fondamentale della nostra analisi. Dovremo dunque affrontare, nell'ordine, i due

seguenti problemi: 1. Come fondare una costituzione sul principio

democratico, senza accettare il postulato della sovranit unitaria? 2. Quale sistema di organizzazione dei poteri il

pi adatto e conseguente, in una costituzione di questo tipo? Quanto alla prima domanda, evidente che il sistema detto di governo misto non offre una risposta che

87

soddisfi

requisiti

richiesti;

se

infatti

il

governo

misto, cio il principio della divisione del potere di governo tra ceti sociali diversi, in un contemperamento di monarchia, della con aristocrazia sovranit36, la teoria e democrazia, d'altra prescinde appare col

dall'idea

parte e

incompatibile

democratica,

cio

principio dell'eguale diritto di tutti a concorrere alla decisione politica37. possa Sembra essere invece, rinvenuta che in una risposta teoria

soddisfacente

quella

dello Stato che prende il nome di "federalismo". Nella versione americana38, questo principio comporta l'idea

della ripartizione dei poteri normativi tra organi della federazione e organi dei singoli Stati; in un sistema di questo tipo non vi un organo detentore di poteri

Senza contraddirla necessariamente: v. infra, cap. III, par. 1.1. 37 La definizione di "democrazia" problema altamente controverso, e in ultima analisi ancora irrisolto, che coinvolge questioni descrittive e questioni prescrittive (cfr. G. Sartori, Denocrazia. Cosa , Milano, 1994); la scienza politica contemporanea tende a risolverla in elenchi, pi o meno ampi, di regole procedurali. Qui abbiamo dato una definizione formale, perch fa appello ad una regola procedurale (una testa, un voto), cercando per di evidenziare con la parola "diritto" il dato sostanziale della "pari dignit" di tutti i cittadini, che pure sembra essenziale ad una autentica democrazia. 38 Rebuffa, op. cit., p. 67.

36

88

normativi illimitati, ed contraddetta l'idea stessa di sovranit, poich i poteri inerenti ad essa sono qui

divisi tra lo Stato federale e gli Stati membri, sicch non si pu dire che siano sovrani l'uno o gli altri. Come osserva Hayek39, la soluzione federale risolveva in

America due problemi: aumentava e rendeva pi efficienti i poteri della confederazione, e al tempo stesso limitava il potere eccessivo dei legislativi e dei governi statali mediante centrale; il trasferimento il di alcuni poteri al un governo governo

perci

governo

federale

limitato, che frena il potere non solo della maggioranza, ma di tutto il popolo, senza che ci comporti il

sacrificio del principio democratico. Schmitt osserva40 che in una confederazione di Stati o in uno Stato federale, la costituzione federale, comune agli Stati uniti in federazione, un contratto tra gli Stati. Anche perci la costituzione una legge

superiore, in quanto contratto che pone vincoli e limiti

39 40

Hayek, op. cit., pp. 213-214. Schmitt, Il custode della costituzione, cit., p. 87.

89

al potere legislativo degli Stati e degli stessi organi federali, che non devono violarla. Quanto al secondo problema, si deve anzitutto

osservare come, da una costituzione del tipo che abbiamo descritto, che ripartisce le competenze normative in

organi diversi e ha natura intrinsecamente contrattuale, scaturiscono quasi naturalmente due princpi di

organizzazione costituzionale: 1. il primo quello detto del "bilanciamento"41:

il potere legislativo diviso tra organi distinti, in modo che ciascuno sia portatore di interessi diversi e faccia da contrappeso agli altri: cos, che nessuno possa sommare in s tutto il potere, e quindi esercitarlo in maniera dispotica. Un buon sistema di ripartizione del potere legislativo pu essere quello di dividerlo tra due camere, elette con sistemi diversi e dalle diverse

competenze, una delle quali sia veicolo di espressione degli interessi degli Stati membri, come avviene negli

41

Troper, Montesquieu e la separazione dei poteri negli Stati Uniti, cit., pp. 84-85.

90

U.S.A.42 (dove invero partecipa del potere legislativo, mediante potere negativo di veto, anche un terzo organo, il Presidente); 2. il secondo sulle la il controllo degli di legittimit titolari del

costituzionale potere

leggi

organi

normativo;

costituzione,

infatti,

stabilisce

regole per la ripartizione di questo potere tra organi diversi, per le quali illegittima la legge emanata da un soggetto non competente (ed anzi, a rigore, non una legge); e stabilisce regole circa il contenuto materiale delle leggi, sia elencando quei diritti dell'individuo e del cittadino che non possono essere compressi neppure per via di legge, sia elencando quelle prerogative degli Stati membri che non possono essere lese da organi

federali, e viceversa: e allora illegittima la legge che violi questi limiti contenutistici. Perch organo questi limiti che siano effettivi, il occorre un

costituzionale

operi dei

controllo

sulla

legittimit

costituzionale

provvedimenti

normativi

42

Rebuffa, op. cit., p. 111.

91

adottati

dal

legislativo,

sia

esso

una

entrambe

le

camere, sia esso il governo in virt di poteri normativi propri o delegati. nota la soluzione che negli Stati Uniti d'America stata adottata all'incirca da due

secoli, con l'attribuzione alla Corte Suprema del potere (implicito ma indiscusso) di dichiarare la nullit delle leggi (per viziate da illegittimit o costituzionale Una formale

incompetenza)

materiale.

giurisdizione

costituzionale di questo tipo pu ben essere definita una giurisdizione su "controversie costituzionali"43, vale a dire giurisdizione su quelle controversie, che sorgano tra le parti del contratto costituzionale, relativamente alla giusta interpretazione di qualche sua clausola. Si osservi che, in un sistema caratterizzato da molteplici ripartizioni di competenza e possibilit di interferenza tra organi, i conflitti tra poteri, e in special modo tra giudici e governo, dovrebbero essere all'ordine del

giorno e sarebbero avvertiti pi come ragione di vitalit del sistema che come fattore di crisi.

43

Schmitt, Il custode della costituzione, op. cit., pp. 87-

88.

92

Un sistema di organizzazione dei poteri quale quello che abbiamo descritto, fondato sul federalismo, sulla

divisione del legislativo e sul controllo di legittimit costituzionale delle leggi ordinarie, un sistema di

separazione dei poteri? In effetti, in esso si pu riscontrare un intreccio di limiti e di sia divisioni sotto del legislativo di e

dell'esecutivo,

forma

ripartizione

"verticale" del legislativo in organi diversi mediante una distribuzione membri, sia di competenze sotto forma tra di Stato una federale e

Stati

ripartizione

"orizzontale" tra le due camere maggiori e tra queste e il premier o Presidente44. Questa separazione orizzontale sar poi pi o meno accentuata, secondo che si adotti un sistema di tipo presidenziale, come quello americano in cui il Presidente partecipa del potere legislativo in

modo negativo, o un sistema parlamentare di tipo europeo, caratterizzato da una pi stretta compenetrazione tra

esecutivo e legislativo e da un'ampia partecipazione del

44

Cfr. Bognetti, La divisione dei poteri, cit., pp. 11-12.

93

governo aspetto,

alla

funzione

normativa45. o

Di

certo

questo appare

presidenzialismo

parlamentarismo,

secondario rispetto al complessivo disegno costituzionale che abbiamo tratteggiato46; quella che viene dove essenziali e appaiono originaria il

invece

proprio

fondamentale introdotta

"separazione"

mediante

federalismo, e il controllo di legittimit costituzionale sulle leggi degli Stati e sulle leggi federali. Insomma, l'aspetto della separazione dei poteri passa in secondo piano rispetto all'esigenza del loro effettivo controllo e bilanciamento, in una costituzione che non poggi sul e fondamento voglia mediante di anzi il una sovranit unitaria il della ed

assoluta

realizzare

principio pluralit

democratico

riconoscimento

dei centri di potere.

v. supra, cap. I., par. 4.1. e 4.3. La scelta tra sistema presidenziale e sistema parlamentare quasi sempre condizionata da ragioni storiche politiche, economiche, culturali - particolari di ciascun paese, e non da astratte considerazioni di tecnica costituzionale circa la "migliore" separazione dei poteri.
46

45

94

6. La separazione dei poteri nella teoria sistemica e la teoria dei "cicli funzionali"

Nella teoria dei sistemi di Luhmann, il complesso dei tre poteri, che nella visione tradizionale costituiscono la struttura dello Stato di diritto, individuato in un sotto-sistema, inglobato in sistemi di grado in grado pi ampi47. Il sistema sociale si articola in sotto-sistemi,

Per "sistema", Luhmann intende un'entit dotata di senso e funzionante secondo criteri diretti a mantenere, a fronte degli stimoli provenienti da un ambiente, l'equilibrio interno dei diversi elementi che la compongono. Cos, per esempio, se consideriamo l'individuo come sistema, suo ambiente sar la societ; l'individuo sviluppa e applica meccanismi riequilibratori rispetto ad inputs provenienti da questo ambiente. La ragione per cui ogni sistema si articola e si specifica in una pluralit di sotto-sistemi, e questi in sotto-sotto-sistemi, e cos via, sta nel presupposto di uno squilibrio permanente tra complessit del sistema e complessit del suo ambiente: l'esigenza di adattare le strutture interne del sistema alla complessit crescente dell'esterno - cio di approntare meccanismi e direzioni di adattamento nuovi rispetto a nuovi o pi massicci inputs esterni - si realizza mediante la formazione di autonomi subsistemi dotati di competenze pi specifiche, e quindi mediante la differenziazione delle strutture del sistema, e l'aumento di complessit dello stesso. L'equilibrio complessivo non mai raggiunto, dunque i sistemi sono sempre in evoluzione. Esemplificando, se supponiamo il sistema "individuo" sempre meno complesso del sistema "societ", che il suo ambiente (ma pu darsi anche l'ipotesi inversa), il primo svilupper specifici meccanismi di adattamento alla societ differenziando il proprio agire, ad esempio specificandolo come politico o religioso o economico etc. Cfr. l'introduzione di A. Febbrajo a N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1978. L'ultimo Luhmann evolve poi verso le connotazioni olistiche di una globale teoria dei sistemi auto-

47

95

uno dei quali interessa direttamente il nostro discorso, ed il sistema politico; questo a sua volta si

differenzia in due sotto-sistemi: 1. quello degli avente della apparati la pubblica amministrazione, esecutivo e

comprensivo giudiziario, vincolanti; 2.

legislativo, di

funzione

produrre

decisioni

quello dei partiti politici, la cui funzione

di assicurare la legittimazione di quelle decisioni. Politica Stato di ed amministrazione in quanto di sono separati, a in uno

diritto48, secondo

assolvono razionalit

funzioni specifici;

differenti

criteri

anche se poi concorrono, proprio con la loro specifica differenziazione, all'equilibrio di un sistema che le

comprende entrambe. Cos, il sistema dell'amministrazione adotta decisioni vincolanti senza auto-legittimarsi, e

anzi ricavando legittimit dal sistema della politica in

referenziali e auto-poietici, cfr. N. Luhmann, Sistemi sociali, Bologna, 1990. 48 Luhmann, Condizioni sociali e politiche dello Stato di diritto, in Stato di diritto e sistema sociale, cit., pp. 4952.

96

senso

stretto;

in

questo

modo

esso

sgravato

delle

funzioni politiche di valutazione e scelta delle finalit e pu orientarsi secondo i programmi condizionali che

sono propri del diritto. A sua volta il sistema della politica, cio il sistema della produzione di

legittimit, sgravato di compiti propriamente decisionali e attuativi sul piano del diritto, pu organizzarsi in libera competizione tra pi partiti, secondo procedimenti volti a creare legittimazione di programmi di azione. In un approccio sistemico di questo tipo, lo schema della separazione dei poteri vale a graduare l'influenza dei partiti sulle decisioni dei poteri pubblici:

pienamente legittima sul legislativo, in misura parziale e subordinatamente (e vario al sulla modo del principio pubblica impedita sul di legalit

sull'esecutivo vietata e in

amministrazione), giudiziario. garanzia La del

neutralit

politica

giudiziario

diritto dalla eccessiva ingerenza della politica, ed necessaria complesso, all'adattamento poich lo di un diritto in altamente parte alle

sottrae

almeno

97

instabilit

del

consenso

politico

ne

salvaguarda

le

esigenze di coerenza. Perci "la funzione politica della giurisdizione si fonda, per dirla in modo paradossale, sulla sua neutralizzazione 'politica' nel dapprima stretto politica, in senso intendendo lato, e dei

l'aggettivo

successivamente partiti"49.

senso

della

politica

Si osservi che nello schema luhmanniano il principio di separazione, specie nell'essenziale elemento

dell'indipendenza del giudiziario, conservato, ma viene snaturato nelle finalit: non la salvaguardia della

libert individuale, n la funzione di argine al potere statale, bens del di una funzione di autoconservazione mediante Mentre e di

equilibrio

sistema

complessivo

sistemi ricava

differenziati

decisione

giuridica.

dall'analisi del complessivo sistema sociale le funzioni latenti dei meccanismi politici e giuridici dello Stato di diritto, Luhmann opera uno "smascheramento"

dell'ideologia e svuota la dottrina della separazione dei

Luhmann, Le funzioni della giurisdizione politico, in op. ult. cit., pp. 55-59.

49

nel

sistema

98

poteri

da

ogni

originaria

connotazione

etico-politica.

Tralasciando qui le critiche cui la concezione sistemica del diritto si espone a noi sotto il profilo puramente questo a

teorico50, aspetto: partire

importa la

sottolineare

proprio di

sostanziale dalla

impossibilit

costruire,

luhmanniana

concezione

della

differenziazione e dell'autonomia del sistema giuridico, qualsiasi potere. Il apprezzabile rapporto tra teoria della e limitazione diritto si del

politica

svolge

all'insegna di un reciproco scambio51, i cui termini sono volti esclusivamente alla razionalizzazione e alla

massimizzazione dell'uso della coercizione giuridica, per la conservazione del sistema globale. Altre analisi di ispirazione funzionalistica52 tendono ad operare delle classificazioni "oggettive" delle

funzioni di output del sistema politico, essenzialmente riconducibili alla triade legislazione-esecuzione-

V. infra, pt. seconda, cap. II, par. 1. N. Luhmann, Coercizione giuridica e potere politico, in La differenziazione del diritto - Contributi alla sociologia e alle teoria del diritto, trad. ital. Bologna, 1990, pp. 147 ss. 52 V. in Silvestri, op. cit., pp. 691-692, l'interessante indagine svolta da Almond-Colemann.
51

50

99

applicazione, in chiave di risposta ad inputs esterni, come le domande di articolazione e di aggregazione degli interessi, di comunicazione politica etc. teoricamente e praticamente possibile che ciascuna di queste funzioni oggettive di output vengano svolte da qualsiasi organo o soggetto, al limite da uno soltanto; pur se uno Stato si avvicina al modello democratico quando in esso la

funzione di rule-making sia svolta dal parlamento e la funzione controlli. A una ispirazione sistemico-funzionalistica deve esecutiva da una burocrazia sottoposta a

sicuramente ricondursi anche una originale riformulazione della dottrina sulla della separazione dei dei poteri, c.d. che si

incentra

ricostruzione

"cicli

funzionali"53. Questa teoria parte dall'osservazione di un elevato grado di compenetrazione tra Stato e societ civile, in una fase di sviluppo del capitalismo caratterizzata

dall'intervento regolatore dello Stato in ogni settore

53

Silvestri, op. cit., pp. 706-720.

100

della vita sociale ed economica, anche quando sembrano prevalere ideologie di tipo neo-liberista. Nel continuum societ-istituzioni, la funzione normativa di regolazione dei conflitti e degli interessi si diffonde a tutti i livelli dell'ordinamento, mentre si moltiplicano i centri istituzionali politico. essenziali in per l'equilibrio situazione di che a del sistema la

Dunque,

una centri

unisce

moltiplicazione

dei

potere

procedure

decisionali aperte al pluralismo sociale, l'ideale che stava all'origine della teorizzazione monteschiviana, e cio il non cumulo dei poteri finalizzato a prevenire l'abuso, deve essere realizzato in forme nuove. Il

concetto di "ciclo funzionale" risulta estremamente utile in questo tentativo. Un ciclo funzionale si individua per: 1. i poteri che in esso operano (poteri =

concrezioni funzionali costituite di elementi oggettivi e soggettivi in unit sistemica); 2. le funzioni che nel singolo ciclo l'unit

sistemica svolge.

101

Ora,

se

tre

sono

le

funzioni

che

si

applicano

all'interno del ciclo, vale a dire: 1. funzione normativa (predisposizione di un

programma); 2. 3. funzione attuativa (attuazione del programma); funzione di controllo (verifica di

corrispondenza tra il programma e la sua attuazione: pu concretarsi in attivit giurisdizionali, legislative,

amministrative); allora pu accadere che una medesima "unit

sistemica" svolga una funzione, per esempio normativa, in un ciclo, e ne svolga un'altra, di controllo o attuativa, in un ciclo diverso. L'essenziale, affinch sia salvato il nucleo della teoria della separazione, che nessun soggetto eserciti pi d'una delle tre funzioni anzidette all'interno del medesimo ciclo. Il coordinamento delle diverse istanze del ciclo, almeno ai livelli pi alti, dovrebbe essere assicurato dall'esterno, dall'indirizzo

politico delle forze politico-sociali dominanti; d'altra parte la pluralit dei centri di potere (organi

102

costituzionali, enti territoriali, associazioni politiche e sindacali etc.) dovrebbe essere di per s garanzia di equilibrio o quanto meno di un conflitto che possa

prevenire e contrastare il dominio di uno solo di essi. Riteniamo questa teoria sicuramente pregevole ed in grado di dare risposta ad alcuni dei pi attuali problemi di garanzia della libert contro l'autorit nello Stato sociale nostro contemporaneo. avviso, il D'altra punto se Stati parte essa presenta, proprio che a

suo

critico vero,

nel la

presupposto vita

"sociologico": degli forte

infatti, si

democratica una

occidentali del che

svolge

attraverso sociale e

valorizzazione pure vero

pluralismo questa non

istituzionale,

sembra essere n una "necessit" storica, se mai ve ne sono state, n una regolarit costante ed ininterrotta; si pu anzi provare54 che le esigenze di programmazione e regolazione societ, dello Stato moderno le sull'economia del e sulla e

come

anche

esigenze

controllo

54

Cfr. l'esemplare saggio di Neumann, Note sulle teorie della dittatura, in Lo stato democratico e lo stato autoritario, cit.

103

dell'utilizzazione

efficiente

di

risorse

tecnologie,

potrebbero pure trovare risposta sufficiente in soluzioni di tipo autoritario o addirittura totalitario, quali

l'Europa ha gi attraversato nel corso del XX secolo. N ci sembra che la teoria dei cicli riesca ad essere di per s garanzia sufficiente di conservazione e di sviluppo di un certo pluralismo, funzionamento necessario di presupposto di per un

efficace

meccanismi

separazione

intesi a quel modo: e ci traspare in modo evidente dalla trama concettuale, nel momento in cui si rimette il

coordinamento complessivo non ad una teoria dell'ordine spontaneo o alla negoziazione delle parti o ancora ad una teoria del dialogo sociale, ma all'elemento esterno

costituito dalla "egemonia delle forze dominanti", senza che nulla garantisca dal rischio che l'egemonia evolva in dittatura. Ancora, si deve del probabilmente momento ad una la certa scarsa

sopravvalutazione

pluralista,

attenzione che la teoria in esame rivolge alla tutela dei diritti individuali all'autodeterminazione e

104

all'identit, che rischiano di annullarsi nel potere dei gruppi sociali e dei complessi istituzionali; e si deve proprio a ci un aspetto, che altrimenti potrebbe parere sorprendente, e cio che la giurisdizione venga assorbita in una pi generica funzione di controllo, quasi che la sentenza di un giudice indipendente ed imparziale possa considerarsi controllo, equivalente posto in ad un da qualsiasi un atto di

essere

qualsiasi

organo

amministrativo o costituzionale. In sintesi, l'anello debole della teoria pare essere proprio la scarsa considerazione rivolta al tema dei

diritti e della loro tutela giurisdizionale, dal momento che essa non appresta strumenti teorici sufficienti al fine di: 1. garantire la spontaneit e l'autonomia delle

societ plurali in cui il tessuto sociale si articola, rispetto dello all'espansione e delle degli apparati egemoni, amministrativi come i partiti

Stato

societ

politici in stretto rapporto di compenetrazione con le pi potenti istituzioni pubbliche;

105

2.

garantire

l'autonomia

dell'individuo

singolo,

bene di valore non inferiore a quello del pluralismo, rispetto al potere tendenzialmente onnipervasivo dei

complessi socio-statuali di potere, in un sistema sociale i cui modelli una di forma funzionamento di razionalit sono descritti non

presupponendo

sistemica,

aperta alle ragioni dell'individuo.

106

III.

PER

UNA

RIDEFINIZIONE

CRITICA

DEL

PRINCIPIO

DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI

Dall'esposizione storica del principio di separazione dei poteri (cap. I) di e dalla proposizione ed di alcuni del

modelli

teorici

applicazione

esplicazione

principio (cap. II), dovrebbe apparire abbastanza chiaro come, sotto un medesimo nome, si siano in realt

raggruppate non tanto le diverse interpretazioni di un solo ideale politico o le varie versioni di una tecnica costituzionale, quanto invece concezioni opposte e per pi d'un verso confliggenti circa il modo in cui

dovrebbero essere e sono organizzati i poteri dello Stato moderno. L'esposizione storico-ideale ha proceduto per una

fondamentale opposizione tra le versioni "liberali" di

107

Locke e Montesquieu e quella "democratica" di Rousseau; mentre l'esperienza costituzionale tra il XVIII ed il XX secolo ha conosciuto due modelli alternativi, quello dei paesi di common law Le i e quello degli Stati dell'Europa poi, II, che tutte

continentale. attraversano

diverse

opposizioni al cap.

modelli

prospettati

possono essere ricondotte ad una sola fondamentale, tra la concezione monista delle teorie della sovranit e le diverse concezioni o alternative, che di governo con misto o

federaliste

pluraliste,

pure

rilevanti

differenze condividono una fondamentale opposizione alla concezione della sovranit. Nel corso di questo capitolo, cercheremo di

dimostrare come le teorie moniste del potere, o della sovranit unitaria, ricorrano ad argomenti contraddittori o approdino a risultati insoddisfacenti, sia che vengano utilizzate per confutare la teoria della divisione dei poteri (Bodin e Hobbes), sia che si tenti di fondare su di esse una separazione dei poteri depurata della

funzione di limitazione del potere politico (Rousseau),

108

sia, ancora, che si cerchi di negare la rilevanza del principio di separazione, affermando l'autosufficienza

del sistema giuridico sulla base di un concetto normativo di sovranit (Kelsen), al culmine con di un processo di

spersonalizzazione

iniziato

la

giuspubblicistica

tedesca; infine, nei confronti della nozione di sovrano in Schmitt, svolgeremo una critica centrata sull'idea di una maggiore "efficienza" del pluralismo democratico

rispetto all'autoritarismo nel governo di situazioni di acuto conflitto sociale. La critica della teoria marxista dell'estinzione dello Stato costituisce poi il passaggio, nel quale cerchiamo di dimostrare come produca

conseguenze inaccettabili l'annullamento del principio di separazione in nome di certe forme di democrazia diretta o socialista, e come mantenga una dimensione

essenzialmente utopica ed altamente problematica l'idea di una societ non-politica e quindi senza Stato.

