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PARTE PRIMA

LA SEPARAZIONE DEI POTERI

1

I. STORIA DEL PRINCIPIO DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI

1. Governo misto e libertà degli antichi

Gli antichi, pur addivenendo talvolta ad una chiara

classificazione delle

funzioni

dello Stato

-

così

Aristotele 1 - non collegarono ad essa alcuna teoria della

divisione dei poteri. Nondimeno, essi già si ponevano

l'eterno problema

della garanzia nei

confronti del

potere. I classici, che si occuparono del problema, per

lo più lo risolvevano immaginando, o descrivendo, dei

regimi di "governo controllato" o di "governo misto".

1 G. Jellinek, La teoria generale del diritto dello Stato, trad. ital. a cura di M. Petrozziello del 3° libro

dell'Allgemeine Staatslehre, Milano, 1949, p. 162; il teorico

in Aristotele, pur essendovi una

classificazione delle funzioni statali, non vi sia alcuna intenzione di radicare ciascuna funzione in un organo separato (ibidem, p. 168).

2

tedesco osserva come,

Non

è

qui

nei

nostri

interessi

ricostruire

accuratamente l'evoluzione di queste idee negli antichi,

o esporre compiutamente le loro idee sul problema; ci

basterà cogliere alcuni temi ricorrenti, che costituirono

punto di partenza per la successiva riflessione,

ma

soprattutto importa cogliere fin d'ora lo spirito di

queste riflessioni, che da sempre impegnano la filosofia

e la politica: se non leggessimo, al fondo di esse, il

timore e addirittura

il

necessità di imporre dei

terrore del

potere,

e

la

limiti alla sua illimitata

capacità di espansione, risolveremmo tutto il problema

dei

limiti

del

potere

in

una

questione di tecniche

costituzionali

da

valutare

secondo

il

metro

dell'efficienza e della stabilità.

Platone

descrive,

nelle

sue

"Leggi", un

tipo

di

costituzione che egli non riteneva essere la migliore; il

governo ideale, infatti, non può non essere il governo

dei "filosofi-re", cioè degli uomini i quali conoscono

ciò che è il bene, e perciò devono decidere senza essere

limitati da alcuno; ma poiché questo governo è difficile

3

da realizzare,

tiranni

che

e

i

governanti sono assai più spesso

filosofi,

Platone

ritiene

possibile

"istituire uno Stato che abbia il secondo posto rispetto

all'ottimo" 2 . Prendendo a modello le costituzioni di

Sparta e Atene, Platone denuncia i difetti di entrambe:

l'una eccede per dispotismo,

l'altra per libertà;

infatti, troppo potere dei governanti uccide nello Stato

"il senso dell'amicizia e della comunione" 3 e conduce al

dispotismo, mentre l'eccesso di libertà dei cittadini

conduce alla demagogia; è necessario perciò combinare

libertà e autorità in giusta misura.

Anche Aristotele propone una forma di costituzione

mista, che egli denomina politìa, che però è, più che una

combinazione delle caratteristiche di ciascuna delle

forme

semplici di esercizio del

potere - monarchia,

aristocrazia, timocrazia -, un contemperamento dei

princìpi informatori di ciascuna di esse:

"anche su

questo

punto

[

]

Aristotele appare ispirato da una

preoccupazione di carattere etico-politico, più che da un

2 Platone, Leggi, V, 739.

3 Platone, Leggi, III, 697.

4

criterio strettamente giuridico

;

il suo scopo non è

tanto di assicurare il 'governo di leggi', quanto una

giusta proporzione della virtù, della ricchezza e della

maggioranza" 4 . La stabilità di questa costituzione è poi

assicurata da un fattore più sociale che istituzionale: e

cioè dalla prevalenza della classe media, ovvero del ceto

di chi non è né troppo ricco né troppo povero: perciò

essa

è

meno esposta a quei cambiamenti bruschi

che

derivano dai conflitti sociali, che sono più forti là

dove è più grande la differenza tra le classi 5 .

Polibio, nelle sue "Storie", dopo aver classificato

sei forme di governo, tre buone e tre cattive, frutto le

ultime della degenerazione delle prime, e

dopo aver

esposto una celebre tesi sulla successione ciclica delle

sei forme, afferma che l'unica forma sufficientemente

stabile

di governo è quella in cui i diversi poteri -

quello del re, quello dell'aristocrazia e quello del

- Elementi di analisi e di interpretazione, Torino, 1967, p.

167.

5 N. Bobbio, La teoria delle forme di governo nella storia del pensiero politico, Torino, 1976, pp. 42-43.

5

4

A. Passerin D'Entrèves,

La

dottrina dello Stato

popolo - si neutralizzano a vicenda, in modo che nessuno

ecceda

e

il

sistema politico

rimanga

a

lungo

in

equilibrio,

"a guisa

di

nave

che vince

la forza

di

un'opposta corrente" 6 . Questa costituzione "mista" egli

la ricava dalla costituzione di Licurgo e la ritrova,

applicata, nella Roma repubblicana,

 

dove

i

Consoli

esprimono

l'elemento

monarchico,

il

Senato

quello

aristocratico, le assemblee popolari quello democratico.

La

teoria del governo

misto non

è

ancora la

teoria

dell'equilibrio e della separazione dei poteri; ma senza

dubbio "teoria del governo misto e teoria dell'equilibrio

procedono di pari passo" 7 .

Anche Cicerone esalta la forma

di governo misto,

composta "aequatum et temperatum" di tutte e tre le forme

migliori di costituzione 8 . La parola "temperato", usata

da Cicerone, è ancora oggi usata per indicare una forma

6 Polibio, Storie, VI, 10.

7 Bobbio, op.cit., p. 52.

8 Bobbio, op. cit., p.56.

6

di governo che contrappone al potere assoluto un potere

controllato dalle forze sociali organizzate 9 .

C'è

classici,

una

nota che

quando

si

accomuna tutti questi scrittori

occupano delle forme di

governo:

apparentemente, il loro interesse teorico sembra rivolto

più ad una costituzione stabile, che ad una costituzione

di

libertà; e anche chi, come Polibio, pone espressamente

il

tema dell'equilibrio, lo fa più in questa chiave -

nell'equilibrio delle diverse parti, lo Stato intero si

conserva senza repentini rivolgimenti - che in un'ottica

di garanzia per le libertà.

In un celebre saggio, Benjamin Constant distingueva

tra la libertà degli antichi e la libertà dei moderni:

l'ideale della libertà in tutto (religione, politica,

industria, filosofia etc.)

si

afferma

solo

in

età

moderna,

col

trionfo

dell'individualità,

sia

nei

confronti

dell'autorità,

sempre

tendenzialmente

dispotica, sia nei confronti delle masse che, con il loro

astratto egualitarismo, tendono a soffocare l'energia

9 N. Bobbio, "Governo misto" in: Dizionario di politica, a cura di Bobbio, Matteucci, Pasquino, Torino, 1990.

7

creatrice dell'individualità. Così, mentre i moderni

rivendicano una sfera di autonomia privata, gli antichi

risolvono tutto l'uomo nella sfera pubblica, e la sua

libertà nella partecipazione al processo di formazione

della volontà dello Stato.

Interpretando in questo modo le teorie classiche del

governo

misto,

dovremmo

concludere

che

esse

non

interessano il problema dei limiti del potere, ma semmai

quello della sua stabilità.

In realtà, neppure Constant aveva inteso contrapporre

semplicisticamente

libertà

democratica

e

libertà

liberale; egli voleva piuttosto marcare la differenza tra

la democrazia

diretta

degli

antichi,

che

era

resa

possibile dalle piccole dimensioni della polis e dal

sistema della schiavitù che consentiva a pochi di non

lavorare, e la libertà garantita dei moderni, in grandi

Stati in cui la democrazia diretta non è praticabile e

non

ci

sono

schiavi 10 .

La

libertà, insomma, non

può

esistere, né senza libera partecipazione di ciascuno alla

10 N. Matteucci, Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Torino, 1976, pp. 210-211.

8

sfera pubblica, né senza libera esplicazione

della

propria personalità nella sfera privata. E un governo,

nel

quale diverse forze sociali

partecipano in pari

misura al potere pubblico, così equilibrandosi tra loro,

è una garanzia contro il prevalere di uno o di pochi nel

consorzio sociale e nella comunità politica: in altre

parole, è un'ottima risorsa contro il dispotismo, inteso

come potere

assoluto e prevaricante di chi governa,

paragonabile al potere del padrone sui suoi schiavi, e

che

come

tale

non

distingue tra

sfera pubblica

e

autonomia privata ma anzi esercita in entrambe le proprie

prerogative assolute.

