CAPITOLO PRIMO L' ATTO INTRODUTTIVO 1.- Le forme dell'atto introduttivo: citazione e ricorso 2.

- i requisiti di contenuto-forma dell'atto introduttivo 3.- i vizi dell'atto introduttivo 4.- il coordinamento tra l'art. 164 e l'art. 294 5.- la costituzione dell'attore 6.- la costituzione del convenuto 7.- La mancata costituzione delle parti

LATTO INTRODUTTIVO 1. Le forme dell'atto introduttivo: citazione e ricorso Secondo quanto previsto dall'art. 99 ( Principio della domanda ) : chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente". Questo principio esprimere il divieto di iniziativa processuale d'ufficio, infatti mira a garantire la terziet del giudice di fr onte alla controversia ed una conseguenza del riconoscimento in capo un soggetto di un diritto disponibile garantito e tutelato dall'ordinamento. Quindi, perch una controversia sia portata dinanzi ad un giudice, necessario che qualcuno prenda il iniziativa , e i modi attraverso i quali il processo pu essere introdotto sono essenzialmente 2: con un atto di parte che assume la forma dellatto di citazione o del ricorso: RICORSO : latto introduttivo con cui la parte si rivolge direttamente al giudice esponendogli i termini della questione; sar poi il giudice che, nel rispetto del principio del contraddittorio e non potendo di norma decidere inaudita altera parte, fisser ludienza e provveder a far s che il ricorso con il suo successivo provvedimento di fissazione delludienza sia portato a conoscenza dellaltra parte. Si ritiene che dal giorno in cui viene DEPOSITATO IL RICORSO, nella cancelleria del giudice competente, si avr litispendenza Il modo del ricorso coerente con lidea che vede il giudice dominus del processo, cui spetti cadenzarne i tempi e gli sviluppi L ATTO DI CITAZIONE : l'atto con cui la parte ( lattore ) si rivolge direttamente alla parte avversa, cio il convenuto, invitandolo a comparire davanti al giudice in un luogo e in una data determinati per discutere della causa oppure invitandolo ad instaurare un contraddittorio preliminare alla successiva udienza di discussione davanti al giudice. Tale atto di iniziativa contiene non solo lesposizione della pretesa (editio actionis) ma anche la chiamata (vocatio in ius)del convenuto che deve comparire nelludienza fissata dallattore. L'atto di citazione viene quindi notificato al convenuto tramite ufficiale giudiziario e poi depositato presso la cancelleria del giudice competente. Nel momento in cui avviene la notificazione dellatto di citazione al convenuto si verifica la litis pendenza,ossia il processo ha inizio. La forma della citazione assegna al giudice una funzione neutrale. La riforma del codice di pc. del 1990 ha lasciato in vita entrambe le forme previste dallordinamento per latto introduttivo del giudizio: - iniziano infatti su ricorso le controversie di lavoro e tutte quelle a cui tale rito esteso,con atto di citazione le altre cause prevista una sorta di coesistenza tra i due sistemi: la domanda si propone normalmente con citazione, ma qualora lattore si presenti davanti al giudice per proporre domanda verbalmente (possibilit prevista dal 316 cpc), il giudice far redigere un processo verbale che sar notificato al convenuto a cura dellattore con citazione a comparire a udienza fissa . Malgrado il contrario avviso della dottrina, la quale ritiene che la data dell'udienza stabilita dall attore e che la lite cominci a pendere con la notificazione della domanda, VERDE ritiene che la fissazione della data spetti al giudice e che la lite debba considerarsi pendente anche prima della notificazione. Il decreto legislativo n.5/2003,sulle controversie societarie, ha previsto una ulteriore variante : latto introduttivo continua ad essere la citazione con invito al convenuto di rispondere con comparsa di risposta entro 60 giorni dalla notifica della citazione e con onere di costituzione entro 10 giorni dalla scadenza dei 60 giorni. Tuttavia la costituzione delle due parti avviene nellufficio giudiziario e nn davanti al giudice perch tutta la fase preliminare si svolge tra le parti e i difensori, il giudice viene designato in un
DAVANTI AL GIUDICE DI PACE

momento successivo e cio dopo che una delle due parti,ritenuta esaurita la fase preliminare,abbia presentato listanza di fissazione delludienza di trattazione. 2. - i requisiti di contenuto-forma dell'atto introduttivo Bench il legislatore proclami il principio della libert delle forme ( art. 121: gli atti del processo per i quali la legge richiede una forma determinata, possono essere compiuti delle forme pi idonee a raggiungimento dello scopo), poi molto attento nello stabilire come devono essere compiuti gli atti di parte, e non lascia nulla o quasi nulla al caso. Latto di citazione deve necessariamente essere cristallizzato in un documento redatto in due copie,sottoscritto dal difensore a meno che la parte non stia in giudizio personalmente. Affinch il documento, che costituisce la forma della domanda giudiziale, possa essere ritenuto idoneo a instaurare validamente il processo,deve presentare un contenuto minimo prefissato dal legislatore, in mancanza di quali il legislatore stesso ritiene che la domanda non compiutamente esposta e, quindi, non idonea a porre il convenuto in condizioni di esercitare utilmente il diritto di difesa e il giudice in condizione di guidare con la necessaria consapevolezza il dibattito processuale. Tale contenuto necessario , si parla di CONTENUTO-FORMA, si compone di una serie di enunciati, che sono elencati dallart 163 cpc. per latto di citazione e dallart 414 per il ricorso. Con l atto introduttivo la parte attrice, si rivolge al giudice per chiedere un provvedimento di giustizia contro la parte convenuta, sono quindi da individuare: 1. SOGGETTI : - INDICAZIONE DEL GIUDICE : a cui la domanda proposta - INDIVIDUAZIONE DELLE PARTI : nome, cognome, residenza e codice fiscale dell attore nome, cognome, codice fiscale, domicilio o residenza del convenuto - INDIVIDUAZIONE DELLE PERSONE CHE LI RAPPRESENTANO O LI ASSISTONO 2. PETITUM ( oggetto della domanda ) Ricordiamo che dottrina e giurisprudenza distinguono il PETITUM MEDIATO, cio nella concreta utilit che la parte intende conseguire (il bene della vita) e il PETITUM IMMEDIATO cio il provvedimento di giustizia richiesto al giudice che strumentale rispetto a tale perseguimento. N.B : Veramente indispensabile in realt solo l'indicazione dei pentitum mediato. 3. CAUSA PETENDI ( titolo ) Ricordiamo che essa consiste nella ragione per cui si ritiene di vantare una determinata pretesa e di ottenere un determinato provvedimento. In questo caso dobbiamo distinguere tra: - DIRITTI AUTODETERMINATI , cio diritti che non possono coesistere pi d'una volta identici tra le stesse parti ( es. diritti assoluti, reali di godimento ) DIRITTI ETERODETERMINATI , cio diritti che possono coesistere con altre pretese contemporanee ed omogenee nei confronti di uno stesso soggetto, (es se assumo di essere creditore di Caio per una determinata somma di denaro,nulla esclude che nello stesso tempo possa vantare nei suoi riguardi altri crediti). Secondo VERDE per le domande autodeterminate sufficiente la qualificazione giuridica della pretesa, al contrario le domande eterodeterminate devono contenere un compiuto riferimento al fatto generatore del diritto, perch di solito una variazione di questo fatto porta anche ad una variazione del diritto Il riferimento allepisodio di vita che ha causato il processo rilevante solo nel secondo caso ( diritti eterodeterminati ), perch nel primo caso ( diritti autodeterminati ) il riferimento avr rilievo nel processo non tanto per individuare la pretesa, ma per determinare i temi probatori che saranno introdotti e rispetto ai quali il convenuto dovr difendersi (una cosa difendersi quando 3

lattore dice di aver acquistato da un terzo,altro difendersi quando egli assuma di aver posseduto un tempo necessario allusucapione) . Nel secondo caso, senza la precisa individuazione dellepisodio di vita che ha dato origine alla pretesa eterodeterminata, questultima non neppure individuabile e comporta la nullit dellatto introduttivo tale che se non sanata, il giudice dovr dichiarare che la domanda non pu essere accolta per ragioni processuali. Al contrario, la mancata specificazione dei motivi di diritto e di fatto che sono alla base di una pretesa autodeterminata, non sono necessari per l individuazione della pretesa stessa; ci quindi non comporta la nullit dellatto introduttivo, il quale potr essere emendato anche successivamente. Intorno a questi elementi (giudice parti petitum causa petendi) vi sono poi ulteriori elementi: 4. LA SOTTOSCRIZIONE E lelemento strutturale essenziale, in mancanza del quale latto introduttivo,costruito alla stregua di scrittura privata, si ha per non formato ai sensi dell'art. 2701 c.c. ( Il documento formato da ufficiale pubblico incompetente o incapace ovvero senza l'osservanza delle formalit prescritte, se stato sottoscritto dalle parti, ha la stessa efficacia probatoria della scrittura privata) 5. LINDICAZIONE DEI MEZZI DI PROVA E I DOCUMENTI DEI QUALI LATTORE INTENDE AVVALERSI Si ritiene per che la mancata indicazione dei mezzi probatori, non incide sulla validit dell'atto introduttivo, ma che possa essere al pi una causa di decadenza ( quindi se l'attore non indica dell'atto di citazioni mezzi probatori, di fatto egli avr altre occasioni nel corso del processo per farlo, senza che ci costituisca una preclusione istruttoria ). 6. L INSERIMENTO SE NECESSARIA LA RAPPRESENTANZA TECNICA: linserimento del nome , cognome del procuratore con lindicazione della procura qualora sia stata gi rilasciata. Specifici della citazione sono poi: - LINDICAZIONE DEL GIORNO DELLA UDIENZA DI COMPARIZIONE - LINVITO RIVILTO AL CONVENUTO DI COSTITUIRSI con l'avvertimento che la mancata costituzione nei termini di cui all'art. 166 ( almeno 20 gg. prima dell'udienza di comparizione di trattazione fissata dell'atto di citazione, o almeno 10 gg. prima del caso di abbreviazione ) implica le decadenza di cui all'art. 167 ( riguarda la possibilit di proporre eventuali 1) domande riconvenzionali 2) eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio 3) la possibilit di chiamare il terzo in causa ). TERMINE A COMPARIRE Il legislatore stabilisce che tra il giorno della notifica dellatto introduttivo e quello della udienza di prima comparizione deve intercorrere uno spazio temporale sufficiente per garantire al convenuto una adeguata difesa. Questo termine stato unificato nell'art. 163-bis nella misura minima di 90 gg se il luogo della notificazione in Italia ( mentre prima era 60 gg. ) e di 150 giorni se allestero,( mentre prima era 120gg. ) salva la possibilit di abbreviazioni dei termini fino alla met, da parte del capo dellufficio giudiziario in presenza di particolari ragioni di urgenza. LA NOTIFICAZIONE L atto introduttivo deve essere portato a conoscenza dell'altra parte, e ci avviene mediante un procedimento di notificazione che affidato all'ufficiale giudiziario. 4

Nel caso della citazione quest'ultimo dovr constatare che la copia predisposta dalla parte conforme all'originale; nel caso del ricorso l'attore dovr farsi rilasciare dall'ufficio le copie conformi necessarie.

3.- I vizi dell atto introduttivo Nel campo del diritto sostanziale, la FORMA degli atti individuata in funzione della loro struttura, cosicch quando la forma prescritta come indispensabile, il suo difetto si traduce in una insanabile NULLITA. Nel campo del processo il legislatore, invece, accanto ai requisiti di forma, prevede i requisiti di CONTENUTO-FORMA, individuati in funzione dello scopo dellatto: ne consegue che a norma dellart 156 terzo comma, la nullit non pu mai essere pronunciata se latto ha raggiunto il suo scopo. Prendiamo in considerazione latto di citazione per cui la legge prevede la forma scritta, di cui elemento essenziale la sottoscrizione, il difetto delluna o dellaltra, determinando una incompletezza strutturale dellatto, lo rende insanabilmente nullo. Pi complesso il discorso relativo ai requisiti di contenuto-forma, cio quelli disposti in relazione alla funzione o scopo dell'atto, un mio loro difetto non si traduce necessariamente nella nullit dell'atto. Per capire questo bisogna analizzare l'art. 156 c.p.c.. ART. 156 1 comma: propone tre principi:
PRINCIPIO DELLA TASSATIVIT

non pu essere pronunciata la nullit per inosservanza di forme, di alcun atto di processo se la nullit non comminata dalla legge Ci vuol dire, in primo luogo che la nullit di un atto si determina quando espressamente prevista dalla legge; in secondo luogo, che non tutte le deviazioni dell'atto dal suo modello legale comportano nullit; vi sono anche i vizi che determinano semplice irregolarit degli atti processualmente irrilevante . 2 comma:
PRINCIPIO DELL'INIDONEIT DELLO SCOPO

la nullit pu essere pronunciata se mancano nell atto i requisiti formali per raggiungere lo scopo Dunque, nonostante il disposto di cui al 1 comma, qualora il vizio formale sia talmente grave da impedire all'atto di perseguire il suo scopo, si determiner la nullit dell'atto, in quanto non adempie alle finalit che la legge gli attribuisce. 3 comma:
PRINCIPIO DELLA STRUMENTALIT DELLA FORMA O DELLA SANATORIA DELLA NULLIT

la nullit non pu essere mai pronunciata se l atto ha raggiunto il suo scopo Quindi anche se un vizio espressamente previsto da una norma di legge come causa di nullit dell'atto, la nullit non sar mai dichiarata se il atto ha raggiunto suo scopo. Applicando ora questi principi e analizzando il regime dei vizi dell'atto di citazione, avremo che: 1- non tutti gli elementi della citazione qualora dovessero mancare determinano la sua nullit, ma solo quelli espressamente previsti dalla legge a pena di nullit

2- anche se un vizio non previsto dalla legge come causa di nullit della citazione, pu comunque determinarla se esso non lo rende in grado di raggiungere il suo scopo 3- anche se un vizio previsto dalla legge come causa di nullit dell'atto, pu essere sanato strillato raggiunge il suo scopo. In conclusione per stabilirsi un atto di citazione nullo sar necessario conoscere se esso ha raggiunto o meno il suo scopo. Qui viene in rilievo la differenza tra le due parti di cui si sostanza l'atto di citazione, che hanno appunto scopi differenti: VOCATIO IN IUS : che serve a chiamare in causa al convenuto L EDITIO ACTIONIS : serve a indicare l'oggetto del giudizio

La nullit della citazione regolamentata dall'art. 164 ( intitolato nullit dellatto di citazione) , che elencando i vizi che sono causa della nullit dell'atto, li disciplina in relazione alla vita del convenuto. Tale articolo stato riformulato nel 1990, ma l'originaria formulazione trattava allo stesso modo tutti i vizi dell'atto di citazione, sia che riguardassero la vocativo che l edictio, collegava alla considerazione del convenuto un generale effetto sanante. La nuova formulazione del medesimo articolo distingue invece I VIZI relativi alla VOCATIO IN IUS dai VIZI relativi alla EDITIO ACTIONIS, attribuendo ai primi minor rilievo, di conseguenza possibile un recupero pieno dell'atto introduttivo sin dalla sua origine ( ex tunc ). I secondi hanno maggiore rilievo, per cui il recupero dell'atto non possibile ed il processo potr continuare solo a condizione che l'atto sia rinnovato o sia convenientemente integrato con effetti che non possono prodursi se non dal momento della rinnovazione o della integrazione ( ex nunc ) I vizi relativi alla vocatio in ius sono elencati nel 1 comma dellart 164: l'atto di citazione nullo se omessa o assolutamente incerta l'individuazione : del giudice delle parti della data delludienza di comparizione altres nullo se : viene assegnato un termine a comparire inferiore rispetto a quello previsto dalla legge ( 20gg. prima dell'udienza che diventano 10 in caso di abbreviazione) Manca lavvertimento previsto dallart 163 n. 7 cio l'avvertimento che la mancata costituzione nei termini dell'art. 166, implica le decadenze previste dall'art. 167, riguardanti la possibilit di proporre domande riconvenzionali, eccezioni processuali e di merito che non sono rilevabili dal giudice, la possibilit di chiamare in causa un terzo ) Quando il vizio si verificato possono aversi due possibilit: 1. che il convenuto si costituisca 2. che resti contumace e, al verificarsi di queste due possibilit il legislatore ricollega effetti diversi. IL CONVENUTO SI COSTITUISCE ( ART. 164 COMMA 3 )

poich l atto ha raggiunto il suo scopo ( che era la costituzione del convenuto ) la citazione valida, cio i vizi sono sanati ( perch l'atto ha raggiunto il suo scopo ) ed esso efficace sin dall'inizio. Dunque avremo una sanatoria con effetti ex tunc, e quindi un recupero pieno dell'atto. 6

Per, il convenuto, qualora i vizi riguardi il termine a comparire o l'avvertimento di cui all'articolo 163 n 7, pu, costituendosi, chiedere che il giudice fissi una nuova udienza. Se non propone tale richiesta, l'udienza di comparizione e trattazione resta quella originariamente fissata IL CONVENUTO NON SI COSTITUISCE

( ART. 164 COMMA 2 )