1. Sovranit indivisibile e gerarchia dei poteri

109

1.1. Sovranit unitaria e critica dello Stato misto in Jean Bodin

In Bodin1, la sovranit (souverainet) il concetto giuridico2 che esprime l'idea di un potere supremo, che non riconosce altri poteri a s superiori. La necessit logica di un potere cos inteso sembra derivi - ma su ci vedremo meglio parlando di Hobbes - dall'idea che ogni societ non possa altrimenti ordinarsi, se non per

l'intervento di una forza superiore, ad essa esterna, che le imponga un'ordine razionale. Possiamo naturalmente immaginare diversi livelli di vita sociale, dall'ambito naturale pi ristretto la

famiglia - a quello, in certo senso "artificiale", della societ politica; e a ciascuno in corrisponde relazione di un potere

costitutivo

ordinatore,

superiorit

Six livres sur la Rpublique, 1576, I ediz. francese. E non solo una teoria politica: un modello di interpretazione di una realt nuova, lo Stato, considerato non in termini fattuali o sociologici ma come organizzazione giuridica ed ordinamento supremo ed eclusivo; in questo senso, il concetto di sovranit far sempre, appunto, da momento di legittimazione giuridica di un fatto socio-politico, il potere statale; su ci, e per una sintesi del pensiero di Bodin, cfr. D'Entrves, La dottrina dello Stato, cit., pp. 146-151.
2

110

rispetto al potere inferiore e di inferiorit rispetto al superiore, secondo una gerarchia che ha al suo culmine quel potere superiorem non recognoscens che il potere dello Stato. Cos Bodin definisce la sovranit: "La souverainet est la puissance absolue et perptuelle d'une

Republique"3; soltanto in virt di essa i particolarismi delle diverse membra dello Stato si compongono in unit: senza la potenza sovrana non si potrebbero unire in uno Stato (Republique) cittadini che parlano diverse lingue, praticano professano nazioni4. Nella definizione bodiniana, sopra citata, della consuetudini diverse e obbediscono e a leggi a diverse, diverse

religioni

appartengono

sovranit, compaiono due suoi caratteri: assolutezza e perpetuit.

Riporta la citazione D. Pasini, riflessioni in tema di sovranit, Milano, 1968, p. 38. 4 Ibidem, pp. 38-39.

111

Il

potere cio

sovrano

assoluto,

in

quanto alle

legibus leggi

solutus5,

sciolto

dall'obbedienza

preesistenti e a quelle da esso stesso emanate: l'essenza della sovranit infatti nel potere di fare le leggi; e non ha questo potere chi debba obbedirle. Assolutezza non significa per assenza di limiti: e infatti Bodin ravvisa i confini esterni del potere sovrano nelle leggi di Dio e nelle leggi naturali, in quanto emanano da un sovrano non terreno superiore ad ogni altro; nelle leggi

fondamentali del regno, quale per esempio la legge di successione al trono, in quanto sono leggi costituzionali non disponibili neppure da parte del legislatore; ed

infine nelle leggi che regolano i rapporti privati tra i sudditi, in quanto riguardano una sfera privata che sottratta all'ingerenza dello Stato6. Il potere sovrano perpetuo, nel senso che non prescrittibile e non attribuito ad una persona per un

Bobbio, La teoria delle forme di governo..., cit., pp. 86-87. 6 Ibidem.

112

tempo romano. A

determinato;

cos,

non

sovrano

il

dictator

questi,

un

altro

carattere

deve

aggiungersi,

connotare il potere sovrano, ed la sua indivisibilit; l'argomento a sostegno della impossibilit, insieme

logica e pratica, di dividere la sovranit, di questo tenore: il sovrano, sia esso popolo, monarca o ceto

aristocratico (senato), o ha tutto il potere o non ha nessun potere7. Infatti, immaginiamo per un attimo uno Stato in cui il potere di fare le leggi - che l'essenza della sovranit - sia assegnato a turno, un giorno al monarca, un giorno al popolo, un altro ad una parte

soltanto di esso: avremmo uno Stato in cui in realt non esiste un sovrano, poich non esiste un unico titolare del potere legislativo; dunque, in un regime siffatto non esisterebbe uno Stato, e neanche tre Stati, ma soltanto vi sarebbe un permanente conflitto che presto porterebbe o al predominio di una soltanto delle tre parti o

Ibidem, p. 90.

113

all'anarchia,

cio

alla

totale

dissoluzione

della

societ politica. Sar ormai chiaro che l'argomento bodiniano

dell'indivisibilit del potere sovrano principalmente rivolto contro la dottrina dello Stato misto; non a caso esso sar ripreso, e sostenuto con ancora maggiore forza logica, da un acerrimo nemico dello Stato misto, qual era Hobbes, e da un democratico conseguente come Rousseau. Bodin nega, sul piano storico e sul piano logico, l'esistenza di qualsiasi forma di Stato misto; abbiamo gi esaminato l'argomento logico dell'indivisibilit del potere storico, sovrano; con questo viene completato, che sul piano quelle

l'osservazione

tutte

costituzioni, antiche e moderne, che sembrano di Stato misto, lo sono soltanto in apparenza: ch, a ben vedere, in esse si constata sempre la prevalenza di una parte sulle altre8. Dunque si tratta, in realt, di

costituzioni semplici: o democratiche, o aristocratiche, o monarchiche; cos, per esempio, Bodin giudica la

Ibidem., p. 91.

114

costituzione

romana

essenzialmente

democratica,

non

mista, come invece ha ritenuto la maggior parte degli scrittori politici. D'altra parte, se pure qualche volta il potere sia stato effettivamente diviso tra pi d'un soggetto, in tal caso "lo stato non ha pace[...], ed una corruzione di stato piuttosto che un vero stato"9. Unit misto, della sovranit, di tutte impossibilit le forme di dello Stato La

semplicit

Stato.

costruzione teorica di Bodin appare fin qui coerente, e potrebbe dirsi in s conclusa. Eppure il teorico francese della sovranit unitaria avverte la necessit, ad un

certo punto del suo discorso, di introdurre una nuova e inattesa ragione distinzione essere concettuale, lo di cui pu a ben Bodin

considerato

"scopritore"10.

distingue tra "forme di Stato" e "forme di governo", cio "tra la titolarit del potere supremo e il modo con cui questo governo si organizza ed effettivamente

esercitato"11: mentre la forma di Stato sempre semplice,

Ibidem. Bodin riferisce Danimarca. 10 Pasini, op. cit., p. 40. 11 Ibidem.

questo

giudizio

al

regno

di

115

perch popolo

uno o

solo

il -,

titolare la il forma

della di

sovranit pu e

re,

nobilt in

governo affidi

essere deleghi

complessa,

quanto

sovrano

l'esercizio del suo potere, in tutto o in parte, ad altri soggetti, monarca o assemblea rappresentativa del popolo o dell'aristocrazia. sembra La stia vera in ragione ci, che di la queste tesi nuove della

distinzioni

"semplicit" delle forme di Stato appare insostenibile di fronte alla realt storica, nella quale non si trovano quasi mai forme semplici evidenti, bens si riconoscono costituzioni in cui il potere appare distribuito tra pi organi e pi soggetti. Cos, possibile procedere ad una articolata

classificazione; vi sono almeno tre forme di governo per ogni forma di Stato (a voler tacere di altre forme miste, pure astrattamente possibili: per es. monarchia con forma di governo mista democratico-aristocratica), dunque ben pi delle tre o quattro identificate dagli antichi12.

12

Bobbio, op. ult. cit., pp. 92-93.

116

Volendo procedere adesso a qualche rilievo critico avverso la teoria del Bodin, si deve osservare che: 1. la sua tesi dell'indivisibilit del potere

sovrano appare pi un dogma irriflesso che una verit provata. La sovranit realmente unitaria solo quando titolare ne sia una sola persona, monarca o dittatore, ed egli solo la eserciti: solo in quel caso non possiamo dividerla, a meno di spaccare un uomo a met; ma quando il titolare della sovranit sia il popolo o un ceto

sociale, composti da molti individui, o un'assemblea di alcune della centinaia sovranit di uomini, non dubbio che l'unit finzione

sia

soltanto

ficta,

una

giuridica, e solo per pregiudizio antropomorfico si pu negare popolo che o essa sia o divisa tra tra tutti tutti i i soggetti del

del

ceto

membri

dell'organo

legislativo; ma se possibile, in base ad una finzione giuridica, considerare unitaria la sovranit divisa fra trecento membri del Parlamento, perch non la si dovrebbe

117

potere egualmente dividere, nello Stato misto, tra un re, una camera dei Lords e una camera dei comuni13? 2. il potere Bodin afferma che l'essenza della sovranit legislativo; con ci sembra espungere dalla

nozione di "potere sovrano" la funzione esecutiva, che pu quindi essere delegata ad altri egli senza stesso spezzare qualifica

l'unit

sovrana;

d'altra

parte,

come attributi della sovranit - vrayes marques de la Souveraneit -, tra gli altri, il diritto di nominare magistrati, di dichiarare guerra e di stipulare la pace, di battere moneta, ossia alcune delle facolt tipiche del potere esecutivo, e perfino alcune del giudiziario, quale la giurisdizione suprema14. Di pi, Bodin asserisce che tali poteri non sono che una conseguenza della titolarit del potere legislativo: una dunque essi condividono, e col a

potere

legislativo,

medesima

natura

insieme

E' l'argomento, sorprendente nella sua evidenza, opposto da Philip Hunton (Treatise of monarchie, 1643) a Bodin e Hobbes, contraddittori dello Stato misto; cfr. Matteucci, Organizzazione del potere e libert, cit., p. 74. 14 Jellinek nota come il contenuto della sovranit, in Bodin, pi che aver riguardo a funzioni oggettive deducibili dal concetto, venga ripreso dai diritti, che al suo tempo il Re di Francia pretendeva per s (La dottrina generale del diritto dello Stato, cit, p. 62).

13

118

quello concorrono a definire la sovranit, come diverse manifestazioni di una medesima realt sociale o aspetti diversi dello stesso potere. Dunque, l'attribuzione di alcune prerogative del potere esecutivo ad un soggetto diverso dal titolare originario della sovranit, in

realt una divisione del potere sovrano attuata mediante la distribuzione tra delle diverse funzioni di cui esso

consiste

diversi

organi

costituzionali.

quindi

artificiosa la distinzione tra forma di Stato e forma di governo, che Bodin avanza al fine di attenuare la

controfattualit della sua teoria delle "forme semplici" di Stato.

1.2. Premesse antropologiche e assolutismo in Thomas Hobbes

"Quando nello spirito di un uomo gli appetiti, le avversioni, le speranze, i timori riguardo ad una cosa sorgono alternativamente, e vengono successivamente al

nostro pensiero le diverse conseguenze, buone e cattive,

119

secondo che si fa o non si fa la cosa in questione; sicch spesso abbiamo desiderio di essa, e spesso

avversione, spesso disperiamo o temiamo di compierla; la somma dei desideri, delle avversioni, dei timori, delle speranze, che si protrae finch la cosa vien compiuta, oppure stimata come impossibile ad effettuarsi

quello, che noi chiamiamo deliberazione"15. Questo passo di Hobbes emblematico della sua antropologia: la

volont dell'uomo essenzialmente determinata dalle sue passioni e dai non nel suoi appetiti; che la ed anzi la sua della

deliberazione rappresentazione

conseguenza delle

pensiero

conseguenze,

piacevoli o spiacevoli, delle cose che desideriamo o che temiamo. La comprensione della concezione hobbesiana

dell'uomo essenziale alla comprensione della sua teoria politica e degli stessi suoi concetti giuridici; in

questo passo del De Cive bene evidenziato il nesso tra queste premesse e la necessit di una societ politica dominata da un potere assoluto:

15

Hobbes, Leviatano, pt. I, cap. VI, cit, p. 49.

120

"Va da s che le azioni umane derivano dalla volont, e queste dalla speranza e dal timore, cos che, ogni qual volta sembra che provenga dalla violazione delle leggi un bene maggiore, oppure un male minore, che non dalla loro osservanza, [...]. Di la qua violazione si capisce ha che luogo le di piena volont non

leggi

naturali,

appena sono conosciute, nessuno riceve la sicurezza di poterle osservare senza danno; e di conseguenza, finch non riceve una garanzia che lo il assicuri diritto dalle offese di

altrui,

ciascuno

mantiene

primitivo

provvedere alla propria difesa con qualsiasi mezzo, cio il diritto su tutto, o diritto di guerra"16. Non qui il caso di ripercorrere analiticamente le tappe del ragionamento hobbesiano sul passaggio dallo

stato di natura, in cui la libert di ogni individuo di perseguire la propria personale felicit anche, e anzi proprio per via della delle del vita leggi sacrificio altrui, di della rende ad felicit e

addirittura l'osservanza

ineffettiva uno stato

natura,

16

Hobbes, De Cive, cap. V, traduzione di N. Bobbio (da Opere politiche di Thomas Hobbes, I, Torino, 1959).

121

politico, rimette questi ad

sancito un

da

un

contratto, i propri e

in

cui

ciascuno perch la

sovrano con

tutti le

diritti, la

garantisca,

leggi

con

spada,

sicurezza e la vita di tutti; del resto, di ci abbiamo gi brevemente accennato17. Qui torniamo invece sul

concetto di sovranit unitaria: abbiamo gi evidenziato, attraverso la critica a Bodin, la sua contraddittoriet e insostenibilit logica. Solo parzialmente le critiche

allora espresse possono riferirsi anche alla sovranit hobbesiana, che sembra in effetti costruita con maggiore rigore logico. Hobbes, infatti, non distingue tra forma di Stato e forma di governo, cio tra locus ed esercizio della sovranit; la sua teoria ne acquista in coerenza: il sovrano sempre, non solo colui che detiene la

sovranit, ma anche colui che effettivamente la esercita; e questa nozione di effettivit del potere ha una grande parte nel pensiero dello scrittore inglese. Il potere sovrano unico, unitario ed indivisibile, perch se questo potere fosse plurimo o se fosse diviso

17

V. supra, cap. II., par. 3.

122

non sarebbe sovrano, cio incontrastabile, e dunque non potrebbe garantire neppure un minimo di pace e di ordine sociale, poich questi si fondano solamente su quella

regolare obbedienza ai comandi cui obbliga la conoscenza del potere illimitato ed incomparabile del sovrano

politico (non est potestas super terram quae comparetur ei). La linearit e la consequenzialit nel passaggio

dalle premesse antropologiche alla teoria politica dello Stato e giuridica ad della sovranit, sono assolute ed

obbediscono

una

inconfutabile

logica

interna;

efficacemente, de Jouvenel osserva che "ogni volta che, in una societ, gli uomini rivestono le caratteristiche hobbesiane, le soluzioni hobbesiane si impongono con la forza irresistibile della logica"18. Appare perci anche pi difficile da criticare la confutazione hobbesiana

della teoria del governo misto e della separazione dei poteri; si pu per osservare che: 1. la critica su riportata Stato di Hunton sulla alla base tesi della

dell'impossibilit

dello

misto

18

B. De Jouvenel, La sovranit, trad. ital. Milano, 1971, p. 309.

123

indivisibilit del potere sovrano, pu essere riferita anche alla concezione hobbesiana della sovranit: sul Bodin, un pur

essendo

questa

maggiormente rispetto a

centrata di

carattere essa non

dell'effettivit sfugge alla

quella la

replica

secondo

quale

concetto

giuridico - qual quello della sovranit - mantiene per fictio divisa iuris tra un carattere organi unitario, cos come quando quando sia sia

pi

costituzionali,

divisa tra tutti i membri di una assemblea19; 2. allo stesso modo, la unit giuridica della

sovranit non si spezza, se le diverse funzioni di cui essa consiste (e tra le altre, Hobbes menziona il potere di dettare leggi civili, di giudicare in base a quella, di fare guerra e pace, di coniare moneta) siano divise tra pi soggetti; poi evidente che questa obiezione non tocca Hobbes la critica, per cos dire di storico-fattuale, governo misto e che di

rivolge

alle

concezioni

"La sovranit in un uomo o in un'assemblea di pi uomini [...]. Quando la rappresentanza in un uomo, allora il governo una monarchia; quando in un'assemblea di tutti insieme, allora una democrazia, o un governo popolare; quando un'assemblea di una parte sola, detta aristocrazia...", Hobbes, Leviatano, cit., pt. II, cap. XIX, p. 163.

19

124

separazione dei poteri, di essere causa di discordia e di guerra civile20; con d'altra le parte, rifiutando Hobbes, della una nel

coerentemente separazione qualsiasi

premesse, egli

qualsiasi non pot

teoria

dei

poteri, del

formulare che,

teoria

loro

equilibrio

(quella

mondo anglosassone, detta di checks and balances); 3. sovrano c' un altro che senso per il quale abbiamo il potere in

unitario,

finora

non

preso

considerazione: ed che la sovranit nega la possibilit stessa del pluralismo, cio di una rappresentazione e di una articolazione della societ in "pi gruppi o centri di potere, anche la in conflitto di fra loro, ai quali

assegnata

funzione

limitare,

controllare,

"E se non vi fosse stata prima un'opinione, accettata dalla maggior parte dell'Inghilterra, che questi poteri fossero divisi tra il re, i Lord ed i Comuni, il popolo non si sarebbe mai diviso, e non sarebbe caduto in questa guerra civile, prima tra i dissidenti in politica, poi tra i dissidenti in materia di libert religiosa; la quale guerra civile ha in tal modo ammaestrato su questo punto del potere sovrano, che pochi sono ora in Inghilterra, i quali non vedono che questi diritti sono inseparabili"; Hobbes, Leviatano, cit., pt. II, cap. XVIII, p. 160.

20

125

contrastare, al limite di eliminare, il centro di potere dominante identificato storicamente con lo Stato"21. Nel sistema hobbesiano, si riconosce un unico sistema sociale indipendente, ed lo Stato, ossia il sistema politico cui fa capo il sovrano; altri sistemi o "corpi" vi sono, politici e privati, ma dipendenti22: tra quelli politici figurano le articolazioni locali del potere

statale (province) e le corporazioni; tra quelli privati, ve ne sono di legali, come la famiglia, e di illegali, come potrebbe essere un partito che, all'interno dello Stato, fa propaganda nell'interesse di una potenza

straniera. Esistono infine dei corpi detti "irregolari", cio occasionali, che sono legali o illegali secondo lo scopo: cos per esempio una riunione di popolo. A nessuno di questi corpi pu essere riconosciuta

neppure una minima frazione di potere politico, se non concesso e delimitato dal sovrano: ch, infatti,

La definizione tratta dalla voce Pluralismo, di N. Bobbio, in Dizionario di politica, diretto da Bobbio, Matteucci, Pasquino, cit. 22 Hobbes, Leviatano, cit., pt. II, cap. XXII, pp. 197-212; sulla funzione polemica della teoria hobbesiana della sovranit, rivolta contro i poteri extra-statuali, cfr. Jellinek, op. cit., p. 88.

21

126

"concedere ad un corpo politico di sudditi di avere un rappresentante assoluto, in tutti i loro intenti e

propositi, sarebbe abbandonare il governo di tanta parte dello stato e dividere il dominio, contro la pace e la sicurezza dei sudditi"23. Le premesse teoriche di questa posizione stanno nel peculiare consiste sospinti individualismo di una hobbesiano: di il corpo politico

moltitudine dai

individui desideri ed

atomizzati, interessi

ciascuno

propri

vitali, capaci al pi di entrare in rapporti reciproci mediante un pactum subiectionis, in cui le singole loro volont convergono, ciascuna autonomamente, nel

conferimento di tutto il potere ad una potenza esterna tanto alla societ che al patto sociale, che sola pu conservare l'unit del corpo politico adoperando la forza a sostegno di comandi, giusti secondo i criteri di una razionalit tecnica e finalizzati alla conservazione di un ordine sociale "artificiale"24.

Ibidem, p. 198. "Poich con l'arte creato quel gran Leviatano, chiamato uno stato, il quale non che un uomo artificiale, bench di maggiore statura e forza del naturale, per la protezione e
24

23

127

Resta da chiedersi quanto, questa descrizione della societ politica, sia realistica e verificabile; e quanto invece non sia condizionata da premesse antropologicofilosofiche poste in Una funzione critica della radicale legittimazione deve essere

dell'assolutismo.

portata alla teoria hobbesiana della sovranit, come caso emblematico di una certa concezione del potere: il

presupposto di ogni teoria della sovranit sembra essere nell'ipotesi che lo Stato sia esaustivo del campo delle relazioni di potere, e che sorga su un vuoto di ordine e di diritto; l dove, al contrario, si pu dimostrare25 non solo che vi sono relazioni di potere al di fuori dello Stato (sovrano), per esempio nella famiglia, nel sapere, nella sessualit etc., ma anche che questo "metapotere con funzioni di interdizione"26 che lo Stato non pu ottenere obbedienza se non in quanto si radichi, come una

difesa del quale fu concepito. In esso la sovranit un'anima artificiale, come per dar vita e moto a tutto il corpo [...]", Hobbes, Leviatano, cit., p. 3. 25 Alla scoperta delle dinamiche pi sottili ed "invisibili" del potere rivolta praticamente tutta l'opera di Michel Foucault; cfr., in particolare, Microfisica del potere, trad. ital. Torino, 1977, pp. 3-28. 26 Ibidem, p. 16.

128

sovrastruttura, su "tutta una serie di rapporti di potere che sono molteplici, indefiniti, e che sono la base

necessaria di queste grandi forme di potere negativo"27. D'altra parte, una volta assunta un'ottica che,

deviando dalla centralit del sovrano, si rivolge alla complessit e alla variet delle relazioni sociali,

appare difficile sfuggire all'obiezione, per la quale non tutte queste relazioni possono essere definite come

rapporti di potere, e che vi sono anzi rapporti mediati da codici diversi, per esempio di amore o di giustizia28; n pu tacersi che vi siano state nella storia, degli eventi e della cultura, esperienze e ricerche orientate nel senso di una possibile il e o utopica comunit o senza anche senza

potere;

che, da

insomma, dinamiche

corpo

sociale contro

attraversato

rapporti

potere, e che anche in questi codici pu trovare ordine

Ibidem. Foucault oppone questo metodo ascendente di indagine del potere al metodo discendente della filosofia politica tradizionale, ivi, pp. 179-194. 28 Cfr. N. Chomsky - M- Foucault, Giustizia e natura umana, Palermo-So Paulo, 1994, nel quale il dissenso sulla possibilit di una vera giustizia e di una societ emancipata dal dominio si lega a due diversi concetti intorno alla "natura umana".

27

129

ed

equilibrio.

La

concezione

non

potestativa,

bens

strutturale della societ29 mette in crisi l'idea stessa di sovranit, affermando l'ipotesi che un insieme di

individui e di forze sociali plurali non dominate possano trovare uno o molteplici ordini possibili non

nell'identificazione col potere, ma nella sua limitazione attraverso potrebbe codici figurare e logiche il antagoniste, tra i quali

complesso

diritto/istituzioni

giuridiche - e in esso la teoria della divisione dei poteri - inteso non come strumento di dominio, ma come codice di libert e limite del potere.

1.3.

La

sovranit

della

volont

generale

in

Jean-

Jacques Rousseau

Secondo

Rousseau,

la

sovranit

appartiene

alla

volont generale; e questa si definisce come il contrario

Cfr. A. Zanfarino, Le due fonti della sovranit, in RIFD 1966, pp. 604-616, e Id., Trasformazioni della sovranit e critica del potere, in RIFD, 1965, pp. 733-741, dove, pur se con linguaggio ancora vincolato alle teorie della sovranit, si prospetta una critica del concetto in nome di una dimensione spontanea e non dominata - e forse anche consapevolmente "utopica" - della societ e del diritto.

29

130

di una volont particolare, cio di una volont rivolta a preferenze ed interessi non universali. Volont generale non neppure la volont di tutti, poich questa non che la somma delle volont particolari30; essa invece l'espressione della volont dei cittadini, quando hanno per scopo l'interesse generale e dunque agiscono

moralmente e non utilitaristicamente. Data questa definizione, Rousseau pu trarre con

sicurezza la sua conclusione circa l'indivisibilit della sovranit, "poich la volont o o non generale, o quella del corpo del popolo, o soltanto di una parte. Nel primo caso la dichiarazione di questa volont atto di sovranit, particolare decreto"31. e o Da fa un legge; atto di nel secondo una al volont un

magistratura: emerge

pi un

questo

brano

anche

altro

carattere della sovranit, e cio che essa si manifesta esclusivamente in atti di legge: ed in effetti, una

volont generale non potrebbe esprimersi altrimenti che

30

Rousseau, Contratto sociale, cit., lb. II, cap. III, p. Ibidem, lb. II, cap. II, p. 40.