2. Gubernaculum e iurisdictio in età medioevale

Il pensiero medioevale sul tema del potere e del suo

esercizio ha lasciato un'eredità a lungo sottovalutata:

infatti

i

teorici moderni

della sovranità

e

della

divisione

del

potere

non

hanno

sempre

compreso

l'interesse della concezione del governo limitato dal

9

diritto; l'affermazione del moderno positivismo ha poi

dato un contributo decisivo a che queste teorie fossero

giudicate anacronistiche e reazionarie.

I medioevali (Bracton, tra gli altri) introducono la

seguente distinzione funzionale interna al potere regio:

1. gubernaculum,

da

un

lato,

è

la

sfera

discrezionale del potere; essa riguarda la guerra

e

l'ordine

interno;

è

potere

il

cui

esercizio

non

è

regolato da leggi ma è rimesso alla prudenza del sovrano;

2. iurisdictio è, d'altra parte, l'amministrazione

della giustizia, potere subordinato al diritto, ma è

anche la stessa formazione del diritto; si noti che nel

pensiero medioevale il diritto non è creato dall'uomo, ma

è diritto di natura e consuetudine approbata consensu

utentium,

e

solo

marginalmente

vi

constitutiones e statuti 11 .

confluiscono

11

Cfr.,

su Bracton

e

Fortescue, Ch. H. McIlwain, Il

costituzionalismo nel medioevo, in Costituzionalismo antico e

moderno, trad. ital. Bologna, 1990, pp. 97-110; su Bartolo, A Cerri, Poteri (divisione dei), in Enc. Giur., Roma, p. 2.

10

Questa concezione contiene in nuce la dottrina della

separazione dei

poteri?

O almeno la distinzione

tra

potere esecutivo e potere giudiziario?

In realtà i medioevali non dividono il potere, nè

sottopongono il governo a un controllo politico, bensì lo

limitano attraverso il diritto 12 ; è loro estranea l'idea

del

potere illimitato, che

è

invece

moderna: non

è

compito del re ordinare la società, né egli ha poteri per

fare ciò, ma anzi "la società era paragonata al corpo

umano, dove ciascuno collaborava alla vita del tutto, in

base alla propria particolare funzione, che a ciascuna

parte assegnava diritti e doveri, in un ordine insieme

naturale e

portato

alla

trascendente, la cui

corruzione

e

alla

violazione avrebbe

morte

del

corpo

politico" 13 . L'essere è una lunga catena, che lega come

anelli tutti i gruppi e tutti i soggetti, da Dio al re e

fino all'ultimo dei sudditi. Ognuno ha il suo posto, in

12 Ibidem, p. 109; altro orientamento invece ravvisa la prima formulazione della teoria della divisione dei poteri in Mersilio da Padova (Defensor pacis, 1324): cfr. F. Modugno, Poteri (divisione dei), in Novissimo Digesto Italiano, XIII, Torino, 1968, p. 474.

13 Matteucci, op. ult. cit., p. 18.

11

quest'ordine: e

il

re

è

sovrano

in quanto

dice

la

giustizia, pronunzia giudizi giusti e secondo diritto;

egli stesso "è servo del diritto, da cui deriva la sua

autorità" 14 . Il re non è dunque in posizione di supremazia

assoluta: la

sua legittimazione

è

teocratica, non

autocratica, è perciò il suo potere è limitato da un

ordine che

lo

trascende; ma la sua legittimazione è,

almeno nei sistemi feudali, anche contrattuale: il re non

legifera senza il consenso dei feudatari, e perciò il

diritto feudale è un diritto "contrattuale" 15 .

Dal punto di vista delle forme di governo, i teorici

medioevali manifestano preferenza per la monarchia

temperata mediante alcuni dei concetti caratteristici

delle teorie del governo misto: così, S. Tommaso d'Aquino

parla di un "regimen commixtum" che è per lui l'optimum,

e delinea una forma di "commistione"

che consenta la

14 Ibidem, p. 16.

15 Sul diritto feudale "contrattuale" come aspetto del pensiero giuridico medioevale cfr. M. Dogliani, Introduzione al diritto costituzionale, Bologna, 1994, pp. 138 ss.

12

partecipazione e il consenso dell'intero popolo alla

legislazione 16 .

Dal punto di vista di una classificazione dei sistemi

di legittimazione delle decisioni politiche, potremmo

qualificare

lo

Stato

medioevale

come

"Stato

giurisdizionale", cioè come quello Stato in cui l'ultima

decisione spetta non

al

legislatore che pone norme

astratte ma al giudice che "decide direttamente nel nome

del

diritto e

della giustizia, senza che gli vengano

proposte da

parte di altri

poteri non giudiziali, ma

politici, normazioni relative a questa giustizia" 17 ; ciò

che è reso possibile dal fatto che diritto e giustizia

hanno

un

contenuto univoco, senza

essere soltanto

strumenti di interessi di potere ed economici e senza

posizione di norme da parte di organi a ciò deputati.

Correttamente,

Schmitt

ritiene

che

uno

Stato

giurisdizionale sia possibile in epoche di concezioni

giuridiche stabili, nelle quali "una giustizia separata

16 D'Entrèves, op.cit., p. 169.

17 C. Schmitt, Le categorie del 'politico', Bologna, 1973, p. 216.

13

dallo Stato, intesa come custode e garante del diritto

distinto dallo Stato, precedente e sopraordinato ad esso,

formulerà

le

decisioni

finali" 18 .

Non

è

difficile

rinvenire, in una definizione di questo tipo, proprio i

caratteri dello Stato, della giustizia e del diritto

dell'età di mezzo.

Si

tratta

di

una

concezione caratterizzata da

"arcaismo" e "staticità"? Di una visione nella quale il

diritto non è libera creazione degli uomini ma è anzi "il

limite imposto da una forza misteriosa e trascendente

all'esplicazione della loro volontà" 19 ? Si tratta di una

concezione inattuale e poco utile ai moderni?

In realtà,

è proprio

dall'humus della cultura

giuridico-politica del medioevo che emerse il principio

del rule of law, del governo limitato da un diritto che

non

è

soltanto, e neppure principalmente, volontà

sovrana, ma anzi è l'espressione dei diritti inviolabili

ed indiscutibili di ogni uomo e di ogni cittadino; e

l'idea di un diritto non disponibile, perché superiore al

18 Ibidem, p. 215.

19 D'Entrèves, op.cit., pp. 127-128.

14

legislatore, e contenutisticamente non indeterminato, ma

anzi connotato eticamente in quanto prodotto di

una

tradizione giuridico-politica, non anima soltanto la

visione anglosassone del diritto, ma è pure presente nel

costituzionalismo continentale, che fa della Costituzione

il

limite giuridico al potere legislativo,

limite

salvaguardato

-

e

questo

elemento

mancava

nella

concezione medioevale - da una giurisdizione che ha il

potere di annullare gli atti legislativi contrari alla

legge superiore 20 ; e la stessa Costituzione appare non più

soltanto rivolta ad organizzare lo Stato e i suoi poteri,

ma anche contiene elenchi aperti di diritti fondamentali

"riconosciuti" perché originari e non disponibili,

anteriori alla Costituzione medesima.

È questa un'altra via, diversa dalla "separazione"

dei poteri, ma forse più attuale e interessante per noi,

20 Quasi una anticipazione del moderno controllo di legittimità costituzionale può essere ravvisato, invece, nelle graphai paranomôn, azioni pubbliche che in Atene potevano essere intentate contro l'autore della proposta di una legge o di un decreto che fosse in contrasto con altre leggi, e anche contro la legge stessa (azioni dalle quali poteva derivare anche la condanna a morte!); cfr. Dogliani, op. cit., pp. 70 ss.

15

per la limitazione del potere; via che, per altro, non

necessariamente nega l'altra, ma ne rende necessaria la

revisione concettuale 21 : il centro della garanzia per la

libertà e i diritti del cittadino si sposta, per effetto

dell'intreccio tra governo limitato e divisione dei

poteri, dalla difficile separazione tra legislativo ed

esecutivo, alla valorizzazione del potere giudiziario,

che fa valere sul piano giuridico e contro il governo e

il legislatore i limiti della Costituzione, di cui è il

custode, e i diritti del cittadino, di cui è il garante.

Nei termini usati dai medioevali, è il giudice il fulcro

dell'equilibrio tra iurisdictio e gubernaculum 22 .