Poich l'atto non ha raggiunto il suo scopo, la citazione nulla, al loro il giudice rilevata la nullit dispone la rinnovazione dell'atto entro un termine perentorio 1. Se la rinnovazione viene eseguita questa sana vizi e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della 1 notificazione 2. se la rinnovazione non viene eseguita il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue Potrebbe darsi che la parte proceda alla rinnovazione ripetendo volontariamente il vizio o inserendone qualche altro, allo scopo di allungare i tempi processuali. In questo caso il giudice non dichiara l'estinzione del processo ma dispone un ulteriore rinnovazione. Il comma 4 dellart 164 prende in esame i vizi riguardanti leditio actionis L atto di citazione deve contenere: 1. l'enunciazione della pretesa 2. l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che giustificano la pretesa, con le relative conclusioni Se manca l'indicazione di questi due elementi la citazione nulla. Ma anche qui la legge sembra prevedere un meccanismo sanante: 1. il convenuto non si costituisce 2. il convenuto si costituisce
SE IL CONVENUTO NON SI COSTITUISCE la citazione nulla la RINNOVAZIONE della citazione in un termine perentorio.

e il giudice rilevata la nullit ordiner

Gli effetti della domanda si produrranno ex nunc, cio dal momento della notificazione della nuova citazione. Dunque restano ferme le decadenze maturate e restano salvi i diritti acquisiti prima della rinnovazione. In mancanza della rinnovazione il processo si estinguela citazione rester nulla, perch il convenuto pur costituitosi continuer ad ignorare l'oggetto del processo e quindi questa parte dell'atto di citazione non ha raggiunto il suo scopo. Il giudice in questo caso, anzich ordinare la rinnovazione, dovr ordinare l'INTEGRAZIONE dell'atto di citazione. Restano per serve le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione. In mancanza dell integrazione il processo si estingue. in realt si tratta di una sanatoria pi apparente che reale. Infatti, pi corretto dire che non c' sanatoria e che il meccanismo stato ideato dal legislatore non per recuperare l'originaria citazione, che comunque viene sostituito dal nuovo atto, ma soprattutto allo scopo di tenere in vita un processo che si basta su un atto nullo. La salvezza perci riguarda solo gli aspetti procedimentali, quali liscrizione al ruolo e la nomina del giudice istruttore.
SE IL CONVENUTO SI COSTITUISCE

4.- Il coordinamento tra l art. 164 e l art. 294

La disciplina indicata sembra prevedere che il giudice, nellesaminare latto introduttivo, ove il convenuto non si sia costituito, deve fare solo un riscontro tra questultimo e il modello legale, e qualora rilevi lesistenza di una difformit che non consenta allatto di perseguire il suo scopo o che il vizio sia giuridicamente rilevante, egli deve disporre la RINNOVAZIONE dellatto senza la quale il processo non pu proseguire. Tuttavia lart 294 prevede l'ipotesi in cui una parte dichiarata contumace perch non si costituita tempestivamente, riconoscendole la possibilit di costituirsi in qualsiasi stato e grado del processo, sempre che riesca dimostrare che il suo stato di contumacia non stato volontario, ma condizionato da un vizio della citazione o notificazione, in seguito al quale non stato messo nella condizione di conoscere della pendenza del processo. Quindi, in questo caso il contumace che si costituisce pu chiedere al giudice istruttore di essere ammesso a compiere attivit che gli sarebbero precluse, se dimostra che la nullit della citazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo, ottenendo una REMISSIONE IN TERMINI , Di qui il problema di capire in quali ipotesi, di cui all'art. 164, applicabile l'art. 294. Il problema non si pone per la EDITIO ACTIONIS: infatti lattuale formulazione del 164 chiarisce che latto introduttivo non ha per suo unico obiettivo quello di consentire al convenuto di venire a conoscenza del processo, ma della pretesa del processo. Tuttavia il legislatore distingue tra conoscenza del processo e conoscenza della pretesa e chiarisce che la conoscenza del primo non include necessariamente la conoscenza della seconda. Pu dunque accadere che, il convenuto nonostante la nullit dellatto, sia posto in condizione di avere conoscenza del processo e non della pretesa. Quando ci avviene, la costituzione del convenuto, sana il vizio con efficacia irretroattiva (ex nunc), perch latto di citazione risulta inidoneo ad assolvere alla sua funzione. Non essendo concepibile una rimessione in termini, lart 294 non applicabile. La nuova formulazione del 164 prevede che : quando vi un vizio relativo alla editio actionis ed il convenuto si costituisce in una fase avanzata del processo, il giudice deve necessariamente rimetterlo in termini, previa integrazione della domanda e non deve chiedersi se la parte abbia avuto o meno conoscenza del processo. Il problema del coordinamento riguarda invece solo latto introduttivo viziato nella parte relativa alla VOCATIO IN IUS. La costituzione del convenuto sana il vizio con efficacia retroattiva ( ex tunc ), cio il procedimento come se fosse nato privo di vizi. Quindi la sua costituzione nel corso del processo lo fa incorrere in tutte le decadenze processuali che si sono verificate nel frattempo ( dal momento in cui il procedimento iniziato con una notificazione della citazione, fino a quando il convenuto si costituito ). In questo caso, dunque, pu trovare applicazione l'art. 294, cio, se dimostra che non aveva potuto costituirsi perch il vizio della citazione gli ha impedito di conoscere la tendenza del processo, potr essere rimesso in termini e compiere le attivit processuali che altrimenti gli sarebbero state precluse. 5.- La costituzione dell'attore art. 165 Latto introduttivo deve essere portato a conoscenza del giudice attraverso la ISCRIZIONE DELLA CAUSA AL RUOLO, che comporta come conseguenza automatica la costituzione della parte. Loperazione avviene mediante la presentazione di una apposita istanza, LA NOTA DI ISCRIZIONE AL RUOLO, che accompagna il deposito dellatto,insieme con i documenti che la parte ritenga necessario produrre nel proprio fascicolo, presso la CANCELLERIA del giudice adito. - SE IL PROCESSO INIZIA CON RICORSO , istanza e deposito sono preventivi , cio prima avviene il deposito davanti al giudice competente, questi appone il timbro con il quale fissa l'udienza con decreto,poi il ricorso e il decreto sono notificati al convenuto 8

- SE IL PROCESSO INIZIA CON ATTO DI CITAZIONE, prima questo atto viene notificato convenuto, poi lo si deposita davanti al giudice competente, quindi istanza e deposito sono successivi. TERMINI Nei processi che iniziano con atto di citazione, il termine entro il quale lattore deve costituirsi in giudizio, fissato dallart 165 cpc, di 10 giorni dallultima notifica o di 5 giorni nel caso in cui sia stata autorizzata labbreviazione dei termini. ISCRIZIONE A RUOLO DEL CONVENUTO. Se lattore non si costituisce tempestivamente, la legge offre al convenuto la possibilit di sostituirsi all attore nel compimento di tale atto di impulso,( questo perch in da momento in cui la lite pende, lo svolgimento del processo non pi condizionato dalla sola volont dell attore ). In tal caso liscrizione al ruolo sar richiesta dal convenuto e lattore potr costituirsi successivamente. Se per il convenuto non si sostituisce all attore, il processo cade in una sorta di quiescenza e pu essere riassunto entro 1 anno dal termine entro il quale si sarebbe dovuto costituire il convenuto. Nel processo di cognizione ordinario, possibile che si verifichi la CONTUMACIA DELL'ATTORE , non solo del convenuto. Questo possibile perch c' questa discrasia tra il momento in cui nasce processo ( giorno della notificazione della citazione ) e il momento in cui l'attore deve effettivamente costituirsi ( giorno di deposito della citazione del fascicolo nella cancelleria del giudice adito ). Invece nei processi che iniziano con ricorso non possibile la contumacia dell'attore, ma solo nel convenuto, perch litispendenza si verifica dal momento del deposito del ricorso, e a questo deposito contestuale la costituzione dell'attore. In ogni caso liscrizione della causa al ruolo avviene ad opera del CANCELLIERE, che annota la causa nel ruolo generale degli affari contenziosi civili, assegnando ad essa un numero progressivo, e la riporta nella rubrica alfabetica generale degli affari contenziosi civili; quindi forma il fascicolo dufficio che trasmette al capo dellufficio, il quale se lufficio diviso in sezioni, assegna la causa ad una sezione(sar poi il presidente della sezione a designare il giudice che dovr trattarla), altrimenti designa direttamente il giudice, che nel tribunale prende il nome di giudice ISTRUTTORE. Se nel giorno fissato per la comparizione il giudice designato non tiene udienza, la comparizione delle parti dufficio rinviata alla udienza immediatamente successiva. La recente riforma punta molto sulla iniziale collaborazione fra parti e giudice al fine di risolvere nella fase preliminare le questioni di carattere processuale e di delimitare i temi della disputa. Essa prevede che il giudice pu differire, con decreto da emettere entro 5 giorni dalla presentazione del fascicolo, la data della prima udienza fino ad un massimi di 45 giorni. Tale termine per non sempre viene rispettato. 6.- La costituzione del convenuto art. 166 - 167 La disciplina della costituzione del convenuto stata riformata prima nel 1990, poi nel 1994 e poi oggi di riflesso stata rimodellata sulla base della L. n 80/2005 che ha ridisciplinato la fase preparatoria, e quindi ci sono stati inevitabili aggiustamenti relativi alla costituzione del convenuto. ART: 165 : Lattore deve costituirsi entro 10 gg dalla notificazione al convenuto dellatto di citazione. In tale fase spetta allattore indicare la data della prima udienza di comparizione del processo che sta iniziando. ( VEDI codice ) ART. 166 Il convenuto a sua volta, deve costituirsi in giudizio almeno 20gg prima delludienza indicata dall attore o fissato dal giudice struttura , o in caso di abbreviazione dei tempi, 10 gg. Il convenuto si costituisce,depositando, almeno 20 giorni prima delludienza di comparizione, presso la cancelleria del giudice adito dallattore il proprio FASCICOLO contenente: 9

1. copia della notifica della citazione 2. la procura e i documenti necessari 3. primo fra tutti la cd. COMPARSA DI RISPOSTA COSTITUZIONE che lomologo dellatto di citazione. Mentre nellatto di citazione, infatti lattore ha spiegato le ragioni a sostegno della sua domanda, nellatto di comparsa di costituzione il convenuto spiega le ragioni secondo le quali giusto resistere alla domanda dellattore perch esistono elementi modificativi, impeditivi o estintivi della pretese dellavversario. Sostanzialmente la comparsa di risposta il primo atto posto in essere dal convenuto che voglia essere attivo in giudizio contro la pretesa dell'attore. La COMPARSA DI RISPOSTA l atto con cui il convenuto prende posizione rispetto alle pretese dell'attore, proponendo le sue difese, indicando i mezzi di prova e i documenti di cui intende avvalersi, formulare le sue conclusioni. Abbiano detto che il convenuto si costituisce depositando la comparsa di risposta e il proprio fascicolo, va per precisato che anche per la comparsa sono previsti dei requisiti di forma ( e non anche di contenuto ) , la cui omissione pu determinare la nullit dell'atto o la sua totale irrilevanza. In questo caso la costituzione si ha per non avvenuta e il convenuto finisce col trovarsi in una posizione di contumace involontario. Pi frequente la mancanza ho difformit rispetto al modello legale per mancato rispetto dei requisiti di contenuto-forma, nel qual caso la sanzione data dalla perdita di poteri o facolt, ovvero da una generica riprovazione cui la dottrina si sforza di collegare qualche rilievo giuridico. Per quanto riguarda il CONTENUTO DELLA COMPARSA che stato oggetto di varie riforme ( L.n 80/ 2005 ). Comma 1.
DI RISPOSTA

ART. 167

regolato dall'

art. 167

Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, indicare le proprie generalit e il codice fiscale, indicare i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni Comma 2. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande convenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. ( Prima della riforma invece queste non dovevano essere contenute nella comparsa ma il convenuto poteva proporre le eccezioni in un termine perentorio fissato dal giudice, comunque non inferiore a 20 gg. prima dell'udienza di trattazione ). Se ha omesso o risulta assolutamente incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullit, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente all'integrazione. Comma 3. Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell'articolo 269 ( poi il giudice nell'udienza di trattazione fisser una nuova udienza per la chiamata del terzo.) Si capisce, dalla lettura di questo articolo, che ci sono una serie di cose che il convenuto deve necessariamente inserire in questo atto di citazione per farle valere in giudizio che poi non potrebbe fare a processo iniziato:
DOMANDE RICONVENZIONALI

10

la sanzione di questa decadenza comporta semplicemente la perdita della possibilit di far valere quella domanda nel processo in corso e il non la perdita del diritto perch pu far valere comunque quella domanda in un autonomo processo
LA CHIAMATA DEL TERZO

dato che nell'articolo non riportato a pena di decadenza , come invece per la domanda riconvenzionale e le eccezioni, resta il dubbio se effettivamente la comparsa di risposta sia lo sbarramento finale per ottenere la chiamata in causa di un terzo ad istanza del convenuto, oppure se questo convenuto possa ottenere lo stesso effetto successivamente
ECCEZIONI

Bisogna questo proposito fare delle precisazioni: PRIMA la riforma del 95 aveva scisso l'originaria prima udienza di trattazione ( ex art. 183 ) in 2 udienze, quella di prima comparizione ( ex art. 180 ) e quella di trattazione ( ex art. 183 ) ed aveva previsto un termine ulteriore, non inferiore a 20 gg. prima di questa udienza, entro il quale il convenuto poteva proporre le eccezioni processuali e di merito che non erano rilevabili d'ufficio. DOPO la nuova disciplina aveva evidenziato alcuni difetti, quale ad esempio un allungamento eccessivo dei tempi processuali, dato che quasi sempre il giudice finiva col poter iniziare l'attivit istruttoria dopo almeno 4 udienze e, cio, dati di intervalli tra un'udienza e l'altra, dopo non meno di 2 anni dalla proposizione della domanda. Per ovviare a questo inconveniente, il legislatore del 2005, ha ripristinato il sistema disegnato dal riformatore del 1990, con alcuni correttivi mirati a rendere pi agevole il diritto di difesa da parte del convenuto. Di conseguenza l'art. 180 si limita oggi a prevedere che la trattazione della causa orale ; l'udienza di 1 comparizione stata accorpata all udienza di trattazione, regolato dall'articolo 183. L'udienza di 1 comparizione ( ex art. 180 ) aveva la funzione di udienza-ponte in quanto consentiva al giudice istruttore di fissare la successiva udienza di trattazione in funzione delle esigenze del suo calendario di lavoro e al convenuto di utilizzare un ulteriore spazio temporale per proporre le eccezioni eventualmente non proposte con la comparsa di risposta ( infatti, come abbiamo visto prima era previsto un lasso di tempo di 20 gg. prima dell'udienza di trattazione per proporre le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio ). La sua soppressione ha imposto la modificazione di altre norme. Si , infatti, reso necessario prevedere che il convenuto nella comparsa di risposta debba enunciare compiutamente le sue pretese e richieste rilevanti ai fini della determinazione del thema decidendum. Di conseguenza si previsto che la comparsa di risposta debba anche contenere le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Visto che stata in qualche modo resa pi gravosa la difesa del convenuto si protratto lo SPATIUM DELIBERANDI ( che il tempo che va dalla data di notificazione dellatto introduttivo a quello dell'udienza di trattazione che serve al convenuto per organizzare la sua difesa ), a sua disposizione che di 90 gg.( prima 60 gg ) dalla notificazione dell'atto di citazione se il luogo della notificazione si trova in Italia e di 150 gg. ( prima 120 gg ) se il luogo si trova all'estero. Ma anche in questo caso si sono posti dei problemi di adattamento. Ci si chiede infatti, che cosa succede se il convenuto invece di costituirsi 20 gg. prima dell'udienza di comparizione, oggi di trattazione, si costituisca in detta udienza. Sicuramente non solo non potr proporre le domande, ma neppure sollevare d'ufficio eccezioni riservate alla parte. Come reazione a questa situazione si finito con allargare l'area del eccezioni rilevabili d'ufficio, riducendo quella delle eccezioni a istanza di parte ad una area residuale e ammettendo la possibilit di introdurre fatti a sostegno delle eccezioni rilevabili d'ufficio anche dopo l'udienza ai sensi dell'art. 183 11