42.
31

131

con atti generali ed astratti32. Perci Rousseau critica quanti (come Bodin) considerano attributi della sovranit certi poteri diversi da quello legislativo, come per

esempio quello di fare la guerra e di concludere la pace; ogni atto di questo tipo non una legge ma soltanto una sua applicazione, "un atto particolare che determina il caso della legge"; dalla piena identificazione tra

sovranit e potere legislativo, scaturisce poi un altro argomento sovrano, a sostegno tutte della indivisibilit volte che del potere di

poich

quelle

si

crede

dividere la sovranit, attribuendo a soggetti diversi i diversi diritti di cui essa consiste, si trascura che "i diritti, che si prendono per parti di questa sovranit, son tutti ad essa subordinati e fanno supporre sempre delle volont supreme di cui questi diritti danno solo l'esecuzione"33.

"Quando io dico che l'oggetto della legge sempre generale, voglio dire che la legge considera i sudditi in corpo e le azioni come astratte, mai un uomo singolo o un'azione particolare. [...] ogni funzione che si riferisca a un oggetto individuale, non fa parte del potere legislativo", ibidem, lb. II, cap. VI. 33 Ibidem, lb. II, cap. II, p. 41.

32

132

Ma chi il soggetto titolare della sovranit? Ci vale come chiedersi chi sia il legislatore: ed il

popolo, cui Rousseau dedica tre capitoli del suo Contrat social. Delle molte virt, che il popolo deve possedere per essere un buon legislatore34, una interessa

particolarmente ai fini del nostro discorso: ed il non essere diviso in fazioni ed associazioni parziali, che esprimano interessi e volont che, pur essendo generali rispetto ai singoli loro membri, sono particolari

rispetto allo Stato. Infatti Rousseau suppone che, perch la volont generale non erri, e sia dunque effettivamente generale, occorre che "ogni cittadino pensi per conto

suo", poich l'esistenza di grandi societ parziali fa s che l'interesse particolare che ognuna di esse esprime possa imporsi pi agevolmente, s da rendere meno

generale la volont risultante dall'insieme dei voti; e se poi, al limite, vi fosse una sola o dominante societ parziale, questa farebbe prevalere la sua volont

particolare e non vi sarebbe pi una volont generale35.

34 35

V. i capp. VIII, IX e X del lb. II del Contrat social. Ibidem, lb. II, cap. III.

133

Vi sono quindi almeno tre sensi, per cui la sovranit roussoiana unitaria e indivisibile: 1. che in quanto non divisibile la volont generale, non sarebbe pi generale ma sarebbe

diversamente

particolare; 2. in quanto essa consiste di un solo potere,

quello legislativo, e non di una molteplicit di diritti tra loro separabili; 3. in quanto il popolo una entit unitaria

quando esprime dal suo seno la volont generale, pur se i singoli sono portatori di interessi particolari. In estrema analisi, poi, anche le motivazioni 2. e 3. sono riconducibili alla prima: perch la legge tale solo quando esprima la volont generale; e perch il

popolo uno, solo quando la sua volont retta, cio quando sia veramente generale e non particolare. Un punto ancora deve essere chiarito, ed per noi quello decisivo: in in s che senso, e realmente, dunque la la volont

generale

unitaria,

sovranit

134

indivisibile? Che cosa significa che "la volont o o non generale"? Se la volont generale la volont dell'interesse comune, del Bene comune, allora la sostanza di questa volont, ci che la rende diversa da ogni altra - dalla volont particolare come da quella di tutti - questo suo carattere etico, il suo essere pi delle altre

vicina, e anzi la sua coincidenza con la verit del bene generale. Ovvero, se una sola la verit, unica ed

unitaria anche la volont sovrana. Ma come riconoscere questa verit? Quale criterio adoperare per riconoscere, tra le tante opinioni e volont espresse dai cittadini, e che tutte avanzano per s la pretesa della generalit, la vera volont generale? Il criterio roussoviano quello della maggioranza: la volont generale la volont della pi parte, purch tutti i cittadini partecipino al voto36. L'adozione di questo criterio sembra presupporre una

"Quando nell'assemblea del popolo si propone una legge, ci che si chiede loro non se approvino o respingano una proposta, ma se essa o non conforme alla volont generale, che la loro: ognuno col suo voto d il suo parere in proposito; e dal numero dei voti si ricava la dichiarazione della volont generale", ibidem, lb. IV, cap. II.

36

135

particolare

epistemologia,

una

teoria

della

conoscenza

per la quale la verit evidente, e si manifesta da s a chiunque voglia vederla e non sia ottenebrato da qualche pregiudizio o perniciosa influenza esterna; ed pi

facile che la verit sia quella che vedono i pi, che quella affermata da una minoranza di persone: "perci

quando trionfa un parere diverso dal mio, questo fatto non prova altro che io mi ero sbagliato e che quel che credevo fosse volont generale, non lo era. Se il mio parere avesse trionfato, avrei fatto una cosa diversa da quel che volevo e non sarei stato libero"37. la nota teoria dell'ignoranza come cospirazione; tralascio di

cercare la confutazione logica di questa teoria - cosa che porterebbe il nostro discorso troppo lontano38 - e mi limito a mettere a in dei pure evidenza risultati, desiderati come in da essa di conduca libert, In uno

necessariamente opposti a

fatto

quelli

Rousseau.

Ibidem. Mi limito a rinviare al saggio di K. R. Popper, Le fonti della conoscenza e dell'ignoranza, in Congetture e confutazioni - Lo sviluppo della conoscenza scientifica, trad. ital. Bologna, 1972.
38

37

136

Stato,

in

cui

ciascuno

debba

obbedire

alla

volont

generale cos connotata eticamente, nessuno veramente libero39. Se la volont della maggioranza in s buona, sar allora lecito che essa sia imposta, anche con i mezzi coercitivi riottosa di che cui osi lo Stato dispone, nel suo ad una

minoranza

perseverare

errore

malvagio; e poich il Bene di cui si tratta ha natura etica, la minoranza dovr esser costretta, non che ad agire, a pensare secondo la volont generale. E con ci si sopprime anche la sola possibilit che la minoranza possa, con l'opera di convincimento delle buone ragioni, diventare maggioranza. Il modello di Stato che ne risulta insieme etico e totalitario. Possiamo sfuggire a queste aberrazioni adoperando una concezione democrazia: procedurale, lo Stato non una sostanzialistica, macchina, necessaria della alla

conservazione della societ politica, per la produzione di decisioni collettivamente vincolanti attraverso

39

Secondo Jellinek, la dottrina di Rousseau tende alla "incontrastata sottomissione dell'individuo alla volont generale" (op. cit., p. 88).

137

procedure che abbiano certi criteri di "giustizia": per esempio, potremo dire "giusta" una procedura decisionale il cui esito sia inizialmente incerto e non

predeterminato e che consenta ad una minoranza iniziale di diventare infine maggioranza. La questione della bont e della generalit delle decisioni materia di dibattito tra le concezioni organizzati, deve etico-politiche e lo Stato con la dei se singoli ne e dei

gruppi mentre

non sua

preoccupa, e

garantire,

articolazione

divisione dei poteri, la correttezza ed il rispetto dei criteri di giustizia nel procedimento. In altre parole, non esiste un Sovrano, Popolo o Stato, detentore della Verit; esistono di procedimenti approssimarci il che ad consentono, essa senza La

collettivamente, possederla limitato e

definitivamente: la verit

nostro che

intelletto evidente40.

tutt'altro

garanzia della libert non dunque nell'evidenza della verit e nell'obbedienza alla volont generale; il

problema della libert invece nella ricerca del se e

40

V. infra, par. 4.5.

138

del come sia possibile una distribuzione del potere tale, da garantire che sia osservato un giusto procedimento

decisionale, e che siano rispettate le decisioni della maggioranza separazione come dei i diritti non delle pu minoranze. essere Perci la una

poteri

soltanto

tecnica di razionalizzazione del potere dello Stato, che abbia come ma solo deve scopo l'attuazione soprattutto della una volont tecnica

sovrana41,

essere

costituzionale a difesa della libert.

2.

Concezione

normativa

della

sovranit,

decisionismo, democrazia

Quel sovranit,

processo di cui

di

formalizzazione detto a

giuridica proposito l'apice

della della con la

abbiamo

giuspubblicistica

tedesca42,

raggiunge

teoria kelseniana secondo cui, per una scienza giuridica pura, quella sovrano teoria l'ordinamento giuridico le statale. Di in

abbiamo

esaminato

conseguenze

41 42

V. supra, cap. I., par. 3.3. Supra, cap. II, par. 4.

139

argomento di separazione dei poteri; qui voglio invece evidenziare alcune premesse metodologiche della teoria

della sovranit, ma in generale della teoria giuridica di Kelsen, e certi nessi tra il suo concetto normativo di sovranit ed il suo positivismo giuridico; ci che ci permetter di introdurre una critica insieme politica e metodologica della concezione kelseniana. La premessa metodologica la seguente: "due metodi differenti, come quello causale delle scienze naturali e quello stesso giuridico-normativo, oggetto lo Stato devono "in s" produrre ma due non uno

oggetti

altrettanto differenti. Chiamare questi due oggetti con lo stesso nome 'Stato' pu essere soltanto un errore

sviante"43. Ora, questa differenza di metodo rileva anche nella definizione di "sovranit". Letteralmente, sovrano "ci che si trova nel punto pi alto": dunque la parola

esprime un rapporto spaziale, che pu essere inteso in due modi diversi44:

43 44

Kelsen, Il problema della sovranit, cit.,p. 19. Ibidem, pp. 11-15.

140

1.

adoperando il metodo causale, come rapporto tra

volont: il sovrano la volont causante (altra volont) e non causata (da altra volont); , insomma, la prima causa di tutte le volont; 2. adoperando il metodo normativo, come un

rapporto di obbligazione per il quale un soggetto deve conformarsi alla volont di un altro, in forza di una norma che lo obbliga ad obbedirgli; in questo senso,

sottoposti si alla norma, e non al soggetto; cio, la norma sovrana: come "questa origine norma viene non cos posta o

presupposta derivabile"45.

logica,

ulteriormente

Il diritto (la scienza giuridica) adopera un metodo normativo; ragion per cui il suo oggetto esclusivamente normativo esso stesso. Dunque per il diritto lo Stato non realt naturale cio o sociale, E ma in un fatto soltanto e

normativo,

diritto.

quanto

diritto

ordinamento superiore e non derivato da alcun altro, lo Stato sovrano. Da qui pu farsi discendere una

45

Ibidem, p. 15.

141

conclusione normativa sovranit della ed

circa il

rapporti

tra

questa il

concezione concetto la di di

positivismo

giuridico:

dell'ordinamento e

statale

afferma

pretesa questo (morale,

separazione da ogni

dell'indipendenza sistema

ordinamento

altro

normativo

religioso etc.); e poich la stessa idea di autonomia del diritto dalla morale e dal diritto naturale espressa dal concetto di positivit del diritto, dire sovranit vale come dire positivit46. L'analisi di questi aspetti della teoria kelseniana ci consente di evidenziare un punto davvero fondamentale: se per i maggiori teorici "classici" questa ha della sede sovranit dello

(Bodin,

Hobbes,

Rousseau)

fuori

Stato e del diritto - nel monarca o nel popolo - e al diritto rende legittimazione, per Kelsen la sovranit e la positivit non del diritto si fondano il su una ha norma in s,

originaria

derivata:

ossia,

diritto

nella Grundnorm, il proprio fondamento di validit, ci che ne fa un sistema non soltanto autonomo, ma anche in

46

Ibidem, p. 125-128.

142

s chiuso47. Il sistema, che poggia sulla norma-base, esclusivamente normativo, e le relazioni dinamiche da cui percorso si configurano non come relazioni tra organi separati, relazioni titolari tra di funzioni di diverso diverse, grado. bens Tutto come ci

norme

giustifica l'affermazione della unitariet del concetto normativo di sovranit: unico ed unitario l'ordinamento sovrano, come da unitario ci le il suo di fondamento Kelsen di

legittimit;

conclusioni

circa

l'irrilevanza giuridica della divisione dei poteri48. Abbiamo gi ricordato l'obiezione schmittiana, per la quale tra la norma giuridica e la decisione concreta deve necessariamente darsi il termine medio dell'autorit; "la norma di decisione dice solo come si deve decidere non anche chi deve decidere"49. Contro il normativismo,

Schmitt oppone un tipo di pensiero giuridico che si fonda sulla decisione50, per il quale la fonte del diritto non

47 48

Ibidem, p. 137. V. supra, cap. II., par. 4. 49 C. Schmitt, Il problema della sovranit come problema della forma giuridica e della decisione, in Le categorie del 'politico', cit., p. 57. 50 C. Schmitt, I tre tipi di pensiero giuridico, ivi.

143

una norma ma la sovranit di una decisione finale: esplicitamente classico del Schmitt si richiama e al ad suo Hobbes, esempio non

decisionismo,

auctoritas,

veritas, facit legem. La decisione sovrana "scaturisce da un nulla normativo e da un disordine concreto"51, e non viceversa la decisione giuridica consegue alla norma,

secondo una logica fallace che risolve la sovranit nel diritto attraverso le speculazioni di una teoria

giuridica "pura", e cos infine la dissolve sul piano teorico per meglio occultarla sul piano politico e per nascondere sotto i fumi della speculazione giuridica il detentore reale della decisione sovrana, secondo uno

schema ideologico tipico del liberalismo52. Riportiamo qui la critica schmittiana perch ha senza dubbio il pregio di un certo "realismo", almeno tanto quanto la teoria di Kelsen pecca di astrattezza e di chiusura metodologica; teoriche modo la del sua non condividiamo di invece ed le in

conclusioni particolar

discorso

Schmitt, della

concezione

sovranit

51 52

Ibidem, p. 264. Schmitt, Il problema della sovranit..., cit., p. 47.

144

("sovrano chi decide sullo stato d'eccezione") e il positivismo "decisionista" che ne la premessa teorica. La nozione schmittiana di sovranit vuol essere una

risposta teorica a quelle situazioni di conflittualit non componibile che si verificano nello Stato

democratico-parlamentare, quando il corpo sociale manchi di omogeneit sufficiente, e da anzi un sia alto diviso in un di

pluralismo eterogeneit

caratterizzato dei fini; in

livello

queste

situazioni,

l'unica

soluzione atta a garantire l'unit dello Stato sarebbe la trasformazione dello Stato in senso autoritario, sovente mediante l'assunzione del potere sovrano da parte di un capo dotato di carisma53. Come osserva Otto Kircheimer54, questa ricostruzione poggia su una netta sottovalutazione delle potenzialit e anzi dei regimi di democrazia politica le

moderni,

appare

fortemente

irrealistica:

democrazie moderne, mediante la partecipazione popolare

Schmitt, Legalit e legittimit, in Le categorie del politico, cit., pp. 234 ss. 54 Nel suo saggio di critica a Schmitt, che non a caso riporta lo stesso titolo: Legalit e legittimit, trad. ital. in O. Kircheimer, Costituzione senza sovrano, Bari, 1982, pp. 115-133.

53

145

alla decisione politica e con la garanzia dei diritti politici di libert, ricerca e attua una

razionalizzazione della societ e la sua emancipazione da forme di potere ed influenze carismatiche; in questo modo si dissolve l'utopia di un soggetto detentore assoluto della sovranit e si impone, anche in periodi di

crescente eterogeneit sociale o nazionale, la necessit di un rapporto tra gruppi sociali che sia insieme di collaborazione e di alternanza55. La soluzione autoritaria ad un tempo "utopica e reazionaria"56, e non riesce a risolvere il conflitto, se non in modo illusorio e per breve periodo, per farlo la poi riemergere ancor pi la

prepotentemente;

mentre

soluzione

democratica

sola che riesca a mantenere un livello accettabile di stabilit politica e la sola che consenta politiche di riforma anche in tempi di acuto conflitto sociale.

3. L'estinzione dello Stato nella teoria marxista

55 56

Ibidem, p. 163. Cos in Introduzione, A. Bolaffi, ivi, p. CXI.

146

noto il giudizio espresso da Marx ed Engels nel Manifesto del partito comunista (1848) sulla natura reale dello Stato borghese: "Il potere statale moderno non che un comitato che amministra gli affari comuni di tutta la classe borghese"57; ossia, lo Stato lo strumento del dominio di una classe sull'altra: il suo scopo non che lo sfruttamento e la repressione di classe. In termini teorici, giuridica Marx e concepisce politica, lo che Stato si come eleva sovrastruttura sulla base

dell'insieme dei rapporti di produzione che costituisce la struttura economica come, in della societ58. di dunque non si

comprensibile

tutta

l'opera

Marx,

faccia cenno della problematica della forma del governo o dei limiti del potere, che nella sua ottica non che mistificazione ideologica. L'unica classificazione

significativa quella, centrata sul modo di produzione, che evidenzia la funzione repressiva della sovrastruttura

K. Marx - F. Engels, Manifesto del Partito comunista, ed. ital. a cura di E. Cantimori Mezzomonti, Roma-Bari, 1983, p. 57. 58 K. Marx, Per la critica dell'economia politica (1859), ed. ital. Roma, 1957.

57

147

giuridico-statuale: schiavit; contadino Stato da

Stato

antico, fondato

fondato

sulla dei

feudale, dei

sull'oppressione Stato

parte

nobili;

rappresentativo

moderno, strumento di sfruttamento del lavoro salariato da parte del capitale59. Proprio per questa inscindibile connessione tra Stato e dominio di classe, il passaggio ad una societ senza classi si accompagna, nelle

"profezie" di Marx, all'estinzione dello Stato. Se i riferimenti alla tipologia delle forme di

organizzazione del potere statale sono assai sporadici e frammentari nell'opera di Marx, sono persino meno

cospicue le indicazioni offerte riguardo ad una teoria precettiva dell'organizzazione del potere nel periodo di transizione Stato. alla societ allora punto senza porci di classi due vista e quindi senza si

Dobbiamo dal

problemi:

come

caratterizza,

dell'organizzazione

dello Stato, quel periodo di transizione che Marx chiama di "dittatura del proletariato"? E qual il significato

Per il vero, la classificazione qui ricordata di Engels; Cfr. Bobbio, La teoria delle forme di governo..., cit., p. 196.

59

148

reale

della

"estinzione

dello

Stato"

nella

fase

del

comunismo, e cio alla fine della storia? Quanto al primo punto, il teorico marxista pi lucido senz'altro il Lenin di Stato e rivoluzione (prima ed. 1917): riprendendo le analisi di Marx sull'esperienza

della Comune di Parigi, e confrontandole utilmente con i fatti rivoluzionari di cui era in quel momento

protagonista, Lenin ricava alcune importanti indicazioni sui contenuti della "dittatura deve in del proletariato". luogo "spezzare La la

rivoluzione

popolare

primo

macchina burocratica e militare"; quindi sostituirla con istituzioni basate su princpi diversi. In questa fase emergono due necessit: da un lato, iniziare l'opera di costruzione mediante il di una democrazia almeno completa, parziale "proletaria", dell'istituto

superamento

rappresentativo e l'avvicinamento a forme di democrazia diretta; dall'altro, mantenere una forza repressiva

sufficiente a schiacciare le resistenze della borghesia. Da ci, due indicazioni di massima:

149

1.

superamento del

del

parlamentarismo60 di del mandato mandato compiti

mediante e ai ed

l'abrogazione mediante la

divieto

imperativo attribuito legislativi

revocabilit e fusione

funzionari,

dei

esecutivi nello stesso organo elettivo; 2. dittatura "diretta" del proletariato, che

assume le funzioni dello Stato esercitando la repressione sulla minoranza borghese senza la mediazione di organi statali61. Si pu affermare dunque che la soppressione della

divisione dei poteri, il vincolo di mandato nei confronti di tutti i funzionari (anche dei giudici), l'allargamento della democrazia diretta e l'esercizio diretto della

sovranit popolare a tutti i livelli siano, per la teoria merxista, le condizioni per il passaggio ad una societ non-politica e per la soppressione dello Stato. Quanto al secondo punto, sarebbe fare torto a Marx cercare nelle sue opere qualche riferimento alle forme

60

V. I. Lenin, Stato e rivoluzione, ed. ital. in Opere scelte di Lenin, Roma, 1965, p. 884 ss. 61 Ibidem, p. 882.

150

politiche in cui dovrebbe darsi la societ comunista nel momento in cui lo Stato si estingue definitivamente, dopo un periodo pi o meno lungo di transizione in cui esso andato vieppi riducendosi nelle sue funzioni e nei suoi apparati, fino a dissolversi. Il metodo marxiano non

consente di azzardare previsioni, in mancanza di dati ed esperienze storiche cui fare riferimento. Marx non si

spinge pi in l del dire che in questa organizzazione sociale vi saranno non s degli organi per, e ma delle di funzioni semplice

pubbliche,

politiche

amministrazione, funzionanti non secondo criteri politici (la politica necessariamente contrasto, mentre nella societ criteri comunista non ci sono contrasti) Comunque, ma secondo

tecnico-scientifici62.

nonostante

qualche tentativo esegetico in diversa direzione63, non sembra che Marx abbia mai teorizzato l'esistenza di

istituzioni politiche nella fase finale di sviluppo della societ umana. certo che l'impossibilit di definire

62 Cfr. G. Bedeschi, Introduzione a Marx, Roma-Bari, 1981, pp. 227-228. 63 D. Zolo, La teoria marxista dell'estinzione dello Stato, Bari, 1974.

151

scientificamente le condizioni di questa societ senza Stato, d al discorso una innegabile carica utopistica, anche al di l delle intenzioni di Marx. Un giudizio conclusivo sulla teoria marxiana

dell'estinzione dello Stato, con particolare riferimento alla problematica dell'organizzazione dei poteri statali, non pu essere non pu contenuto cio nelle astratte che sfere la in della teoria vista

teoria: marxiana

essere del

taciuto

della

dittatura

proletariato,

dell'estinzione dello Stato, non rimasta circoscritta nell'ambito delle speculazioni filosofiche; e anzi di

essa si tentata, in forme terribili e grandiose, una realizzazione storica in numerosi Stati del mondo a

partire dalla Rivoluzione d'Ottobre. Gli esiti di questi tentativi sono noti: e attribuirli a un qualche

travisamento della teoria o all'ambizione di potere di alcuni uomini, significa - a mio parere - non prendere sul serio il marxismo. Una analisi storica pacata degli eventi ed una

meditata rilettura del marxismo, e dei nessi tra questo e

152

quelli, probabilmente saranno possibili solo quando il tempo avr messo una distanza sufficiente tra

l'osservatore e l'oggetto. Tuttavia, qualche conclusione almeno in negativo ci pare possibile fin da ora: 1. potere l'analisi statale ne critica ravvisa svolta la dal marxismo sul

natura

essenzialmente

unitaria, in relazione alla unicit degli interessi della classe lettura che esercita pu il dominio politico64; ad se una questa fase da

critica

aver

corrisposto

dell'organizzazione

socio-statuale

borghese,

verificare se si tratti di un'analisi ancora realistica in societ complesse e pluralistiche come quelle

contemporanee; 2. la critica dello Stato come strumento di

dominio, cui segue una critica demolitrice del principio di separazione dei poteri (una "teoria borghese") e delle altre tecniche di limitazione del potere, conduce Marx alla teorizzazione di una ideale societ senza Stato; ma in questo quadro teorico:

Cfr. A. Carrino, Una critica marxista alla "divisione dei poteri", in RIFD, Milano, 1977, pp. 904-921.

64

153

a)

da un lato, appare problematico immaginare le

forme del passaggio da una condizione politica ad una non politica; ed in ogni caso moralmente inaccettabile,

oltre che storicamente fallita, la via della "dittatura del proletariato": basti pensare al modo in cui,

nell'esperienza

degli

Stati

socialisti,

un'effettiva

abolizione della separazione tra i poteri legislativo ed esecutivo ed una totale funzionalizzazione dell'attivit giudiziaria a scopi politici, nei hanno non condotto pu a regimi

burocratico-totalitari

quali

riconoscersi

alcuna forma di democrazia, neppure diretta o proletaria, e a negazioni totali dei diritti dell'uomo e delle

garanzie processuali; b) societ d'altro complesse come lato, ed quelle sembra illusorio ad pensare che

economie attuali,

alto

sviluppo governarsi

tecnologico,

possano

secondo le forme "ottocentesche" della democrazia diretta e del mandato revocabile, che Marx descrive con

riferimento alla Comune e Lenin sviluppa nella Russia del

154

1917,

peggio

secondo

le

forme

della

pianificazione

centralizzata e del Partito-Stato65.