3.

classici

La separazione dei

poteri nel pensiero

dei

21 V. infra, cap. III, par. 4.1.-5.

22 Sulla incidenza del concetto di "governo limitato" nel moderno costituzionalismo e sui suoi rapporti con il principio di separazione dei poteri, cfr. N. Matteucci, Lo Stato moderno. Lessico e percorsi, Bologna, 1993, pp. 157-161 e, dello stesso autore, la voce "Costituzionalismo" in Dizionario di politica, cit.

16

La moderna teoria della separazione dei poteri nasce

come risposta

teorica

ad

un

problema, quello della

libertà politica, che il processo di concentrazione e di

monopolizzazione del potere nello Stato aveva reso più

acuto, in un periodo che coincide con la formazione dello

Stato liberale-borghese. Quella mostruosa macchina del

potere, che andava formandosi come un corpo artificiale,

la cui anima era la sovranità 23 , minacciava la libertà in

una misura e in un modo sin allora non sperimentati. E

poiché il titolare di questo potere sovrano sempre più

esteso nelle sue facoltà, e sempre più potente nei mezzi,

è pur sempre un uomo; ed essendo "esperienza eterna che

ogni uomo, il quale ha in mano il potere, è portato ad

abusarne, procedendo fino a quando non trova dei limiti" 24

- e ciò anche quando quell'uomo fosse il più virtuoso:

"la virtù stessa ha bisogno di limiti" 25 -; allora occorre

che il potere sia limitato a salvaguardia della libertà

23 Th. Hobbes, Leviatano, Bari, 1974, p. 3.

24 Ch. de S. de Montesquieu, Lo spirito delle leggi, Torino, 1965, p. 274.

25 Ibidem.

17

politica, cioè al fine di rendere minima l'interferenza

dei poteri pubblici nella sfera privata.

A

questo

scopo,

si

postula

una

divisione

dell'attività dei

soggetti

pubblici

in

tre settori

distinti: la creazione delle norme integra il potere

legislativo, la loro applicazione il potere esecutivo, la

soluzione di controversie il potere giudiziario. Per

essere efficace, la divisione del potere pubblico in

settori deve essere sia funzionale - e cioè, ognuno di

questi poteri sia esercitato mediante atti formalmente

distinti - che organizzativa - in quanto tali atti siano

compiuti da organi diversi e separati 26 .

Così si ottiene un duplice risultato:

1. il

potere

viene diviso

tra

più

soggetti

pubblici, cosicché nessuno abbia in sé tutto il potere;

2. il governo

coercitivo dei sudditi non

può

realizzarsi senza l'interferenza di più poteri, in modo

che

il

potere

freni

il

potere,

secondo

la

nota

espressione di Montesquieu: così, per esempio, una legge

26 Rebuffa, Costituzioni e costituzionalismi, Torino, 1990, p. 57.

18

penale non potrà essere applicata senza l'intervento di

un soggetto, il giudice, diverso da colui che l'ha posta.

Va anche detto che la teoria della separazione dei

poteri non è sempre utilizzata in chiave liberale, come è

in Locke

e

in

Montesquieu; anzi, un

teorico della

democrazia come Rousseau, la riprenderà svuotandola

dell'originaria funzione di argine del

potere per

utilizzarla come semplice tecnica di razionalizzazione

dell'esercizio di una sovranità unica ed indivisibile.

3.1. John Locke

Nel

"Secondo Trattato sul governo civile", Locke

affronta problemi filosofici - che cos'è il potere? e che

cos'è

la

società

politica? -

per dare risposta

ai

problemi di organizzazione costituzionale del suo tempo,

nel tentativo di fondare razionalmente il potere politico

e di

definirne i limiti

naturali. Egli rifiuta, in

polemica con Filmer, la fondazione tradizionale del

potere regio, derivato da Adamo; e cerca di eliminare

19

ogni confusione tra potere politico, potere paterno (del

padre sui figli) e potere dispotico (del signore sui suoi

schiavi) 27 .

Per intendere pienamente che cosa

sia

il potere

politico, Locke ipotizza un originario "stato di natura"

- e lo fa a titolo di esperimento logico, poiché non si

preoccupa punto di dimostrare che gli uomini abbiano

effettivamente vissuto una condizione "primitiva" di quel

tipo; e così è in quasi tutti i contrattualisti classici,

con l'eccezione, forse, del solo Rousseau. Nello stato di

natura, ognuno è sottoposto alla sola legge di natura, e

tutti si trovano in uno stato di libertà entro i limiti

di quella legge, che ad ognuno attribuisce un diritto

alla vita, alla libertà e ai beni procurati col proprio

lavoro.

Questa condizione ipotetica è anche "uno stato di

eguaglianza, in cui ogni potere e ogni giurisdizione è

reciproca, nessuno avendone più di un altro" 28 . Non ci

27 Matteucci, Organizzazione del potere e libertà, cit., p.

101.

28 J. Locke, Secondo trattato sul governo civile, Torino, 1982, p. 229.

20

sono organi giurisdizionali,

cui

sia demandata

la

giustizia, o esecutivi, cui sia demandata l'esecuzione

della legge, e dunque "ognuno ha il diritto di punire gli

offensori e rendersi esecutore della legge di natura" 29 .

Diversamente

da

Hobbes,

Locke

non ritiene

che

la

convivenza

in

questa

condizione

sia

assolutamente

impossibile;

di

certo,

però,

essa

è

carica

di

inconvenienti. In particolare, nello stato di natura

mancano tre fondamentali garanzie del diritto di ciascuno

ai

propri beni materiali e immateriali (Locke chiama

"proprietà" la vita, la libertà, gli averi):

1. una legge stabilita, fissa, conosciuta;

2. un giudice conosciuto ed imparziale;

3. un potere

esecuzione

Così

30 .

stando le

che

dia

alle sentenze

la dovuta

cose,

gli

uomini

si

trovano in

situazione

di

grande

incertezza;

e

perciò

essi

preferiscono rinunciare alla loro libertà di azione e al

diritto

di

punire stipulando

29 Ibidem, p.233.

30 Ibidem, pp. 318-320.

21

un

patto, col quale

si

uniscono in un corpo politico, in cui sono istituiti due

poteri,

il

legislativo

e

l'esecutivo,

sicuri

e

riconosciuti, i quali soltanto potranno esercitare quei

diritti che erano, in origine, di tutti gli uomini 31 .

In questo schema, i poteri dello Stato discendono

dalla delegazione che gli individui fanno dei propri

"diritti" di provvedere alla conservazione di sé e di

punire gli altri. Da questi diritti derivano il potere

legislativo, attribuito ad un Parlamento, e il potere

esecutivo, che è del monarca 32 . La divisione dei poteri

non è tripartita: il potere giudiziario è una branca, sia

pure organicamente distinta, della funzione di eseguire

le leggi 33 : tuttavia Locke insiste spesso sulla necessità

che il giudice sia indipendente ed imparziale.

Sono separati, oltre che tra loro distinti, questi

due poteri? Due

sono

le ragioni

per

le

quali Locke

ritiene opportuna questa separazione:

31 Ibidem, pp. 321-322.

32 Sebbene Re e Popolo possano sembrare, in Locke, come

legislativo il potere

posti

sullo

stesso

piano,

è

il

"supremo"; cfr. Jellinek, op. cit., p. 88.

33 Rebuffa, op. cit., pp. 60-61.

22

1.

è

bene

che

non siano

i

legislatori a dover

eseguire le loro stesse leggi, poiché in tal modo essi

potrebbero sottrarsi al dovere di obbedirle o piegarne

l'attuazione al proprio privato vantaggio;

2.

"

poiché

le leggi, che sono fatte una volta e

in breve tempo, hanno vigore costante

e duraturo,

e

richiedono una continua esecuzione e osservanza,

è

necessario che vi sia un potere sempre in funzione che

vigili all'esecuzione delle leggi, che son fatte, sì che

rimangano in vigore. E così il potere legislativo e il

potere esecutivo vengono spesso ad esser separati" 34 :

cioè,

poiché

le

leggi

devono essere

durature, il

legislatore opera ad intermittenza; l'esecutivo invece è

stabile e funziona sempre.

Spezzando

la

simmetria

dello

schema

duale

di

derivazione dei poteri dai diritti, Locke introduce poi

un terzo potere, discrezionale, che chiama "federativo"

quando sia esercitato nella sfera esterna, ed è quasi

sempre unito all'esecutivo, ma da quello si distingue

34 Locke, op. cit., pp. 337-338.

23

logicamente, trattandosi non del potere di eseguire

leggi, ma del potere di fare la guerra, di stipulare la

pace e di decidere nelle questioni che oggi diremmo di

"politica estera" 35 ; e chiama invece "prerogativa" quando

sia esercitato dal re nella sfera interna, ed è il potere

di

deliberare per

il

bene

pubblico

senza

o,

se

necessario, contro la legge stabilita 36 . Si tratta, a ben

vedere,

dello stesso potere: il gubernaculum di

abbiamo già detto 37 .