7.- La ritardata costituzione delle parti art. 171 LART 171 ha subito un piccolo aggiustamento, con la riforma del 1990, nella parte in cui previsto che il convenuto pu si costituirsi anche tardivamente ma restano ferme le decadenze previste dall'articolo 167. Esso propone la regola cardine secondo cui: - se una delle parti si costituisce nel termine assegnatole, laltra parte pu costituirsi anche successivamente fino alla prima udienza: se non si costituisce neppure in tale udienza, il giudice ne dichiara la contumacia Ad essa si collegano altre regole: Se nessuna delle parti si costituisce il processo , che non stato iscritto al ruolo, entra in uno stato di quiescenza dal quale pu essere tratto tramite la riassunzione entro un anno dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto davanti al stesso giudice. In caso di mancata riassunzione il processo si estingue Dottrina e giurisprudenza ritengono che se una delle parti si costituisce tardivamente e laltra non si costituisce: il giudice istruttore dovr ordinare la cancellazione della causa al ruolo Se anche laltra parte si costituisce tardivamente: il processo si ritiene validamente instaurato operando la sanatoria per il raggiungimento dello scopo(156). Tale soluzione va per rivista alla luce della riforma del 1190: ricordiamo infatti che qualora il convenuto si costituisca tardivamente incorre nelle decadenze previste dall 167. pi ragionevole ritenere che, di fronte alla tardiva costituzione dellattore, il convenuto, non costituitosi tempestivamente nella convinzione che lattore volesse abbandonare la causa, possa eccepire che il giudice avrebbe dovuto disporre la cancellazione della causa al ruolo e mettere in moto il meccanismo della riassunzione. Diversa invece l'ipotesi prevista dall'art. 181 , il quale regola La mancata comparizione delle parti , e che al comma 1 disciplina: se nessuna delle parti pur essendosi costituite, si presenti in udienza, il giudice infatti tenuto a fissare una nuova udienza di cui deve essere data comunicazione alle parti costituite. Se neanche in questo udienza si presentano il giudice con ordinanza non impugnabile cancella la causa dal ruolo. Se invece non presente lattore, lart 181 comma 2 dice che spetta al convenuto scegliere: 1. che il processo continui, in questo caso il giudice dovr perci procedere; 2. che il processo si chiuda: il giudice fisser allora una nuova udienza, di cui il cancelliere da notizia allattore, se questo di nuovo non compare, il giudice, ove il convenuto non chieda che si proceda in sua assenza, ordina che la causa sia cancellata dal ruolo e dichiara lestinzione del processo. N.B. 1). LA PARTE CHE NON SI COSTITUISCE IL PROCESSO DICHIARATA CONTUMACE 2). LA PARTE COSTITUITA NEL PROCESSO CHE DISERTA UNA O + UDIENZE ASSENTE CONTUMACE colui che decide di non costituirsi in giudizio, ma che pu essere fisicamente presente l'udienza L'ASSENTE colui che pur essendosi costituito non compare in udienza 12

CAPITOLO SECONDO LA FASE PREPARATORIA 1.- Problemi di tutela e problemi di tecnica processuale ( a proposito di valori sottesi alla riforma ) 2.- Il clima in cui maturata la riforma del 1990 ( e la successiva controriforma ) 3.- La prima udienza secondo la novella del 1990 4.- Le prime udienze introduttive secondo gli interventi Legislativi successivi 5.- Valutazioni conclusive

13

LA FASE PREPARATORIA 1. Problemi di tutela e tecnica processuale Circa 50 anni fa venne diffusa in Italia la distinzione tra tutela e tecnica che aveva riscosso molto successo in Germania. Con questa distinzione si voleva dire che anche gli ordinamenti i quali riconoscono cittadinanza al monopolio delle parti nel governo delle situazioni sostanziali di loro pertinenza, mentre devono rispettare tale monopolio per tutto ci che concerne liniziativa processuale, sono liberi di disciplinare come meglio credono il successivo svolgimento del processo. Per tanto, la tutela dovrebbe rientrare in tutto ci che riguarda il principio della domanda, mentre ci che riguarda il principio della trattazione o dispositivo, sarebbe di pertinenza della tecnica. A base di tale conclusione era la premessa che mentre i diritti soggettivi possono essere considerati di spettanza esclusiva dei singoli, il processo unistituzione di carattere pubblico che ogni stato pu organizzare nei modi che ritiene pi coerenti con i suoi obiettivi generali. chiaro che i due aspetti, di tutela e tecnica non sono del tutto indipendenti in quanto le soluzioni tecniche adottate dallordinamento non possono che riflettersi sulla sostanza della tutela, tanto vero che da sempre la tecnica stata utilizzata per raggiungere particolari fini di tutela attraverso lelaborazione di procedimenti speciali. Le legislazioni processuali di questo secolo, superando il tradizionale modello di processo scritto,segreto, formale,dominato da un potere direttivo della parti quasi assoluto, che fa del giudice un mero arbitro chiamato a fornire la soluzione finale del conflitto, tendono sempre pi verso un processo caratterizzato dalla: - ORALITA , orale non solo il processo dal quale sono banditi gli scritti diffusivi, ma di volta in volta il processo che si svolge in udienza - PARTECIPAZIONE ATTIVA DEL GIUDICE - DALLA CONCENTRAZIONE in uno spazio temporale ristretto - DALLA LEALTA delle parti, che devono scoprire subito le loro carte, essendo sanzionato con decadenze, ammissioni legali etc ogni comportamento scorretto - DAL RICONOSCIMENTO ALL AUTORITA DEI POTERI DEL GIUDICE Un modello processuale del genere difficilmente realizzabile nella pratica e comunque va sottolineato quanto dice Verde, secondo il quale non esiste una soluzione astratta valida in eterno, essendo necessario costruire il processo di cognizione sulla base di scelte empiriche storicamente condizionate da vari fattori. Emblematica in questo senso la recente riforma della fase introduttiva del processo di cognizione. 2.- il clima in cui maturata la riforma del 1990 ( e la successiva controriforma ) Come dovrebbe essere chiaro, il processo nasce da un ATTO DI IMPULSO, che normalmente risale alla iniziativa di chi assume di essere titolare della situazione sostanziale bisognosa di tutela. Successivamente si avr: 1. una fase PREPARATORIA 2. una fase ISTRUTTORIA 3. una fase CONCLUSIVA in cui le parti facciano il punto della decisione e il giudice decide. Occorre chiarire alcuni punti, quali : come sono configurate queste fasi - chi ha la responsabilit di portarle avanti 14

- come interagiscono tra loro. Secondo una ispirazione privatistica del processo , legata all'ideologia dello Stato liberale, spetterebbe alle PARTI la preparazione del processo, la produzione delle prove, la discussione in ordine ai risultati acquisiti e IL GIUDICE dovrebbe intervenire per risolvere i singoli episodi di conflitto ed emanare la decisione finale. In base a questa prospettiva le prove non sarebbero assunte dal giudice e il processo si svolgerebbe per udienze e sarebbe prevalentemente scritto. il modello al quale si ispirava il rito ordinario in italia nel codice del 1865 e al quale si ispira oggi il processo amministrativo, ed il modello del processo societario designato dal decreto legislativo 2003, il quale per continua a riservare al giudice il potere di individuare prove ammissibili e rilevanti e di raccogliere le prove costituende. Il codice del 1942 aveva puntato sullintervento attivo del giudice sul principio della preclusione sullo svolgimento del processo per pubbliche udienze ( luogo di raccolta di prove e di leale collaborazione tra parti e giudice) come strumenti di realizzazione della giustizia. Tale disegno originario fu completamente sconvolto a seguito della modifica introdotta nel 1950 cd. CONTRORIFORMA, voluta essenzialmente dagli avvocati e dalla prassi favorevole al laisse faire ci diede vita ad un modello processuale in cui era impossibile prevedere quale sarebbe stato lo sviluppo del processo posto che fino al momento della precisazione delle conclusioni le parti potevano MODIFICARE le domande, le eccezioni e le conclusioni precedentemente formulate, PRODURRE nuovi documenti, CHIEDERE nuovi mezzi di prova e PROPORRE nuove eccezioni. Il giudice finiva cos n balia delle parti e diventava solo arbitro per decidere il momento in cui le parti dovevano essere invitate a precisare le conclusioni, essendo la causa sufficientemente istruita. Si spiega quindi laperta ostilit degli avvocati nei confronti della legge di riforma del 1990 che introduce notevoli cambiamenti. Nelle legislazioni attuali : si ritiene che il processo sia un meccanismo di pertinenza dello stato , tale che spetta a questultimo stabilire gli obiettivi, che non sono solo di semplice soddisfacimento dei diritti dei singoli, ma di realizzazione del diritto obiettivo e di individuare gli strumenti opportuni. 3.- La prima udienza secondo la novella del 1990 (riforma 1990: art 180:udienza di prima comparizione delle parti; art 183 udienza di trattazione della causa; art 184: udienza istruttoria; cera poi la remissione in decisione). La novella del 1990 era partita dallidea di costruire il processo per fasi ed aveva conferito un ruolo centrale alla prima fase, immediatamente successiva agli atti introduttivi, che erano stati a loro volta, oggetto di una attenta regolamentazione, tesa a garantire una rapida definizione dei termini essenziali della controversia. Il legislatore del 1990 aveva individuato una pluralit di udienze, ciascuna con un contenuto analiticamente descritto e aveva disciplinato la prima di esse indicata come UDIENZA DI PRIMA TRATTAZIONE ART 183 cpc. attraverso una nuova formulazione del 183 completamente sostitutiva del vecchio testo della norma. (originaria formulazione: il giudice istruttore nella prima udienza di trattazione interroga le parti sulle ragioni della controversia e tenta la conciliazione). La disposizione ,a seguito della riforma del 90 prevede oltre al preventivo interrogatorio delle parti sulle ragioni della controversia la necessit, ove la natura della causa lo consenta,del tentativo di conciliazione. Se il tentativo di conciliazione non andato a buon fine, il giudice deve approfondire i temi controversi, proseguendo nel colloquio con le parti e quindi anche nel libero interrogatorio, concentra la sua attenzione su due temi principali: 1. la regolarit del processo e lesistenza di situazioni impedienti 2. lesatta determinazione del tema decidendum. 15

- Sul primo punto egli tenuto ad indicare alle parti le questioni rilevabili dufficio di cui opportuna la trattazione (giurisdizione,competenza,legittimazione,difetto di contraddittorio,necessit di chiamare un terzo,norme di diritto non invocate che il giudice ritiene applicabili). - Quanto al secondo punto il giudice dovr chiarire nel colloquio con le parti quali sono i fatti controversi e bisognosi di prova chiedendo i necessari chiarimenti. Una volta risolti i problemi preliminari e individuato il reale oggetto della controversia, nella stessa udienza si definivano una volta per tutte le posizioni delle parti, anche perch da quel momento scattavano le preclusioni. In particolare: A. LATTORE: poteva proporre le domande e le eccezioni conseguenti alla domanda riconvenzionale o alle eccezioni proposte dal convenuto (a pena di decadenza art 167), nella comparsa di risposta, nonch chiedere di essere autorizzato ove lesigenza sorgesse dalle difese del convenuto a chiamare in causa un terzo ai sensi dellart 106 e 269 c3. B. ENTRAMBE LE PARTI: potevano precisare e previa autorizzazione del giudice, modificare le domande e le eccezioni e le conclusioni gi formulate. C. CIASCUNA DELLE PARTI: IN PRESENZA DI GIUSTI MOTIVI, poteva chiedere al giudice lassegnazione di un termine perentorio per il deposito di memorie contenenti precisazioni o modificazioni di domande ed eccezioni gi proposte. D. SE LA RICHIESTA PROVENIVA DAL CONVENUTO : il giudice era OBBLIGATO, A PRESCINDERE DAI GIUSTI MOTIVI, a concedere il termine per consentire la replica scritta alle domande ed eccezioni dellattore che fossero conseguenza delle difese svolte dal convenuto stesso nella comparsa di risposta e per permettere la proposizione di nuove eccezioni scaturenti dalle nuove domande formulate dallattore. E. IL GIUDICE FISSAVA UDIENZA PER I PROVVEDIMENTI DI CUI AL 184(assunzione dei mezzi di prova): con la stessa ordinanza con cui concedeva il temine in c e d. LE PRIME UDIENZE INTRODUTTIVE SECONDO GLI INTERVENTI LEGISLATIVI SUCCESSIVI. Ancor prima della sua entrata in vigore, la legge di riforma del 90 divenne oggetto di numerose critiche (si era detto che si trattava di una disciplina sbilanciata a favore dell'attore; si era sottolineato che essa prevedevo modello unico di primo udienza senza considerare che le esigenze dei processi possono essere diverse e che in qualche caso le attivit preliminari si possono sbrigare in poche battute, e che in altre ipotesi invece necessario un impiego di attivit maggiori) , che diedero origine a successive modifiche del sistema normativo appena delineato. Va ricordato che la dottrina aveva sin dal primo momento individuato una serie di controlli assolutamente preliminari sulla citazione,sulla notificazione,sulla regolarit della costituzione,sulla capacit delle parti che, fuori dalla previsione del 183 dovevano precedere linterrogatorio delle parti e il tentativo di conciliazione. Il supporto per la dottrina ad una modifica del sistema normativo ora delineato venuto dalla riscoperta e valorizzazione dellart 180 in relazione allart 83 delle disp attive. Lart 180 che non era stato modificato prevedeva che il giudice istruttore poteva autorizzare quale delle parti dovesse comunicare per prima la propria comparsa e il termine entro il quale laltra parte deve rispondere, rinviando ludienza di trattazione. Al fine di garantire i controlli di cui la dottrina parla e per addolcire il sistema delle preclusioni della novella del 90 si pensato di istituzionalizzare il rinvio delludienza di trattazione previsto dal 180 come mero potere del giudice, inserendo nella fase preliminare,come momento necessario del processo, unudienza preliminare aggiuntiva, detta prima udienza di comparizione nella quale il giudice istruttore compie i controlli assolutamente preliminari. 4.- La prima udienza introduttiva secondo il recente intervento legislativo l. n. 80/2005.

16

In base alla riforma del 1995, il processo si svolgeva secondo una scansione temporale ridotta a tre udienze: - UDIENZA EX ART. 180 DI 1 COMPARIZIONE DELLE PARTI - UDIENZA EX ART. 183 DI TRATTAZIONE DELLA CAUSA - UDIENZA EX ART. 184 ISTRUTTORIA poi c'era LA REMISSIONE IN DECISIONE Ognuna di queste udienze poteva a sua volta spezzettarsi in pi udienze. Tuttavia nonostante gli interventi del 90 e del 95, il legislatore non riuscito nellintento di sveltire i ritmi del processo e proprio per evitare le lungaggini dovute ai continui rinvii delle udienze ha voluto cadenzare ex novo i tempi e i termini con il cd. Decreto di competitivit (2005), ripristinando il sistema designato dal legislatore del 1990, con alcuni correttivi mirati a rendere pi agevole il diritto di difesa soprattutto da parte del convenuto. Con la riforma del 2005 , infatti, emerge che: ex art.180 : di 1 COMPARIZIONE le UDIENZE ex art.183 : di TRATTAZIONE sono state incorporate in un'unica udienza di COMPARIZIONE DELLE PARTI E TRATTAZIONE DELLA CAUSA ( nuovo art.183 ) Vecchio art. 180: ludienza di prima comparizione ex 180 aveva la funzione di udienza ponte che consentiva al giudice istruttore di : 1). controllare d'ufficio la regolarit del contraddittorio 2). fissare la successiva udienza di trattazione in funzione delle esigenze del suo calendario di lavoro, assegnando al convenuto un termine perentorio non inferiore a 20 gg. prima di tale udienza per proporre eccezioni eventualmente non proposte con la comparsa di costituzione 3). della trattazione della causa viene redatto un processo verbale nel quale si inseriscono le conclusioni delle parti e i provvedimenti che il giudice pronuncia in udienza 4). Va ricordato che la trattazione della causa davanti al giudice istruttore orale, ed inoltre se richiesto egli pu autorizzare comunicazioni di comparsa Oggi il nuovo art 180 (forma di trattazione) appare come svuotato del proprio contenuto originario: esso non segna pi quella fase del processo caratterizzata dallincontro tra parti e giudice ma riafferma il principio della oralit della trattazione e ribadisce la necessit di redigere processo verbale. N.B.: quando parliamo di trattazione orale della causa, non vuol dire che di esso non resta alcuna traccia scritta, ma semplicemente che attore e convenuto si confrontano dinanzi al giudice e di questo confronto si redige processo verbale, tutto viene verbalizzato facendo rimanere della trattazione traccia scritta. Inoltre non pi previsto che il giudice su richiesta delle parti fissi un termine per il deposito di note difensive. Da quanto detto emerge che del vecchio articolo rimasta solo la 1 parte del 2 comma, e la 1 parte del 3 comma, tutte le altre attivit processuali di parte, che prima si svolgevano in questa udienza, sono state inglobata nella nuovo udienza prevista dall'articolo 183, tranne che per le eccezioni processuali e di merito che devono essere contenuta nella comparsa di risposta mentre prima potevano essere proposte sino a 20 giorni prima dell'udienza di trattazione. 17

La sua soppressione ha imposto di modificare altre norme , infatti, si reso necessario prevedere che il convenuto nella comparsa di risposta debba: - enunciare compiutamente le sue pretese e richieste rilevanti ai fini della determinazione del thema decidendum - proporre tutte le eccezioni processuali e di merito non rilevabili dufficio a pena di decadenza (art 167 come modificato dalla legge 2005). Se il convenuto anzicch costituirsi 10gg prima delludienza di trattazione(183)si costituisce in tale udienza egli NON POTRA pi non solo proporre domande ma neppure sollevare dufficio eccezioni riservate alla parte (eccezione di prescrizione ,di incompetenza etc.). Riassumendo, dalla riforma emerge una nuova scansione temporale del processo: 1. UDIENZA DI COMPARIZIONE DELLE PARTI E DI TRATTAZIONE (NUOVO ART.183)

Questa udienza ingloba le due udienze ex art.180 e 183 , in tale udienza parti e giudice devono fare quello che prima facevano in 2 udienze. la fase del processo relativa allindividuazione della causa.

2.