4. Per una teoria della separazione dei poteri

4.1. Atteggiamenti ideologici verso il potere

Il potere cui facciamo riferimento, ovviamente il potere politico, che Neumann definisce come "potere

sociale centrato sullo stato"66, ossia controllo di uomini

Sulle ragioni del passaggio dalla teoria della "democrazia primitiva" alla teoria del Partito-Stato in Lenin, v. O. Kircheimer, Marxismo, dittatura e forma di organizzazione del proletariato, in Costituzione senza sovrano, cit., pp. 201 ss. Per una analisi della realt sociale e politica del "socialismo reale", e sul conflitto tra tendenze statiche e tendenze dinamiche nella societ e nella cultura di quei paesi, v. L. Lombardo Radice, Sul socialismo reale - Saggi su Robert Havemann e Milan Kundera, Roma, 1990. 66 F. Neumann, Premesse a uno studio sul potere politico, in op. cit., p. 12.

65

155

su

altri

uomini -

allo

scopo

di

influenzare

le

diverse -

attivit

legislativa,

amministrativa,

giudiziaria

dello Stato. Seguiremo un suggerimento dello stesso Neumann,

secondo il quale necessario far precedere ogni studio sul potere politico da una sorta di "esame di coscienza" finalizzato a chiarire gli atteggiamenti e i pregiudizi sul potere, che ciascuno porta con s. Cercheremo perci di scoprire quali atteggiamenti ideologici fungono da

premessa, anche inconsapevole, ad alcune delle teorie del potere politico, che abbiamo sin qui esaminato. Schematicamente, distinguiamo: 1. una un atteggiamento pessimista, secondo il quale umana incapace di darsi ordine e di

societ

garantire sicurezza ai suoi membri senza l'intervento di una potenza esterna, che imprima una razionalit ad un mondo di relazioni si arriva di a per s irrazionali: da queste pi o

premesse

conclusioni

assolutistiche

meno spinte (Bodin, Hobbes, Schmitt);

156

2.

un atteggiamento ottimista67, per il quale il

potere politico, in quanto sia realizzata l'identit tra governanti e governati nella volont generale,

inesistente (Rousseau); 3. un atteggiamento liberale68, per il quale il

potere, limitato dalle leggi, si risolve nel diritto ed infine si annulla in esso: un atteggiamento ideologico che mira ad occultare i reali detentori del potere

politico (Kelsen); 4. un atteggiamento utopico, che preconizza come

fine della storia l'estinzione del potere politico e la nascita di una societ spontaneamente armonica e

pacificata, anche quando ci avvenga attraverso una fase dittatoriale (Marx). A questi, si deve aggiungere un altro atteggiamento, che diremmo realista, nel quale potremmo iscrivere Locke e Montesquieu: il potere un male necessario, ma bisogna contenerlo nei limiti della sua ragion d'essere ed

impedire che travalichi. Il potere necessario perch

67 68

Ibidem, p. 17. Ibidem, p. 16.

157

certi

scopi

della

vita

associata

(ma

non

tutti

gli

scopi!) non possono essere conseguiti senza una forma di potere politico; un male perch non pu fare a meno di usare la coercizione, cio di forzare altri uomini a

seguire una volont diversa dalla loro e a perseguire scopi che spontaneamente non vorrebbero69, e perch tende in maniera quasi irresistibile ad ampliare le proprie

prerogative e a diventare, da mezzo che era, scopo in s70. Per chi assuma questo atteggiamento, il problema : come contenere il potere? per dubbio che, per questa via, si arrivi a

qualcosa di pi di una teoria negativa su ci che lo Stato non deve essere e non deve fare; mentre certo che il nostro tempo ha bisogno di qualcosa di pi che questo. Perci la sana diffidenza dei realisti deve essere

accompagnata da un certo grado di fiducia nella capacit dei sistemi democratici di razionalizzare una convivenza umana che necessita di cooperazione e di conflitto.

69 70

Hayek, La societ libera, cit., p. 161. Cfr. de Jouvenel, Del Potere. Storia naturale della sua crescita, cit.

158

Nei capitoli primo e secondo abbiamo esaminato, tra le altre, alcune soluzioni al problema dei limiti del potere, centrate essenzialmente sul principio del

Montesquieu, secondo cui un potere pu essere arrestato da un altro potere: la teoria del bilanciamento, per lo pi conseguito mediante una divisione dei poteri. Nel

corso del presente capitolo, abbiamo dimostrato come le diverse teorie della sovranit, che sono teorie del

potere politico, appaiono tanto inadeguate a fondare la separazione politica, dei quanto poteri sono in funzione della quando libert le si

contraddittorie

utilizzi contro la separazione dei poteri. anche emerso come il limite teorico, comune a tutte quelle teorie pur se diverse sono le vie della dimostrazione, sia nel fatto di pensare il potere politico come essenzialmente

unitario. Nella parte che segue, cercheremo non di delineare una teoria alternativa del potere, coerente e completa in tutti i suoi aspetti, bens di porre alcune premesse ed indicazioni generali per una ricerca di questo tipo, e di

159

definire le linee essenziali di una teoria non monista dei poteri dello Stato, con riferimento all'idea che il principio di separazione dei poteri debba essere inteso quale traduzione in termini giuridici di un potere

politico-sociale plurale e diffuso.

4.2. Contratto sociale e domande di identit - la tutela e la "rappresentazione" giurisdizionale

Il contrattualismo una teoria intorno all'origine della societ politica e del potere, che assume la

societ non come dato di fatto o realt naturale - com' tipico invece di un filone di pensiero che va da Platone sino alla moderna sociologia funzionalista71 -, bens come un problema, nella cui soluzione sono impegnati individui razionali e capaci di intelligenza reciproca72. La societ politica il prodotto "artificiale" di una comune

Per il punto di vista funzionalista sul problema dell'ordine sociale, cfr. N. Luhmann, Come possibile l'ordine sociale, Roma-Bari, 1985. 72 Sui due modi di intendere la societ politica (fatto naturale/problema) cfr. S. Veca, La societ giusta. Argomenti per il contrattualismo, Milano, 1982, pp. 22 ss.

71

160

deliberazione: naturale invece l'ipotetico "stato di natura", dal quale gli uomini escono mediante un patto che tra loro intercorre. I quesiti centrali per noi sono: il contrattualismo una teoria del potere politico, alternativa alle teorie della sovranit? Pu fondarsi, su di essa, una teoria dell'organizzazione politica coerente in s e accettabile dal punto di vista del valore della libert politica? La prima domanda, ad un esame superficiale, sembra portare danno con un s risposte contraddittorie: in effetti, del

fondamento

contrattualista

all'origine

potere politico sia alcuni teorici della sovranit come Hobbes e Rousseau, sia un suo deciso negatore come

Locke73. Sicch sembra propria del contrattualismo questa ambivalenza, che esso pu costituire fondamento teorico tanto dell'assolutismo quanto del liberalismo74.

Non solo Locke non impiega mai i termini "sovrano" e "sovranit", ma tutta la sua descrizione dei limiti del government contraddice la teoria della sovranit. 74 E perfino dell'anarchismo: cfr. a proposito R. Nozick, Anarchia, Stato e Utopia, trad. ital. Firenze, 1981.

73

161

Decisivo , in ogni caso, il tema dell'individuo: il contrattualismo - e non solo quello classico - poggia per intero su premesse individualistiche. Ma proprio su

questo punto, sulla descrizione dell'individuo, del suo essere passionale e razionale, dei suoi bisogni e delle sue possibilit di sopravvivenza in un mondo scarso di risorse, che si incontrano le maggiori divergenze; e di qui, opposte e i conclusioni diritti circa del i contenuti del e patto del

sociale

potere

politico

suddito/cittadino. difficile respingere il sospetto che ogni buon contrattualista metta tutta la propria abilit di pensiero nel porre le premesse circa il soggetto del contratto sociale, proprio per trarne le conclusioni

volute, nel senso della legittimazione di questo o quel modello di societ politica75, e che al fondo di ogni teoria del contratto sociale vi sia una scelta etica o politica, quindi di valore. Ci che, a dire il vero, non

Cfr. B. A. Ackerman, La giustizia sociale nello Stato liberale, trad. ital. Bologna, 1984, pp. 440-447, dove eguale critica di arbitrariet rivolta alla teoria del "velo d'ignoranza" formulata da J. Rawls, artefice maggiore della rinascita contemporanea del contrattualismo (Una teoria della giustizia, trad. ital. Milano, 1982).

75

162

necessariamente

un

male,

almeno

per

chi

non

assuma

quale premessa metodologica l'avalutativit delle scienze sociali e a patto che queste scelte siano consapevoli e dichiarate, comunicazione. appresso a vantaggio Cos, nel della modello chiarezza contrattualista quale nella che

descriviamo, la libert

assumiamo

valore come

irrinunciabile

dell'individuo,

intesa

diritto di ciascuno di scegliere e realizzare il proprio piano di vita e di costruire la propria identit, senza che nessun altro possa deciderli per lui; e assumiamo come scopo una societ politica le cui istituzioni

giuridiche consentano questo tipo di autonomia. Al fine di rendere effettivo il diritto alla identit personale, contenuto: 1. uno minimo76, con il quale gli uomini si il patto sociale deve avere un duplice

riconoscono reciprocamente il diritto alla sopravvivenza e istituiscono un'autorit in grado di farlo valere, di reprimere le violazioni e di imporre un risarcimento;

Veca lo chiama "patto hobbesiano"; La societ giusta..., cit., pp 102-104.

76

163

2.

uno pi avanzato, che possiamo immaginare come del patto minimo77, col quale gli

un'integrazione individui morali, si

riconoscono degna di

reciprocamente vivere

come il

persone proprio

ciascuna

secondo

progetto vitale, e definiscono alcuni princpi e assetti istituzionali attraverso i quali si possa ripartire

equamente, tra individui che hanno eguale dignit, i beni civili (libert, benessere, propriet o disponibilit di beni esteriori etc.) necessari alla costruzione

dell'identit. Nella applicare prassi il costituzionale ad un moderna, tempo possibile e

modello,

descrittivo

prescrittivo, del contrattualismo al potere costituente del popolo, come storicamente realizzato nelle forme

dell'assemblea costituente e dei referendum78: esso, pi ancora che la Costituzione formale, si manifesta nelle forme di un patto tra cittadini e tra forze politiche e

Ibidem, pp. 104-111 Cfr. Matteucci, Contrattualismo e costituzionalismo, in Lo Stato moderno, cit., pp. 122-126, per una lettura in chiave contrattualista dell'esperienza costituzionale americana e per le differenze e le analogie tra questa e le esperienze europee continentali.
78

77

164

sociali,

il e

cui di

contenuto quelle

consiste

di

quelle

regole cui il

procedurali

istituzioni

attraverso

popolo esercita il potere politico, e di quei diritti inviolabili e di quei valori, su cui tutti gli associati convengono, che costituiscono i limiti del potere non

solo dei rappresentanti ma pure del "popolo sovrano". Riteniamo separazione che il principio sia organizzativo essenziale della di una

dei

poteri

elemento

Costituzione cos intesa. Infatti: 1. necessari individuali la domanda di equa distribuzione dei trovare piani dei di beni vita in un

alla e

realizzazione deve

collettivi,

risposta

potere di governo (gubernaculum), che - come dimostra la realt attuale del Welfare State comporta

inevitabilmente un certo grado di fusione tra i poteri legislativo ed esecutivo (inteso questo in un senso che ricomprende l'amministrazione)79; fusione che una

costituzione di libert pu tollerare solo se bilanciata da una trama di "contro-poteri" sociali e istituzionali:

79

V. supra, cap. I., par. 4.4.

165

tra

questi,

da

un

potere

giudiziario

(iurisdictio)

in

alto grado indipendente e "separato", non solo dal punto di vista organizzativo-costituzionale (per esempio,

mediante un vasto sistema di incompatibilit), ma anche e forse soprattutto politicamente, in quanto sia capace di affermare contro il legislatore il rispetto delle regole procedurali e dei valori stabiliti e dei diritti

mutuamente riconosciuti a livello costituzionale - e tale il compito della Corte costituzionale ma anche, quanto meno in via e di e gli iniziativa contro verso questa, dei i giudici diritti dei

ordinari soggettivi

l'amministrazione legittimi e

interessi

diffusi

cittadini singoli e associati; 2. la separazione del giudiziario dal sistema del

government importante anche per un altro motivo: le domande di identit, e quindi anche di beni, risorse, opportunit, volta per non sono un numero momento chiuso, in definito il una

tutte

nel

cui

patto

costituzionale viene formalizzato. Nuove domande emergono di continuo, avanzano pretese inedite anche nei confronti

166

del patto sociale, che sempre nuovamente messo sotto tensione e richiede di essere modificato e integrato80. Spesso le nuove istanze faticano a trovare rappresentanza nel sistema politico e nelle istituzioni parlamentari, inevitabilmente rigide e in certa misura separate dalla societ, mentre pi facilmente trovano visibilit nella giurisdizione, nel palcoscenico del processo. Non sempre troveranno, nella giurisdizione, risposte adeguate; ma

gi solo questa funzione di "rappresentazione", se non proprio di rappresentanza, di soggetti altrimenti senza voce, di estrema importanza per la vita dei nostri sistemi democratici81. In questo modo la giurisdizione, tradizionalmente qualificata come un "potere" o una

"funzione" dello Stato, appare invece principalmente un potere che i cittadini per la istituiscono difesa con dal il patto di

costituzionale

propria

potere

governo nello Stato democratico e del benessere e per la

80 81

Veca, La societ giusta, cit., p. 116. Cfr. S. Rodot, Repertorio di fine secolo, Roma-Bari, 1992, pp. 171-181.

167

rappresentanza

di

interessi

minoritari

esclusi

dal

sistema politico in senso stretto82.

4.3. Governo e giurisdizione nella societ pluralista

Un limite del contrattualismo classico in questo, che esso si ferma alle soglie della creazione della

societ politica e non offre uno schema contrattualista del suo svolgimento. Nel par. che precede abbiamo fatto cenno di una versione aggiornata del contrattualismo, la quale pone in evidenza come nuove domande di identit mettano sempre di in discussione il il patto sociale e da di

ripropongano quella

continuo non

problema che

dell'uscita lo "stato

condizione

regolata

natura". Qui vogliamo invece far risaltare i nessi tra la teoria contrattualista e il pluralismo sociale83: se le
Ferrajoli esprime questo concetto con grande efficacia quando, nell'ambito di una teoria del garantismo penale, individua il fondamento assiologico della divisione dei poteri e dell'indipendenza della funzione giudiziaria sulla necessit di "garantire proprio chi supposto deviante dall'oppressione della maggioranza non deviante, sicch un giudice possa assolverlo anche contro la volont di tutti." (L. Ferrajoli, Diritto e ragione - Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989, p. 554). 83 N. Bobbio, Contratto sociale, oggi, Napoli, 1980.
82

168

parti

del ma

contratto anche

non le

sono forze

esclusivamente e i gruppi

uomini sociali,

isolati,

sono

questi sopravvivono dopo aver stipulato il pactum unionis e il pactum subiectionis, ovvero dopo concluso il patto costituzionale; l'esigenza di regolare i loro rapporti e di sancire equilibri, trova realizzazione ancora in forme contrattuali (ci si verifica nei rapporti tra

organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro, o tra i partiti di una coalizione di maggioranza). La

contrattazione coinvolge anche lo Stato, in funzione di mediatore nella fase delle trattative, e di garante dei patti dopo la per a loro la una conclusione; vita dello questo Stato: intervento "uno o

essenziale sovrapposto

Stato meglio

societ

pluralistica

policratica pu sopravvivere soltanto se il patto sociale viene continuamente rinnovato"84. Non solo per questi nessi con il contrattualismo la teoria pluralista ma antagonista perch alle una teorie teoria della non

sovranit,

soprattutto

84

Ibidem, p. 31.

169

giuridica e non monista della societ85, che contrasta la tendenza alla concentrazione del potere nello Stato

mentre tende alla sua ridislocazione nel tessuto di un corpo perch sociale fonda articolato, l'ordine diversificato, non sulla complesso, potenza e

sociale

della

coercizione ma sulla negoziazione e sul discorso sociale. Naturalmente, anche una societ pluralista ha bisogno di regole giuridiche: le quali di regole e procedure elettorali, il peso

attraverso

possa

essere

determinato

contrattuale di ciascun partito nel mercato politico; di regole della negoziazione sindacale e sull'esercizio del diritto di sciopero; e, pi in generale, di regole su ci che pu e ci che non pu essere negoziato in societ86. Si comprende intuitivamente perch il pluralismo sia una teoria opposta ad ogni teoria assolutista e dello Stato etico: abbiamo gi visto come esso sia stato

avversato sia da Hobbes che da Rousseau; e in effetti, la teoria pluralista stata anche utilizzata in chiave

Matteucci, Lo Stato moderno, cit., p. 52. Tali sono, per esempio, le norme penali che reprimono il c.d. "voto di scambio".
86

85

170

ideologica dello opporre

per

la in

tutela quanto una

dell'individuo i "corpi

nei

confronti possano quella

Stato, allo

intermedi" maggiore di

Stato

resistenza

possibile al singolo, e in quanto proprio l'equilibrio delle tutte, forze sociali un impedisca argomentare il prevalere delle di una su di

secondo

tipico

teorie

"governo misto". Non vanno per taciuti alcuni limiti del pluralismo, di cui bisogna esser consapevoli ai fini di una

equilibrata teoria politico-costituzionale: 1. pluralista equilibrio la libert assicurata i individuale fin tanto sociali in che e una regge una societ un certo

tra

gruppi

divisione

orizzontale del potere, ci che garantisce al singolo una certa libert di movimento, anche solo interstiziale; ma se un solo gruppo sociale prende il sopravvento non si pu impedire il formarsi di un dominio totalitario; cos

171

il

moderno

Stato

di

diritto

liberale,

democratico

pluralista, sempre sull'orlo dell'autoritarismo87; 2. la talvolta si confonde la societ pluralista con policratica, e sociali, ciascuno dominio poi in cui pochi grandi gruppi

societ

politici esercitano attivit membri88;

organizzati l'ambito e

burocraticamente, delle sui proprie propri al

secondo ideologico ogni

un

materiale sociale

quando

gruppo

aspiri

controllo della totalit delle esistenze individuali, al dominio nella nell'economia, etc., nella come cultura, nel nell'educazione, passaggio dalla

religione

accade

forma dei partiti dell'et liberale ai moderni partiti di massa, si produce un effettivo pluralismo dei concetti di legalit89: lo Stato parcellizzato ciascuna cos, il delle gruppo in due o pi

organizzazioni per s la

"totali",

quali

pretende

legalit;

maggioritario

Habermas, Riflessioni sul concetto di partecipazione politica, in Cultura e critica, trad. ital. Torino, 1992, pp. 35-37. 88 Bobbio, Pluralismo, in Dizionario di politica, cit. 89 "Un pluralismo di vincoli morali e di obblighi di fedelt", Schmitt, Il custode della costituzione, cit., p. 140, dove il politologo tedesco svolge un'analisi straordinariamente attuale del problema della "plurality of loyalties".

87

172

cercher posizione

di di

sfruttare potere

ogni

possibilit e

legale

ogni e

per

conservarsi

rafforzarsi,

vedr in ogni tentativo di limitare il suo potere un attentato ai diritti costituzionali della maggioranza;

d'altra parte la minoranza denuncer questo atteggiamento come una violazione dell'uguale chance costituzionale e della legalit stessa90. Il problema dunque, ancora una volta91, quello

dell'equilibrio: una versione aggiornata del principio di separazione dei poteri, funzionale al mantenimento di un certo bilanciamento tra i corpi del pluralismo, dovrebbe puntare allo stesso tempo sul rafforzamento del potere di governo dei gruppi numericamente e culturalmente

prevalenti, quale espressione democratica del principio maggioritario e come esigenza di governo di una societ complessa, e sul rafforzamento dei diritti delle

minoranze e del singolo cittadino92. Non ci sono "ricette"

Ibidem, pp. 140-141. V. supra, cap. II., par. 2. e 6. 92 E' la proposta di Charles H. McIllwain, che la lega al recupero della medioevale distinzione tra iurisdictio e gubernaculum: cfr. Costituzionalismo antico e moderno, cit., in particolare il cap. sesto, Il costituzionalismo moderno e i suoi problemi, pp. 161-167; non concordiamo per con la tesi,
91

90

173

universalmente

valide:

tuttavia,

l'accentuazione

della

legittimazione dell'esecutivo rispetto al Parlamento, che mantiene l'essenziale funzione di controllo, e un forte potere di verifica della legittimit costituzionale degli atti di legge, sono le vie che con maggiore successo sono state percorse nei paesi anglosassoni93. Inoltre, una

Corte costituzionale, che assicuri la supremazia della pi alta legalit e il vincolo delle procedure di

concorrenza politica derivanti dal patto costituzionale sulle pretese di legittimit esclusiva dei gruppi

parziali e nei conflitti tra i poteri, esprime in uno Stato democratico delle un principio "aristocratico" di

conservazione

tradizioni

giuridico-costituzionali

contro le aggressioni delle maggioranze e assolve alla

espressa dallo storico inglese del diritto, secondo cui questa soluzione sarebbe in contraddizione con qualsiasi teoria della separazione dei poteri. 93 Cos negli U.S.A.: v. supra, cap. I., par. 4.1.; ma anche senza l'adozione di un sistema presidenziale pu realizzarsi quella che in Gran Bretagna detta "dittatura del Premier"; comunque essenziale che questo rafforzato potere di governo sia bilanciato da un giudiziario altrettanto forte. Per un'analisi comparativa dei rapporti tra l'esecutivo e gli altri poteri dello Stato in Francia, Gran Bretagna, Germania e U.S.A., cfr. Bognetti, La divisione dei poteri, cit., pp. 102124.

174

funzione di attenuare il rischio che il confronto tra i gruppi sociali degeneri in aperta guerra civile.

4.4. Sfera pubblica e separazione dei poteri

L'analisi

delle

modalit

di

relazione

tra

societ

pluralista e poteri dello Stato deve passare attraverso una adeguata nozione di "sfera pubblica". in questo Per sfera

pubblica

politica

intendiamo,

contesto,

l'ambito sociale in cui si forma l'opinione pubblica su argomenti relativi all'azione e alle decisioni dei poteri dello Stato94. Si tratta di un concetto avente un aspetto sociologico - e come tale possibile ricostruirne la storia vista, si e un aspetto il normativo. passaggio in cui la Dal dal primo punto di

evidenzia

modello

delle

costituzioni

liberali,

sfera

pubblica,

garantita da elenchi di libert negative, il medium tra societ civile e Stato, al modello dello Stato sociale,

Habermas, Sfera pubblica (una voce di enciclopedia), in Cultura e critica, cit., p. 53; l'opinione si intende "pubblica" in un duplice senso: in quanto opinione "del pubblico", e in quanto opinione "su cose pubbliche".