3.2. Montesquieu

cui

Nel famoso sesto capitolo del libro XI de "L'Esprit

de

lois",

Montesquieu

sembra,

in

un primo

momento,

riprendere la classica distinzione lockiana tra potere

legislativo, esecutivo e

federativo, là

dove

egli

distingue i tre tipi di potere, propri di ogni Stato: il

potere legislativo, il potere esecutivo esterno,

35 Ibidem, pp. 338-339.

36 Ibidem, pag. 351.

37 Matteucci, op. cit., p. 104.

24

il

potere

esecutivo

interno 38 .

Immediatamente,

però,

Montesquieu sembra dimenticarsi di questa classificazione

per introdurne un'altra, che distingue accanto ai poteri

legislativo ed esecutivo un autonomo potere giudiziario 39 .

Il

fine

di

queste classificazioni è, però, sempre il

medesimo: definire le condizioni, alle quali può darsi un

"governo moderato", cioè uno Stato in cui il potere non

possa essere esercitato in maniera

dispotica

e

sia

salvata la libertà politica, cioè "quella tranquillità di

spirito che proviene dalla convinzione, che ciascuno ha,

della propria sicurezza" 40 . E poiché il potere non può

essere arrestato se non da un altro potere, non resta che

dividere il

potere

stesso,

affinché

le

sue parti

si

impaccino e si ostacolino a vicenda. In altre parole, il

potere è inarrestabile soltanto se è unico ed unitario: e

tale esso è in ogni Stato dispotico.

38 Montesquieu, op. cit., p. 275.

39 "In base al primo di questi poteri, il principe o il magistrato fa delle leggi per sempre o per qualche tempo, e corregge o abroga quelle esistenti. In base al secondo, fa la pace o la guerra, invia o riceve delle ambascerie, stabilisce la sicurezza, previene le invasioni. In base al terzo, punisce i delitti o giudica le liti dei privati.", ibidem, p. 276.

40 Ibidem.

25

È temibile l'unione del potere legislativo col potere

esecutivo in un solo soggetto: perché questi poterebbe

fare leggi tiranniche ed eseguirle tirannicamente.

Neppure c'è libertà là dove il potere giudiziario sia

unito al legislativo o all'esecutivo; a maggior ragione,

quando i tre poteri siano riuniti nella stessa persona o

nello stesso "corpo", ovvero ceto sociale.

Guardando al modello inglese, Montesquieu unisce

questo suo principio, la separazione dei

poteri nel

governo moderato, ad una forma di governo misto; e così

attribuisce il potere legislativo a due assemblee: di

queste, una

rappresenta il ceto dei

nobili, - dunque

espressione del principio aristocratico - ed è titolare

della faculté de empêcher, ovvero del potere di arrestare

le deliberazioni dell'altra, che rappresenta il popolo, o

meglio il ceto dei borghesi, ed è titolare della faculté

de statuer, ovvero del potere di fare e modificare le

leggi; il potere esecutivo, invece, assegna al monarca,

perché un potere che richiede decisioni tempestive è

meglio esercitato

da

uno

che

26

da

molti;

il potere

giudiziario, infine, "è

in

un certo senso nullo"("en

quelque

façon

nulle") 41 .

Schmitt

osservazione, "che ha

qualcosa

di

dice,

di

misterioso" 42 ;

questa

e

in

effetti, sembra suscettibile di diverse interpretazioni:

essa

può

voler

dire che

il

potere giudiziario non è

legato ad un determinato ceto sociale, posto che la base

di reclutamento dei giudici è l'intera società: nella

costruzione

monteschiviana,

esso

è

esercitato

da

tribunali

costituiti

ad

hoc

in

determinati periodi

dell'anno, che rimangano in vita "soltanto per il periodo

che la necessità richiede" 43 ; o forse sta a significare

che

il giudice

ha da essere un potere politicamente

neutrale: in

quanto applica le leggi

generali a casi

particolari e concreti, senza distorsione del

loro

significato, egli non è portatore di decisioni politiche

originali, ma riflette e attua l'ordine politico-sociale

dato dal più elevato dei poteri, il legislativo 44 . A ben

41 Ibidem, p. 282.

42 C. Schmitt, Dottrina della costituzione, Milano, 1984, p.

247.

43 Montesquieu, op. cit., p. 278.

44 Cfr. Silvestri, Poteri dello Stato (divisione dei), in Enc. del dir., XXXIV, Milano, 1985, pp. 670-720.

27

vedere, le due letture non sono incompatibili: si può

pensare che proprio l'essere, i giudici, sganciati dalla

necessità di legittimazione politica - ciò che consente

di non legarli ad una determinata condizione sociale, in

questo sistema

in

cui

la

divisione dei

poteri si

riallaccia alla divisione dei ceti - rende possibile

l'applicazione neutrale e formale della legge: ciò che è,

non soltanto il modo per rendere il "terribile" potere

giudiziario "per così dire, invisibile e nullo" 45 , ma pure

costituisce un interesse irrinunciabile della borghesia,

che necessita di una giurisprudenza prevedibile sulla

base di leggi generali valide secondo il principio di

parità di trattamento, quale condizione per la sicurezza

giuridica del commercio e della produzione 46 .

Una lettura superficiale e di comodo, ma purtroppo

assai radicata, vuol fare di Montesquieu il teorico di

una separazione "rigida", in cui è perfetta e biunivoca

45 Montesquieu, op. cit., p. 278.

46 Cfr. Habermas, Riflessioni sul concetto di partecipazione politica, in Cultura e critica, trad. ital. Torino, 1980, pp. 8-9; e anche F. Neumann, Lo Stato democratico e lo Stato autoritario, trad. ital. Bologna, 1972, p. 265.

28

la corrispondenza tra organo e funzione, e in cui il

concerto tra i poteri sarebbe assicurato non da specifici

accorgimenti giuridici, bensì

da

una

sorta di

"mano

invisibile", nella quale il teorico francese riporrebbe

una fiducia assoluta. Questo tipo di interpretazione può

attirare per la sua semplicità e linearità; ma per queste

stesse ragioni deve far diffidare: Montesquieu non era

amante

dei modelli

astratti e

puri,

e

anzi

la

sua

intelligenza pragmatica lo portava a tener conto più

delle particolarità che delle generalità, e più della

varietà delle

realtà storiche che delle astrazioni

intellettualistiche: anche perciò egli dovette attirare

su di sé la polemica dei philosophes, nella seconda metà

del secolo XVIII 47 .

A ben vedere, Montesquieu non trascura di segnalare

alcuni espedienti i quali, in deroga alla separazione,

consentono l'interferenza reciproca e il coordinamento

spontaneo - cioè non regolato da un potere superiore -

fra i tre poteri.

47 Matteucci, op. cit., p. 180.

29

Schematicamente, vi sono accorgimenti in deroga alla

separazione tra legislativo ed esecutivo:

a) il potere

di convocazione delle assemblee

legislative, da parte dell'esecutivo;

b) la facoltà del potere esecutivo di arrestare

(di porre il veto) sulle iniziative del legislativo;

c) la facoltà del legislativo di controllare in

che modo le leggi sono state eseguite;

e vi sono deroghe alla separazione tra legislativo e

giudiziario:

a) i

ordinari,

rappresenta;

nobili siano giudicati non dai tribunali

ma

dall'assemblea

legislativa

che

li

b) il legislativo può moderare il rigore della

legge, quando la sua applicazione da parte del giudice

debba essere eccessivamente severa;

c) i più gravi reati, commessi in violazione dei

diritti pubblici del popolo, siano giudicati dalla camera

30

dei

nobili, e

popolo. 48

l'accusa sia svolta dalla camera

del

Non metterebbe conto di ricordare minuziosamente

queste

varie eccezioni

che

lo stesso

teorico della

separazione introduceva al principio, se non volessimo

dimostrare l'inadeguatezza di una versione "rigida", che

a Montesquieu di certo non può essere ricondotta 49 , ma che

sovente gli

viene attribuita per

farne più

facile

bersaglio polemico 50 ; e se non volessimo anche segnalare

come, in diversi modi, Montesquieu cerchi di limitare il

potere legislativo: e non solo dall'esterno, mediante le

interferenze e il potere di veto dell'esecutivo, ma anche

dividendolo internamente in

legittimazione.

due camere,

di diversa

In ciò, la teoria della separazione dei poteri appare

antitetica alle concezioni democratiche, nelle quali pure

il principio della separazione dei poteri avrebbe trovato

48 Montesquieu, op. cit., pp. 284-287.

49 Come riconosce anche Jellinek, op. cit., p. 171.

50 Sorprende che perfino un Jellinek (op. cit., pp. 168 e 171) abbia potuto accreditare - nonostante qualche vaga cautela verbale - una interpretazione di questo tipo.