UDIENZA DI ASSUNZIONE DEI MEZZI DI PROVA (NUOVO ART.184)

Questa udienza la fase del processo relativa allistruzione della causa. L' udienza prevista dall'art. 184 un udienze istruttoria nel corso della quale saranno raccolti i mezzi di prova a richiesta o dall'attore o dal convenuto, nel rispetto della cd. REGOLA DI GIUDIZIO FONDATA prevista dall'art. 2697 C.c.. 2697. ONERE DELLA PROVA. - [1] ( ATTORE ) Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento [2] ( CONVENUTO ) Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda 1. Quindi tirando un diritto dei provare gli elementi costitutivi della sua pretesa, 2. Colui che si difende, dei provare gli elementi modificativi, distintivi, impeditivi della pretesa attorea. 3. RIMESSIONE DELLA CAUSA IN DECISIONE

da qui scaturir la pronuncia della sentenza

18

Lo schema processuale del nuovo art.183 presuppone che il giudice fin dalla prima udienza conosca il petitum e la causa pretendi, eventuali vizi nella citazione, quindi il legislatore cerca di contingentare i tempi fin dallinizio. Inoltre ,il legislatore del 2005, in ossequio al principio della concentrazione del processo, ha previsto una sola udienza nella quale il giudice,oltre a svolgere i controlli formali ,previsti dallart.180 procede anche alla trattazione della causa,evitando cos un passaggio a vuoto,come era diventata ludienza di comparizione. LART 183 stato completamente riformulato (oggi:prima comparizione delle parti e trattazione della causa): nellunica udienza di comparizione e trattazione, giudice e parti dovranno fare ci che in passato si faceva in due diverse udienze, inoltre: stato eliminato l interrogatorio obbligatorio delle parti e il tentativo di conciliazione il quale diventato facoltativo e da espletarsi in apposita udienza ( ex art. 185 ) su richiesta congiunta dei difensori o se il giudice ritiene di dover assumere tale iniziativa a norma dellart 117 ( Interrogatorio non formale della parte) Resta la possibilit riconosciuto al giudice , a norma dell'art. 117, di disporre il libero interrogatorio quante volte ritenga opportuno un tenere chiarimenti dalle parti o gli vengano prospettare soluzioni conciliative . In questo caso il giudice fissa un apposita udienza, cos come previsto dal 3 comma dell art. 183 ( cos come gi detto sopra ) Resta la possibilit riconosciuta alle parti di richiedere congiuntamente che si proceda al libero interrogatorio Resta la possibilit delle parti di farsi rappresentare da un procuratore generale che sia a conoscenza dei fatti della causa. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o un transigere la controversia La mancata conoscenza del procuratore dei fatti della causa senza giustificato motivo, la mancata comparizione,le mancate risposte possono essere valutate dal giudice come argomenti di prova ai sensi del 2 comma dell'art. 116. Resta fermo, infine, che in caso di conciliazione, si forma un processo verbale che costituisce titolo esecutivo
ART.

183:

PRIMA COMPARIZIONE DELLE PARTI E TRATTAZIONE DELLA CAUSA

comma 1 : Alludienza fissata per la 1comparizione delle parti e trattazione il giudice deve in via preliminare verificare che non ci siano irregolarit processuali che possano impedire o pregiudicare lo svolgimento del processo fino alla decisione sul merito, e quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall'articolo 102, che fa riferimento all'integrazione del contraddittorio nei casi di litisconsorzio necessario; dall'articolo 164 commi 2, 3, 5 ( relativo alla nullit della citazione) ; dall'articolo 167 commi 2, 3 ( relativi alla nullit della notificazione) ; dallarticolo 182, relativo al difetto di rappresentanza,assistenza o di autorizzazione; dall'articolo 291 comma 1, ( relativo ai vizi di forma nella comparsa di costituzione del convenuto) . In tutti questi casi il giudice fissa una nuova udienza di trattazione. Dal 1 comma dellart. emerge che nelludienza di comparizione e trattazione il G.I. deve compiere una serie di attivit : A. prima di tutto il giudice deve verificare d'ufficio la regolarit del contraddittorio e, se occorre pronuncia alcuni provvedimenti.quali: 19

ORDINA L'INTEGRAZIONE DEL CONTRADDITTORIO IN CASO DI LITISCONSORZIO NECESSARIO

( ARTICOLO 102 ).

Quindi in caso di litisconsorzio necessario, se la domanda non stata proposta da tutti o nei confronti di tutti i litisconsorti, il giudice deve ordinare il integrazione del contraddittorio in un termine perentorio. Se nessuno delle parti ottempera a quest'ordine, il processo si estingue. A norma dell'articolo 307, per, l'estinzione non pu essere dichiarata d'ufficio dal giudice, ma deve essere eccepita dalla parte interessata. Quindi, in caso di non rispetto dell'ordine di integrazione del contraddittorio e non avendo le parti eccepito l'estinzione del processo, il giudice, non potendo pronunciare l'estinzione, emette un provvedimento di assunzione dall'osservanza del giudicato per contraddittorio non integro. Questo provvedimento consente: sostanzialmente - DI CHIUDERE IL PROCESSO NON ESSENDOCI L'INTEGRIT DEL CONTRADDITTORIO, FORMALMENTE - poi non c' violazione dell'articolo 307 (in quanto si tratta di un provvedimento di merito)
VERIFICA LA REGOLARITA DELLA CITAZIONE

( ART. 164 )

e qualora questa presenti un vizio che sia causa di nullit , ai sensi dellart 164, ne ordina la rinnovazione es. mancanza della data delludienza
VERIFICA CHE NON CI SIANO VIZI NELLATTIVIT SVOLTA DAL CONVENUTO NELLA COMPARSA DI RISPOSTA

e:

qualora omessa o assolutamente incerto loggetto o il titolo della domanda riconvenzionale (che ai sensi dellart.167 comma 2 deve essere inserita, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta), il giudice rilevata la nullit, ne ordina lintegrazione in un termine perentorio( azionando cos il meccanismo della sanatoria) qualora il convenuto abbia indicato nella comparsa di risposta la chiamata di un terzo (ai sensi dellart.167 comma 3), il giudice dovr fissare una nuova udienza. In questo caso il giudice non ha discrezionalit, cio tenuto a fissare ludienza ,senza dover autorizzare la chiamata del terzo come invece avviene per lattore.

VERIFICARE LA REGOLARE COSTITUZIONE DELLE PARTI

e ,ai sensi dellart.182: comma 1: il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarit della costituzione delle parti e, quando occorre, le invita a completare o mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi comma 2: quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ( ci si riferisce a quelle persone che non possono stare in giudizio perch non hanno il 20

libero esercizio dei propri diritti e quindi devono essere rappresentati, assistiti e autorizzati ) ovvero un vizio che determina la nullit della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l'assistenza o il rilascio delle necessarie autorizzazioni, salvo che non si sia verificata una decadenza Quando leggiamo nell'articolo assegna, va precisato che quello del giudice un potere-dovere, vuol dire che non c' discrezionalit del magistrato, ma deve necessariamente concedere questo termine per la sanatoria
VERIFICARE LA REGOLARIT DELLA NOTIFICAZIONE

e qualora ricorra un vizio, ai sensi dellart. 291, deve ordinare la rinnovazione della notificazione nulla. Se il giudice dichiarasse contumace la parte, nonostante il vizio della notificazione, avremo un caso di contumacia involontaria (che la parte poi potrebbe far valere con limpugnazione ordinaria. ART. 183 comma 2: Quando pronuncia i provvedimenti di cui al 1comma il giudice fissa una nuova udienza di trattazione Dal 2 comma emerge che, il giudice in tutti i casi in cui deve pronunciare gli opportuni provvedimenti previsti dal comma precedente fissa una nuova udienza di trattazione (che sar la 2) 3comma : il giudice istruttore fissa altres una nuova udienza se deve procedersi ai sensi dellart.185,cio per il tentativo di conciliazione. Da questo comma,emerge che il giudice fissa una nuova udienza quando deve procedere per il tentativo di conciliazione. Emerge,inoltre, che il libero interrogatorio delle parti e il tentativo di conciliazione non sono pi obbligatori,ma sono diventati facoltativi e vanno espletati in apposita udienza. Questo cambiamento, il frutto di una presa di coscienza del legislatore del fatto che questo tentativo era diventato un inutile formalismo,vista la difficolt di collaborazione delle parti e la paura del giudice di esporre le proprie impressioni avendo il timore di essere ricusato. Per cui,oggi, il giudice fissa una nuova udienza per il libero interrogatorio o per il tentativo di conciliazione: art.185 quando le parti lo richiedono congiuntamente quando esso stesso lo ritenga opportuno a norma dellart.117

Anche lart.185 stato riformulato,ma rimasto fermo in alcuni punti: richiesta la comparizione personale della parte qualora la parte sostanziale,ovvero,il titolare del diritto non possa essere presente,si pu fare rappresentare da un procuratore generale che sia a conoscenza dei fatti in causa e che deve avere il potere di transigere la lite(cio di disporre del diritto) la procura deve essere conferita con atto pubblico o con scrittura privata autenticata la mancata conoscenza dei fatti in causa da parte del procuratore valutato come argomento di prova ai sensi dellart.116 comma 2 21

anche la mancata comparizione o la mancata risposta delle parti senza giustificato motivo sono valutate come argomenti di prova (argomento di prova uno strumento di conoscenza per la valutazione di prove aliunde acquisite ma che da solo non ha nessun valore probatorio) in caso di conciliazione,inoltre ,si forma processo verbale che costituisce titolo esecutivo(quindi stessa efficacia di una sentenza di condanna che il giudice avrebbe pronunciato se non ci fosse stato la conciliazione) In realt il tentativo di conciliazione disciplinato e voluto dal legislatore,per ragioni di economia processuale: in quanto uno strumento che consente alle parti di conciliarsi in breve tempo senza dover attendere ulteriori lungaggini processuali(che comportano perdita di tempo e soldi). Il tentativo di conciliazione pu essere disposto in qualunque momento dellistruzione e anche se fallisce pu essere riproposto,perch nel corso del processo le cose potrebbero cambiare,ad es. una parte potrebbe indebolirsi e ritenere opportuno conciliarsi e ad es. accettare una transazione propostagli dallaltra parte 4 comma : Nelludienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del 3comma, il giudice richiede alle parti,sulla base dei fatti allegati,i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili dufficio di cui ritiene opportuna la trattazione In questo comma viene ribadito che il giudice fin dalla prima udienza deve essere a conoscenza dei fatti in causa,infatti il legislatore cerca di contingentare i tempi fin dalla prima udienza. Emerge,inoltre che il giudice nelludienza di trattazione o in quella eventualmente fissata a norma dellart.185: chiede i chiarimenti necessari sulla base dei fatti allegati indica le questioni rilevabili dufficio di cui ritiene opportuna la trattazione Naturalmente,i chiarimenti e le questioni devono emergere di fatti allegati,nel rispetto del principio dispositivo. Le questioni che il giudice potrebbe indicare sono giurisdizione,competenza, litispendenza,connessione,ecc ad es. :la questione di

Per ragioni di economia processuale e siccome tali questioni possono arrecare pregiudizio alle parti ,si mira con tale norma a garantire il contraddittorio tra le stesse e il giudice, offrendo cos a questultime la possibilit di replicare. 5 comma: Nella stessa udienza lattore pu proporre le domane e le eccezioni che siano una conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni del convenuto. Pu altres chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli art.106 e 269 3c.,se lesigenza sorta dalle difese del convenuto . Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gi formulate. Dal 5comma emerge che in questa stessa udienza lattore pu: proporre le domande e le eccezioni che siano conseguenza della domande riconvenzionale o eccezioni proposte dal convenuto nella comparsa di risposta chiedere al giudice di essere autorizzato a chiamare in causa un 3,quando questa esigenza sia sorta dalle difese del convenuto.

Infatti, lattore ,diversamente che per il convenuto, deve essere autorizzato dal giudice a chiamare in causa il 3 e solo se tale esigenza sia sorta dalle difese del convenuto (invece il convenuto,qualora 22

indichi nella comparsa di risposta di voler chiamare in causa un 3non ha bisogno di autorizzazione,ma il giudice dovr semplicemente fissare una nuova udienza). Possono inoltre: precisare e modificare le domande , le eccezioni e le conclusioni gi formulate(questo senza che sia + bisogno dellautorizzazione del giudice come invece si prevedeva con la riforma del 90) N.B. precisare e modificare,significa, che le parti possono ampliare, specificare e ridurre loggetto ma non cambiarlo. 6 comma : se richiesto il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori: 1) un termine di ulteriori 30 gg. Per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande,delle eccezioni e conclusioni gi proposte 2) un termine di ulteriore 30gg. Per replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dallaltra parte,per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande medesime e per lindicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali 3) un termine ulteriore di 20 gg. Per le sole indicazioni di prova contraria Al 6comma si prevede la possibilit per le parti di chiedere dei termini perentori per deduzioni difensive scritte. Si evince che non sono termini concessi dufficio dal giudice,ma di termini concessi solo su richiesta di parte.Con tale richiesta inizia una fase a trattazione scritta. I termini che il giudice pu concedere sono: il 1 termine : di 30 gg.

Serve per fissare definitivamente il thema decidendhum :quindi, per modificare e precisare definitivamente le domande,le eccezioni e le conclusioni gi proposte. Il 2 termine : di 30+ 20 gg.

Servono per fissare definitivamente il thema probandhum,di cui: - il primo di 30 per replicare alle domande e eccezioni nuove o modificate dallaltra parte e per indicare i mezzi di prova e i documenti di cui intende avvalersi - il secondo di 20 per la sola prova contraria. Abbiamo visto che anche in questa sede le parti possono modificare e precisare le domande,le eccezioni e le conclusioni gi formulate Questo vuol dire che possono ampliare,specificare o ridurre loggetto,ma non cambiarlo. Dal n 2 del 6 comma sembrerebbe che il legislatore abbia ammesso domande ed eccezioni nuove.Non cos. Infatti, bisogna leggere la disposizione sistematicamente per aver chiaro che le domande e eccezioni nuove sono quelle che ai sensi del 5comma lattore pu proporre a seguito della domande riconvenzionale e delle eccezioni gi proposte dal convenuto, non altre. 23

I termini concessi dal giudice sono inoltre perentori,ma, anche fissi,cos che non possono essere allungati o accorciati su accordo di parte. Si ritiene ,inoltre , il giudice istruttore pu non concedere i termini qualora ritenga la causa o la questione matura per la decisione,questo a norma dellart.187. In questo caso ,infatti,deve prevalere la valutazione del giudice,a cui il legislatore ha conferito tutti i poteri intesi al + sollecito e leale svolgimento del procedimento . 7 comma : salva lapplicabilit dellart.187,il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando le udienze di cui allart.184 per lassunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Se provvede mediante ordinanza emanata fuori udienza,questa deve essere pronunciata entro 30 gg. Da questo comma si evince che il giudice dopo lo scambio delle scritture,quando ritiene necessaria listruzione fissa ludienza per lassunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Dunque,la nuova disciplina costruita in modo tale che il giudice gi dopo lo scambio di scritture possa immediatamente pronunciarsi sullammissibilit e rilevanza delle prove e lo far con ordinanza,con cui fisser anche la successiva udienza per la loro assunzione. Qualora lordinanza viene pronunciata fuori udienza,questa deve essere pronunciata entro 30 gg. Nel comma si dice per: salva lapplicazione dellart.187. Questo ci fa capire che : di regola il giudice fissa ludienza per lassunzione dei mezzi di prova ,ma, qualora egli ritiene la causa gi matura per la decisione ,senza che ci sia bisogno di procedere allistruzione,egli,in virt del potere conferitogli dallart.187,rimette le parti davanti al collegio. Questo,non era possibile prima,perch ,anche se la causa era gi matura per la decisione,il giudice doveva comunque fissare una nuova udienza ,qualora fosse stata richiesta. 8 comma : nel caso in cui vengono disposti dufficio mezzi di prova con lordinanza di cui al 7c.,ciascuna parte pu dedurre,entro il termine assegnato dal giudice con la medesima ordinanza i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi nonch depositare memorie di replica nellulteriore termine perentorio assegnato dal giudice Dall 8 comma emerge che: - il giudice pu con lordinanza di cui al 7comma disporre dufficio mezzi di prova - si apre ,cos,un sub-procedimento nel quale le parti hanno il diritto di richiedere mezzi di prova che si rendono necessari,in base a quelli disposti dal giudice e di replicare alle rispettive richieste. (questo prima avveniva nelludienza ex art.184) 9 comma : con la medesima ordinanza che ammette le prove, il giudice pu disporre qualora lo ritenga utile il libero interrogatorio delle parti Quindi, il giudice con la stessa ordinanza pu anche disporre il libero interrogatorio delle parti. Alla fine di questo sub-procedimento , il giudice provveder con ordinanza. ART. 184 :UDIENZA DI ASSUNZIONE DEI MEZZI DI PROVA Nelludienza fissata con lordinanza prevista dal 7comma dellart.183 , il giudice istruttore procede allassunzione dei mezzi di prova ammessi Il contento della norma diverso rispetto a quello previsto dal vecchio art.184. 24

In tale udienza,infatti,il giudice pu solo procedere allassunzione dei mezzi di prova ammessi nelludienza dellart.183,mentre non si possono pi porre ulteriori questioni relative ai mezzi di prova. Quindi, dopo la scadenza dei termini previsti dal 6comma come si creasse una preclusione effettiva per i mezzi di prova e i documenti che le parti intendono far assumere nel processo,non potendo pi richiederne nuovi nelludienza istruttoria. Lunico caso in cui ci possibile lipotesi di RIMESSIONE IN TERMINI ART.184-bis la parte che dimostri di essere incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile pu chiedere di essere rimessa in termini e quindi, produrre nuovi documenti e mezzi di prova Questa ,dunque, lunica ipotesi in cui si procede allassunzione di mezzi di prova diversi di quelli ammessi nelludienza precedente e, ricordiamo non previsto neanche pi lesercizio del potere ufficioso del giudice che invece confluito nel 183. Tale articolo stato abrogato dalla L. 69/2009 e la norma stata trasfusa nellart. 153 c.p.c.