94

175

in

cui

la

mediazione e dei

delle partiti

associazioni di massa

di

interessi una

economici

opera

"rifeudalizzazione" della sfera pubblica, in cui questa perde funzione critica e diviene luogo di consenso

plebiscitario delle decisioni politiche da parte di un pubblico normativo, controllo assolve, mediatizzato la sul a sfera potere e manipolato95. istanza tale Come concetto e di

pubblica

critica

politico; che si

funzione un

critica pubblico

condizione

formi

autenticamente consapevole e critico, il quale svolga una discussione associazioni attraverso con finalit i canali politiche96, interni delle la

attraverso

stampa e gli altri mezzi di comunicazione e attraverso altre, informali vie di accesso. La comunicazione tra le istanze critiche della sfera pubblica e l'apparato delle istituzioni pubblicit statali dei passa attraverso il principio di

procedimenti

decisionali

legislativo,

amministrativo e giudiziario: questa consente al pubblico

95

J. Habermas, Storia e critica dell'opinione trad. ital. Bari, 1971, pp. 264 e 273. 96 Ibidem, pp. 292-294.

pubblica,

176

degli elettori, dei cittadini, dei lettori di quotidiani etc. di accedere alla conoscenza dei temi e delle

premesse decisionali, e di condizionarli esso stesso97. Il concetto normativo di sfera pubblica,

caratterizzato da apertura a tutti i cittadini, da un pubblico critico e dalla pubblicit dei procedimenti, condizione per il dissolvimento della sovranit popolare in "quelle forme comunicative senza soggetto che regolano il flusso e della della formazione volont in discorsiva modo tale, dell'opinione che i loro

pubblica

fallibili risultati nutrano per s la presunzione della ragione pratica"98; ossia, la sovranit del popolo si

proceduralizza, in quanto si identifichi in una relazione tra sfera pubblica da un lato, come luogo o meglio

intreccio di comunicazioni in cui si formano, in modo discorsivo, culturali, e le opinioni dall'altro e le i movimenti politici dello e

istituzioni

Stato

Ibidem, pp. 104-105; la pubblicit come mediazione tra politica e morale e tra stato e societ, fatta oggetto di riflessione anche nella filosofia di Immanuel Kant. 98 J. Habermas, Sovranit popolare come procedura. Un concetto normativo di sfera pubblica, in Morale, Diritto, Politica, cit., p. 97.

97

177

preposte alla formazione della volont istituzionalizzata secondo procedure democratiche aperte alle istanze e alle premesse decisionali provenienti da quel "potere

comunicativo" dei discorsi pubblici99. Di che natura questa relazione? possibile descrivere la sfera pubblica come il

campo dei discorsi volti a giustificare il potere. Ogni decisione politica, infatti, coinvolge discorsi di questo tipo, sia nelle premesse - chi deve avere il potere di decidere che cosa? - sia nella valutazione degli effetti - quale redistribuzione di beni e di opportunit, quindi di potere, giusto che derivi da una certa decisione? Sempre sul piano normativo, le regole di questo dialogo pubblico sono tre: razionalit, coerenza nelle

argomentazioni e neutralit, intesa questa come una forma peculiare di eguaglianza: tutti siamo eguali nel non

possesso della verit, poich nessuno ha una concezione del bene superiore a quella di chiunque altro e poich

99

Ibidem.

178

nessuno per natura superiore ad alcun altro100. Regole di questo tipo possono fare della sfera pubblica

quell'istanza di critica e di giustificazione del potere, che ci serve da base per una ridefinizione concettuale della teoria della separazione dei poteri, la quale,

mollati gli ormeggi del potere sovrano, possa raggiungere un suo statuto nella funzione di procedura del discorso pubblico, di modalit discorsiva della sovranit popolare intesa come procedura. In questo orizzonte teorico, si pu pensare la separazione dei poteri come: 1. una tecnica costituzionale che vale a graduare l'incidenza della sfera pubblica sui

opportunamente

diversi poteri dello Stato, in quanto ciascuno di essi operi con procedure contrassegnate dalla pubblicit, e sia dunque esposto al potere di critica dell'opinione

pubblica; cos, questa influenza minima o nulla nei confronti legittimato funzione di del non giudiziario, dal consenso dei autonomo, del indipendente bens e

pubblico e

dalla

garanzia

princpi

dei

diritti,

Ackerman, La cit., pp. 41-52.

100

giustizia

sociale

nello

Stato

liberale,

179

condivisi e sanciti nel patto costituzionale101; massima invece nei confronti del potere legislativo di Governo e Parlamento, elettorale i sono cui membri nominati alla con procedimento politica del

esposti

critica

pubblico; infine limitata dal principio di legalit nei confronti dell'amministrazione. Si osservi che questi

limiti valgono tanto per la critica che per il consenso: come l'opinione pubblica pu rovesciare un Governo ma non pu costringere un giudice alle dimissioni o a ritirare una sentenza, cos vale anche per la loro

legittimazione102;

Naturalmente, ci nulla toglie all'importanza della cosiddetta "responsabilit sociale dei giudici" quale si esprime nella soggezione dei provvedimenti giudiziari alla critica dell'opinione pubblica ai fini della responsabilizzazione ed effettiva indipendenza dei giudici (e i cui molteplici presupposti sociali e istituzionali sono bene individuati da Ferrajoli, op. cit., pp. 616-618); qui intendiamo evidenziare come il principio della separazione dei poteri comporti inaccettabilit di un tribunale popolare, cio della sostituzione di fatto del giudice con il tribunale dell'opinione pubblica, che sarebbe infine un giudicare della maggioranza sui diritti e sugli interessi delle minoranze. 102 forse il caso di notare come questa interpretazione del principio di separazione, fondata sulla comunicazione tra opinione pubblica e istituzioni e sulla pubblicit dei procedimenti, non abbia nulla a che vedere con quella di Luhmann, che fa del principio de qua una mera articolazione interna del sistema politico e principio di differenziazione di sistemi (partiti politici/pubblica amministrazione) autopoietici e autoreferenziali.

101

180

2.

una

tecnica

di

divisione

del

potere

di

decisione politica103 la quale, togliendo dalle mani di un solo uomo o di un solo organo il potere di fare le leggi, di eseguirle e di pronunciare sentenze, ha la funzione di "costringere ciascuno di questi organi ad impegnare gli altri organi in un convincente tentativo di

conversazione"104, ed quindi una delle modalit in cui si manifesta la sovranit popolare proceduralizzata, in quanto la concorrenza/cooperazione tra i poteri inneschi (o sia innescata da) un dialogo pubblico. La teoria del potere, sopra cui abbiamo tentato di poggiare il principio della separazione dei poteri,

Adoperiamo l'espressione "decisione politica" nel senso ampio, comprendente anche le decisioni dei giudici, che Dworkin le attribuisce nel contesto di una "dottrina della responsabilit politica" che pu forse servire nel tentativo di ridefinire la teoria della separazione dei poteri: in quanto i poteri siano plurimi e tra loro indipendenti, e in quanto nessuno di essi abbia preminenza sugli altri, ciascuno di essi obbligato a giustificare le proprie decisioni sulla base di princpi accettati e all'interno di una teoria politica coerente, idonea a giustificare anche le decisioni precedenti e quelle che ci si propone di adottare in futuro. Cos, il dialogo e il conflitto tra i poteri non regolato dai rapporti di forza, bens dalla razionalit e dalla coerenza delle teorie politiche messe in gioco e dalle interpretazioni dei princpi invocati nel caso particolare; cfr. R. Dworkin, I diritti presi sul serio, trad. ital. Bologna, 1982, pp. 178-181. 104 Ackerman, op. cit., p. 403.

103

181

rifugge dall'idea di un centro di irradiazione o di una istanza superiore di coordinamento105. Che cosa, allora, garantisce l'ordine sociale e l'equilibrio delle

istituzioni politiche dello Stato? Pensiamo si possa fare affidamento alcune sul fatto che, date e con il patto circa sociale l'azione

regole

fondamentali

uniformi

degli individui, dei gruppi e delle istituzioni - regole del dialogo neutrale e della divisione dei poteri -,

l'interazione tra i soggetti si svolga nelle forme di un autocoordinamento fino a raggiungere un sistema di ordine spontaneo106, necessariamente dinamico e ad equilibrio

cangiante. La fiducia nell'ordine spontaneo non ha nulla di fideistico; poggia anzi su una constatazione di

estremo realismo: e cio, che nessun potere personificato in un uomo o in un organo in grado di costituire in ogni aspetto un ordine particolare, mentre possiamo

Per la teoria tradizionale, il Popolo e il potere legislativo. 106 Il riferimento all'ordine spontaneo non comporta per noi adesione alla versione che ne danno Hayek o Polanyi; intendiamo piuttosto riferirci ad un modello di ordine sociale "non costruito" dall'alto, e perci opposto al modello hobbesiano della societ disciplinata dallo Stato inteso come "uomo artificiale".

105

182

contare titolari

sulla

capacit di

degli

individui di

dei

gruppi, di

ciascuno

una

quota

potere

sociale,

comprendersi e cooperare, e di darsi regole e procedure a questo scopo.

4.5. La separazione dei poteri e la ragione giuridica come stile di vita sociale

La capacit di autocoordinamento tra esseri titolari di potere sociale richiede capacit di comunicare e di comprendersi, dunque un linguaggio comune e delle regole del discorso; insomma, una forma di razionalit sociale comunicativa. Pu il diritto essere il medium di una

razionalit di questo tipo? il caso di osservare per che l'uso di del regole potere

esclusivamente

giuridiche

l'esercizio

politico e per l'ordinamento sociale, caratteristico di quella forma di potere che Weber chiama "razionale"107. Il

M. Weber, Economia e societ, trad. ital., 2 voll., Milano, 1961; cfr. sui rapporti tra potere carismatico, tradizionale, razionale e uso di regole giuridiche, G.

107

183

nostro problema : quale modello di razionalit sotteso al diritto? Schematicamente, alternativi: 1. il primo, di cui Weber un tipico esponente, si possono proporre due modelli

il modello della razionalit strumentale, la razionalit dei mezzi rispetto a degli scopi dati, estranei alla

considerazione razionale perch scelti sulla base della preferenza irrazionale per certi valori (razionalit

moralmente neutrale); questa versione della razionalit del diritto si attaglia particolarmente a quelle teorie del positivismo giuridico che, per esigenze scientifiche o per scelta politica, separano diritto e morale108; 2. adatto a il secondo modello di ci sembra societ pi del primo e

quell'immagine

dialogante

cooperante, pur nel conflitto delle diverse identit e nella concorrenza delle legittimazioni di potere, per la

Tarello, Organizzazione giuridica e societ moderna, in Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, 1988. 108 Per un confronto tra interpretazione scientifica e interpretazione politica del positivismo giuridico, cfr. U. Scarpelli, Cos' il positivismo giuridico, Milano, 1965; in particolare, per i rapporti tra diritto e morale, ivi, pp. 127-134.

184

quale stiamo cercando delle accettabili istituzioni: per esso, ogni scelta politica razionale non pu fare a meno di una interpretazione pertinente del mondo sociale che fa da contesto al problema di scelta che ci si pone, la quale coinvolga tutta la situazione particolare, sia

sotto il profilo fattuale che sotto quello dei valori109. La rappresentazione, insomma, non riguarda solo i fatti bruti e gli interessi materiali, ma pure i valori che una comunit

ha storicamente assunto, i fini che si gi dati e quelli che ha negati: in una parola, la sua identit collettiva. Ancora, questa descrizione deve essere

accettabile secondo modelli e criteri morali condivisi. La rappresentazione della realt condiziona la scelta dei fini: all'interno di certi una certa e rappresentazione non certi altri.

possiamo

giustificare

fini

Infine, le stesse nozioni di pertinenza e accettabilit

S. Veca, Questioni di giustizia, in Teoria politica, I, n. 1, 1985, pp. 36-37.

109

185

delle

interpretazioni

mostrano

che

non

c'

uno

schema

descrittivo perfettamente aderente alla realt sociale, ma solo schemi pi o meno vicini a quei criteri, e dunque non ci sono scopi giusti in assoluto ma soltanto scopi pi o meno razionali. Non necessario, ai fini di una teoria del dialogo pubblico, avventurarci nei di basti fondamenti questa epistemologici versione che o

biologico-naturalistici razionalit sociale: ci

della possiamo

osservare

credere in questo tipo di razionalit per il fatto che siamo impegnati in una discussione pubblica, nella quale avanziamo le nostre domande d'identit e di potere, ne valutiamo la legittimit110 e mettiamo in concorrenza le nostre diverse preferenze circa gli scopi collettivi, e perch possediamo dei criteri razionali, diversi da

quello che d la prevalenza al pi forte, per risolvere tali contese. Questo tipo di razionalit appartiene al diritto? Il diritto pu essere rappresentato come un complesso di

110

Ackerman, op. cit.

186

regole e di pratiche, che per molta parte disciplinano le procedure della discussione pubblica e della produzione di decisioni tramite la selezione degli argomenti validi; sono dunque regole neutre: procedurali, anzi, noi ma non per questo

moralmente

distinguiamo

procedure

decisionali accettabili da procedure inaccettabili sotto il profilo insieme morale e razionale dell'imparzialit111 e della neutralit112. aperto e non Il sia si diritto al cos inteso che a

strutturalmente quello politico: che

discorso solo

morale di

tratta di

predisporre senza

procedure

consentano

veicolarli

predeterminarne gli esiti, e quindi rendano possibile una autentica cooperazione nella ricerca della verit e del bene politico, ma anche si tratta di allestire strumenti giuridici di riconoscimento e di garanzia degli scopi

politici selezionati con metodo democratico e dell'etica pubblica universalmente condivisa all'origine e nel corso delle trasformazioni del patto sociale tra i cittadini.

111

Cfr. Habermas, Morale, Diritto, Politica, cit., pp. 30 Nel senso che alla parole "neutralit" d Ackerman.

ss.
112

187

La separazione dei poteri vale allora a segnare da un canto, come principio etico-politico, quella funzione del diritto che ne fa il medium di una specifica forma di razionalit sociale, in quanto consente e anzi fa obbligo ai diversi poteri dello Stato di impegnarsi in un dialogo razionale volto alla cooperazione nelle decisioni, dal momento della scelta a quello che si dell'attuazione svolge e nel e

dell'applicazione, della pubblicit e

dialogo dei di

all'insegna contesto di tra

procedimenti critica dato

legittimazione

dalle

relazioni

sfera pubblica e istituzioni politiche dello Stato (v. par. 4.4.); dall'altro, la come modello dei organizzativopoteri

costituzionale,

separazione

manifestazione del diritto come impresa politica113, in quanto ha come scopo la cooperazione democratica

garantita degli individui e dei gruppi uniti nel patto costitutivo della loro societ politica, mediante la

"Il diritto un'impresa politica, il cui scopo generale, se ne ha uno, consiste nel coordinare lo sforzo sociale e individuale, oppure nel risolvere le dispute sociali e individuali, oppure nel garantire la giustizia tra i cittadini e tra loro e il governo, oppure in qualche combinazione di questi", R. Dworkin, Diritto come letteratura, in Questioni di principio, trad. ital. Milano, 1990, p. 197.

113

188

differenziazione

degli

organi

della

decisione

politica

maggioritaria - legislativo ed esecutivo - dagli organi di tutela degli interessi minoritari o esclusi degli e di

garanzia

politico-costituzionale

ossia

scopi

politici e dei limiti imposti dal potere costituente del Popolo ai poteri costituiti dello Stato (v. par. 4.2. e 4.3.). essere In quest'ottica, come un la separazione dei poteri e pu una

definita

ideale

etico-politico

teoria costituzionale che si iscrivono in una concezione del diritto come una delle forms of life, ossia come il modo giuridico stabile e regolato dell'azione e della

decisione e, perci, articolazione interna alla prassi sociale114; e in una concezione della ragione giuridica come stile di vita sociale, che cio "si come struttura oggi dei

rapporti

intersoggettivi

manifesta

nella

veste dello Stato di diritto e delle sue garanzie, ma ha

F. Viola, Autorit e ordine del diritto, Torino, 1987, p. 458. Per pratica sociale s'intende una forma di attivit umana cooperativa qualificata da un insieme di atti interpretativi, mediante i quali si cerca una completa realizzazione di quei valori e di quei fini, che sono impliciti in questa stessa forma di attivit; cfr. F. Viola, Il diritto come pratica sociale, Milano, 1990, pp. 16-17.

114

189

radici

ben

pi

antiche

ed

ancorata

ad

una

solida

tradizione"115.

Viola, Autorit e ordine del diritto, cit., p. 471. "Uno stile di vita una struttura costituita non pi secondo i canoni geometrici o architettonici, ma fatta di esigenze, atteggiamenti, condizioni, requisiti, princpi e orientamenti. La forma giuridica di vita senza dubbio storica come le altre [...]. "Lo stile di vita della legalit segnato dal primato della regola, dalla sua universalit tendenziale, dall'esigenza della sua articolazione e del suo rispetto, ma anche dal tema dei diritti come limite invalicabile del potere e come spazio sacro e inviolabile della persona", ivi.

115

190

PARTE

SECONDA

IL

RUOLO

DEL

GIUDICE

191

I. CULTURALI

STORIA

COSTITUZIONALE

DEGLI

ATTEGGIAMENTI

1.

Le

garanzie

d'indipendenza

del

giudice

nella

Costituzione italiana

Il

problema

delle del

garanzie e

costituzionali

dell'indipendenza

giudice

dell'organizzazione

giudiziaria nel suo complesso, trova i suoi presupposti, sul piano storico, da un lato nel principio dello Stato di diritto, in cui l'unit della giurisdizione conduce all'eliminazione di molti organi di giustizia

straordinaria, dall'altro nella teoria della separazione dei poteri, in cui l'indipendenza del giudice capitolo non secondario.

192

L'indipendenza del giudice va riguardata sotto due profili: quello e interno quello dei esterno e gli i rapporti dei altri tra rapporti poteri del organi tra dello primo del

giudiziari,

l'organizzazione Stato1. aspetto Pur sul non

giudiziaria

sottovalutando

riflessi

problema

dell'effettiva

indipendenza

giudice, il secondo quello che a noi pi direttamente interessa. L'organizzazione quella propria del giudiziaria Regno di italiana Sardegna, Statuto modello deriva nel da

periodo

successivo fortemente

all'emanazione influenzata

dello dal

albertino, francese

postnapoleonico2. Il sistema del concorso, in luogo della nomina diretta da parte dell'esecutivo, fu introdotto nel 1865; a partire dal 1889 da si svilupp una giustizia ci che

amministrativa

separata

quella

ordinaria,

rappresent senz'altro un sistema di pi efficace tutela

E. Spagna Musso, Giudice, voce in Enc. dir., XVIII, Milano, 1985 2 A. Pizzorusso, L'organizzazione della giustizia in Italia - La magistratura nel sistema politico e istituzionale, Torino, 1982, p. 28.

193

dei cittadini nei confronti dell'amministrazione; con la riforma Orlando s'introdusse il Consiglio superiore della magistratura, funzionante dal 1907, allora con funzioni soltanto consultive rispetto al Ministro della Giustizia; la sua elettivit, sancita nel 1921, fu eliminata gi nel 1923. Il fascismo accentu la struttura gerarchica

dell'ordinamento giudiziario, ma soprattutto concentr la propria attenzione di sulla selezione rilievo degli uomini nelle

posizioni

maggiore

dell'organizzazione

giudiziaria. Un fatto emblematico , poi, lo scioglimento dell'Associazione dei magistrati nel '253. Dopo Costituente la non Liberazione, fu risolto in il seno problema, all'Assemblea se la nuova

Costituzione dovesse o no ispirarsi al principio della separazione dei poteri; e in che rapporti dovesse essere l'ordine giudiziario con tale principio. Da ci

derivata una certa ambiguit e contraddittoriet delle norme costituzionali, per cos dire d'inquadramento

generale del giudice nell'ambito dei poteri: cos, se da

Ibidem, pp. 33-35.

194

una

parte

"la

giustizia

amministrata

in

nome

del

popolo" (art. 101, I comma), ci che sembra ricondurla alla sovranit popolare, di cui sarebbe parte autonoma, e "la magistratura costituisce un ordine [ma non un

"potere"] autonomo e indipendente da ogni altro potere[ma allora anch'essa un potere?]" (art. 104, I comma), ci che fa pensare, nonostante certe imperfezioni di

espressione, ad una esplicita adesione al principio di separazione dei poteri; d'altra parte le nomine dei

giudici hanno luogo per concorso (art. 106, I comma) e non per elezione, ci che li distacca dall'area della sovranit e li rende politicamente irresponsabili, e "i giudici sono soggetti soltanto alla legge" (art. 101, II comma), vale a dire alla volont politica del Parlamento e del Governo4. Nonostante queste ambiguit, non pu essere dubbio che il Costituente volle dotare il giudiziario di un

grado notevolissimo di autonomia e indipendenza - memore del suo asservimento al potere politico nel recente

Su queste e su altre contraddizioni nella Costituzione, cfr. Pizzorusso, op. cit., pp. 36-37.

195

passato.

Ne

fanno

fede

il

principio

di

inamovibilit

(art. 107, I comma), il divieto di istituire giudici straordinari o speciali (art. 102, II comma), la nomina per concorso (art. 106, I comma); ma l'espressione pi significativa di questa volont si legge nell'istituzione del Consiglio superiore della magistratura, organo non pi consultivo ma di "autogoverno" dei magistrati. La

somma dei poteri che la Costituzione gli riconosce (art. 105) tale da farne, come stato detto5, "un vero e proprio 'potere agli dello altri" e sul Stato', in grado suscettibile di spezzare fin di il

contrapporsi controllo realizzato

dell'esecutivo attraverso le

giudiziario,

allora del

numerose

attribuzioni

Ministro della Giustizia in materia di amministrazione del personale giudiziario. in Tuttavia, materia le leggi lungo di

attuazione

costituzionale

per

tempo

hanno imbrigliato queste potenzialit del Csm: sia con la previsione di un obbligo di "concerto" col Ministro in alcune importanti decisioni, sia con un sistema

Ibidem, p. 38.

196

elettorale che ha favorito la rappresentanza dei gradi pi elevati della magistratura, tradizionalmente pi

conservatori e pi legati al potere politico6 (sistema superato per con la legge del '75 e con le successive modifiche elettorato del 1981, e che allargano sostituiscono il diritto al di

attivo

sistema

maggioritario il sistema proporzionale). In ampie definitiva, garanzie la Costituzione e del 1948 appresta dei

all'indipendenza

all'autonomia

giudici, pur senza aderire a quel sistema di check and balances che meglio di ogni altra versione della

separazione dei poteri ne valorizza il ruolo, e pur se l'attuazione della costituzione sul punto stata e per certi versi ancora quanto meno "difettosa". pur vero che non sempre i comportamenti dei giudici hanno fatto onore al diritto-dovere della indipendenza; il fenomeno dell'occupazione partitica del Csm e il peso crescente segnalati delle pi sue funzioni persino corporative dagli stessi sono stati nei

volte,

giudici

Ibidem, pp. 38-41.

197

loro convegni e non solo per fini di parte7. Non di meno, il sistema introdotto con la Costituzione, almeno sul

punto della separazione e dell'effettiva indipendenza dei giudici dagli altri poteri dello Stato, ci sembra davvero buono e lungimirante. Forte della sua indipendenza, e in virt anche dei poteri della Corte costituzionale, cui si collega mediante l'iniziativa nel procedimento per il

sindacato di costituzionalit delle leggi, il giudice pu veramente essere quel potere negativo o interdittivo, di cui ha bisogno una vera costituzione di libert e che pare tanto pi il indispensabile, pericolo di quanto una pi grande e

realistico

"tirannia

della

maggioranza". E per, perch ci sia, non basta una buona costituzione. Occorre anche che i giudici, singolarmente e nel loro complesso, assumano in quella che Ross chiama la loro "comune ideologia normativa" la consapevolezza di questo ruolo, spezzando quella subalternit culturale

Tra le voci pi lucidamente critiche, G. Tarello, La cosiddetta crisi della giustizia e i problemi della magistratura, in Cultura giuridica e politica del diritto, cit., pp.367-368; cfr. anche E. Pattaro, Immagine e realt dell'indipendenza del giudice. Relazione di chiusura del "Convegno nazionale su l'indipendenza della magistratura, in RIFD, 1986, p. 259.

198

che, come vedremo, ha condizionato la loro azione fino ad un recente passato.

2.

Atteggiamenti

culturali

metodo

nella

interpretazione giurisprudenziale del diritto

Le

teorie e

dell'interpretazione, in Europa a

che partire quella

si dal

sono XIX

sviluppate secolo, della

affermate avuto

hanno

come dei

presupposto poteri, che

versione dire

separazione

potremmo

"gerarchica", perch subordina sul piano funzionale e sul piano istituzionale il giudiziario al legislativo8 -

contribuendo esse stesse alla giustificazione teorica di quel modello. Una funzione di questo tipo hanno svolto la Scuola storica del diritto, ma sopra tutte la Scuola

francese dell'esegesi, che pi delle altre propugn un modello "ancillare" di giurista-interprete: in

Dei modelli di divisione gerarchica abbiamo parlato nella parte prima a proposito di Rousseau (cap. I, par. 3.3.) e con riguardo alla teoria formale-sostanziale (cap. II, par. 4.).