31

applicazione: Montesquieu ha ben presente la preminenza

funzionale della legge rispetto all'esecutivo e

al

giudiziario, ma non mira a fare il Parlamento più forte

di quanto non sia già naturalmente; ed anzi cerca di

contenere la sua potenzialità sovversiva. La legge deve

essere stabile e il meno possibile mutevole: in questo

modo si riduce al minimo il pericolo del rivoluzionamento

dei diritti del cittadino sui propri beni 51 ; perciò, come

già in Locke, si suggerisce che il Parlamento funzioni in

maniera intermittente 52 ; la stessa funzione giudiziaria

non si riduce a "bouche de la loi": essa, anzi, è garante

dell'equilibrio e custode del "deposito delle leggi"; e

tanto

meglio svolge questa sua funzione, quanto

più

proceda in modo lento e formale. Ben lungi dal teorizzare

l'assolutismo della legge, e la corrispondente supremazia

del Parlamento, Montesquieu avanza "il programma della

moderna concezione liberale dello Stato: l'affermazione

51 Rebuffa, op. cit, pp. 63-64.

52 "Sarebbe inutile che il corpo legislativo fosse sempre riunito"; e: "bisogna dunque che sia il potere esecutivo a regolare il periodo e la durata di queste assemblee", Montesquieu, op. cit., pp.283 e 284-285.

32

cioè che non c'è garanzia del diritto, né quindi garanzia

del

cittadino,

dove

il potere

non sia

delimitato con

precisione nel suo esercizio, il che non può avvenire se

non con la suddivisione, coll'equilibrio e col reciproco

controllo delle funzioni in cui si specifica l'attività

dello Stato" 53 .

Montesquieu, insomma, non può essere accostato ai

teorici della democrazia; pur se alcune costituzioni

democratiche applicano i suoi suggerimenti di tecnica

costituzionale. Fatto è che la teoria monteschiviana non

si

riduce

a

un

modello di equilibrio giuridico-

costituzionale, perché

è

legata

a

filo doppio ad

una

certa concezione del "governo misto" 54 . E se è vero che

oggi

si

ritiene

che

la teoria

della separazione dei

poteri si possa applicare in una costituzione democratica

basata sulla sovranità del popolo, e possa dunque essere

logicamente e praticamente distinta da qualsiasi teoria

del governo misto, è anche vero che tale non era in

53 D'Entrèves, op. cit., pp. 175-176.

54 Cfr.

Cerri,

Giur.,cit., p. 3; e Modugno, op. cit., p. 476.

A.

Poteri

(divisione

33

dei),

in

Enc.

Montesquieu, il quale riteneva non potersi prescindere,

per il buon equilibrio della Costituzione da lui proposta

e perché il governo fosse effettivamente "temperato", da

un certo equilibrio delle classi sociali 55 : e di ciò non

possiamo non tener conto, come vedremo più avanti, nella

valutazione circa il

valore attuale della

teoria in

funzione del bilanciamento dei poteri e in funzione della

garanzia della libertà.

3.3. Jean-Jacques Rousseau

Rousseau rivolge i suoi strali polemici contro

i

teorici

del

potere

diviso,

riaffermando

il

dogma

dell'unità della sovranità e trattando come superstizione

ogni altra concezione 56 . "La sovranità è indivisibile",

non fa che ripetere; e sulla base di questi presupposti

55 Cfr. Neumann, Lo Stato

56 J.-J. Rousseau, Il contratto sociale, lb. II, cap. II, "I

ciarlatani

fanciullo, sotto gli occhi degli spettatori; poi gettando in aria le membra una dopo l'altra, fanno ricadere il fanciullo vivo e intero. Press'a poco tali sono i giochi di bussolotti

dei nostri

sociale

un

cit., pp.234-235.

,

del

Giappone, si dice,

tagliano in

pezzi

politici; dopo aver spezzettato il corpo riuniscono i pezzi non si sa come".

ne

34

teorici, la sua divisione dei poteri non potrebbe non

avere

funzione ed effetti

molto diversi

da quelli

rinvenuti

in Locke

e Montesquieu.

E

in

effetti, la

distinzione

tra

legislativo ed esecutivo è

da

lui

motivata mediante considerazioni tecniche di efficienza e

di specializzazione delle competenze: "Non è bene che

colui che fa le leggi dia loro esecuzione, né che il

popolo distragga la sua attenzione dalle considerazioni

generali per dedicarla a oggetti particolari" 57 ; la legge

consiste di atti generali, mentre il potere esecutivo

consiste in atti particolari: e poiché tali atti non sono

di competenza della legge, non sono neppure di competenza

del

sovrano

(il

popolo) 58 .

Non

c'è

la

funzione

costituzionale della salvaguardia della libertà, né c'è

ombra di quel sistema di controlli e ostacoli reciproci

tra

i

poteri costituzionali, che Montesquieu aveva

teorizzato. Tutta la concezione russoviana è estranea

all'idea dell'equilibrio; al contrario, è tutta centrata

sulla supremazia della

legge:

57 Ibidem, lb. III, cap. II.

58 Ibidem, lb. III, cap. I.

35

non

che

manchino ad

esecutivo e giudiziario ogni autonomia e indipendenza, ma

essi non possono allontanarsi dalla volontà generale,

espressa nelle leggi 59 .

D'altra parte, Anche Rousseau si pose il problema dei

limiti del

della sfera

potere: ma

non in funzione della garanzia

individuale, bensì affinché la volontà

effettiva del

sovrano sia

rispettata e non tradita;

perciò è necessario un controllo costante del popolo

sovrano sull'esercizio dei potere 60 : ciò che si produce

nella democrazia diretta e nel controllo popolare sulla

formazione della legge: "I deputati del popolo non sono

né possono essere i suoi rappresentanti; essi non sono

che i suoi commissari; non possono concluder nulla in via

definitiva. Ogni legge che il popolo in persona non abbia

ratificata è nulla, non è una legge" 61 . La problematica

non si pone soltanto nel rapporto tra il popolo e i suoi

rappresentanti nelle assemblee legislative, ma pure tra

il popolo e il governo: infatti, più lo Stato è grande e

59 Silvestri, cit.

60 Rebuffa, op. cit., p. 79.

61 Rousseau, op. cit., lb. III, cap. XV.

36

più

il governo

propria forza

deve esser forte, deve aumentare

la

repressiva per ricondurre le volontà

particolari alla volontà generale; in tal modo, aumentano

per i governanti anche tentazioni e mezzi per abusare del

potere, e dunque più il governo aumenta di forza, e più

deve averne il sovrano per contenere il governo 62 . Ciò che

conta è insomma

il rapporto,

la forza relativa delle

diverse parti dello Stato, e che il popolo sia sempre

abbastanza forte da pretendere e ottenere il rispetto

della volontà generale, o il governo abbastanza debole da

non poterla violare senza scontrarsi con la reazione

popolare.

4. L'esperienza costituzionale

4.1. Separazione dei poteri negli Stati Uniti e nel

rule of law

62 Ibidem, lb. III, cap. I.

37

La costituzione federale americana del 1787 recepisce

la tecnica della separazione: troviamo in essa un potere

legislativo,

diviso

in

due

camere,

separato

dal

Presidente, che è il titolare del potere esecutivo; il

Presidente non ha potere di iniziativa legislativa, ma

può apporre eccezioni alle leggi, che possono essere

rimosse solo con deliberazione a maggioranza qualificata

della camera, che vota il progetto; il Presidente non può

sciogliere le camere, e non riceve da queste la fiducia 63 .

Il

giudice

è

indipendente

ed

esercita

la

sua

giurisdizione nei confronti, oltre che dei privati, anche

dei poteri dello Stato, potendo dichiarare, sulla base di

una Costituzione rigida e superiore alla legge ordinaria,

la illegittimità costituzionale di atti del legislativo.

Questa funzione, essenziale affinché il limite della

Costituzione sia effettivo, è particolarmente propria

della Corte

Suprema,

organo di

vertice del potere

giudiziario. Per la verità, questo tipo di potere non è

espressamente affermato nella Costituzione, ma lo si

63 Schmitt, Dottrina della costituzione, cit., p. 247.

38

considera uno dei poteri impliciti che la Costituzione

assegna

alla

Corte;

e

l'importanza,

nella

storia

costituzionale americana, della giurisprudenza della

Corte Suprema in materia di conformità delle leggi alla

Costituzione, è troppo nota per dover essere ricordata 64 .