25

CAPITOLO TERZO IL GIUDICE ISTRUTTORE E LE SUE VALUTAZIONI 1.- L introduzione della figura e le polemiche sorte al riguardo 2.- Le valutazioni e i provvedimenti del giudice istruttore 3.- Le ordinanze decisorie

IL GIUDICE ISTRUTTORE E LE SUE VALUTAZIONI 1.-L introduzione della figura e polemiche sorte a riguardo IL GIUDICE ISTRUTTORE: il magistrato o la persona fisica a cui demandata quella fase del procedimento(fase istruttoria) che serve a rendere la causa matura per la decisione. Sappiamo che il processo nasce da un atto di impulso e che successivamente deve avere luogo: una fase PREPARATORIA; una fase ISTRUTTORIA; una fase CONCLUSIVA. Istruire la causa significa renderla matura per la decisione ovvero per il giudizio circa la sussistenza o meno del diritto affermato nella domanda. Ci avviene mediante una attivit logica, volta al riscontro dellesistenza dei requisiti processuali e alla enucleazione dei problemi di diritto e di fatto che occorre risolvere e ad una non sempre indispensabile attivit di acquisizione delle prove, in alcuni casi esse sono incontestabili e immediatamente ravvisabili. La fase della istruzione consta a sua volta di tre sottofasi: 1. la trattazione, in cui avviene la presa di coscienza delle domande e limpostazione delle singole questioni in cui si articola il giudizio. 2. listruzione probatoria anche detta istruzione in senso stretto, volta alla acquisizione degli elementi di giudizio e subordinata alla eventualit che la causa non sia gi inizialmente matura per la decisione. 3. la rimessione totale della causa in decisione, ponte di passaggio alla fase successiva, decisoria affidata dopo la riforma del 90 talvolta al collegio,talvolta al giudice istruttore in funzione di giudice unico. Lorgano non solo coordinatore ma anche propulsore dellintera fase istruttoria il giudice istruttore: si tratta di una figura che non presente in tutte le legislazioni processuali ma si trattato di una vera e propria invenzione del legislatore del 1942 che la introdusse come soluzione di un compromesso tra lesigenza di consentire alla ORALITA del processo, che presuppone la partecipazione personale e diretta del giudice e quella di riconoscere ampio spazio alla TRATTAZIONE COLLEGIALE delle cause anche di primo grado. Nelle controversie assegnate alla decisione del giudice collegiale,infatti, si affidata la direzione del processo ad un giudice singolo organicamente collegato al collegio,che agisce in raccordo costante con esso svolgendo in seno al collegio il ruolo di relatore della causa e estensore della decisione. La novella del 90(l.n.353)ha in realt ridimensionato tale figura,che ha ragione di esistere solo quando la controversia a trattazione collegiale. Infatti,dietro la generalizzazione del giudice unico 26

vi anche la precisa volont di ridurre i casi in cui il giudice istruttore ha un autonomo rilievo(in caso di giudice monocratico, giudice istruttore e giudice della decisione sono la stessa persona). 2.- Le valutazioni e i provvedimenti del giudice istruttore ART 175 : il giudice istruttore regola lo svolgimento del processo a partire dalla fase preparatoria fino al momento in cui le parti rassegnano le conclusioni fissando LE UDIENZE SUCCESSIVE e I TERMINI entro i quali le parti devono compiere le ATTIVITA PROCESSUALI. A questo giudice sono stati affidati tutti i poteri intesi al + sollecito e leale svolgimento del procedimento(art.171),agisce in raccordo costante con il collegio, svolgendo in seno ad esso un ruolo di relatore della causa e normalmente anche di estensore. Eimmutabile e pu essere sostituito solo in caso di previe esigenze di servizio o assoluto impedimento. Abbiamo visto quali sono i contenuti delle udienze della fase preliminare e sappiamo che a conclusione di tale fase il giudice,che ha gi emanato alcuni provvedimenti (es nel caso in cui ordina lintegrazione del contraddittorio,la rinnovazione della citazione,dellatto introduttivo etc.)deve procedere ad alcune valutazioni preliminari,che ruotano intorno alla seguente alternativa: 1. dare lavvio alla fase della raccolta delle prove. 2. invitare le parti a precisare subito le conclusioni e rimettere la causa per la decisione Limmediata rimessione della causa per la decisione si verificher ove il giudice ritenga inutile la raccolta delle prove, il che avviene a norma dellart 187(provvedimenti del giudice istruttore): a) quando non c bisogno di assumere prove per la soluzione della causa(perch per esempio i fatti di causa sono incontroversi, la questione di puro diritto o la controversia basata su prove documentali) b) quando sia stata sollevata una questione preliminare di merito idonea a definire il giudizio(es la questione di prescrizione, il convenuto si costituito ed ha eccepito la prescrizione del diritto azionato,il giudice se riterr che il diritto si prescritto,chiuder il giudizio dinanzi a s con un provvedimento dichiarativo della prescrizione). c) quando sia sorta una questione attinente alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali,la cui decisione possa rendere impossibile la decisione nel merito. ( es il giudice ritiene che ci sia un difetto di giurisdizione ,cio ritiene che quella causa appartiene al giudice di pace e non alla giurisdizione del giudice ordinario. Se il giudice convinto di dover dichiarare il difetto di giurisdizione riterr inutile procedere alla raccolta dei mezzi di prova). Nellart.187 vediamo dunque il raccordo tra la fase dellistruzione e della decisione:attribuisce al giudice istruttore un potere discrezionale collegato al giudizio prognostico in presenza di determinate questioni che possono condurre alla chiusura del grado di giudizio senza che sia necessario compiere altre attivit istruttorie. In tutti i casi in cui il giudice applicando lart 187 abbia innescato il procedimento di decisione della causa,ritenendo fondata leccezione idonea a definire il giudizio,si pronuncer su quelle questioni con sentenza definitiva,cio una sentenza con la quale il giudice definisce chiuso il grado di giudizio dinanzi a s. Dobbiamo per precisare che il G.I. rinvier la causa al collegio solo se riterr la questione astrattamente idonea a definire il giudizio, altrimenti si pronuncer con ordinanza e rimetter la questione al collegio solo successivamente insieme alla decisione sul merito. Ci si chiede se: 1. il g.i. possa fare tale valutazioni anche a conclusione delludienza di cui al 183 o se debba necessariamente rinviare ad altra udienza ex art 184: si ritiene che una nuova udienza sar sempre necessaria quando il giudice abbia autorizzato la trattazione scritta ex art 183, non sembra invece necessaria quando le parti abbiano gi compiuto tutte le modificazioni e le precisazioni consentite. 2. da stabilire se sussista lobbligo di motivazione dellordinanza avente ad oggetto le valutazioni preliminari(questioni preliminari e pregiudiziali). PER VERDE anche se le ordinanze vanno succintamente motivate,il giudice pu in questi casi limitarsi ad accompagnare la sua decisione con formule di stile( es. poich ritiene la causa matura per la 27

decisione,invita le parti a precisare le conclusioni),senza ulteriori specificazioni che necessariamente indicherebbero una presa di posizione sui temi della controversia e quindi una sorta di decisione anticipata. REGIME DELLE ORDINANZE DEL G.I. REGOLA FONDAMENTALE in tema di ordinanze che esse comunque motivate non possono mai pregiudicare la decisione della causa;da tale regola discendono due corollari: a) le ordinanze,tranne poche eccezioni,possono essere sempre modificate o revocate dal giudice che le ha pronunciate b) che le parti, senza bisogno di mezzi di impugnazione, possono riproporre al collegio,quando la causa rimessa a questo,tutte le questioni risolte dal G.I. con ordinanza revocabile RESTANO NON MODIFICABILI E NON REVOCABILI: 1) le ordinanze pronunciate su accordo delle parti; 2) le ordinanze dichiarate non impugnabili dalla legge; 3) quelle ancora assoggettate a reclamo.(RICORDIAMO TRA QUESTE QUELLA CON CUI IL GIUDICE ISTRUTTORE ,CHE
NON OPERI IN FUNZIONE DI G.UNICO,, DICHIARA LESTINZIONE DEL PROCESSO).

Tra le ordinanze che pu emettere il G.I. acquistano rilievo quelle con cui il giudice : RIMETTE IN TERMINI ART 184-bis, la parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per cause ad essa non imputabili. VERDE ritiene che listituto non pu essere esteso a situazioni che si verifichino dopo che il procedimento si concluso. Se infatti la rimessione in termini di competenza del G.I. deve riguardare decadenze che si siano verificate allinterno della attivit istruttoria e in genere riguardanti poteri processuali interni allo svolgimento del giudizio. Il legislatore non ha per dettato nessuna disciplina processuale dellistituto. Sappiamo solo che listanza va proposta con ricorso davanti al giudice istruttore e questo provvede con ordinanza,ma prima di procedere deve sentire le parti. Nulla si sa per quanto riguarda i TERMINI e il REGIME. TERMINE, nel silenzio del legislatore si ritiene applicabile il termine previsto per leccezione di nullit e cio,deve essere eccepita nel primo atto difensivo successivo a quello in cui si chiede la rimessione REGIME, segue il normale regime delle ordinanze e cio non pu pregiudicare il merito della causa e dovr essere confermata in sede di decisione. Il legislatore non ha dato inoltre nessuna indicazione su ci che costituisce <<causa non imputabile>> e quindi lindividuazione va fatta caso per caso ed rimessa al prudente apprezzamento del giudice. ART.189 La fase istruttoria si conclude con la precisazione delle conclusioni , dunque lultimo atto compiuto dal g.i. linvito rivolto alle parti di precisare le conclusioni dopodich la causa passa in decisione.

3.- Le ordinanze decisorie La legge riconosce al G.I. alcuni poteri diretti non allo svolgimento del procedimento, quanto alla sua totale o parziale definizione. Tali poteri si concretano in tre tipi di ordinanze decisorie: 1.- Ordinanza per il pagamento di somme non contestate ( art. 186 bis. ) 2.- Ordinanza- ingiunzione ( art. 186 ter ) 3.- Ordinanza successiva alla chiusura dell istruzione ( art. 186 quater ) I profili comuni di questi provvedimenti sono: offrire al giudice e alle parti degli strumenti veloci per risolvere la controversia in presenza di determinati presupposti che consentono di inserire nel processo ordinario un procedimento di tipo sommario 28

 per tutte e tre necessaria l istanza di parte tutte e tre sopravvivono all estinzione del processo Il precedente normativo cui il legislatore si ispirato senza dubbio dato dalle ordinanze di condanna regolate nel processo del lavoro dall art. 423 c.p.c. Si tratta di provvedimenti aventi lo stesso contenuto di una sentenza e per tanto in grado di incidere sui diritti sostanziali delle parti(perci decisorie). ART 186 BIS: ORDINANZE PER IL PAGAMENTO DI SOMME NON CONTESTATE. E lordinanza con cui il giudice istruttore su istanza di parte pu disporre ,fino alle precisazioni delle conclusioni, il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite a) Oggetto dellordinanza: pu essere solo la condanna al pagamento di somme non contestate e non quella alladempimento di altre obbligazioni. b) Presupposti sono: listanza della parte e la non contestazione proveniente dalle parti costituite. Precisiamo che: non contestato non solo il fatto implicitamente ammesso ma anche quello su cui la parte costituendosi abbia serbato il silenzio la non contestazione deve riguardare non il diritto ma i fatti che ne sono a fondamento ( se la non contestazione riguardasse invece il diritto questo equivarrebbe al riconoscimento della pretesa avversaria (il giudice non potrebbe che prenderne atto) , l ordinanza sarebbe sorta su accordo delle parti e come tale sarebbe da ritenere non modificabile o revocabile ). di solito avviene che la parte, pur non contestando i fatti posti dallavversario a fondamento della propria domanda, introduca altri fatti modificativi,impeditivi,estintivi (le eccezioni), ed in questo caso il giudice non pu emanare lordinanza. Avviene poi che la non contestazione sia soltanto parziale, in questo caso lordinanza ammissibile, visto che non c nessuna disposizione di legge lo impedisce. -Tali ordinanze non possono essere emesse negli stati di quiescenza del processo, quali la sospensione e linterruzione a differenza delle ordinanze di ingiunzione. c) momento in cui lordinanza pu essere emanata: dopo lesperimento del tentativo di conciliazione e fino al momento della precisazione delle conclusioni e quindi non pu essere emessa dal giudice della decisione. Inoltre la riforma del 2005 ha previsto che : se l istanza proposta fuori udienza il giudice dispone la comparizione delle parti, ed assegna un termine per la notificazione .Si prevede dunque listaurazione di un sub-procedimento nel rispett del principio del contraddittorio. d) costituisce titolo esecutivo. e) efficacia : revocabile e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. A tal proposito diremo che il G.I. pu sempre modificare o revocare lordinanza quando ritenga di aver sbagliato nella valutazione dei presupposti e non per effetto di inammissibili ripensamenti delle parti in ordine alla contestazione(questo significherebbe modifica delle proprie difese ammissibile solo nelle ipotesi di rimessione in termini). In sede di decisione il provvedimento dovr essere modificato o confermato e se il processo si estingue, lordinanza conserva la sua efficacia. Questa formulazione normativa potrebbe essere interpretata in 2 modi: - che l ordinanza dopo l estinzione diventa definitiva ed immutabile, e quindi le si attribuirebbe un valore simile al giudicato ( e questo sarebbe possibile solo in presenza di una espressa scelta del legislatore) - che l ordinanza conservi la sola efficacia esecutiva. Questa secondo VERDE la tesi da preferire , proprio perch il legislatore non l ha espressamente qualificata come immutabile e definitiva. Si ritiene che le ordinanze ex art. 186 bis siano a met strada tra i provvedimenti anticipatori visto che conservano l efficacia esecutiva, anche se il processo si estingue, e quelle interinali, visto che comunque saranno provvisori 29

ART 186 TER: ORDINANZA-INGIUNZIONE. oggetto dellordinanza : pu essere il pagamento di somme relative a CREDITI liquidi ed esigibili o la consegna di quantit determinate di COSE FUNGIBILI o di COSE MOBILI determinate,ogni volta che il credito dipenda da una controprestazione e questa sia stata adempiuta. Presupposti : sono listanza di parte e lesistenza di una prova documentale ai sensi del 634 (prova scritta). Quanto al tempo dellordinanza : pu essere emanata in ogni stato e grado del processo, ma non oltre la precisazione delle conclusioni. Inoltre in base alla riforma del 2005 si previsto espressamente che se l istanza proposta fuori udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna un termine per la notificazione . Va inoltre precisato che per questo tipo di ordinanza possibile la contumacia del convenuto ( cosa invece non possibile nell ordinanza ex art. 186 bis ), in questo caso il giudice non tenuto a disporre che sia avvertita la parte contumace, non rientrando questa ipotesi tra quelle previste dall art. 292

Lefficacia esecutiva: pu essere conferita al provvedimento:+ ove ricorrano i presupposti di cui al 642( esecuzione provvisoria: se il credito fondato su cambiali, assegno bancario, assegno circolare ecc. ) nonch ove la controparte sia rimasta contumace ove ricorrono i presupposti di cui al 648(esecuzione provvisoria in pendenza di opposizione: il giudice istruttore se l opposizione non fondata su prova scrita o di pronta soluzione pu concedere con ordinanza non impugnabile l esecuzione provvisoria del decreto ) la provvisoria esecutivit non pu invece essere disposta nellipotesi di disconoscimento, ad opera della parte, della scrittura privata prodotta contro di lei n nel caso di querela di falso contro latto pubblico. - Il regime : quello della ordinanza revocabile e modificabile e non ricorribile in cassazione, ma se il processo si estingue lordinanza acquista efficacia esecutiva se non ne gi munita - In caso di ordinanza emessa contro la parte contumace : questa ha lobbligo di costituirsi entro 20gg dalla notifica se vuole evitare lesecutivit. - Lordinanza esecutiva costituisce titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale. Lordinanza acquista efficacia esecutiva quando il giudizio di merito si estingue o quando la parte contumace cui sia stata notificata lordinanza ( entro 60 gg. dall emissione ), non si costituisce nei 20gg. I due casi sono insomma equiparati alle situazioni in cui si estingue il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e questo non viene proposto. La natura di tale efficacia quella perci che si riconosce al decreto ingiuntivo non opposto. ART. 186 QUATER: ORDINANZA SUCCESSIVA ALLA CHIUSURA DELLISTRUZIONE E l ordinanza che il giudice istruttore pu emanare una volta che terminata l istruzione su istanza della parte che ha proposto la domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna o al rilascio di beni, con cui dispone il pagamento , la consegna o il rilascio, nei limiti per cui si ritiene raggiunta la prova. Lordinanza post-istruttoria ha una funzione accelleratoria del corso del giudizio, ovvero si tratta di un istituto volto a far guadagnar tempo alle parti nel processo civile. 30