199

particolare, un modello di giudice servile alla volont politica del legislatore9. Alle pi diffuse teorie dell'applicazione del

diritto, che in ossequio ad una versione dogmatica del principio democratico come presupponevano attivit una teoria della

interpretazione

puramente

intellettuale,

cio soltanto ricognitiva del senso e della volont della legge, e dunque per nulla creativa di di diritto, si del

riallacciava giudice, che

quella

posizione dei

"indipendenza"

propria

sistemi

democratico-

costituzionali dell'Europa continentale, che si realizza nella dipendenza formale e sostanziale dalla legge del Parlamento. In realt, tale dipendenza non stata solo un fatto funzionale e, fino a un certo momento, organizzativo; ma pure stata un fatto politico-culturale che ha

determinato i modi dell'autorappresentazione dei giudici, le loro gerarchie di valori riguardo alla propria

Cfr. G. Tarello, Atteggiamenti culturali sulla funzione del giurista-interprete, in Diritto, Enunciati, Usi, Bologna, 1974, p. 477.

200

funzione e riguardo agli scopi politici effettivamente perseguiti sotto la scorza dell'imparziale applicazione della legge. L'indagine sociologica10 su questi punti

dimostra che: 1. l'ideologia professionale della parte pi

conservatrice della magistratura italiana11 ha posto al vertice di una ideale "scala di valori" della funzione giurisdizionale la certezza del diritto: da ci consegue una utilizzazione del principio di divisione dei poteri volta a rappresentare una "funzione puramente esegetica del giudice come rigido applicatore delle leggi"12 nel quadro di un ortodosso positivismo giuridico; questo tipo di rappresentazione stata per molto tempo, e forse ancora maggioritaria tra i magistrati: pur se non sono mancate talune frange che, in nome della prevalenza dei

10 Nella dottrina giuridica europea, e non soltanto in quella nord-americana, almeno da mezzo secolo, se non di pi, un dato acquisito che i comportamenti dei giudici (le loro sentenze, ma anche i loro comportamenti e la loro identit sociale, come categoria e come singoli cittadini) possono esser fatti oggetto di indagini condotte con metodo sociologico e/o quantitativo, sovente assai significative e "demistificanti" sul piano dei risultati. 11 R. Treves, Giustizia e giudici nella societ italiana Problemi e ricerche di sociologia del diritto, Bari, 1972, pp. 39 ss. 12 Ibidem, p. 51.

201

valori della giustizia su quello della certezza, hanno propugnato una funzione creativa della giurisprudenza e un modello di giudice "nuovo, sensibile alle esigenze

della societ in cui vive e quindi sostenitore di valori etici, politici, sociali e non pi meramente giuridicoformali"13; 2. le ideologie politico-sociali espresse dalla

giurisprudenzaa italiana, nel corso di pi d'un secolo, hanno manifestato un grado notevole di coincidenza con le ideologie implicite nell'ordinamento vigente e con le

principali scelte politiche ad esso sottese14: nell'Italia liberale, tale omogeneit era pressoch completa,

favorita per altro da una assoluta identit di interessi, di appartenenza di classe e di atteggiamenti politici e psicologici dominante ventennio, in la tra il ceto e dei in dei giudici economia; magistrati e la nel borghesia corso del

politica

resistenza

all'imperante

Ibidem, p. 52. Cfr. il gi citato studio di Tarello, Atteggiamenti culturali..., cit., e AA. VV., a cura di L. Bianchi d'Espinosa, Valori socio-culturali della giurisprudenza, Bari, 1970.
14

13

202

regime non and mai al di l di una prudente opposizione, manifestatasi in qualche sporadica sentenza e determinata pi che altro da una certa continuit con l'ideologia liberale-conservatrice dopo la Costituzione della del periodo precedente; si e solo

repubblicana

manifestato, significativo del '48

all'interno contrasto

magistratura, La

qualche

politico-ideologico.

costituzione

rappresent in effetti una importante innovazione, e per alcuni settori di della magistratura rispetto una vera e propria pre-

soluzione

continuit

all'ordinamento

vigente. Il conflitto pi acuto, manifestatosi negli anni '50, si produsse proprio tra queste due concezioni:

"l'uso maggiore possibile e l'uso minore possibile della Costituzione"15 nelle decisioni giudiziarie e, pi in

generale, nell'interpretazione della legislazione ad essa anteriore. Il conflitto si risolse, temporaneamente, con la prevalenza della posizione conservatrice, mediante la celebre formula della natura "programmatica" e dunque non immediatamente vincolante delle pi importanti e

15

Tarello, op. ult. cit., p. 489.

203

innovative previsioni costituzionali (Cass. S. U. penali, 7 feb. 1948): a queste provvisorie conclusioni si deve poi l'orientamento giurisprudenziale prevalentemente

conservatore, e certamente conforme agli indirizzi e alle ideologie delle forze politiche il prevalenti, di in molte il

contrastate diritto di

materie,

quali il

diritto buon

sciopero,

famiglia, di

costume.

Tuttavia, ad

l'antagonismo

atteggiamenti

ideologici

continu

attraversare la magistratura italiana, in maniera pi o meno sotterranea, della dal sua fino a manifestarsi con aperte

"rotture" rivelate

tradizionale dibattito

omogeneit

politica,

vivace

interno

all'Associazione

nazionale dei magistrati16. In seno all'Associazione sono infatti emersi, dal congresso di Gardone nel 1965 fin gi ai primi anni '70, accanto all'orientamento formalisticoconservatore centrato sulla "certezza del diritto" e a quello moderato-riformatore della "giurisprudenza

Per una sintetica ma esaustiva rassegna delle posizioni interne alle diverse associazioni della magistratura italiana - UMI e ANMI - dal dopogurerra ai primi anni '70, cfr. F. Viola, Ideologia e interpretazione del diritto nell'esperienza italiana, in F. Viola, V. Villa, M. Urso, Interpretazione e applicazione del diritto tra scienza e politica, Palermo, 1974, pp. 165-224.

16

204

evolutiva", subalterno ad un "modello (progressista) di legislatore quale potenziale"17, della che pure orientamenti denominata innovativi

quello

corrente si

"Magistratura di una

Democratica",

richiamano

all'idea

applicazione diretta e non mediata della Costituzione, con prevalenza anche sui contrari indirizzi politici

espressi dall'ordinamento vigente18. da rilevare per come anche all'interno orientamenti chi, di questa corrente da si un siano lato, in

confrontati quello di

contraddittori: le pi

utilizzando

avvedute

teorie

materia di interpretazione e applicazione del diritto, puntava a un modello di giudice consapevole delle proprie scelte di valore nell'interpretazione, al fine di rendere possibile una maggiore giustizia delle decisioni e una effettiva indipendenza del giudice; dall'altro, quello

"sostanzialistico"19 di chi pensava di poter piegare la

Ibidem, p. 511. L. Ferrajoli, Magistratura democratica e l'esercizio alternativo della funzione giudiziaria, in AA. VV., L'uso alternativo del diritto, I. Scienza giuridica e analisi marxista, a cura di P. Barcellona, Roma-Bari, 1973. 19 La distinzione tra un orientamento "formalistico", uno "evolutivo" ed uno "sostanzialistico" in seno all' ANMI nel gi citato studio di Viola, Ideologia e interpretazione del diritto..., pp. 198-202.
18

17

205

giurisdizione

ad

un

uso

politico

con

il

renderla

funzionale ad un progetto di rivoluzionamento sociale, e dunque ancora subalterna, questa volta non al potere

politico presente, ma a quello ritenuto prossimo venturo. La sostanziale subalternit politico-culturale della magistratura rispetto al potere politico non venuta

meno nel corso degli anni '80: ne sia riprova il fatto che le iniziative politico mafiosa e giudiziarie sui hanno sulla corruzione tra certa politica del e

sistema

rapporti avuto una

criminalit

consistenza

solo a partire dal 1992, quando la crisi del vecchio sistema ultimi dei anni partiti sono della e le era gi abbastanza matura20. da una Gli

stati

caratterizzati

forte la

iniziativa corruzione

magistratura connivenze di

requirente una

contro

classe

politica

screditata; iniziativa sostenuta da un'opinione pubblica che, nel vuoto di rappresentanza politica vera, ha

In quell'anno 1992 si registrarono: da un canto, il successo dei "s" nei referendum abrogativi della legge elettorale proporzionale; dall'altro, un gi rilevante successo di un partito "antisistema", a quel tempo attraversato anche da aspirazioni secessionistiche, quale la "Lega Lombarda" di Umberto Bossi.

20

206

impropriamente magistrati21. tracollo di

delegato Era

tale

rappresentanza inevitabile politico, che

ai il di

probabilmente sistema

un

vecchio

incapace

creare le condizioni del proprio rinnovamento, dovesse passare per la "via giudiziaria"; e il fatto che ci sia avvenuto prova come, in Italia, il potere giudiziario sia assistito da garanzie in forza delle quali esso pu

rendersi effettivamente indipendente dal potere politico e pu assolvere realmente il suo ruolo di custode della legalit. Non deve per essere taciuto il fatto che pi che da una effettiva italiana coscienza sembra del proprio stata ruolo, la

magistratura

esser

mossa,

nella

propria opera di repressione degli illeciti inerenti al sistema politico, da un'ondata di consenso popolare tanto imponente quanto precaria, rasente pericolose forme di giustizialismo. Ci che, per altro verso, ha condotto ad una certa sopravvalutazione dell'investigazione rispetto alla giurisdizione e, di conseguenza, ad una impropria

Cfr. G. Neppi Modona, Ruolo della giustizia e crisi del potere politico, in Quaderni di sociologia, vol. XXXVII, 1993, n. 5, pp. 6 ss.

21

207

identificazione del ruolo del giudice con la figura del magistrato requirente.

3. La corte costituzionale

L'istituzione di una Corte costituzionale fu oggetto di discussione, in Assemblea costituente22, tra l'area

culturale laico-liberale che la giudicava utile strumento di giurisdizionalizzazione, e quindi di razionalizzazione del conflitto politico-sociale, e la sinistra che la

temeva come mezzo di contenimento delle riforme e anche le si opponeva per la ragione di principio della sua natura non democratica: sotto l'apparente tecnicit del suo funzionamento, essa poteva farsi veicolo di politiche conservatrici. In effetti, non pu dirsi che la storia della

giurisprudenza costituzionale dia torto a chi espresse quei timori; e non esagerato dire che l'orientamento politico complessivamente espresso dalla corte, da che

G. Zagrebelsky, 1977, pp. 317-326.

22

La

giustizia

costituzionale,

Bologna,

208

inizi le sue funzioni23, stato di segno moderato se non apertamente conservatore, specialmente in tutti quei

settori in cui maggiore era il pericolo di conflitto con il potere politico24. Tuttavia a noi interessa di pi

cogliere le potenzialit della Corte costituzionale, nel quadro di una certa interpretazione del principio della separazione disattese dei che poteri; pur se esse sono state pi

realizzate

nella

nostra

prassi

costituzionale. La combinazione tra il principio della divisione dei poteri e la garanzia giurisdizionale della costituzione pu innescare quella interessante e salutare dialettica o, se si vuole, conflittualit tra il giudiziario e gli altri poteri dello Stato, che a nostro avviso l'essenza di una buona applicazione del principio della separazione dei poteri: la Corte costituzionale infatti organo di garanzia della costituzione, contro gli abusi del

Parlamento e del Governo; non inesatto, poi, dire che

Il 23 aprile 1956, dopo molti rinvii dell'approvazione delle leggi di attuazione. 24 Zagrebelsky, op. ult. cit., pp. 343-355.

23

209

questa sua attivit, pur se si svolge nelle forme della giurisdizione, materialmente legislativa25: e ci tanto pi, quanto pi la Corte si dotata di poteri di

manipolazione delle leggi, che vanno ben oltre il potere di mera abrogazione. D'altra parte, questa concorrenza nel potere legislativo e certo aspri, si pensa gli tra organi fonte un organo della di formalmente

giurisdizionale politica pu

rappresentanza conflitti di il anche essere potere

essere e

eccessivamente contenuta. giudiziario Se

necessita poi al modo

perci in cui alla nel la

ordinario in un

collegato

giustizia quale il

costituzionale, giudice

circolo

"chiuso" e

ordinario

assume

l'iniziativa

decisione

della Corte a lui ritorna, emerge allora il pericolo che il potere giudiziario nel suo complesso usi dei poteri materialmente legislativi di cui dispone per proporsi

Cos H. Kelsen, La garanzia giurisdizionale della costituzione, in La giustizia costituzionale, Milano, 1981, pp. 172-173; secondo Schmitt, poi, la corte costituzionale, in quanto determini in maniera vincolante il contenuto di una legge costituzionale dubbia, svolge una funzione di legislazione costituzionale (Il custode della costituzione, cit., pp. 62 ss.): non condividiamo questa tesi, che sulla base di premesse teoriche "decisioniste" svuota di significato l'interpretazione normativa, riducendola a pura decisione.

25

210

come un vero potere politico, facendosi scudo per di pi del principio la di separazione dei poteri e al fine di

affermare politica26. Il della

propria

indipendenza

irresponsabilit

problema giustizia

della

corretta

delimitazione dall'area

dell'area al

costituzionale

riservata

legislatore, non pu essere risolto che a partire dalla Costituzione. Richiamando la nozione, sopra descritta27, della costituzione e e i come contratto volto a definire i

diritti condivisi decisione

valori le

universalmente per la

riconosciuti formazione possiamo

e/o della cos

procedure

politica

maggioritaria,

delimitare le funzioni rispettive: 1. della giustizia costituzionale, come: a)

funzione di tutela della minoranza contro gli abusi della maggioranza, mediante il controllo e formale procedure della regolarit dei

costituzionale, princpi e

materiale

(rispetto

osservanza

delle

costituzionali)

26 Cfr. G. Tarello, La cosiddetta crisi della giustizia e i problemi della magistratura, in Cultura giuridica..., cit., pp. 365 ss. 27 Pt. prima, cap. III., par. 4.2.

211

delle

leggi nel

degli giudice

atti un

equipollenti28; abito mentale

b)

mezzo

per nei

indurre

critico

confronti del diritto che deve egli stesso applicare29, e dunque per una sua effettiva indipendenza anche culturale rispetto canale sociali, alla di volont del potere di politico; domande alle stretto infine, c)

"rappresentazione" culturali,

politiche, della e

alternativo in senso

forme

rappresentanza

politica

(partiti

Parlamento)30, e quindi strumento, ad un tempo, di tutela di interessi sottorappresentati o inediti e di sviluppo del pluralismo sociale; 2. del legislatore, come funzione della decisione

politica della maggioranza sulle materie rese disponibili dalla Costituzione, di ossia su quelle che non o essendo essendo

oggetto

disciplina

costituzionale,

disciplinate solo per princpi che necessitano di leggi di attuazione, rientrino nella sfera della

discrezionalit politica; discrezionalit, s'intende, in

28 29

Cfr. Kelsen, op. ult. cit., pp. 202-203. Zagrebelsky, op. ult. cit., pp. 358-359. 30 V. supra, pt. prima, cap. III., par. 4.2.; Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, cit., p. 359.

cfr.

212

ogni caso limitata all'esterno dai diritti fondamentali dell'uomo e dai dai diritti inviolabili del cittadino, nel e

all'interno

valori-guida

riconosciuti

patto

costituzionale31. Nella effetti giurisprudenza elementi critica i della Corte non mancano una nel in

quali, del

sviluppando giudiziario

certa suo

attitudine

potere

complesso nei confronti degli indirizzi e delle soluzioni legislative tra i positive, possano innescare per una la dialettica migliore Tra di

poteri

costituzionali della

interpretazione/applicazione questi, un interesse non

Costituzione. il principio

notevole

riveste

ragionevolezza32, Costituzione, ma

espressamente dalla

previsto per

dalla esegesi

ricavato

Corte

dell'art. 3: il principio di eguaglianza ivi affermato vieta non solo la disparit di trattamento ma pure tra vieta

fattispecie

sostanzialmente

eguali,

Cfr. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., pp. 208 ss. (Il posto del legislatore nello Stato costituzionale). 32 Per le considerazioni seguenti, mi rifaccio a G. Corso, In che senso il diritto positivo costituisce un vincolo per il giurista, in AA. VV., Diritto positivo e positivit del diritto, a cura di G. Zaccaria, Torino, 1991.

31

213

l'uniformit

di

trattamento

tra

fattispecie

sostanzialmente diverse. Il giudizio di adeguatezza della disciplina giuridica rispetto alla fattispecie regolato proprio dal principio di ragionevolezza ( irragionevole differenziare giuridicamente situazioni eguali o

unificare situazioni diverse). Nella giurisprudenza della Corte, il principio rispetto in cui di ragionevolezza principio di si poi reso nel

autonomo momento

al si

eguaglianza, a

cominciato

richiedere

ragionevolezza alla disciplina giuridica in quanto tale, al punto da divenire principio costituzionale autonomo, adoperato quasi come criterio di valutazione della

"moralit" delle leggi: l dove la morale di riferimento consiste del sistema di valori e di princpi consacrati nella costituzione e nella pi morale "retrostante" oggi ad alla si una

costituzione33. accostano la

Sempre

frequentemente costituzionale

giurisprudenza

Quella, per intenderci, che Dworkin chiama una "morale" o una "teoria costituzionale" (I diritti presi sul serio, cit., pp. 204 ss.) e che MacCormick preferisce chiamare la "morale istituzionale" (La morale istituzionale e la costituzione, in N. MacCormick - O. Weinberger, Il diritto come istituzione, trad. ital. Milano, 1990).

33

214

amministrazione procedimenti diritto, positive. che

giudiziaria Corti ben

del

diritto ad una

di

natura

delle va

stesse il

filosofia delle "negli del

del

oltre

vincolo che

leggi Stati diritto Le

accaduto, moderni, i

insomma, princpi nel

costituzionali naturale modalit divengono si

morali diritto

sono

incorporati del nei in

positivo.

argomentative cos 'aperte' tanto pi

diritto confronti quanto si

costituzionale di dia discorsi valore ai

metagiuridici,

princpi della Costituzione"34. Appare evidente come, con l'uso di strumenti

giuridici di tal fatta, il giudice costituzionale renda possibile, sistema divisione in una misura certa e compatibile e con il

della dei

democrazia poteri, lo

rappresentativa del

della dal

sganciamento

giudice

vincolo rappresentato dal diritto positivo legislativo; ci che , e sempre pi pu essere, all'origine di

conflitti acuti non soltanto, com' naturale, rispetto al legislativo e al governo, ma pure rispetto a quella parte

34

Zagrebelsky, op. ult. cit., p. 157.

215

della giustizia ordinaria, la Corte di Cassazione, che, per funzioni e per costume tradizionale, pi propensa ad una interpretazione dalla pu fedelt vi della al sia legge il pi possibile E in

ispirata effetti

legislatore stata, nella

storico. nostra

dirsi

storia

costituzionale, una sorta di collaborazione tra giudici di merito e corte costituzionale, nello sforzo di

rimuovere gli orientamenti conservatori della Cassazione nell'applicazione costituzionali35. Un ultimo rilievo: la definizione della costituzione come espressione di una forma contrattuale di vita dei valori e dei princpi

associata, richiede logicamente la garanzia di un organo con funzioni arbitrali. Perci pu essere cos descritta una Corte costituzionale: il potere di non solo contropotere nei limiti che della

contiene

government

Costituzione; ma pure arbitro dei conflitti tra i diversi soggetti del pluralismo istituzionale e tra i diversi

gruppi della societ plurale: funzione arbitrale che la

35

Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, cit., pp. 356-

357.

216

Corte

svolge

in

virt

dei

poteri

di

controllo

della

legittimit costituzionale delle leggi, nel giudizio sui conflitti di attribuzione e in altre funzioni, quale il giudizio sull'ammissibilit della richiesta di referendum abrogativo.

217

II.

MODELLI DI GIUDICE

1. Il giudice-burocrate

Del modello di giudice "bouche de la loi", rigido applicatore della legge e funzionalmente subordinato alla volont di essa, abbiamo detto gi pi volte a proposito del modello monteschiviano, ma in fondo anche nell'ambito della teoria del Rechtstaat e delle versioni europeo-

continentali del principio di separazione dei poteri1. Contro questa ricostruzione del ruolo del giudice nei rapporti tra i poteri dello Stato, pu essere mosso un fondamentale l'opera del rilievo: giudice in come tanto una possibile pensare di

meccanica

produzione

sillogismi pratici e come attivit politicamente neutra,

V. supra, pt. prima, cap. I., par. 3.2. e 4.2. e cap. II., par. 4.

218

in

quanto

si

possa

concepire a

la

sua il o

attivit

interpretativa "vero" della

come norma

rivolta

scoprire criteri

significato canoni che

secondo

assicurano questo risultato2. appena il caso di notare che questo tipo di teorie dell'interpretazione, che

presuppongono quella che Dworkin chiama una concezione semantica del diritto3, ormai del tutto screditato: "la norma non 'ha' un significato, per la buona ragione che '' (null'altro che) un significato"4; in altre parole, l'interpretazione non si svolge su un oggetto chiamato norma, ma solo su enunciati linguistici; la norma il prodotto, poich di non uno il dato, stesso di questa interpretazione; possono o darsi e

enunciato o

pi

interpretazioni

possibili,

abituali,

praticate,

nessuna di queste in assoluto "vera" o "falsa"5. In

G. Tarello, Il "problema dell'interpretazione": una formulazione ambigua, in Diritto, Enunciati, Usi, cit., pp. 389 ss. 3 R. Dworkin, L'impero del diritto, trad. ital. Milano, 1989, pp. 35-40. 4 Tarello , op. ult. cit., p. 394. 5 Ibidem. La critica che qui muoviamo alla teoria "tradizionale " dell'interpretazione volutamente "minima": non necessario aderire ad un concetto ermeneutico o dworkiano di diritto per condividere questa obiezione, che pu essere fatta propria anche da un positivista accorto.

219

definitiva, con la capitolazione di vecchie e inadeguate teorie dell'interpretazione, cade di necessit anche il mito del giudice "politicamente neutro", in quanto ogni interpretazione richiede nel giudice delle scelte,

condizionate da diversi fattori interni ed esterni. Una versione aggiornata e particolarmente sofisticata della teoria del giudice "politicamente neutrale" stata formulata sociali, da la Luhmann: nella sua teoria la la dei sistemi di un di

giurisdizione

occupa per

posizione

sotto-sistema

differenziato

produzione

decisioni giuridiche circa l'impiego della coercizione, caratterizzate da neutralit politica; proprio la

neutralizzazione politica del giudice ci che consente la separazione della concorrenza politica dei partiti dalle decisioni circa l'impiego della forza fisica; e in tanto il giudice assolve a questa sua funzione, in quanto per le sue decisioni faccia uso esclusivo della razionalit

Per altro, davvero notevole che queste asserzioni in punto di interpretazione giuridica, pur oggi largamente condivise, non abbiano determinato una significativa opera di revisione concettuale nei teorici della separazione dei poteri, che le hanno anzi sostanzialmente ignorate.

220

tecnica diverso

della

dogmatica selettivo,

giuridica, quali la

espungendo verit

ogni o

criterio

morale

l'opportunit politica6. Inoltre, il sistema "giustizia" svolge una essenziale in quanto funzione ne di assorbimento gli attori in del un

conflitto,

coinvolga

procedimento nel quale assumano un ruolo, accettino una autorappresentazione e infine si illudano della giustizia della decisione. Chi partecipa a questo procedimento non pu che accettare la decisione finale, e "nella misura in cui una tale 'legittimazione attraverso i procedimenti' ha successo, il sistema politico legittima se stesso e il diritto da esso prodotto"7. Contra, si deve segnalare come, a partire da questa concezione prestazioni della razionalit del del diritto rivolta a

efficienti

sistema

specifico,

divenga

impossibile prendere sul serio le istanze di razionalit e i processi di comprensione che attraverso il diritto

Luhmann, La funzione della giurisdizione nel sistema politico, in Stato di diritto..., cit., pp. 59-62. 7 Id., La positivit del diritto come presupposto di una societ moderna, in La differenziazione del diritto..., cit., p. 125.