E pur manifestando, nella sua storia, indirizzi politici

diversi, ora più cauti e conservatori, ora più attivi e

progressivi, è

certo

che

quella giurisprudenza ha

modellato nel corso di secoli il volto dei diritti civili

e

delle libertà politiche dei cittadini degli Stati

Uniti.

Il giudiziario è un elemento di un complesso "sistema

di

interferenze e

controlli reciproci (checks

and

balances) tra i poteri" 65 , nel quale l'esecutivo nomina i

membri del giudiziario e pone il veto sui progetti di

legge;

il

legislativo

vaglia

le

nomine

proposte

64 Il potere di controllo sulla legittimità costituzionale delle leggi fu affermato dalla Corte (presidente Marshall) per la prima volta nel 1803, nel caso Marbury contro Madison; va anche ricordato che, già prima dell'approvazione della costituzione federale, un analogo potere fu esercitato dai tribunali statali sulle leggi dello Stato rispetto alla sua propria costituzione.

65 Rebuffa, op. cit., p. 68.

39

dall'esecutivo e può negare la ratifica ai suoi indirizzi

normativi; il giudiziario, poi, è solo apparentemente

dipendente, per

l'atto di nomina,

da legislativo ed

esecutivo: ma i giudici sono nominati a vita, e sono

perciò molto più stabili dei titolari elettivi degli

altri due poteri, e possono bloccare i loro atti col

dichiararli costituzionalmente nulli. Questo disegno di

organizzazione

costituzionale

è

volto

a

rendere

permanente un conflitto di interessi potenziale, che non

di rado diventa attuale, tra i poteri: così si garantisce

che l'equilibrio tra i poteri sia sempre instabile, ciò

che rende più difficile la concentrazione dei poteri

nelle

mani

di

un solo organo. In particolare, limiti

penetranti

sono

imposti

al

legislativo

(veto

del

Presidente,

controllo

di

legittimità

della

Corte,

determinazione

in

norme

costituzionali

dei

limiti

materiali, positivi

e

negativi, al

leggi) 66 ;

ma

anche l'esecutivo non

66 Ibidem, pp.68-75.

40

ha

contenuto delle

quel ruolo

di

assoluta preminenza, che un'osservazione superficiale

della vita politica americana potrebbe far ritenere.

Che

rapporto

vi

è

tra questa

dottrina di Montesquieu?

In

due

opere

classiche

del

costituzione e la

costituzionalismo

americano, la Defence di John Adams e il Federalist di

Hamilton, Jay e Madison, compaiono espliciti richiami a

quella dottrina ed è più volte affermato il principio

della separazione dei poteri; e non è dubbio che molti

accorgimenti

tecnici

siano

stati

appresi

proprio

dall'Esprit de lois. Ma è pure vero che il sistema di

organizzazione dei poteri, delineato dalla costituzione

federale, si discosta dal modello monteschiviano in

almeno due punti fondamentali.

Il primo, che abbiamo già menzionato, è il potere

giudiziario di controllo della legittimità costituzionale

degli atti legislativi, con l'istituzione di un organo

giudiziario,

la

Corte

Suprema, cui questo

tipo

di

controllo è particolarmente demandato: intuizione questa

non presente in Montesquieu, la cui dottrina non prevede

41

il limite costituzionale del potere legislativo. Poiché

introducono una Costituzione rigida e superiore alla

legge,

gli

Americani

possono

introdurre

questa

rivoluzionaria innovazione del moderno costituzionalismo,

che è il controllo di legittimità sulle leggi 67 .

Il

secondo punto,

è

una concezione democratica,

radicalmente incompatibile con ogni costituzione di

governo misto:

un

principio di mixed government

potrebbe rinvenirsi nella separazione tra esecutivo e

assemblee

legislative,

poiché

entrambi

ricevono

legittimazione dal popolo intero, titolare originario

della sovranità, che Presidente e Camere esercitano

soltanto per delega. Notevole è, poi, che il Presidente

partecipi, senza che ciò comporti confusione dei poteri,

anche del potere legislativo, in forma negativa. Senza

cessare di essere separato dall'esecutivo, il legislativo

risulta quindi diviso in tre organi, il Presidente e le

67 Matteucci, op. cit., pp. 164-173.

42

due camere legislative, tutti rappresentanti del medesimo

popolo sovrano 68 .

Per questi due caratteri - controllo di legittimità e

principio democratico -, il sistema americano può esser

definito come una democrazia costituzionale che fa uso

del bilanciamento dei poteri.

Il

sistema inglese

non separa

l'esecutivo dal

legislativo mediante un sistema presidenziale; cerca anzi

di

fonderli mediante un sistema di dipendenze reciproche:

il

Parlamento nomina l'esecutivo, ovvero

il

primo

ministro, e questi controlla il Parlamento, disponendo

del potere

di

scioglierlo in ogni momento. In questo

rapporto

di

doppia

dipendenza

sta

il

fulcro

dell'equilibrio costituzionale. Ma non si può comprendere

il significato del modello inglese di organizzazione dei

poteri, senza dar

conto del

rule of law: espressione

tradotta a volte come "governo della legge", a volte come

"regola

del

diritto".

Si

tratta

di

un'esperienza

prettamente anglosassone, che si fonda sulla common law,

68 M. Troper, Montesquieu e la separazione dei poteri negli Stati Uniti, in MSCG a. XX, n. 1, giugno 1990, pp. 83-85.

43

un

diritto che è forse riduttivo chiamare giudiziario, e

che

si

può

forse

definire come una "elaborazione

giudiziaria del diritto di natura e del diritto positivo,

di

ragione

e

di

legislazione,

di

storia

e

di

tradizioni" 69 ; un diritto di cui i giudici sono interpreti

e depositari e che nasce dalla tradizione britannica dei

diritti individuali. Il rule of law "esprime l'esistenza

di un meccanismo giudiziario per la tutela dei diritti

individuali" 70 . La tutela dei diritti non è un obiettivo

eventuale ed

ulteriore

dello

Stato,

ma

la

sua ragion

d'essere: e senza il giudice che sanziona i diritti, la

costituzione inglese non avrebbe effettività: la stessa

costituzione "non è la fonte dei diritti, ma la loro

conseguenza" 71 ,

è

la

generalizzazione

dei

diritti,

riconosciuti all'individuo dalle corti giudiziarie. In

questa

funzione

di

tutela dei

diritti,

il

potere

giudiziario esercita il controllo sull'esecutivo.

69 G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Torino, 1992, p. 26.

70 Rebuffa, op. cit., p. 107.

71 Ibidem, p. 108.

44

Perciò, più che un sistema di separazioni, il rule of

law è un sistema di limiti e controlli sul government,

inteso come fusione di esecutivo

e legislativo, resi

effettivi dalle Corti giudiziarie che conservano

e

sviluppano la tradizione del common law. Ciò si può dire

ancora oggi, pur se già dal secolo scorso la produzione

legislativa del Parlamento ha assunto un peso maggiore,

in Gran Bretagna: il common law non è stato soppiantato,

e anzi è ancora molto vitale 72 . Insomma, pur se si sono

attenuate le differenze rispetto alle costituzioni

dell'Europa continentale, l'esperienza inglese centrata

sulla tutela giudiziaria dei diritti è ancora oggi una

interessante alternativa costituzionale.

4.2. Rechtstaat e autolimitazione del potere statale

È dal tedesco Rechtstaat che deriva l'espressione

"Stato di diritto": nella tipologia delle forme di Stato

esso nasce in contrapposizione al Machtstaat, lo Stato

72 Zagrebelsky, op. cit., p. 28.

45

assoluto

del

XVII

secolo,

e

al

Polizeistaat,

l'Assolutismo illuminato del XVIII 73 . Nel Rechtstaat, la

legislazione è,

fra

le

tre

funzioni materiali dello

Stato 74 , la principale, tanto che finisce per dominare,

almeno in teoria, anche quella funzione amministrativa,

che ha occupato la posizione centrale nei periodi storici

in cui la legislazione era sconosciuta o intermittente 75 .