I)

II)

Momento iniziale : pu essere emessa dal giudice istruttore quando ci sia una richiesta di parte e solo dopo che sia esaurita listruzione . La legge non fissa un termine finale, n sembra convincente la tesi secondo cui tale termine sarebbe identificabile con la rimessione della causa per la decisione, ossia il momento in cui il G.I. si spoglierebbe delle sue funzioni.Se si accettasse tale impostazione lordinanza potrebbe essere emessa in uno spazio molto ristretto se non nullo. In effetti VERDE respinge tale interpretazione e ritiene che anche dopo la rimessione della causa, fino alla sua decisione ,se dovessero essere compiute attivit relative al processo in corso, queste saranno comunque compiute dal giudice istruttore. Dunque il momento finale coincide con la decisione della causa Oggetto : la condanna al pagamento di somme o la consegna o il rilascio di beni mobili, e comporta anche la statuizione sulle spese giudiziali, nei limiti in cui si ritiene raggiunta la prova che deve essere piena. Non possibile con tale ordinanza la condanna ad un obbligo di fare e non fare , perch il provvedimento darebbe luogo ad un esecuzione che una volta perfezionata sarebbe poi difficile ripristinare la situazione iniziale qualora venisse revocata l ordinanza (es la costruzione di un muro )

titolo esecutivo ma non titolo per iscrizione di ipoteca giudiziale. Ci significa che con lordinanza si pu cominciare un processo di esecuzione nei confronti della parte che resta soccombente. Si capisce dunque che questo provvedimento pur avendo forma di ordinanza ha in realt contenuto decisorio essendo infatti in grado di incidere sui diritti sostanziali.. IV) revocabile con la sentenza che definisce il giudizio( il giudice nel pronunciare la sentenza non vincolato allordinanza e pu anche contraddirla nel caso ad esempio di domanda infondata). V) Se il processo si estingue : l ordinanza acquista l efficacia della sentenza impugnabile sull oggetto dell istanza . Il legislatore con questa disposizione ha previsto un eccezione all art. 310 (secondo il quale sopravvivono all estinzione le sentenze di merito e non le ordinanze ) e con essa ha stabilito che non solo lordinanza sopravvive all estinzione ma si trasforma in sentenza impugnabile. VI) Inoltre acquista efficacia di sentenza impugnabile se la parte intimata non manifesta entro 30 gg dalla pronuncia in udienza o dalla comunicazione la volont che sia pronunciata la sentenza ( con ricorso notificato all altra parte depositato in cancelleria ). Prima della riforma si prevedeva invece una rinuncia espressa alla sentenza. Siamo in presenza di un provvedimento atipico di definizione del giudizio che interviene in un momento del processo in cui non sembra esservene bisogno perch listruzione della causa gi esaurita ed il giudice ha tutti gli elementi per decidere il merito della controversia. Ma allora se lordinanza pronunciabile solo quando la causa pu essere decisa con la sentenza,perch non si pronuncia direttamente sentenza?? Perch dal giorno in cui il giudice trattiene la causa per deciderla nel merito al giorno in cui effettivamente pubblica la sentenza( che richiede scrittura e motivazione), passano anni. Pertanto l dove c unistanza di parte, il giudice, allesito dellistruzione, pu risolvere immediatamente la causa, rigettando o accogliendo la domanda dopo che il processo procede tendenzialmente alla sentenza. LA RATIO consentire alle parti di risparmiare quella attesa che passa tra la chiusura dellistruzione e la effettiva pubblicazione della sentenza. Infatti se la parte contro la quale l ordinanza stata pronunciata non si oppone entro 30 gg, l ordinanza si trasforma in sentenza impugnabile; per cui si conserva effettivamente laccelerazione e

III)

31

cio lordinanza si trasforma nella sentenza conclusiva, di quel primo grado di giudizio, e il processo si conclude immediatamente. Il termine dei 30 gg scatta: - dall udienza , se l ordinanza pronunciata in udienza - dalla notificazione se l ordinanza pronunciata fuori udienza. Qualora l ordinanza si trasformi in sentenza, questa impugnabile con l appello, e la parte soccombente ha dunque la possibilit di chiedere al giudice di appello: 1) o di sospendere lesecuzione dellordinanza gi iniziata dalla controparte; 2) o di sospendere lefficacia esecutiva dellordinanza stessa, se lesecuzione non stata ancora pronunciata. Solo in questo modo il convenuto potr tamponare la situazione creatasi nei suoi confronti, sar poi il giudice di appello a stabilire chi ha torto o ha ragione. Dunque il legislatore da per scontato che la parte condannata non notifichi il ricorso e lasci che lordinanza acquisti efficacia di sentenza che definisce il giudizio. Qualora invece la parte soccombente si opponesse all ordinanza, essa rimarrebbe comunque esposta all esecuzione forzata(visto che essa titolo esecutivo) fino all emanazione della sentenza. Listituto della trasformazione in sentenza di dubbia costituzionalit visto che lart 111 comma 6 prevede che le sentenze devono essere congruamente motivate.In giurisprudenza si detto che la parte che non opponendosi determina la trasformazione rinunciando cos alla garanzia della motivazione. In realt,questo orientamento non convince molto xch si visto che la scelta della parte in qualche modo vincolata,xch se non rinunciasse allopposizione sarebbe esposta allesecuzione.

32

33

Sezione Prima PROVA IN GENERALE 1. Nozione di prova

Con il termine prova intendiamo qualsiasi strumento che consente di rievocare un avvenimento trascorso, e quindi in un processo, essa consente al giudice di stabilire se un fatto rilevante per il processo si realmente verificato. Dietro al fenomeno della prova si prospettano almeno tre diversi momenti tutti strettamente legati e tutti essenziali: a) FONTE PROBATORIA cui il legislatore da rilievo b) PROCEDIMENTO DACQUISIZIONE PROBATORIA, che consente di introdurre legalmente e nel rispetto delle regole del contraddittorio la fonte probatoria del processo c) VALUTAZIONE DELLA PROVA, che consente al giudice di formarsi una convinzione sui fatti di causa. In tutti questi momenti interviene il legislatore dettando regole circa precise. Gli attuali studiosi del diritto sulle prove, ritengono che questa disciplina debba essere limitata per dare spazio alliniziativa del giudice il quale pu utilizzare qualsiasi elemento idoneo per la formazione del suo giudizio. Si ritiene che solo in questo modo sia garantito allinterno del processo la ricerca della verit e, al tempo stesso sia data attuazione al diritto di prova della parte nel processo. 2. Questioni terminologiche

Abbiamo detto che sotto il termine prova si raccolgono pi significati. Nel C.C. si parla di prova documentale come ad una rappresentazione che individua la prova con - il documento come mezzo di prova testimoniale o - i testimoni come altro mezzo di prova Nel C.P.C. si trova riferimento al mezzo ( art. 210 e 214 ); al mezzo e al procedimento si riferisce l art. 258 ; al mezzo, al procedimento e al risultato si riferisce l art. 228, Anche la dottrina in termini di prova ha operato varie distinzioni . Si parla di: - PROVE STORICHE quando il mezzo di per se idoneo a rappresentare il fatto da provare ( la testimonianza, la scrittura ) - PROVE CRITICHE quando il giudice perviene alla rappresentazione del fatto da provare attraverso un operazione intellettiva pi complessa ( indizi ) - PROVA DIRETTA, quando il giudice controlla la veridicit dei fatti in base ad un riscontro diretto con il fatto rappresentato ( ad esempio l ispezione ) - PROVA INDIRETTA , quando il giudice deve servirsi di uno strumento di mediazione - PROVE PRE-COSTITUITE se il mezzo di prova preesiste al processo - PROVE COSTITUENDE , se la prova acquisita nel corso del processo. Maggiore rilevanza hanno le distinzioni che emergono dalla legge con riferimento al momento della valutazione: 1) PROVA LIBERA sottoposta al libero e prudente apprezzamento del giudice 2) PROVA LEGALE viene recepita dal giudice sulla base di canoni di valutazione prefissati dal legislatore ( ad esempio confessione e giuramento ). Si distinguono poi 1) PROVA PIENA che assoluta ed incondizionata quindi vincolante per il giudice

34

2) ARGOMENTI DI PROVA ( art. 116 2 com.) ai quali la legge ha riconosciuto un efficacia meno intensa , in quanto da soli non possono fondare il convincimento del giudice, ma possono costituire punti di riferimento a cui ricorrere per valutare le prove raccolte. Di recente si sostenuto che in presenza di argomenti di prova il giudice non potrebbe rifiutarsi di accogliere una prova contraria proposta dalla controparte; ma se tale prova contraria mancasse , il giudice potrebbe fondare il suo convincimento sui soli argomenti di prova. Tesi questa non avallata del codice.

3.

OGGETTO DELLA PROVA

Oggetto della prova sono i fatti o meglio proposizioni fattuali che le parti introducono in un processo che devono poi essere verificate attraverso il confronto con altre preposizioni fattuali che permettono appunto di verificare che le prime siano vere ed esistenti. Non tutti i fatti hanno bisogno di essere provati, si escludono infatti dall indagine probatoria i fatti non contestati , i fatti ammessi, i fatti inverosimili e impossibili, e i fatti notori. A. FATTI NON CONTESTATI

Nel processo le parti concordano su un insieme di fatti, pi o meno estesi, che restano esclusi dalle indagini del giudice , il quale invece concentrer l indagine sui residui fatti rilevanti. Ed proprio quello che fa nella prima udienza di trattazione, quando interroga liberamente le parti e chiede i chiarimenti necessari Lo scopo di questo interrogatorio non quello di ricavare dalle risposte delle parti prove sulla cui base decidere la controversia, ma quella di delineare il thema decidendum e con esso il thema probandum. Quindi i fatti posti nel processo come oggetto di prova devono essere provate, al contrario tutte le diverse asserzioni di fatto che non sono poste implicitamente o esplicitamente nel processo come oggetto di prova non devono essere provate. Ma non devono essere provate non perch il giudice sia convinto della loro veridicit, ma semplicemente perch non ha bisogno di formarsi su di esse alcuna convinzione , non rientrando per volont delle parti nella sua indagine. I caratteri della non contestazione sono cos sintetizzabili: 1. collegata al potere della parte di allegazione e presuppone il potere dellas parte di disporre del diritto controverso 2. non riguarda il fenomeno probatorio 3. la sua fattispecie non prevedibile a priori ed in realt finisce col coincidere con il sistema difensivo esibito dalla parte nel processo 4. di conseguenza non stabile in quanto consentito alla parte di modificare le proprie allegazioni 5. deve esprimersi con comportamenti univoci e concludenti 6. ha per oggetto fatti che l altra parte avrebbe l onere di provare B. FATTI AMMESSI

I fatti ammessi sono trattati all art. 232 cpc. (mancata risposta: se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo, il collegio valutato ogni altro elemento di prova, pu ritenere come ammessi i fatti dedotti nell interrogatorio). La distinzione tra fatti non contestati e fatti ammessi non difficile, in quanto i fatti ammessi : 1. sono quelli bisognosi di prova 35

2. rientrano tra quelli sui quali il giudice forma il proprio convincimento 3. su di essi non consentito il ripensamento 4. risultano da fatti specifici e non da valutazioni complessive del sistema difensivo della parte C. FATTI INVEROSIMILI

Spesso si legge che non necessario provare fatti inverosimili, tuttavia questa massima sbagliata perch nulla toglie che il fatto inverosimile sia vero e come tale bisognoso di prova. Inoltre quando il fatto si presenta come assolutamente contrario alla nostra esperienza, pi che inverosimile impossibile. D. FATTI NOTORI

I fatti notori (art. 115 2 co.) sono quei fatti che fanno parte del patrimonio comune di conoscenze di una determinata collettivit in un dato momento storico e che il giudice , in quanto partecipe della collettivit stessa, pu prendere in considerazione senza che ci attenti alla sua imparzialit. Il fatto notorio non ha bisogno di essere provato, ma deve essere comunque allegato dalle parti. Quindi ai fini della sua decisione il giudice pu tenere conto dei fatti notori, ma non pu far ricorso alle sue conoscenze personali. 4. VALUTAZIONI DI AMMISSIBILITA E RILEVANZA

Nello svolgere la sua attivit processuale il giudice deve seguire il principio di economia processuale, evitando quindi le indagini inutili e superflue, secondo i canoni proposti dagli articoli 184 1 com e 187 1 com.. A. A seguito della modifica apportata dalla novella del 1990 , chiusa la fase preliminare, destinata a fissare il thema decidendum, il giudice deve fissare la successiva udienza per lo svolgimento dell attivit istruttoria disciplinata nell art.184c.p.c, nel corso del quale si possono verificare due possibilit: 1. che il giudice non ritenga necessarie le attivit istruttorie, ricorrendo una delle la ipotesi del 187 cpc.( provvedimenti del giudice istruttore: qualora il giudice istruttore ritenga matura la causa, rimette le parti al collegio: - per la decisione senza bisogno di mezzi di prova - affinch venga decisa una questione di merito, avente carattere preliminare necessaria per definire il giudizio - se sorge questione relativa a competenza , giurisdizione , o ad altre pregiudiziali, ma pu anche disporre che siano discusse unitamente al merito)

2. che, al contrario, riscontri la necessit di raccogliere le prove . In questa seconda ipotesi possono verificarsi due ulteriori possibilit: (i) il giudice ammette subito i mezzi istruttori gi chiesti e che ritiene ammissibili e rilevanti (ii) il giudice rinvia ad altra udienza assegnando un termine perentorio ( 30 gg ) entro il quale le parti possono produrre documenti e indicare nuovi mezzi di

36

prova , nonch un altro termine egualmente perentorio per l eventuale indicazione di ella prova contraria. L art. 184 parla di mezzi di prova proposti e di nuovi mezzi di prova, quasi a voler indicare che in questa fase le parti non possono proporre per la prima volta le loro richieste, ma possono solo precisare o arricchire le richieste precedenti. Se cos fosse la legge avrebbe inserito nella fase introduttiva una ulteriore preclusione, a tal riguardo tende a prevalere una interpretazione pi liberale, in considerazione del fatto che , in relazione ad essi, manca un espressa sanzione di decadenza. Una volta concluse le attivit previste dall art. 184, le parti non possono pi avanzare richieste ne produrre documenti, salvo due casi 1. quando ricorre un provvedimento di remissione in termini, ai sensi dell art. 184 bis se la parte provi che incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile 2. quando il giudice si avvalga del potere di disporre d ufficio la prova Resta comunque ferma la regola di cui allart. 188, in base al quale il giudice istruttore provvede all assunzione di mezzi di prova , ed esaurita l istruzione rimette le parti al collegio per la decisione. B. ( Ammissibilit della prova ) Durante la fase istruttoria il giudice chiamato a decidere della ammissibilit e della rilevanza dei mezzi di prova richiesti. Per quanto riguarda la valutazione dell ammissibilit, il giudice guidato da criteri legali di giudizio, si tratta cio di stabilire, caso per caso, se esistono disposizioni di legge che escludono la prova richiesta. Di conseguenza una errata valutazione da parte del giudice d luogo ad un errore di diritto. Tale l ipotesi di persone chiamate come testimoni aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio (art. 246); oppure l ipotesi in cui fosse deferito il giuramento su di un fatto illecito. B. (Rilevanza della prova) Pi delicato invece il discorso della rilevanza della prova. Gi la terminologia usata dal legislatore alquanto variegata, infatti si parla di mezzi di prova rilevante , necessario , utile , idoneo , indispensabile . Questa non omogeneit di termini dovuta al fatto che spesso il termine rilevante usato in modo improprio. Tecnicamente infatti si dice che un fatto rilevante , in quanto ad essa sono collegate conseguenze giuridiche, e non si dice invece che la prova rilevante. Essa viceversa utile , idonea, necessaria. Possiamo per dire che se il fatto rilevante , anche la prova sar rilevante. Nonostante l ambiguit dei termini si pu tentare una definizione di questo giudizio ripercorrendo il cammino della dottrina: si detto che il giudizio di rilevanza quello volto a stabilire se il fatto, di cui la prova tende a dimostrare l esistenza, costituisca una ragione della definizione della controversia, ovvero verificare se dall ipotizzata esistenza del fatto posto ad oggetto della prova possibile dedurre in modo necessario e sufficiente l esistenza del fatto posto ad oggetto della domanda. Quindi il giudice deve fare una sorta di giudizio prognostico, e chiedersi se, dando per scontato l esito positivo della prova richiesta, lo stesso serva ad aiutarlo nella formazione del convincimento giudiziale sui fatti della causa.