221

mettono

in

campo

soggetti

del

processo,

giudice

parti; e come, accettando quest'ordine di idee, sembra che infine si possa scegliere soltanto una "tecnocrazia sociologica, che necessita del dialogo e dell'argomento solo come facciata per il suo lavoro sistemico"8, ci che prefigura il pericolo di un assoggettamento ideologicopolitico della giurisdizione tutta centrata sul dominio sociale. Nei termini di una pi generale critica del concetto di "autonomia sistemica" revisione del del diritto, positivismo Habermas9, giuridico

richiamandosi

alla

condotta da autori come Fuller e Dworkin, nota come sia "sempre ricorrere politici, meno possibile applicare alla il diritto di senza

esplicitamente alla

posizione morale,

obiettivi nonch al

giustificazione

confronto critico tra princpi diversi"10; e come, se pure il diritto ha una sua razionalit, questa non sia ad esso

J. Esser, Teoria dei sistemi e problematica del consenso, in Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, Camerino, 1983, p. 212. 9 Habermas, Morale, Diritto, Politica, cit., pp. 53-54. 10 Ibidem.

222

esclusiva, poich il diritto strettamente intrecciato alla politica e alla morale.

2. Il giudice-politico

All'opposto

del

modello

burocratico

del

giudice

politicamente neutrale, c' il modello politico, ossia il giudice che consapevolmente valutazioni introduce scopi nel e giudizio le

soggettive politiche. Di

circa

opportunit

questo

modello

possono

darsi

due

versioni,

una

"debole" e una "forte". La versione "debole"11 quella del giudice come legislatore supplente, ossia del giudice il quale, nei casi dubbi o di fronte a vuoti di legge, pone egli stesso la norma del caso, e non in maniera equitativa - dicendo la giustizia del caso concreto bens allo stesso modo in cui come la potrebbe farlo il di

legislatore,

assumendo normativa

criterio propria

decisione/creazione

valutazione

Per la quale ci rifacciamo a Viola, Autorit e ordine del diritto, cit., pp. 220-221.

11

223

politica sulla utilit di certi scopi o sull'opportunit di certi mezzi. Si noti che la sfera di cosiddetta discrezionalit del giudice cos inteso ristretta ai casi incerti o non regolati; non di meno, vero che un giudice che cos operasse, lo farebbe violando il principio giuridico-

politico della separazione dei poteri. Ci che tanto pi evidente nella versione "forte"12 del giudice politicamente qualificato. Questa concezione muove da due presupposti: a) lo Stato, che ammanta sotto la copertura ideologica degli "interessi generali" la sua funzione repressiva, in realt espressione di interessi di classe: quindi il giudice veramente indipendente

quando si contrappone a questo potere statuale; b) ogni ordinamento positivo consente diverse interpretazioni,

egualmente corrette sul piano tecnico, del maggior numero delle sue norme: perci la scelta interpretativa del

Mi rifaccio qui abbastanza liberamente alle concezioni di c.d. uso "alternativo" del diritto, e specificamente alle posizioni espresse da L. Ferrajoli, Magistratura Democratica e l'esercizio alternativo della funzione giudiziaria, in AA. VV., L'uso alternativo del diritto, I. Scienza giuridica e analisi marxista, cit., 1973, pp. 103 ss.

12

224

giudice

dipende

da

"criteri

metagiuridici

di

valore

aventi carattere etico o ideologico o pi genericamente politico"13. La giurisprudenza non apolitica quella che persegue uno scopo politico (ad esempio, l'emancipazione delle classi subalterne) facendo leva sui princpi pi idonei contenuti nell'ordinamento (nell'esempio fatto, il principio cui costituzionale 3, II di eguaglianza Cost.) sostanziale a di

all'art.

comma,

assurti

criteri

interpretativi chiave dell'intero ordinamento. La differenza tra la versione "debole" del modello e questa concezione "forte" evidente: nella prima, la

discrezionalit politica del giudice si esercita in modo interstiziale, nella seconda, tutta cio la solo nei casi o dubbi (hard cases); politica la

finalit

l'ideologia e

orientano

l'interpretazione

tutta

giurisprudenza. Sarebbe impreciso, oltre che eufemistico, dire che, come la prima, anche questa versione viola il principio della separazione dei poteri: perch, se una simile

13

Ibidem, p. 108.

225

ideologia

della

giurisdizione prevalente,

dovesse il

divenire

prassi sarebbe

giurisprudenziale

principio

semplicemente cancellato, non violato, in questa fusione di legislatore e giudice in un organo solo. Infatti, quel giudice non applica dalla che la sua a legge, scopi cio le norme del

risultanti

manipolazione

politici

materiale legislativo14. Questa concezione pu essere attaccata sotto i

seguenti due profili: 1. modo in uno, cui che si qui appena accenniamo15, utilizzati s attiene i al

suppone principio

vadano ha

princpi di

giuridici:

un

in

un'esigenza

assolutezza, ma la decisione nella situazione concreta coinvolge sempre pi princpi, che richiedono perci di essere ordinati e coordinati "in concreto" e non in base

"...il giudizio non consister pi nell'estrarre dal fatto gli elementi 'giuridicamente rilevanti' rispetto alle norme da applicare [...], bens, al contrario, nell'estrarre dalle norme, con procedimento inteso a riconoscerne e a risolverne di volta in volta sulla base del caso concreto le innumerevoli ambiguit e contraddizioni, i criteri di valutazione e di giudizio 'fattualmente rilevanti', cio volta a volta pi adeguati al fatto considerato e appreso nella sua concreta interezza: sicch non sia il fatto a piegarsi alla norma, ma la norma al fatto...", ibidem, pp. 117-118. 15 Cfr. Viola, op. cit., pp. 214-215.

14

226

ad

astratte

gerarchie

di

valori,

magari

orientate

ideologicamente; 2. per dir l'altro attiene invece ad una considerazione, cos, "realistica": come sopra un ruolo politico pu della

giurisprudenza,

delineato,

conseguire

risultati efficienti, dal proprio punto di vista di un rivoluzionamento "dall'interno" del sistema giuridico-

costituzionale, solo a condizione di un notevole grado di omogeneit ideologico-politica della maggior parte dei

giudici, ossia se le spinte in direzioni diverse sono ridotte al minimo. Ma allora, delle due l'una: o si d un supporto popolare di massa, o comunque di una classe

sociale antagonista forte o in fase di espansione, ci che crea le condizioni per una trasformazione in senso politico della giurisprudenza nel suo complesso16: e per, una volta che si siano date simili condizioni politicosociali, improbabile che l'opera di rivoluzionamento si sviluppi solo dall'interno dell'ordinamento e non produca la sua rottura; oppure questa condizione non si d, e

16

Ferrajoli, op. cit., pp. 118-122.

227

allora la pianificazione dei comportamenti dei giudici impossibile e il potere giudiziario resta, nel complesso, politicamente poco "efficiente", nel senso anzidetto,

almeno finch siano mantenute ai giudici quelle garanzie d'indipendenza in virt delle quali essi agiscono come singoli e non come membri di un'organizzazione e possono perci sempre sviluppare tendenze "centrifughe" non

controllabili da altri poteri sociali e istituzionali17.

3. Il giudice dei diritti e dei princpi

3.1. Giudici e democrazia

Il modello politico, almeno nella sua versione meno estrema, contiene un nucleo di verit, in quanto rivela che il giudice non un automa, ed anzi condizionato
La tendenza a moltiplicare gli strumenti di raccordo dei giudici tra loro, e tra essi e certi settori dell'esecutivo, sovente giustificata proprio da considerazioni circa la scarsa "efficienza" della magistratura atomizzata, specie quando si tratti di contrastare fenomeni di eversione politica o di criminalit organizzata, caratterizzati da strutture organizzative gerarchiche e centralizzate; tale tendenza pu per determinare una drastica svalutazione delle garanzie dei giudici e seri rischi per la loro indipendenza: cfr. Tarello, La cosiddetta crisi della giustizia..., cit., pp. 366-367.
17

228

nel giudizio dalla sua cultura e dalle sue valutazioni politiche; d'altra parte, il modello burocratico pone

l'accento su quell'altra verit, che il principio di legalit: senza questo vincolo, il giudizio sarebbe mero arbitrio. Presi per s, per, nessuno di questi modelli appare soddisfacente; ed ancora poco il dire che la verit sta nel mezzo. Da un altro angolo visuale, il problema pu esser posto nei termini seguenti: mai opinione diffusa che i

giudici

non

debbano

prendere

decisioni

politiche,

perch in democrazia il potere politico - nei termini della scienza politica tradizionale, la sovranit -

appartiene al popolo, che lo esercita mediante i suoi rappresentanti; perci trasferire al giudice il potere di decisione politica o -il che lo stesso - di decidere

in base a valutazioni politiche, vale come spogliarne il legittimo titolare e il suo rappresentante18.

18 E' il c.d. "argomento della democrazia" che R. Dworkin ropirta a mo' di obiezione contro la sua rights thesis (Il ruolo politico dei giudici e il governo della legge, in Questioni di principio, cit., pp. 17 ss.); la replica che qui diamo per in parte diversa da quella offerta da Dworkin.

229

Il

presupposto

di

questa

asserzione,

sta

nel

principio che ogni decisione politica sia di competenza degli organi politici. Ma proprio cos? O non ci sono materie propriamente politiche, perch riguardano i

fondamenti della convivenza sociale, indisponibili anche per gli organi politici democratici? Torniamo alla nozione, sopra definita, di

costituzione come contratto tra individui e tra gruppi sociali. Sappiamo che le moderne costituzioni contengono elenchi di diritti, detti fondamentali o inviolabili, che non possono essere annullati n eccessivamente compressi per via di legge, attesa la natura rigida o sovralegale delle norme costituzionali. Abbiamo ricostruito questa

vicenda come formazione di un patto, originario ma anche sempre rinnovato, nel quale diversi soggetti definiscono di comune accordo i diritti e le garanzie che nessuna maggioranza democratica potr rovesciare da sola. Si pu a questo punto convenire che soltanto in una accezione estrema di "democrazia" la garanzia costituzionale dei diritti del singolo e della minoranza contro il potere

230

della

maggioranza Di del di

una si

violazione pu dire che

del una

principio compiuta di una i

democratico. applicazione questo tipo

pi,

principio

democratico senza di con il

necessita quale

contrappeso, sarebbe della

maggioranza beni e le

iniziale libert

arbitra

espropriare ci

minoranza,

ponendo

termine alla democrazia stessa19. L'esistenza di organi giurisdizionali, sganciati e dalla al legittimazione principio dal di

democratico-maggioritaria legittimazione

agganciati

consensuale

espresso

patto

costituzionale, fattore di redistribuzione del potere politico in favore delle minoranze, i cui diritti sono misconosciuti o compressi dalla maggioranza, mentre sono riconosciuti o ampliati dal giudice, e in special modo dal giudice dotato del potere di annullare le leggi

incostituzionali20. Questa funzione di redistribuzione del potere non viola il principio democratico: non solo (e non tanto) perch, come dice Dworkin, obbedisce al

principio per il quale il potere politico appartiene ad

19 20

Cfr. Sartori, Democrazia..., cit., pp. 23 ss. Dworkin, ibidem, pp. 29-30.

231

ogni cittadino in misura eguale, ma anche perch c' un livello princpi principio livello di e democrazia, diritti quello che che ed produce regole, a un al al

costituzionali,

obbedisce

consensuale/contrattuale democrazia di

superiore obbedisce

della

governo,

che

principio maggioritario21. Se il governo espressione del principio democratico-maggioritario, il giudice invece il garante del patto democratico-costituzionale. Per effetto della costituzionalizzazione dei diritti e dei princpi meno di giustizia, essere il compito del le giudice viete

sempre

pu

descritto

usando

rappresentazioni della sussunzione e del sillogismo. Nei casi critici (hard cases), che propongono un inedito o irrisolto giudice conflitto ha da di interessi e/o di il valori, pi il equo

decidere

operando

contemperamento dei princpi e dei diritti chiamati in gioco, usando ma i criteri avendo della ragionevolezza il valore e del

dell'equit,

anche

presente

pluralismo dei valori, che lo obbliga a non trascurare

21

Cfr. Sartori, op. cit., pp. 61-63.

232

nessuna

delle

"domande

di

giustizia"

che

in

nome

dei

diritti e dei princpi costituzionali vengono avanzate22. Il ruolo del giudice ne esce grandemente rivalutato23: e non solo, com' ovvio, rispetto al modello burocratico; ma pure rispetto al modello politico, che o riconosce al giudice una discrezionalit politica interstiziale e

"solitaria", cio meramente soggettiva e non collegata alle ragioni giuridiche dei diritti e dei valori, o lo rende di nuovo dipendente dalla politica, magari in nome di una pi effettiva - e illusoria - autonomia. Certo, il giudice continua a incontrare nel principio di legalit un limite al suo arbitrio: del ed un limite legittimo (della

perch

espressione

principio

democratico

democrazia nel governo) posto dal patto costituzionale, in virt del quale spetta all'organo politico-legislativo la determinazione del bilanciamento concreto tra i

Cfr. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., pp. 203 ss. Il modello di giudice che qui delineo si riallaccia, per un verso, al tipo che descrive Dworkin e che implicito nella sua rights thesis (Il ruolo politico del giudice..., cit.); per altro se ne differenzia per la attenzione prestata al ruolo dei princpi di giustizia, oltre che ai diritti individuali, nelle decisioni dei giudici; cfr. Viola, Autorit e ordine del diritto, cit., pp. 221-224.
23

22

233

tanti egualmente legittimi e possibili - dei princpi e dei diritti costituzionali: di diritto, di modo che, nello Stato potere

democratico

l'incontrollato

dispositivo del giudice va incontro ad una illegittimit politica, per la violazione del principio della divisione dei poteri, ma pure ad una illegittimit giuridica per violazione del principio di legalit e del principio di giurisdizionalit24. Resta fermo che il giudice deve

ritenere quei princpi e quei diritti come superiori alla legge, e che egli potr farne diretta applicazione in due ipotesi: quando manchi o sia incerta la regola del caso concreto (caso critico) e quando la regola di legge sia contraria alla Costituzione (in questo secondo caso la disapplicazione passa, nel nostro sistema, attraverso la dichiarazione di illegittimit costituzionale). Emerge allora la seconda fondamentale funzione del giudice, che si aggiunge e si intreccia a quella, gi

Requisiti che divengono ancora pi rigorosi quanto si tratti della giurisdizione penale; il principio di stretta legalit risulta violato quando il legislatore adoperi un linguaggio indeterminato; il principio di stretta giurisdizionalit, quando lo adoperi il giudice; cfr. Ferrajoli, Diritto e ragione, cit., p. 153.

24

234

resa esplicita, di garanzia dei diritti costituzionali del singolo e delle minoranze e di custode del patto costituzionale contro gli abusi delle maggioranze

democratiche: ed di essere portatore di una specifica forma di razionalit sociale, quella del bilanciamento dei princpi e del contemperamento degli interessi, che propria pubblica del e diritto come come regola dei della e discussione dei valori

garanzia

diritti

condivisi25. Questo ruolo il giudice svolge non solo in quanto giudichi delle istanze e delle pretese

"ragionevoli" delle parti, ma anche nel contrappunto, nel conflitto e insomma nel dialogo razionale con gli altri poteri dello Stato, e specialmente nella sua funzione di bilanciamento degli "eccessi" democratici mediante l'uso tenace e costante di quella misura di ragionevolezza e di equilibrio, che richiesta nel giudizio su diritti e princpi confliggenti26. Il controllo dell'opinione

V. supra, pt. I, cap. III, par. 4.5. A titolo di esempio: una funzione del genere svolge la Corte Costituzionale con quella classe di sentenze che in dottrina sono state dette, talvolta, paralegislative, nelle quali la Corte, mancando nell'ordinamento disposizioni di legge, che si ritengono essenziali per l'attuazione e il rispetto della Costituzione, indirizzandosi al legislatore
26

25

235

pubblica

su

questo

"dialogo

pubblico"

essenziale,

poich in esso sono in gioco i diritti dei singoli e i valori della comunit: la pubblicit dei procedimenti

decisionali - legislativo, amministrativo e giudiziario e la trasparenza dei conflitti tra i diversi poteri sono le condizioni non solo del controllo ma pure della

partecipazione del pubblico al dialogo democratico.

3.2. Trasformazioni della legge e discrezionalit del giudice

Nell'et della codificazione si afferma l'egemonia di un'immagine del diritto, tutto ridotto a legge27. Questa immagine poggia e sull'assioma questa, a sua dell'onnipotenza volta, su una del certa

legislatore;

detta i criteri cui dovr attenersi per l'adeguamento della disciplina ai precetti costituzionali; con queste non devono essere confuse le sentenze c.d. interpretative, per le quali dubbio che possano darsi senza una effettiva invasione del potere legislativo, mentre probabile che integrino una diminuzione della libert d'interpretazione del giudice ordinario. 27 F. Viola - M. Urso, Scienza giuridica e diritto codificato, Torino, 1989, p. 64.

236

concezione

della

"sovranit",

indivisibile

incondizionata, che abbiamo analizzato a pi riprese. Se tutto il diritto legge, allora la legge tutto il diritto. su questo semplice assioma che si

costruisce tutto il castello del positivismo giuridico moderno: ma questo assioma, in tanto riesce a descrivere la realt del diritto, in quanto sia esattamente definito che cosa "legge". Tra le qualit che la legge deve possedere, secondo questo modo di vedere, rientra la

"completezza"28: la quale, per la verit, pi spesso riferita, nel pensiero giuspositivistico contemporaneo,

al "diritto" o all' "ordinamento" che alla legge in senso proprio. Ma restiamo alle definizioni tradizionali:

perch, e in che senso, la legge "completa"? "Precisamente si tratta di riaffermare la prevalenza della legge sulle altre fonti del diritto. Se la legge non fosse completa, allora l'onnipotenza del legislatore sarebbe in pericolo, perch il giudice potrebbe ricorrere a regole extra-legislative"29. Per esempio, facendo uso di

28 29

Ibidem, pp. 79 ss. Ibidem, p. 80.

237

un proprio autonomo potere di creare norme giuridiche. Una delle principali funzioni ideologiche del dogma della completezza del diritto sta proprio nella negazione del potere giudiziario di creare norme: se l'ordinamento

giuridico completo, il giudice potr e dovr sempre giudicare sulla base delle regole esistenti e "poste". In questo senso, il dogma della completezza , nel

liberalismo giuridico, quasi il complemento del principio della separazione dei poteri. Questa ideologia tenta di resistere anche all'attacco delle "lacune"

dell'ordinamento, in occorrenza delle quali forte il pericolo di a un'integrazione contrario e giudiziale l'argomento a del diritto; sono

l'argomento

simili

quelli che pi vengono utilizzati nell'interpretazione al fine di salvare la completezza30. Ma il dogma della completezza poteva resistere finch le leggi fossero poche, coerenti, generali ed astratte: cio finch la legge si identificava tutta o quasi in un codice, e finch imperava la precomprensione

30

Ibidem, pp. 80-81.

238

ordinamentale del diritto. La crisi della legge, intesa nel senso classico, data a partire al pi tardi dalla prima guerra mondiale: "da allora lo stato si visto sempre corso costretto della vita per dalle circostanze ed in ad intervenire di nel

sociale

particolare e prendere

quella

economica,

mettere

ordine

decisioni.

Questo fatto doveva determinare la fine dell'egemonia del concetto classico di legge dello stato di diritto. Il legislatore moderno non si pu pi limitare rigorosamente ad emanare solo norme generali, cio princpi astratti. Egli sempre costretto a prendere provvedimenti per

prevenire deviazioni dei rapporti politici e sociali"31. Nell'analisi dei teorici e dei filosofi del diritto, queste caratteristiche nuove della legge appaiono chiare gi nel corso degli anni Trenta: Carl Schmitt scriveva, nel suo saggio su Legalitt und Legitimitt (1932), che il concetto "formale" della legge come veicolo di

qualsivoglia manifestazione di volont si era sostituito alla nozione "materiale" della legge come norma generale,

E. Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, Milano, 1973, pp. 105-106.

31

239

perci distinta dal semplice comando, e come "ingerenza nella libert e nella propriet del cittadino": la legge poteva ora essere comando particolare, svincolato da ogni rapporto con i diritti e con la giustizia32. Su un altro piano Franz Neumann (1937) collegava le trasformazioni della legge alle trasformazioni dell'economia in senso monopolistico: "In un sistema organizzato

monopolisticamente [...] la legge generale non pu avere la preminenza assoluta. Se lo stato si trova di fronte un monopolio non ha senso regolarlo per mezzo di una legge generale. In un caso del genere il provvedimento

individuale l'unica espressione appropriata del potere sovrano"33. In questo gli quadro stessi subiscono diritti una radicale da un

trasformazione

soggettivi34:

canto, le libert negative e i diritti proprietari ed economici di derivazione liberale, prima tutelati dal

Schmitt, Legalit e legittimit, in Id., Le categorie del 'politico', cit., specie alle pp. 223 ss. 33 Neumann, Mutamenti della funzione della legge nella societ borghese, in Lo stato democratico e lo stato autoritario, cit., p. 279. 34 Cfr. Rebuffa, Costituzioni e costituzionalismi, cit., pp. 142-145.

32

240

giudice per se stessi e contro l'invadenza illegittima dei poteri pubblici, diventano ora dei privilegi

condizionati dall'interesse pubblico e tutelati solamente in quanto funzionali ad obiettivi di "bene pubblico";

d'altro canto, questi stessi diritti tradizionali cedono il campo ai diritti sociali, che sono diritti ad una quota di ricchezza pubblica, garantiti soltanto

attraverso l'opera di una pubblica amministrazione tanto pi imponente e le e pervasiva, quanto rispetto pi a aumentano tipo legge le di si

richieste

aspettative sotto

questo la

protezione.

Anche

questo

aspetto

trasforma da regola generale e astratta che predetermina in maniera certa le condizioni e lo spazio del mercato e dell'autonomia individuale, in provvedimento - per lo pi dell'esecutivo autoritativa sociali. Per divenire strumento di governo e di controllo di societ, economie e apparati burocratici sempre pi e che appunto "provvede" ai pi in maniera bisogni

paternalistica

diversi

complessi, la legge non perde solo il suo carattere di

241

regola "generale", ma cessa perfino di essere "regola", in quanto il perseguimento dell'interesse collettivo e la tutela dei diritti sociali renda necessario affidare una discrezionalit sempre pi ampia al potere esecutivo e agli organi amministrativi, sempre ed pi ma anche in al potere di di

giudiziario, registrazione

trasformato delle

istanza politiche

attuazione

scelte

"bene collettivo" affermate nella legge. A fronte di una legislazione elefantiaca, incoerente, oscura perch

ispirata non dai princpi del sistema ma da obiettivi politici perch contingenti, sempre pi e anche sempre ampie e meno determinata di poteri la

contiene

deleghe ai

discrezionali

all'amministrazione

giudici,

giurisdizione sempre meno applicazione della legge e sempre pi una "amministrazione della giustizia" ispirata da finalit e da razionalit non diverse da quelle

dell'amministrazione vera e propria35. Queste complesse trasformazioni - che qui ho rese in maniera necessariamente sommaria ed incompleta - vengono

Cfr. N. Matteucci, Stato, in Lo Stato moderno, cit. pp. 36-37.

35

242

tradotte, direi nella "grammatica" giuspositivistica, nei termini della perdita della "completezza" del diritto: ci che, per altro, apre la strada alla discrezionalit del giudice. Che il giudice disponga di un potere

creativo di norme, lo ammettono tutti i giuspositivisti almeno un po' avveduti che si confrontino col problema delle "lacune" del diritto: costoro affermano che

l'argomento a contrario (ubi lex voluit dixit, ubi tacuit noluit), tradizionalmente di inteso quale del procedimento in

interpretativo

autointegrazione

diritto,

realt un procedimento creativo di norme nuove, almeno tutte le volte in cui, invece di argomentare da un

divieto esplicito per trarne un implicito permesso, si argomenti a partire da una norma permissiva per ricavarne nuove norme imperative, cio contenenti obblighi o

divieti36. E per, queste "correzioni" del giuspositivismo sui propri assiomi rischiano sempre di somigliare a quelle

R. Guastini, Le lacune nell'ordinamento italiano, in Id., Il giudice e la legge - Lezioni di diritto costituzionale, Torino, 1995, pp. 173-176.