Proprio per lo sviluppo della legislazione, "una parte

assai notevole dell'amministrazione si assoggetta in

maniera progressiva alla legislazione" 76 , e perciò si

definisce Stato normale o Stato di diritto "quello in cui

dominano le leggi, e quindi in esso amministrazione e

giurisdizione si svolgono in conformità di regole di

diritto" 77 . Il principio fondamentale del Rechtstaat è

questo,

che

il

suo

potere è

limitato solo dalle sue

leggi: e già da questa definizione emerge il carattere

formale di questo limite. Mediante le sue leggi, lo Stato

73 Ibidem, p. 20.

74 Sul concetto, v. infra, cap. II, par. 4.

75 Jellinek, op. cit., pp. 173-174.

76 Ibidem, p. 174.

77 Ibidem.

46

non obbliga soltanto i sudditi ma anche si aotoobbliga,

in quanto vincolando per legge i propri organi, vincola

se stesso. La legge stessa ha un carattere formale: è la

volontà positiva del legislatore; financo la costituzione

non si differenzia significativamente da questo concetto

formale di diritto. Eliminato dal concetto di "diritto"

ogni riferimento valutativo o contenutistico, ogni Stato,

in quanto è un ordinamento giuridico, è per definizione

uno "Stato di diritto" 78 .

Non è invece caratteristica del Rechtstaat l'unicità

della giurisdizione, e cioè

l'esistenza di un unico

giudice

competente in

via esclusiva

tanto

per

le

controversie tra privati quanto per le controversie tra

cittadini e Stato. Al contrario, un sistema di questo

tipo,

in

Europa, è

anglosassoni e

di

stato proprio soltanto dei paesi

pochi

altri;

mentre

in

Italia

l'abolizione dei giudici speciali amministrativi nel

1865,

lungi dal

rafforzare la tutela dei privati nei

confronti dell'amministrazione, la indeboliva, essendo la

78 Cfr. D'Entrèves, op. cit., p. 210.

47

competenza del giudice ordinario limitata ai diritti

soggettivi

perfetti

e

non

estesa

agli

interessi

legittimi,

che

restavano

così

esclusi

da

tutela

giurisdizionale. E solo verso la fine del secolo scorso,

il nostro paese si adeguò al sistema di giurisdizione

duplice, che era stato perfezionato in Francia 79 e si

stava sviluppando in Germania.

Potrebbe apparire sorprendente tale duplicità di

giurisdizione, in un sistema caratterizzato dall'unicità

della legge - unica e unitaria perché una sola ne è la

fonte di produzione - che logicamente richiede unità di

giurisdizione. E in effetti il fenomeno assume quasi il

valore

di

indizio di

una realtà

altrimenti non bene

evidente:

e

cioè del

fatto che, sotto

la scorza

del

principio

di

legalità,

si

nasconde

una

ben

più

sostanziale e corposa supremazia dell'amministrazione, o

meglio del potere che la controlla, l'esecutivo. Lo Stato

e i suoi funzionari sono titolari di un vero e proprio

diritto speciale, di una somma di prerogative e privilegi

79 P. Virga, Diritto amministrativo, vol. 2°, pp. 168-169 e

173-174.

48

di cui si avvalgono nei confronti dei privati 80 ; tanto

speciale è

questo diritto, da

rendere opportuna la

sottrazione dei funzionari e dell'amministrazione al

giudice

ordinario,

per

devolvere

al

giudice

amministrativo la competenza per le controversie tra

cittadini e amministrazione. Si noti che il principio di

separazione dei poteri è così formalmente rispettato: il

giudice ordinario non può avere ingerenza nell'attività

dell'amministrazione; e in molti casi non era consentito

neppure il sindacato del giudice amministrativo, che

doveva

arrestarsi

"irresponsabilità

di

fronte

amministrativa",

al

che

principio

di

la

stessa

giurisprudenza contribuiva ad avallare.

Insomma, lo "Stato di diritto" non può garantire un

efficace limite

abbiamo visto, né

al

potere: né dell'esecutivo, come

del legislativo, la cui

funzione è

esaltata al massimo 81 . In esso, un concetto formale di

80 Rebuffa, op. cit., p. 100.

81 Di diverso avviso è F. A. Hayek, che giudica interessante la creazione di un giudice amministrativo per contenere il potere dell'amministrazione, perchè da questa, e non dal

legislativo, provengono i maggiori pericoli per la libertà (La

appare

superata: la tendenza attuale è verso una forma di

49

società libera, Firenze,

1969);

questa

tesi

ci

sovranità serve a giustificazione dell'onnipotenza del

legislatore, ma paradossalmente funziona quale copertura

dell'irresponsabilità amministrativa. Nel Rechtstaat, il

diritto è

solo

il

modo

in

cui

il

potere statale si

esercita: leggi generali e astratte vincolano l'attività

dell'amministrazione. Nulla più di questo. Ma se così è,

allora il diritto non è in grado di contenere la forza

statale

ed

è

una

mera

tecnica del

potere: ciò

che

consentì ai giuristi dei regimi totalitari del nostro

secolo di rivendicare la continuità con le istituzioni e

i princìpi dello "Stato di diritto" 82 .

4.3. Separazione dei poteri nel sistema parlamentare

Secondo Mirkine-Guetzévitch, il problema centrale di

tutte

le costituzioni

è

il

problema dei rapporti tra

assimilazione del giudizio amministrativo alle forme del giudizio ordinario di cognizione, con l'attribuzione al giudice amministrativo della competenza a conoscere di diritti soggettivi perfetti e di poteri di condanna non limitati alla dichiarazione di illegittimità dell'atto.

82 Zagrebelsky, op. cit., pp. 22-23.

50

legislativo ed esecutivo 83 : ed era affermazione tratta non

da postulati teorici, ma dall'osservazione della realtà

costituzionale del parlamentarismo europeo tra le due

guerre. Ma che cos'è il parlamentarismo? "L'essenza del

parlamentarismo

moderno

consiste

nell'applicazione

politica

del

principio

maggioritario

e

nella

sua

traduzione in termini di governo. Il popolo vota, gli

eletti si riuniscono, nominano e formano un governo; in

tal modo il popolo elegge - tramite l'assemblea - il suo

governo" 84 . Nominalmente, è un regime caratterizzato dalla

supremazia del Parlamento, al quale compete il potere di

fare le leggi e dal quale pure dipende il governo, cui dà

e

toglie la

fiducia.

È

nel Parlamento,

e

nella

sua

facoltà di emanare leggi, che si manifesta e si realizza

la sovranità. Per

uno dei più importanti teorici

del

sistema parlamentare, Carré de Malberg, il Parlamento è

il

sovrano

reale;

in

rapporto al

quale,

gli altri

cosiddetti "poteri" non sono che "funzioni" o "autorità"

83 B. Mirkine-Guetzévitch, Le costituzioni europee, Milano, 1954, p.17.

84 Ibidem, p. 18.

51

subordinate 85 . Ciò perché il Parlamento esprime la volontà

generale della nazione; meglio, esso non la rappresenta,

poiché non preesiste a lui, bensì la forma, essendo i

rappresentanti del popolo, nel Parlamento, l'organo di

formazione

di

questa

volontà,

attraverso di loro. 86

che

nasce

soltanto

La legge è dunque la volontà del popolo, o della

nazione; il Parlamento è l'organo in cui questa volontà

si

forma.

Ma

dire

"volontà del popolo"

è

"volontà della maggioranza in un momento

come dire

dato".

Il

concetto di legge che ne risulta è del tutto formale e

acontenutistico: purché emanata secondo certe procedure

da

un

certo organo, qualsiasi volontà può diventare

contenuto di una

legge. Dunque,

solo una illimitata

fiducia nelle procedure e nell'istituto del Parlamento

possono rendere sopportabile questo concetto "formale" di

legge. E tale fiducia è ben riposta soltanto se si dà,

85 Cfr. P. Giordano, Carré de Malberg: un "contributo" alla teoria della sovranità, in MSCG a. XIX, n. 2, dicembre 1989, p. 447.

86 Ibidem.

52

nel popolo, un tasso di omogeneità sociale tanto elevato,

da garantire:

1.

che

ciò

che

la

maggioranza vuole,

non

è

la

sopraffazione della minoranza, perché l'una e l'altra

vogliono, sostanzialmente, la stessa cosa;

2. l'eguale chance di tutte le opinioni e di tutti

i movimenti di diventare maggioranza 87 .

Ma, dicevamo al principio, la maggioranza del popolo

non elegge solo una maggioranza in Parlamento; attraverso

questa, elegge il suo esecutivo.

E sarebbe

del tutto

illusorio rappresentarci l'esecutivo come Rousseau lo

voleva, cioè come mero esecutore delle leggi, come corpo

intermedio tra sudditi e

sovrano; "in una democrazia

parlamentare, governare non significa soltanto 'eseguire'

o applicare le leggi; governare significa dare impulso

alla vita pubblica, prendere delle iniziative, preparare

le leggi, nominare, revocare, punire, agire. Soprattutto

87 Schmitt, Le categorie del 'politico', cit., pp. 231-236. Il politologo tedesco osserva acutamente che, senza omogeneità sociale, non si dà neppure la possibilità di distinguere maggioranza e minoranza, "poiché solo tra ciò che è omogeneo si possono ragionevolmente fare delle somme".