37

La decisione dovr sempre essere motivata e la ragionevolezza delle argomentazioni sar sindacabile solo nei limiti di cui all 360 n 5 c.p.c.( per omessa , insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio). Sotto il profilo operativo da tenere presente che il nostro sistema ammette inversioni unilaterali dell onere della prova e comunque retto dal principio dell acquisizione processuale , in base al quale la prova viene valutata in se e per se, a prescindere dalla sua provenienza . 5. LE MODALITA DI ASSUNZIONE

Dopo aver ammesso la prova il giudice dispone anche sulle modalit di assunzione e, in entrambi i casi il provvedimento ha la forma dell ordinanza revocabile o modificabile ai sensi dell art, 177 2 com.. L assunzione pu essere immediata o differita , e nel rispetto dei principi dell immediatezza e di concentrazione, dovrebbe essere assunta dallo stesso giudice personalmente e in un arco di tempo molto ristretto. Le modalit di assunzione della prova sono contenute negli art. 202 ss 1. Quando dispone mezzi di prova, il giudice istruttore, se non pu assumerli nella stessa udienza, stabilisce il tempo, il luogo e il modo dell assunzione. 2. Se questa non si esaurisce nelludienza fissata, il giudice ne differisce la prosecuzione ad un giorno prossimo. ), e sono riferite alle sole prove costituende. Tali principi ammettono delle deroghe, e precisamente una prima deroga al principio dell immediatezza regolata dall art. 203 e riguarda il caso in cui la prova debba assumersi fuori dalla circoscrizione del tribunale, e in questo caso il giudice istruttore delega a procedere il giudice istruttore del luogo. Secondo parte della dottrina la delega ammessa non solo quando la prova sia assunta fuori della circoscrizione, ma sempre assunta per ragioni di speditezza, per motivi di economia della prova per le parti. Con la delega si investe il giudice di una competenza temporanea che deve essere espletata entro un termine fissato dallo stesso provvedimento che dispone la delega, che pu essere prorogato su richiesta di parte prima della scadenza. Tuttavia la prova assunta fuori termine nulla ma si tratta di una nullit sanabile nel caso in cui non sia tempestivamente eccepita ( art. 156 ). La seconda deroga riguarda le prove che devono essere assunte all estero. In questo caso distinguiamo 2 ipotesi: 1. la rogatoria consolare , che si ha quando la rogatoria riguarda cittadini italiani residenti allestero, la delega al console disciplinata dalla legge consolare ( d.p.r.n. 200/67) 2. rogatoria alle autorit estere, in questo caso bisogna far capo alle diverse convenzioni , tenendo presente che l assunzione della prova all estero va fatta secondo lex loci e cio secondo la legge del luogo ROGATORIA : E la richiesta fatta da un giudice ad un altro ( che abbia diversa competenza nello stato, o appartenente ad altro stato ) per fargli compiere determinati atti processuali, per i quali richiesta un attivit in una zona che esula dalla competenza territoriale del giudice richiedente oppure quello estero

38

Sezione Seconda PROVA DOCUMENTALE 6. NOZIONE DI DOCUMENTO PUBBLICO

Il documento , che rientra tra le prove precostituite, pu essere definito come una res corporalis idonea a rappresentare o a dare conoscenza di un fatto. Tra le numerose cose rappresentative del passato, l ordinamento ne ha individuate alcune alla quali ha attribuito particolare valore probatorio . Il codice civile, come documenti utilizzabili in un processo elenca : l atto pubblico, la scrittura privata, le riproduzioni meccaniche, le copie degli atti. Tra questi, i documenti di gran lunga pi frequenti sono gli scritti, e cio supporti cartacei su cui sono impressi in modo duraturo segni grafici in forma di parole. A norma dell art. 2699c.c, l atto pubblico il documento redatto con le richieste formali da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l atto formato; in base all art. 2700 c.c. il documento pubblico fa piena prova fino a querela di falso della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonch delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il P.U. attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti. Per piena prova deve intendersi , come gi detto, una efficacia probatoria assoluta ed incondizionata che viene meno solo dove si dimostri , attraverso un apposito procedimento che il documento falso. La pubblica fede riguarda per solo la provenienza del documento e il resoconto di ci che avvenuto davanti al P.U., ossia riguarda il c.d. estrinseco della vicenda rappresentata , invece tutto quello che sta dietro a tale vicenda ( c.d. intrinseco ) , in quanto il notaio non deve rappresentarlo, non ha efficacia di piena prova e rispetto ad esso non necessaria la querela di falso. L atto pubblico una scrittura eterografa , cio proveniente da un terzo che ha la qualit di P,U. Inoltre il prescritto obbligo di sottoscrizione, imposto dal legislatore alle parti , non si pone come elemento strutturale del documento e cio non coopera alla formazione del documento , ma svolge la funzione di dare atto che la rappresentazione curata dal P.U., ed in particolare che la verbalizzazione degli enunciati delle parti stata fedele. Bisogna fare una precisazione: l obbligo di sottoscrizione riguarda i documenti che raccolgono dichiarazioni, ci non toglie la possibilit di formare il documento pubblico quando la parte non sia in grado di sottoscrivere ed il P.U. abbia preso atto di tale impedimento. Per quanto riguarda la verbalizzazione , il P.U. deve leggere il documento per sincerarsi di aver riprodotto fedelmente e precisamente le dichiarazioni ascoltate e le operazioni compiute in sua presenza, e le parti, firmando, le confermano. Il documento pubblico irregolarmente formato pu valere come scrittura privata cos come previsto dall art. 2701c.c. ( Conversione dell'atto pubblico. - Il documento formato da ufficiale pubblico incompetente o incapace ovvero senza l'osservanza delle formalit prescritte, se stato sottoscritto dalle parti, ha la stessa efficacia probatoria della scrittura privata ) 7. NOZIONI DELLA SCRITTURA PRIVATA

A. Se il documento pubblico una tipica scrittura eterografa, la scrittura privata un tipico documento autografo, e cio da quanto si legge nell art. 2702 C.c. , una res corporalis costituita da un supporto cartaceo sul quale sono impressi in modo duraturo segni grafici. Gli elementi della scrittura privata sono: - supporto cartaceo capace di conservare stabilmente i segni grafici generalmente costituito da carta o da qualcosa di equipollente, ma comunque deve trattarsi di materiali che resistono al tempo. 39

i segni grafici devono essere impressi in modo duraturo e idoneo a rappresentare un avvenimento trascorso. Il codice civile fa riferimento a segni grafici che debbono essere leggibile per cui necessaria un operazione di adattamento tutte le volte in cui la leggibilit debba essere mediata da appositi strumenti. Ma oltre che leggibili questi segni grafici devono anche essere impressi con materiale resistente, di solito l inchiostro , ma ci non toglie che possa essere usato qualunque altro materiale idoneo Ma elemento essenziale, in mancanza del quale non si ha scrittura privata la - sottoscrizione, con la quale si stabilisce un nesso tra la persona del sottoscrittore e la paternit delle dichiarazioni ricavabili dai segni grafici che precedono la sottoscrizione Il nostro codice a seguito della L. n 59/ 97 ( c.d. Legge Bassanini ) prevede la possibilit di usare documenti informatici a cui riconosciuta la stessa validit e rilevanza giuridica degli atti redatti su supporto cartaceo. Il vero ostacolo per era dato dal fatto che questo tipo di documento mancasse di un requisito indispensabile qual la sottoscrizione, che data di pugno dell autore, a questo scopo stata proposta la firma digitale, che garantisce la provenienza e l integrit del documento informatico. Per quanto riguarda la sottoscrizione di questo tipo di documento si prevista una firma contratta ( persino la sigla pu valere come sottoscrizione) purch sia riconducibile al sottoscrittore In caso di persone conosciute con uno pseudonimo , si ammessa la validit della sottoscrizione sia col nomo proprio che con lo pseudonimo. Non al contrario ritenuta valida la sottoscrizione con il crocesegno anche se apposta dinanzi a dei testimoni. B In quanto documento, e a differenza del documento pubblico, la scrittura privata non in grado di provare se stessa, e per questo necessario considerare elementi aggiuntivi che testimonino che la sottoscrizione autografa. A questo scopo il C.c. individua due meccanismi con cui si pu ottenere questa certezza e sono : riconoscimento personale e riconoscimento legale, ed entrambi possono avvenire fuori dal processo o nel processo. In quest ultima ipotesi sono previsti procedimenti semplificati che consistono nell attribuire ai comportamenti della parte, contro cui la scrittura prodotta, significati concludenti: oltre il caso di riconoscimento espresso ,la parte tenuta subito, e cio nell udienza successiva alla produzione, a disconoscerla, in caso contrario, se non lo fa, la scrittura si ha per riconosciuta. In via legale la sottoscrizione pu essere autenticata da un P.U. ( art. 214 e 215 c.p.c.), e in questo caso si avr un documento complesso che risulta da due documenti, uno privato e uno pubblico, con cui il P.U. attesta che la sottoscrizione stata apposta in sua presenza, dalla persona del sottoscrittore da lui previamente identificata. Dalla lettura congiunta degli art.2702 C.c: e 215 C.p.c. si evidenzia un apparente contrasto e cio: mentre l art.2702 C.c sembra limitare l efficacia probatoria del documento nei confronti della parte che figura come sottoscrittore, e quindi solo della parte alla quale la scrittura attribuita l art.215 C.p.c sembra estendere tale efficacia anche nei confronti di terzi, e quindi non solo della parte alla quale la scrittura attribuita ma anche della parte contro la quale prodotta. Quindi se si desse esclusivo rilievo all art.215 si dovrebbe ritenere falso quanto sinora detto , e cio , che la scrittura privata non necessariamente un documento autografo ed e non sarebbe affatto vero che il nostro ordinamento presceglie P.U. per dare certezza ai documenti. Bisogna quindi superare questo contraddittorio, considerando che l art.214 C.p.c., dopo aver detto che la parte deve disconoscere la propria sottoscrizione, prevede inoltre la possibilit che nel processo sia introdotto un documento del dante causa della parte , che erede o avente causa, tanto che a questa si impone non di disconoscerla, ma di dichiarare di non conoscerla. 40

C. Una differenza sostanziale tra scrittura privata e documento pubblico relativa all oggetto. Infatti: mentre il documento pubblico fa prova di tutto ci che il P.U. attesta essere stato da lui compiuto di tutto ci che si verificato in sua presenza la scrittura privata , a norma dell art.2702, fa prova solo della provenienza della dichiarazione da colui che vi appare come sottoscrittore Il legislatore pone quindi una sorta di presunzione legale, che pu essere superata solo con la querela di falso, che il sottoscrittore ha emesso realmente la dichiarazione sottoscritta . Esempio pratico: Tizio sottoscrive un documento nel quale dichiara di aver ricevuto in prestito una somma di denaro da Caio. Questa scrittura una volta riconosciuta, fa prova fino a querela di falso del fatto che Tizio ha reso la dichiarazione, non che la dichiarazione sia vera. In questo caso il giudice potr dare per certo che la dichiarazione stata resa, ma non che Tizio ha ricevuto la somma. Infatti nulla vieta che la dichiarazione sia stata resa falsamente. Purtroppo la disciplina contenuta nell art.2702 c.c. lacunosa in quanto assume come presupposto: 1. che il corpo della scrittura sia interamente formato prima della sottoscrizione 2. che chi sottoscrive abbia piena consapevolezza delle dichiarazioni che fa sue 3. che non vi siano alterazioni successive non tenendo conta invece delle ipotesi ricorrenti in cui vengono rilasciati fogli firmati in tutto o in parte bianco, o in cui il testo sia successivamente alterato, e in tutti questi casi la sottoscrizione autentica in modo che la parte non possa disconoscerla. Tuttavia in questi casi non necessaria la querela di falso, ma la prova di tali abusi e tali inganni pu essere data liberamente. La giurisprudenza al riguardo ha adottato soluzioni oscillanti, probabilmente influenzata dalla disciplina dettata in materia del codice penale, che equipara la falsificazione della scrittura privata e l abusivo riempimento del foglio firmato in bianco: per molto tempo perci ha ritenuto che nel caso dell abusivo riempimento fosse necessaria la querela di falso. Non sembra dubbio invece, che sia necessario proporre la querela di falso quando il testo del documento sia stato successivamente alterato, dal momento che l art. 2702 C.c. viene interpretato come se fosse scritto : La scrittura privata , nella sua originaria consistenza fa piena prova. 2702. Efficacia della scrittura privata. - La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa legalmente considerata come riconosciuta

8. GIUDIZI DI VERIFICAZIONE ( POSITIVI E NEGATIVI ) A. IN CHE MODO I DOCUMENTI DIVENTANO UTILIZZABILI NEL PROCESSO?

I documenti sono acquisiti al processo ad opera della parte interessata, senza possibilit di preventivo controllo sull ammissibilit e rilevanza , da parte del giudice. Mentre in precedenza i documenti potevano essere prodotti per tutta la durata del processo dinanzi al giudice istruttore, e quindi fino a che quest ultimo non avesse rimesso le parti al collegio. Oggi, l art.184 fissa un limite preclusivo, che rende inammissibile la produzione successiva di documenti, tranne nei casi di rimessione in termini e di necessit conseguente ad una prova disposta d ufficio. 41

Il giudice pu inoltre ordinare su istanza di parte, ove l acquisizione sia necessaria al processo, l esibizione di documenti che siano in possesso dell altra parte o del terzo ( art.210 ). Una volta acquisito al processo, si pone il problema della utilizzabilit del documento come prova. E a questo proposito bisogna distinguere la scrittura privata dal documento pubblico. La scrittura privata, ad eccezione dellipotesi di contumacia della parte contro cui prodotta, non ha valore probatorio se non riconosciuta o autenticata. Nel caso in cui la scrittura non sia stata riconosciuta o autenticata, la parte che se ne vuole avvalere deve provocare un accertamento della sua autenticit attraverso un apposito giudizio di accertamento positivo che prende il nome di verificazione della scrittura privata. La legge conosce due giudizi di verificazione : 1. uno in via principale l altro 2. in via incidentale Per quanto riguarda il giudizio di verificazione in via principale, esso ha luogo indipendentemente da un giudizio in corso- art. 216 2 com.- ma in questo caso indispensabile in capo al richiedente un interesse preciso e individuato, gi rilevante sul piano sostanziale (non quindi richiesto un interesse generale previsto dall art.100 interesse ad agire-) L istanza si propone con atto di citazione. B 1 Il giudizio di verificazione in via incidentale risponde all esigenza di far accertare l autenticit de un documento. Pi precisamente : l autenticit di un documento prodotto in un processo dalla parte che intende far valere le sue pretese, pu essere disconosciuta dall altra parte. Quindi si ricorre alla verificazione in via incidentale per dimostrare l autenticit del documento e convincerne il giudice. A norma dell art.220 C.p.c. , sull istanza di verificazione pronuncia sempre il Collegio, oggi, a seguito della riforma del 1990 questa norma va letta in combinato con l art.50-ter, e va intesa nel senso che pu decidere su di essa il giudice della causa principale con i poteri del collegio. Il provvedimento , almeno quando accoglie la domanda qualificato come sentenza, a cui l art.221 attribuisce l idoneit a passere in giudicato.sicuramente la disciplina lacunosa in quanto non dice nulla sulla forma della domanda, sul termine di proposizione, n sulla forma del provvedimento in caso di9 rigetto. Ci ci induce a pensare che non sia richiesta una forma particolare, che l istanza possa essere proposta per tutta la durata del processo , che la competenza sia sempre del giudice della causa principale e che anche la pronuncia di rigetto debba avere la forma di sentenza. C. Nel momento in cui un documento pubblico acquisito al processo, esso immediatamente utilizzabile, spetta poi alla parte contro cui il documento proposto di assumere l iniziativa processuale, contestando la veridicit del documento, assumendosi i rischi del processo, nel senso che, se non riesce a dimostrare la falsit del documento quest ultimo resta invariato. Questa azione prende il nome di QUERELA DI FALSO , e pu essere proposta in via principale e in via incidentale. OGGETTO della querela pu essere tanto un documento pubblico quanto una scrittura privata riconosciuta o autenticata e non anche la scrittura privata verificata nei limiti in cui si estende il giudicato di verificazione. Se la querela riguarda il documento pubblico, con essa possibile dedurre una falsit materiale ( cio il documento non stato redatto da un P.U. o in tutto o in parte contraffatto ) , o anche una falsit ideologica ( cio il P.U. ha attestato vicende non avvenute in sua presenza o avvenute in modo diverso ) Se la querela riguarda invece una scrittura privata , non ipotizzabile un falso ideologico ma solo un falso materiale ( quindi contraffazioni della sottoscrizione o del testo della sentenza ). C1 Il giudizio di falso in via principale viene proposto con atto di citazione. 42 B.