36

243

coperte troppo corte che, tirate sulla testa, finiscono per lasciare nudi i piedi. Fuor di metafora, accade che il giuspositivista, debba del per salvare al la sua immagine dogma del

diritto,

rinunciare diritto

fondamentale

della di

completezza

ed

ammettere

margini

ampi

discrezionalit giudiziale, nel senso forte di un potere creativo di norme dinanzi alle lacune del sistema; ma con ci egli finisce per perdere di strada il non meno

fondamentale principio della divisione dei poteri: specie ove si pensi che il giudice l'unico organo autorizzato a stabilire in modo vincolante se il sistema giuridico presenti oppure no una lacuna rispetto a una data

fattispecie. Dinanzi soluzione a simili da aporie, Dworkin, appare il preferibile quale opera la una

avanzata

inversione della logica tradizionalmente in uso quando, invece di dedurre dalla completezza della legge il

rifiuto della discrezionalit giudiziale, proprio dalla negazione di quest'ultima trae l'affermazione della

244

completezza del diritto37. Se dovere del giudice dare una risposta di diritto alle parti e far valere nella decisione soltanto i diritti gi esistenti, che come dire il diritto gi esistente, allora egli non pu creare nuovi diritti e applicarli retroattivamente neppure nei casi dubbi38. Da ci deriva pure che esiste sempre uno standard giuridico che guida la decisione del giudice. Si noti che questo risultato possiamo ottenere, solo a patto di rinunciare all'immagine del diritto propria del

giuspositivismo tradizionale, pi o meno "corretto", e lasciando posto ad un'immagine del diritto che non si limiti alla sua "datit" o positivit, bens ne valorizzi la dimensione e che potenziale fa del che propria oltre delle che pratiche ordine

sociali

diritto,

un

effettivo, anche un ordine aperto, anche in quanto un "conglomerato storico di princpi, norme e politiche

[...]. Tutti i materiali giuridici in vigore, la storia giuridica, il corpo dei precedenti e dei provvedimenti costituzionali e legislativi sono, dunque, il luogo in

37 38

Viola, Autorit e ordine del diritto, cit., p. 173. Dworkin, I diritti presi sul serio, cit., pp. 171 ss.

245

cui il giudice deve andare alla ricerca di quei princpi da cui trarre l'unica soluzione corretta del caso"39. In questo modo, il giudice non ha discrezionalit; almeno non nel senso che possa egli creare la regola giuridica risolutiva del caso: una in norma che quanto il giudice non "allo della trae ancora stato sua

dall'ordinamento adeguatamente incoativo", e

giuridica si trova prove

formulata, in quanto

fornisce

preesistenza, non pu dirsi che l'attivit del giudice sia creativa di diritto40. Il giudice non dispone del

diritto, allo stesso modo in cui non dispone dei diritti: ma del diritto neanche il legislatore pi l'onnipotente padrone, dal momento che la legge non che una

componente tra le altre del diritto.

39 40

Viola, op. ult. cit., p. 172. Ibidem, p. 178.

246

Conclusioni: La separazione dei poteri e il potere giudiziario nella costituzione italiana

La Costituzione del 1948 non fa esplicito richiamo al principio implicita, questo della in separazione la dei di gi poteri, dare n appare a

essa,

volont forme

attuazione

principio

nelle

sperimentate

nelle

Costituzioni di altri Stati. Ci non significa che di esso non vi sia traccia nella nostra Costituzione1; del principio di certo, attenuata per, e in

l'applicazione

risulta

qualche modo incerta. Infatti, parlamentare, il Costituente da opt per un sistema del

caratterizzato

netta

preminenza

Parlamento, resa evidente dalla scelta del bicameralismo perfetto e dalla titolarit esclusiva della funzione

legislativa (art. 70, Cost.), salve limitate possibilit

di questo avviso Modugno, Poteri (divisione dei), in Noviss. Dig. ital., cit., pp. 483 ss., per il quale nella Cost. italiana il principio della divisione dei poteri non si rinviene n in senso formale organico, n in senso sostantivo funzionale, mentre vi opererebbe il diverso - ma a parer mio non ben definito - "principio di competenza".

247

di delega al Governo e di eccezionali deroghe per "casi straordinari di necessit e urgenza" (art. 77); l'altra faccia della medaglia in un sistema di questo tipo nell'evidente debolezza dell'esecutivo, potere piuttosto anemico rispetto alla che "centralit le nel ragioni clima in del Parlamento"2. di

probabilmente scelta vanno che

vero

storiche di

questa

ricercate

contrapposizione dopoguerra, cos

ideologica

attraversava,

quel

l'Assemblea Costituente come l'intero paese: l'incertezza degli esiti della prima prova elettorale, e il timore reciproco avere come che la vittoria del fronte avverso di una potesse seconda

conseguenza

l'impossibilit

chance, indussero i due blocchi, quello marxista e quello liberaldemocratico, a contenere al massimo i poteri

dell'esecutivo, aumentando quelli delle Camere elette con sistema proporzionale e quindi rappresentative dei

rapporti di forza tra i due blocchi politico-sociali. A questa ragione si aggiunga poi la c.d. "sindrome del

dittatore" e il rigetto di un sistema ad esecutivo forte,

Cfr. Bognetti, La divisione dei poteri, cit., pp. 126-

129.

248

generati dal ricordo della recente esperienza del regime fascista3. Dunque il sistema di organizzazione dei poteri,

delineato nella Costituzione repubblicana, appare assai lontano dai modelli anglosassoni, sia nella versione

americana dei checks and balances che nella versione del parlamentarismo inglese caratterizzato da sistema

maggioritario e "dittatura del Premier"4; d'altra parte esso non sembra corrispondere fondato neppure sulla al sistema del

tipicamente

continentale

sovranit

Parlamento e sullo schema della subordinazione gerarchica dei poteri esecutivo e giudiziario al legislativo5.

Difatti, pur dietro l'affermazione, di gusto forse un po' dottrinario, per cui "la giustizia amministrata in nome del popolo" (art. 101, I comma), che sembra ricollegare anche il giudiziario alla legittimazione derivante dalla sovranit popolare - e per anche mediata dal vincolo della subordinazione del giudice alla legge (art. 101,

Ibidem. V. supra, pt. I, cap. I, par. 4.1. 5 Quali esponenti tipici di questa posizione, abbiamo sopra considerato Rousseau, Jellinek, Carr de Malberg.
4

249

II

comma)

-,

in

realt

il

potere

giudiziario

appare

caratterizzato da una misura amplissima di indipendenza dal complesso di potere Parlamento-Governo, e da una

capacit di autonomia che si manifesta nei poteri del Csm, come abbiamo gi visto6. Sarebbe insomma inesatto dire che il giudice, come risultante dalla somma dei

poteri e delle garanzie di cui la Costituzione lo dota, soltanto "bouche de la loi"; e anzi il giudiziario

appare, al di l dell'adesione a questo o quel modello di divisione dei poteri, un notevole fattore di equilibrio costituzionale, pur se nelle intenzioni del Costituente doveva essere pi un organo tecnico. Il nostro sistema costituzionale dei rapporti tra i poteri appare oggi sotto tensione. Sulle ragioni di ci le opinioni non sono sempre unanimi, ed anzi sono spesso condizionate da giudizi politici contingenti. Un fatto, per, sotto gli occhi di tutti: l'equilibrio politicosociale, che nel lontano '48 produsse la Costituzione

della Repubblica, non pi attuale dopo la dissoluzione

In questa parte, cap. I., par. 1.

250

dei

due

maggiori

blocchi

sociali.

La

concorrenza

tra

partiti, ed anche il conflitto politico-sociale, hanno assunto caratteristiche assolutamente diverse. Ci che, naturalmente, considerare non quella affatto una buona ragione per

Carta

costituzionale

assolutamente

"superata", attesa la presenza, in essa, di dichiarazioni di princpi e di diritti fondamentali che mantengono

inalterata la loro validit ancor oggi, poich non furono il frutto di valutazioni politiche contingenti. Appare semmai poco degli adeguato organi all'oggi il sistema e

dell'equilibrio

costituzionali,

segnatamente nei rapporti tra Parlamento e Governo. In effetti, le conseguenze negative derivanti dall'assenza di un forte potere di Governo, nei quasi cinquanta anni di storia repubblicana, appaiono evidenti, da un lato, in certe forzature del dettato costituzionale, quale l'uso eccessivamente largo del potere di decretazione

legislativa, e dall'altro, e nonostante quelle forzature, in una cronica incapacit dello Stato, e segnatamente del

251

complesso Governo-Pubblica Amministrazione, di provvedere alle esigenze di un moderno Stato sociale. Correttamente oggi si pone come centrale questo

problema del rafforzamento dei poteri dell'esecutivo, o meglio del Governo; una riforma orientata in questa

direzione stata l'introduzione di un sistema elettorale maggioritario proporzionale sia per pure a leggera dei membri correzione delle due

l'elezione

camere legislative. Si era considerato che per questa via si potesse conseguire una distinzione pi chiara dei

ruoli della maggioranza, legittimata a governare, e della minoranza, cui spetta il compito dell'opposizione e del controllo parlamentare; tutto ci per realizzare, dopo quasi mezzo secolo di c.d. "democrazia bloccata", quel quadro di "democrazia dell'alternanza", nella quale due partiti, o coalizioni di partiti, si alternano al governo a seguito del mandato popolare si sancito dal risultato realizzare

delle quello

elezioni. che

Insomma,

sarebbe

dovuto

Mirkine-Guetzvitch

considerava

l'essenziale

del moderno sistema parlamentare, e cio l'elezione del

252

governo da parte del popolo, non direttamente ma mediante l'elezione dei suoi rappresentanti in Parlamento7. anche probabile, non per, sia, da che il cambiamento sufficiente che perci sul del alla altre piano

sistema

elettorale di

solo, e

realizzazione riforme si

questo

obiettivo;

rendano

necessarie, tema di

questa

volta che

costituzionale. numerosi l'esame

delicatissimo, e di

coinvolge Limitando che il

problemi, a questi

forma

sostanza.

ultimi8,

nostra

opinione

sistema presidenziale, proposto da alcuni studiosi e da qualche forza politica, non sia il pi idoneo alle

tradizioni politiche dell'Italia, paese che non possiede ancora un grado di saldezza delle istituzioni liberali e democratiche tale, da rendere accettabile un sistema che

Le costituzioni europee, cit., p. 18. Non possiamo per non fare almeno un cenno alla complessa problematica che si muove attorno all'art. 138 e ai limiti della revisione costituzionale: la lettura contrattualistica, che in questo lavoro abbiamo dato della costituzione, non consente di dar credito all'opinione di chi ritiene potersi procedere ad un illimitato mutamento costituzionale usando la procedura indicata in quella norma, magari sulla discutibile base teorica secondo cui la costituzione sarebbe la decisione che i vincitori impongono ai vinti; sui temi della revisione costituzionale, cfr. L. Ferrajoli, Democrazia e costituzione, in Ragion pratica, 2, Milano, PP. 227 ss.; R. Guastini, Revisione costituzionale: problemi di forma e di sostanza, ivi, pp. 245 ss.
8

253

comporta un grado notevole di accentramento "personale" del potere di governo9. Riteniamo perci che si debba mantenere l'opzione per il sistema parlamentare; tuttavia determinati correttivi, quali: la differenziazione delle funzioni delle due camere legislative, specie se unita ad una riforma federalista, un sistema al o almeno accentuatamente perfezionato maggioritario, e infine che il la

regionalista; salvaguardi, tradizionale

elettorale principio

insieme

multipartitismo dei poteri a

italiano; vantaggio pi

redistribuzione possono rendere

dell'esecutivo; funzionale agli

quel

sistema

obiettivi ad un tempo dell'efficienza e dell'alternanza. Resta fermo che redistribuzione dei poteri a favore dell'esecutivo non pu in nessun caso significare anche limitazione dell'indipendenza del giudice, e che neppure dalla legittimazione maggioritaria del governo possono in

Pur se questo sistema, specie nella versione americana del federalismo e dei checks and balances, realizza il principio della separazione dei poteri nella maniera pi efficace e coerente; del resto, lo stesso Montesquieu affermava l'opportunit della riunione del potere esecutivo nelle mani di una sola persona.

254

qualche modo derivare conseguenze di questo tipo10; al contrario, proprio quando si aumenta il peso su un piatto della bilancia, necessario aumentare il contrappeso a mancare

sull'altro

piatto.

Diversamente,

verrebbe

proprio quell'equilibrio tra diritti della maggioranza e diritti dell'individuo e delle minoranze, senza il quale si rischia di spezzare irrimediabilmente il patto

costituzionale. Ancora, un potere giudiziario fortemente indipendente, domande e di in quanto veicolo minoritari di o del proposizione inediti, sistema dal vale di a

interessi

compensare

quella

semplificazione che

della sistema

rappresentanza

politica

deriva

maggioritario; ed , anche per ci, elemento essenziale di una dialettica il dialogo istituzionale, razionale attraverso cui si dei

articola

sulla

distribuzione

diritti, dei beni e dei poteri tra gli individui e tra i gruppi in una societ pluralista. Fortunatamente, il potere giudiziario , nella nostra costituzione, realmente indipendente: ci che

Cfr. P. Pasquino, Uno e trino - Indipendenza magistratura e separazione dei poteri, Milano, 1994.

10

della

255

emblematicamente

espresso

all'art.

101,

dove

il

giudice, che esercita le sue funzioni direttamente "in nome del popolo" configurato, pi che come un organo dello Stato, come un contro-potere che tutti i cittadini possono opporre agli organi rappresentativi dell'opinione e degli interessi sia maggioritari11. contro bene che questa che in

indipendenza

difesa

ogni

tentativo

buona o mala fede venga fatto per ridurne l'estensione: si pensi alle diverse proposte di o assoggettamento circa in che del

pubblico popolare principio accentuare confronti

ministero dei da

all'esecutivo mentre quelle critica di

l'elezione linea mirino di ad nei

giudici; accogliere

saranno riforme del in

l'attitudine del potere

giudiziario questo

governo:

senso,

appaiono interessanti prospettive di riforma l'estensione della legittimazione a promuovere il giudizio di

costituzionalit direttamente ai cittadini lesi nei loro diritti fondamentali la c.d. o a consistenti opinion, minoranze istituto

parlamentari;

dissenting

Per questa lettura dell'art. 101 Cost. cfr. Ferrajoli, Diritto e ragione, cit., pp. 593-4.

11

256

mediante il quale i giudici della Corte costituzionale possono far conoscere la loro personale opinione su una questione: ci che dovrebbe avere come effetto un pi vivace confronto di posizioni, non solo all'interno della Corte, ma anche tra i suoi componenti e le forze

politiche e culturali attive nel paese12; la separazione tra magistratura giudicante e magistratura requirente, da attuarsi mediante concorsi separati ed iscrizione in

ruoli diversi, con l'accortezza di mantenere ad entrambe tutte le garanzie costituzionali d'indipendenza: questa riforma dovrebbe favorire un costume garantista nei

giudici che non fanno esperienza di compiti d'indagine, e dovrebbe restaurare la nettezza della distinzione tra le due funzioni, negli dopo giudizio ultimi e pubblica Una del accusa, riforma sistema in parte

perduta urgente

tempi.

addirittura elettorale

l'introduzione

E' una proposta che fu gi del giudice Mortati e ripresa da molti studiosi, tra cui: G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, cit., pp. 376-7; da ultimo, A. Pizzorusso, Osservazioni sullo strumento normativo richiesto per l'introduzione del dissenso nelle motivazioni della Corte costituzionale, in Politica del diritto, a. XXV, n. 2, giugno 1994, pp. 277 ss.; S. Bartole, Opinioni dissenzienti: problemi istituzionali e cautele procedurali, ivi, pp. 267 ss.

12

257

maggioritario poi l'elevazione dei quorum necessari per l'elezione dei membri e del di nomina ci politica ad della che Corte essi

costituzionale

Csm:

evitare

diventino appannaggio della maggioranza parlamentare. Non basta per una buona strategia di difesa e di espansione delle garanzie costituzionali: occorrer pure che i magistrati assumano questa "ideologia politico e

dell'indipendenza"

anche

nell'ordine

culturale, oltre che in quello strettamente giuridicocostituzionale: ci che, in verit, non stato sempre nella nostra storia repubblicana.

258

BIBLIOGRAFIA

AA. VV. (a cura di Pietro Barcellona), L'uso altenativo del diritto, Roma-Bari, 1973. B. A. Ackerman, La giustizia sociale nello Stato

liberale, Bologna, 1984. F. Adorno (a cura di), Il pensiero politico di Platone, Torino, 1984. F. Benvenuti, Funzione - teoria generale, in Enc. Giur., Roma. G. Bognetti, La divisione dei poteri - Saggio di diritto comparato, Giuffr, Milano, 1994. N. Bobbio, La teoria delle forme di governo nella storia del pensiero politico, Torino, 1976. N. Bobbio, Contratto sociale, oggi, Napoli, 1980. N. Bobbio - N. Matteucci - G. Pasquino (diretto da), Dizionario di Politica, Torino, 1990, alle voci:

Costituzionalismo, Governo misto, Pluralismo, Sovranit, Stato contemporaneo. A. Carrino, Una critica marxista alla "divisione dei

poteri", in RIFD, Milano, 1977, 904-921. S. Castignone, "Il re nudo": la critica dei realisti alla nozione di sovranit, in MSCG a. XVII, n.2, dicembre 1987, pp.385-401. A. Cerri, Divisione dei poteri, in Enc. Giur., Roma. N. Chomsky - M. Foucault, Giustizia e natura umana Conversazione di Eindhoven, Palermo-So Paulo, 1994.

259

G. Corso, In che senso il diritto positivo costituisce un vincolo per il giurista, in AA. VV., Diritto positivo e positivit del diritto, a cura di G. Zaccaria, Torino, 1991. R. Dahrendorf, Il conflitto sociale nella modernit,

Roma-Bari, 1989. B. de Jouvenel, La sovranit, Milano, 1971. B. de Jouvenel, Del potere - Storia naturale della sua crescita, Milano, 1991. M. Dogliani, Introduzione al diritto costituzionale,

Bologna, 1994. A. Passerin d'Entrves, La dottrina dello Stato -

Elementi di analisi e di interpretazione, Torino, 1967. R. Dworkin, I diritti presi sul serio, Bologna, 1982. R. Dworkin, L'impero del diritto, Milano, 1989. R. Dworkin, Questioni di principio, Milano, 1990. J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel

processo di individuazione del diritto, Camerino, 1983. L. Ferrajoli, Diritto e ragione - Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 1989. L. Ferrajoli, Democrazia e costituzione, in Ragion

pratica, 2, Milano, pp. 227-244. E. Forsthoff, Stato di diritto in trasformazione, Milano, 1973. M. Foucault, Microfisica del potere, Torino, 1977.

260

P. Giordano, Carr de Malberg: un contributo alla teoria della sovranit, in MSCG a. XIX, n.2, dicembre 1989, pp. 431-450. R. Guastini, Revisione costituzionale: problemi di forma e di sostanza, in Ragion pratica, 2, Milano, pp. 245-255. J. Habermas, Storia e critica dell'opinione pubblica,

Bari,1971 J. Habermas, Cultura e critica, Torino, 1980. J. Habermas, Morale, Diritto, Politica, Torino, 1992. F. A. von Hayek, La societ libera, Firenze, 1969. Th. Hobbes, Leviatano, Roma-Bari 1974. G. Jellinek, La dottrina generale del diritto dello

Stato, trad. ital. di M. Petrozziello, Milano, 1949. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1974. H. Kelsen, La giustizia costituzionale, Milano, 1981. H. Kelsen, Il problema della sovranit, Milano, 1989. O. Kircheimer, Costituzione senza sovrano Saggi di

teoria politica e costituzionale, Bari, 1982. V. I. Lenin, Stato e rivoluzione, in Opere scelte, Roma, 1965. J. Locke, Due trattati sul governo e altri scritti

politici, Torino, 1982. N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1978. N. Luhmann, La differenziazione del diritto, Bologna,

1990.

261

T. Martines, Diritto Costituzionale, Milano, 1988. K. Marx - F. Engels, Manifesto del Partito comunista, Roma-Bari, 1983. N. Matteucci, Organizzazione del potere e libert -

Storia del costituzionalismo moderno, Torino, 1976. N. Matteucci, Lo Stato moderno - Lessico e percorsi, Bologna, 1993. Ch. H. McIlwain, Costituzionalismo antico e moderno,

Bologna, 1990. G. Neppi Modona, Ruolo della giustizia e crisi del potere politico, in Quaderni di sociologia, vol. XXXVII, 1993, n. 5, pp. 6-30. F. Modugno, Poteri (Divisione dei), in Novissimo Digesto Italiano, XIII, Torino, 1968. Ch. L. Secondat de Montesquieu, Lo spirito delle leggi, Torino, 1965. B. Mirkine-Guetzvitch, Le Costituzioni europee, Milano, 1954. F. R. Neumann, Lo Stato democratico e lo Stato

autoritario, Bologna, 1972. A. Pacchi (a cura di), Thomas Hobbes - il pensiero eticopolitico, Scandicci (FI), 1973. D. Pasini, Riflessioni in tema di sovranit, Milano,

1968. P. Pasquino, Uno e trino Indipendenza della

magistratura e separazione dei poteri, Milano, 1994.

262

E.

Pattaro,

Immagine

realt

dell'indipendenza

del

giudice. Relazione di chiusura del "Convegno nazionale su l'indipendenza della magistratura", in RIFD, 1986, pp. 259-264. A. Pizzorusso, L'organizzazione della giustizia in Italia - La magistratura nel sistema politico e istituzionale, Torino, 1982. K. R. Popper, Congetture e confutazioni - Lo sviluppo della conoscenza scientifica, Bologna, 1972. G. Rebuffa, Costituzioni e costituzionalismi, Torino,

1990. S. Rodot, Repertorio di fine secolo, Roma-Bari, 1992. J.-J. Rousseau, Il contratto sociale, Milano, 1965-1987. G. Sartori, Democrazia - Cosa , Milano, 1994. U. Scarpelli, Cos' il positivismo giuridico, Milano,

1965. C. Schmitt, Le categorie del 'politico', Bologna, 1973. C. Schmitt, Il custode della Costituzione, Milano, 1981. C. Schmitt, Dottrina della Costituzione, Milano, 1984. G. Silvestri, Poteri dello Stato (divisione dei) in: Enc. del dir, Milano. E. Spagna Musso, Giudice, in: Enc. del dir., Milano. G. Tarello, Diritto, Enunciati, Usi, Bologna, 1974. G. Tarello, Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, 1988. R. Treves, Giustizia e giudici nella societ italiana Problemi e ricerche di sociologia del diritto, Bari, 1972

263

M. Troper, Montesquieu e la separazione dei poteri negli Stati Uniti, in MSCG a. XX, n.1, giugno 1990, pp. 71-85. S. Veca, La societ giusta Argomenti per il

contrattualismo, Milano, 1982. S. Veca, Questioni di giustizia, in: Teoria politica, 1, n.1, 1985. F. Viola, V. Villa, M. Urso, Interpretazione e

applicazione del diritto tra scienza e politica, Palermo, 1974. F. Viola, M. Urso, Scienza giuridica e diritto

codificato, Torino, 1989. F. Viola, Autorit e ordine del diritto, Torino, 1987. F. Viola, Il diritto come pratica sociale, Milano, 1990. M. Weber, Parlamento e governo nel nuovo ordinamento

della Germania e altri scritti politici, Torino, 1982. G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Bologna,

1977. G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992. A. Zanfarino, Potere (Filosofia del diritto) in: Enc. del dir. A. Zanfarino, Trasformazioni della sovranit e critica del potere, in RIFD 1965, pp. 733-741. A. Zanfarino, Le due fonti della sovranit, in RIFD 1966, pp. 604-616.

264