53

agire" 88 . L'esecutivo è "l'anima della legislazione",

perché ha il potere di iniziativa legislativa (specie in

materia

finanziaria) e

perché legifera esso stesso

mediante

decreti-legge

e

mediante

la

delegazione

legislativa

del

Parlamento.

In

questa

continua

compenetrazione

e

interdipendenza

degli

organi

costituzionali, il principio di separazione dei poteri,

per quanto riguarda esecutivo e legislativo, più che

"attenuarsi" diventa una semplice finzione giuridica.

Per di più, il governo è ora soltanto il vertice di

una

più

complessa,

e

ben

altrimenti

stabile,

organizzazione burocratica, che riesce a coprire con le

sue maglie ogni aspetto della vita sociale ed economica:

ciò che fece dire a Weber che "in uno Stato moderno il

potere

reale, che

non

si

esercita né nei discorsi

parlamentari né nelle enunciazioni dei sovrani,

ma

nell'uso

quotidiano

dell'amministrazione,

è

necessariamente e inevitabilmente nelle mani della

88 Mirkine-Guetzévitch, op. cit., p. 19.

54

burocrazia" 89 . Il dominio della burocrazia finisce per

paralizzare anche il mediatore tra popolo e potere, cioè

il Parlamento, che

diventa il luogo della sovranità

nominale, nel quale però non si decide nulla e non si

riesce neppure a controllare il Governo 90 . Col che, la

separazione

dei

poteri,

con

cui

si

voleva fondare

l'onnipotenza del Parlamento, diventa il fondamento del

potere della burocrazia.

4.4. Separazione dei poteri nello Stato sociale

La trasformazione dello Stato liberale di diritto in

Stato sociale non passa attraverso mutamenti appariscenti

nell'organizzazione

dei

poteri;

in

apparenza

le

89 M. Weber, Parlamento e Governo nel nuovo ordinamento della Germania, Torino, 1982, p. 80.

90 Ralf Dahrendorf trova anche più calzante l'esempio del parlamento europeo degli anni Settanta e Ottanta; il Parlamento diventa una "palla di cera" in cui spinte corporative e vocazione burocratica concorrono a rendere impossibile la decisione politica; e "Una tale burocratizzazione dei parlamenti rappresenta un problema serio dappertutto. Essa tende ad allontanare quelli che sono all'esterno, 'il popolo', dalle proprie istituzioni politiche e a dare origine a un nuovo insieme di movimenti sociali che si trovano ben presto a dover affrontare lo stesso insieme di problemi"(Il conflitto sociale nella modernità, Roma-Bari, 1989, p. 69.)

55

istituzioni dell'età liberale sono conservate, ma la

posizione di nuovi fini dello Stato ne muta sign

ificativamente

i

rapporti.

Da

semplice

tutore

dell'ordine e del diritto, lo Stato si assume tre tipi di

compiti nuovi 91 :

1.

proteggere, promuovere e compensare i gruppi

economici più deboli;

2.

introdurre

programmaticamente

certe

modificazioni della struttura sociale;

3.

garantire servizi di pubblica utilità.

L'attuazione sistematica di questi fini, comporta una

certa fusione tra Stato e società: con i suoi giganteschi

apparati amministrativi lo Stato permea e condiziona

tutta

la

vita

sociale

ed

economica 92 ;

di

fronte ad

apparati burocratici così complessi e vasti, l'individuo

isolato non ha possibilità di imporsi; l'hanno invece

quei grandi organismi associativi, quali i sindacati, i

91 J. Habermas, Riflessioni sul concetto di partecipazione politica, in Cultura e critica, cit., p. 13.

92 Effettivamente, il venir meno della divisione tra Stato e società civile sembra essere la ragione principale di crisi del modello liberale classico di divisione dei poteri; cfr. G. Bognetti, La divisione dei poteri - Saggio di diritto comparato, Milano, 1994, pp. 55-58.

56

partiti

politici

e

altre

associazioni,

che

sono

altrettante tecnostrutture, burocratiche e gerarchiche,

che penetrando e condizionando gli apparati istituzionali

e amministrativi, si trasformano in Stato. In un sistema

di questo tipo, l'amministrazione tende ad una sorta di

autonomia, per la quale finisce per obbedire solo alle

proprie

esigenze

e

per sottrarsi

al

controllo del

Parlamento e alla subordinazione alla legge; d'altra

parte gli stessi partiti si rendono autonomi rispetto al

Parlamento e rispetto agli elettori: "i partiti non sono

più strumento di delega della volontà popolare

;

sono

diventati strumenti per la formazione, in prima istanza,

della volontà popolare" 93 .

Avvengono così due serie di trasformazioni: da un

lato,

si

dissolvono i confini

tra

legislativo ed

esecutivo, per esempio nelle forme della delegificazione,

che dà libero corso all'amministrazione in certe materie,

o nelle forme delle leggi-provvedimento, cioè con una

diretta assunzione di funzioni amministrative da parte

93 Habermas, op. ult. cit., p. 22.

57

del Parlamento. L'applicazione della legge, poi, è sempre

meno orientata dal valore della certezza, e sempre più

condizionata dal valore della giustizia e dalle tecniche

operative dell'amministrazione. La legislazione si fa

slegata,

occasionale,

politica 94 .

Lo

giudiziario

è investito

e

si investe

sostanzialmente

amministrative,

specie

stesso

potere

di decisioni

quando

fa

applicazione di

leggi

che

non

hanno carattere di

generalità;

mentre

anche

in

materia

economica,

previdenziale, di diritti alla salute e

"sociali" la

Corte costituzionale esercita una parallela legislazione.

Ma non solo sul piano giuridico-costituzionale (delle

consuetudini e delle prassi costituzionali) si ha una

effettiva fusione di poteri, ma anche sul piano sociale,

attraverso la

funzione unificante che

le maggiori

associazioni - i partiti, i sindacati dei lavoratori, le

associazioni degli industriali, le lobbies - svolgono su

esecutivo, legislativo e in parte anche giudiziario

mediante

il

"sistema

di

patronage

politico

94 Matteucci, Lo stato moderno, cit., p. 37.

58

sull'assunzione di funzionari" 95 e mediante il controllo

sull'opinione pubblica e sui mezzi di comunicazione di

massa.

Le minacce per la libertà dell'individuo nello Stato

sociale provengono dunque da una duplice fonte:

1. lo Stato sociale è uno Stato paternalistico

che, con l'obiettivo di assicurare a tutti il benessere,

si dà carico di definire le condizioni e lo stile di una

vita felice: "lo Stato non solo vuole facilitare agli

individui il raggiungimento di certi livelli di vita, ma,

per far sì che tutti li raggiungano, deve privare gli

individui di ogni scelta" 96 ;

2. l'individuo non ha garanzie rispetto ad

un

potere pubblico essenzialmente unitario, neppure nelle

grandi associazioni d'interessi, poiché nella logica

quantitativa e burocratica di queste "società-Stato" egli

può essere oppresso allo stesso modo in cui lo è di

fronte all'insondabile "Stato-società".

95 Habermas, ibidem., p. 32.

96 Hayek, op cit., p. 295.

59

II.

MODELLI TEORICI DI DIVISIONE DEI POTERI

1.

Significato

e

funzione

dei

modelli

di

organizzazione dei poteri dello Stato

La seguente esposizione di alcuni modelli teorici di

organizzazione

dei

poteri

non

pretende

di

essere

esaustiva dell'argomento, né vuole offrire una panoramica

degli esperimenti costituzionali o delle posizioni

espresse in materia dalla dottrina: un lavoro di questo

tipo non solo non interessa ai fini della presente tesi,

ma

avrebbe richiesto una ben più ampia e documentata

trattazione.

Lo scopo è invece quello di raccogliere, attorno ad

alcune

coppie

di concetti-chiave -

governo misto

e

sovranità unitaria;

funzione

e

soggetto; olismo

e

60

pluralismo sociale -

dei modelli di riferimento

che

illustrino le contraddittorie interpretazioni che del

medesimo principio possono darsi, quando si assumano

certe premesse circa la sede e le funzioni del potere, o

quando si assumano, consapevolmente o no, certe finalità

del complesso Stato-società.

Nel paragrafo 2. cercheremo di definire i limiti e le

condizioni

di