Che deve essere sottoscritto personalmente dalla parte o da un suo rappresentante speciale. Non richiesto alcuno specifico interesse; per il resto le regole sono comuni al giudizio di falso in via incidentale. Il giudizio di falso in via incidentale viene iniziato con dichiarazione personale della parte o di un suo procuratore speciale. La querela pu essere proposta in ogni stato e grado del processo, (quindi anche in Appello) e quindi possibile proporla anche dinanzi al Collegio e nelle memorie conclusive. Il riferimento a qualsiasi grado fa capire che la querela proponibile anche in Cassazione, dove non possibile riproporre gli stessi documenti gi prodotti nei precedenti gradi, ma solo documenti prodotti per la prima volta in Cassazione. Competente il Tribunale territorialmente individuato in base ai fori generali di cui agli art.18 e 19, in modo che se la querela venisse proposta dinanzi ad altro giudice , il processo viene sospeso e rimesso dinanzi al giusto Tribunale. Inoltre la querela di falso ,a norma dell art. 50-bis, rientra nelle ipotesi in cui previsto come necessario l intervento del P.M., e quindi deve essere deciso dal collegio ( vedi codice) Il legislatore prevede per la querela di falso una serie di precauzioni: 1. essa va proposta personalmente o da procuratore speciale 2. deve contenere , a pena di nullit, l indicazione degli elementi e delle prove della falsit Il giudice istruttore interpella la parte che ha prodotto il documento per sapere se, nonostante la presentazione della querela ,intenda avvalersi del documento: a) se la risposta negativa, il documento non utilizzabile, e la querela diventa inutile b) se la risposta positiva, il giudice deve valutare la rilevanza del documento: 1) se il giudice ritiene che il documento non rilevante, con ordinanza non ammette la querela; 2) se invece ritiene che il documento sia rilevante ne autorizza la presentazione. La decisione avviene sempre con sentenza, la cui efficacia molto discussa: alcuni ritengono che si tratti di un accertamento negativo sul rapporto probatorio, per cui l efficacia di una sentenza riguarda solo le parti di una sentenza ; altri sostengono invece che si tratti di un giudizio a contenuto obbiettivo, nel quale prevale l interesse pubblico alla eliminazione del documento falso, cos che la sentenza avrebbe efficacia erga omnes. La giurisprudenza infine sostiene che si in presenza di un giudizio di accertamento della verit o della falsit di un documento per cui la relativa sentenza ha efficacia erga omnes, ma con autorit di giudicato limitata alle parti. D. Gli art. 2712 e 2719ss. C.c disciplinano il valore probatorio di alcune forme particolari di documento ( telegrammi, riproduzione meccaniche. ecc. ecc. ) L art. 2712, ha per oggetto l efficacia probatoria della riproduzioni, che fanno piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se l altra parte non ne disconosce la conformit. In questa ipotesi, il disconoscimento deve essere immediato , cos come previsto dall art 214 Cpc. , in modo che la parte interessata possa chiedere di provare la veridicit della riproduzione in via incidentale. Per quanto riguarda l art. 2719 bisogna stabilire se la copia conforme all originale e se l originale autentico. 2712. Riproduzioni meccaniche. - Le riproduzioni fotografiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformit ai fatti o alle cose medesime

43

2719. Copie fotografiche di scritture. - Le copie fotografiche di scritture hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la loro conformit con l'originale attestata da pubblico ufficiale competente ovvero non espressamente disconosciuta

9. IL DOCUMENTO INFORMATICO Il codice civile del 1942 ha organizzato la disciplina sulla prova documentale, sulla base della conoscenze tecniche del tempo. Questa disciplina ha come presupposto che documento sia una cosa , generalmente carta, su cui sono impressi , generalmente con l inchiostro, segni grafici duraturi. La stessa disciplina ha collegato al documento un qualcosa che ne garantisse l autenticit, e cio, sottoscrizione e sigillo del notaio per il documento pubblico, e sottoscrizione dell autore della dichiarazione conservata nello scritto, per quanto riguarda il documento privato. Nel corso degli anni si avuta inevitabilmente un notevole sviluppo per quanto riguarda la diverse forme di documento e il nostro codice a seguito della L. n 59/ 97 ( c.d. Legge Bassanini ) prevede la possibilit di usare documenti informatici a cui riconosciuta la stessa validit e rilevanza giuridica degli atti redatti su supporto cartaceo. Il vero ostacolo per era dato dal fatto che questo tipo di documento mancasse di un requisito indispensabile qual la sottoscrizione, che data di pugno dell autore, a questo scopo stata proposta la firma digitale, che garantisce la provenienza e l integrit del documento informatico Per quanto riguarda la sottoscrizione di questo tipo di documento si prevista una firma contratta e inoltre persino la sigla pu valere come sottoscrizione, purch sia riconducibile al sottoscrittore. Sulla base della disciplina possiamo distinguere 3 tipi di documenti informatici: 1) quello privo di sottoscrizione elettronica, che ha il valore probatorio di una riproduzione 2) quello sottoscritto con firma elettronica, che ha valore di una scrittura privata non autenticata o non riconosciuta 3) quello sottoscritto con firma digitale, che ha valore di una scrittura privata autenticata 4) La firma digitale definita come il risultato della procedura informatica basata su un sistema di chiavi asimmetriche a coppia, una pubblica e una privata, che consente al sottoscrittore, tramite la chiave privata e al destinatario, tramite la chiave pubblica, di rendere rispettivamente manifesta e di verificare la provenienza e l integrit di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici. Per quanto riguarda l introduzione del documento informatico nel processo, nell art 10 3 com. si legge: il documento informatico, quando sottoscritto con firma digitale o con altra firma elettronica, e la firma basata su di un certificato qualificato ed generata mediante un dispositivo per la creazione di una firma sicura, fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da che l ha sottoscritto.

Sezione terza LA PROVA TESTIMONIALE 10. Nozione della testimonianza ( in particolare la terziet del testimone ) Secondo lo storico la testimonianza, che rientra tra le prove costituende, pu essere definita come la dichiarazione di fatti avvenuti nel passato di cui un soggetto terzo ha conoscenza diretta ( testimonianza de visu ) o indiretta ( testimonianza de auditu ). 44

E importante precisare che il soggetto che rende la testimonianza estraneo al processo, questo proprio per garantirne l attendibilit e limparzialit ; a norma dell art. 246, non pu rendere testimonianza la persona avente nella causa un interesse che potrebbe legittimare la sua presenza in giudizio . Di conseguenza non pu testimoniare la parte , cos che le notizie che essa potrebbe fornire intorno al processo, potranno essere introdotte nello stesso attraverso altre vie, quali l interrogatorio libero o formale e il giuramento.. La stessa Corte si inoltre pronunciata sulla legittimit costituzionale dell art.247, stabilendo , con la sentenza n 248/1974, l incostituzionalit del divieto di testimoniare posta a carico dei prossimi congiunti. La Corte infatti ha ritenuto che tale divieto , essendo posto non in ragione dell oggetto del giudizio o della natura degli interessi sostanziali controversi , ma unicamente in considerazione del rapporto di natura personale che intercorre tra i testimoni e le parti , nega l attendibilit della testimonianza sulla base di un giudizio preventivo ed astratto , finendo cos con il comprimere irragionevolmente il diritto di azione e di difesa della parti. Un problema si pone nel caso in cui il congiunto si trovi nella situazione che dicendo il vero potrebbe danneggiare il parente o di affermare il falso per non danneggiarlo; a questo riguardo il C.p.p da la possibilit al congiunto di astenersi, possibilit questa non riconosciuta nel C.p.c. La Corte Costituzionale ha inoltre dichiarato l incostituzionalit dell art.248 per violazione dell art.3 Cost., in quanto consentiva l assunzione come testi dei minori di anni 14. Quindi, mentre il C.p.p. stabilisce che i minori di anni 14 possono, senza limiti, essere testi, il C.p.c. non nega in modo assoluto che i minori possano essere testimoni, ma specifica che possono esserlo solo in presenza di particolari condizioni che ne rendono necessaria l audizione. ART. 247: Divieto di testimoniare: Non possono deporre i coniugi ancorch separati, i parenti o affini in linea retta,e coloro che sono legati a una della parti da vincoli di affiliazione, salvo che la causa verta su questioni di stato, di separazione personale o relative a rapporti di famiglia ART. 248: Audizione dei minori degli anni 14 : I minori di anni 14 possono essere sentiti solo quando la loro audizione resa necessaria da particolari circostanze. Essi non prestano giuramento LIMITI SOGGETTIVI: 1 LIMITE : possono testimoniare solo persone estranee al processo e che quindi non abbiano interessi nella controversia ( art. 246 ) 2 LIMITE : possono testimoniare i parenti, gli affini in linea retta ( art. 247 ) 3 LIMITE : non possono essere sentiti come testimoni i minori di 14 anni salvo in caso di particolari circostanze 11. LIMITI OGGETTIVI DELLA PROVA TESTIMONIALE La prova testimoniale non tra i mezzi probatori, il pi amato dal nostro legislatore, ed per questo che oltre a porre dei limiti di ordine soggettivo, pone dei limiti di ordine oggettivo. La spiegazione sta semplicemente nel fatto che, nella prassi, si riscontrato che tra levento che accade e la sua successiva narrazione, si crea uno scarto, uno scarto che, chiaramente, dato dal fatto che non tutti percepiamo levento allo stesso modo, non tutti abbiamo la stessa capacit mnemonica dellevento, non tutti abbiamo la stessa capacit di esporre levento stesso, e anche quando il testimone attendibile ed imparziale, la sua narrazione finisce sempre col fornire un quadro alquanto deformato della verit. Per tali ragioni il legislatore spinge le parti affinch realizzino un documento che sia prova di quanto intendono realizzare o hanno inteso realizzare, l dove possibile, poich non in tutti i campi possibile (ad es. non possibile nel campo dellillecito civile: es. non si pu predisporre un documento di un incidente automobilistico e poi fare lincidente automobilistico). 45

E, invece, possibile nel campo della formazione dei contratti, in questo campo il legislatore interviene invitando le parti a formulare i loro consensi in documenti, quando i contratti superino un determinato valore ; ed anche per questo che i limiti oggettivi non li troviamo nel c.p.c. ma nel c.c. Il I limite oggettivo contenuto nellart. 2721 C.c che afferma: Non ammessa la prova testimoniale per contratti il cui valore delloggetto ecceda 2,58 ( 5000 lire ) . Questa una norma che non stata aggiornata, anche se, c unancora di salvezza dettata dal 2 comma dellart. 2721 che dice: Il giudice pu ammettere la prova testimoniale ogni volta che lo ritenga necessario, anche quando il valore del contratto supera i 2,58 , valutando le qualit delle parti, la natura del contratto e di ogni altra circostanza. Il II limite oggettivo posto dallart. 2722 ( Patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento. - La prova per testimoni non ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, per i quali si alleghi che la stipulazione stata anteriore o contemporanea) dove si dice che in realt non ammessa la prova testimoniale per patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento, quando tali parti sono precedenti o contemporanei alla realizzazione del contratto, mentre sono ammesse le prove testimoniali per trovare lesistenza di un patto aggiunto successivo ad un contratto scritto. La spiegazione sta nel fatto che il legislatore ragiona in questi termini: se le parti hanno reso per iscritto i termini del loro accordo, poco credibile che ne esistano dei diversi (precedenti o contemporanei) non riportati nel documento. L art. 2723 (Patti posteriori alla formazione del documento. - Qualora si alleghi che, dopo la formazione di un documento, stato stipulato un patto aggiunto o contrario al contenuto di esso, l'autorit giudiziaria pu consentire la prova per testimoni soltanto se, avuto riguardo alla qualit delle parti, alla natura del contratto e a ogni altra circostanza, appare verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali) prende in considerazione i patti aggiunti e contrari che siano successivi alla formazione del documento. In questo caso non c ragione per escludere un ripensamento, ma ci non significa che bisogna discostarsi dalla regola imposta dall art.2721, per cui la prova per testi sar ammessa solo se il giudice ritenga verosimile che siano state fatte aggiunte o modifiche verbali tenuto conto delle qualit delle parti , della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Il III limite oggettivo indicato dallart. 2725 (Atti per i quali richiesta la prova per iscritto o la forma scritta. - [1] Quando, secondo la legge o la volont delle parti, un contratto deve essere provato per iscritto, la prova per testimoni ammessa soltanto nel caso indicato dal n. 3 dell'articolo precedente. [2] La stessa regola si applica nei casi in cui la forma scritta richiesta sotto pena di nullit) il quale ci dice che quando secondo la legge o volont delle parti, un contratto deve essere provato per iscritto, la prova testimoniale ammessa soltanto nel momento in cui questo contratto sia andato smarrito. Questi limiti non sono assoluti. Infatti in base allart. 2724 i limiti di cui agli art. 2721, 2722, 2723, vengono meno e rendono ammissibile la prova testimoniale e lo stesso art. ci indica tre ipotesi: 1. quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova; 2. quando vi un principio di prova per iscritto: questo costituito da qualsiasi scritto, una semplice lettera, nel quale ci sia traccia dellesistenza dellaltro documento; 3. quando il contraente si trovato nellimpossibilit morale o materiale di procurarsi una prova scritta. Il limite di cui all art.2725 viene meno solo in caso di smarrimento incolpevole del documento Principio di prova per iscritto un qualsiasi documento, non necessariamente una scrittura privata , da cui si desuma l esistenza del fatto allegato 46

Per quanto riguarda limpossibilit materiale risulta difficile pensare che si verifichi una catastrofe naturale di tali entit da rendere difficile la redazione di un documento, pi facile invece pensare all impossibilit materiale che si ha tutte le volte in cui chi dovrebbe rilasciare il documento , e non lo rilascia, in un rapporto di supremazia , anche solo morale, tale da porre l altra parte in una condizione di soggezione che gli impedisce di insistere per ottenere il rilascio del documento. Infine , per quanto riguarda lo smarrimento , la prova sar ammessa quando la parte dimostri che ha usato la diligenza media nella conservazione del documento, e dia una prova sufficiente del contenuto del documento stesso.

12.

ASSUNZIONE DELLA PROVA TESTIMONIALE

Il C.pc individua una serie di fasi, e precisamente 4, per l introduzione legale della dichiarazione del testimone nel processo. A. Una prima fase quella dell ammissione. A seguito della legge 353 del 1990, che ha introdotto il nuovo art. 184, anche la testimonianza va richiesta nelludienza disposta ai sensi dell art. 184, o nel termine perentorio assegnato dal giudice (salvo il caso della rimessione in termini o dell esigenza sopraggiunta alla prova disposta dufficio). La richiesta va fatta con l indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti, formulati in articoli separati, sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata. L indicazione specifica ha lo scopo di rendere possibile il controllo del giudice sull ammissibilit e sulla rilevanza della prova, in modo che il giudice non possa ammettere la prova qualora la specificazione non sia sufficiente. Al giudice non consentito intervenire sulla formulazione o suggerire aggiustamenti per rendere ammissibile la testimonianza. Al contrario, si ritiene che il giudice possa consentire una successiva indicazione dei testimoni e, purch un teste sia indicato, una successiva integrazione della lista. A1. In questa fase il giudice pu: 1) escludere i testimoni che ritenga sovrabbondanti, con la possibilit poi di disporre laudizione dei testimoni che abbia ritenuto superflua 2) escludere quelli che abbiano nella causa un qualche interesse. Si ritiene che questo interesse sia quello che legittima un qualsiasi intervento ( principale, litisconsortile, adesivo semplice)

B. Fase dell intimazione al testimone A seguito della riforma, i commi 3 e 4 dell art. 250 consentono che i difensori possano provvedere direttamente, e cio senza avvalersi dell ufficiale giudiziario, alla intimazione dei testimoni. Quando invece la precedente disciplina affermava che spettasse alla parte interessata chiedere all Ufficiale giudiziario di intimare il testimone di comparire nel luogo, nel giorno e nellora fissata dal giudice ( di solito in udienza , ma possibile anche nell abitazione o nell ufficio nei casi previsti dall art.255 2 co., e cio se il testimone nell impossibilit di presentarsi, o ne esentato dalla legge o da convenzioni internazionali). Il difensore pu inviare copia dell intimazione con lettera raccomandata con avviso di ricevimento. 47

A norma dell art. 103 disp. Att. tale lettera deve indicare: parti; estremi dell ordinanza ammissiva della prova; generalit del teste; giorno; ora e luogo della comparizione e nome del giudice che proceder all audizione; avvertimento delle sanzioni in caso di mancata comparizione. Secondo l art. 103 l intimazione deve essere effettuata almeno 7 giorni prima dell udienza. Al difensore inoltre riconosciuto il potere di attestare la conformit della copia dell intimazione all originale. In virt del principio dell acquisizione processuale, dopo l ordinanza di ammissione il testimone parte del processo, per cui la sua rinuncia non ha effetto se le altre parti non vi aderiscano. Quindi, la parte che non volesse pi far sentire il testimone da lei indicato non pu ricorrere all espediente di farsi decadere, in quanto l altra parte potrebbe sostituirsi nell intimazione. Neppure il testimone potrebbe evitare di essere sentito: per cui se il testimone regolarmente intimato non si presenta, l art. 255 C.p.c. conferisce al giudice istruttore il potere di rinnovare l intimazione, di disporre l accompagnamento in udienza e di multarlo. Se infine il teste si rifiuta di rispondere o appare non veritiero o reticente, il giudice redige un apposito verbale e lo denuncia al P.M. L art. 255 ha inasprito le sanzioni a carico del testimone che, senza giustificato motivo, non si presenta a testimoniare, fissandola da un minimo di 100 euro ad un massimo di 1000 euro. A seguito della riforma stato abrogato l art. 256, sull arresto in udienza del testimone falso o reticente, in conformit di quanto previsto dall art.214 disp.att. c.p.p. C. Interrogatorio del teste In questa fase il giudice valuta le dichiarazioni dei testimoni che intendono avvalersi della facolt di astensione ai sensi degli artt. 251 e 253 C.p.c. e , poi procede all audizione. A norma dell art. 251 i testimoni vengono sentiti separatamente, e questo per garantirne la spontaneit della deposizione ed impedire che i testi possano in qualche modo influenzarsi a vicenda. L art.251 prevedeva l obbligo di giuramento, ma la Corte Costituzionale, con la sentenza n 149 del 5 maggio 1995, ha ricondotto la disciplina del C.p.c. a quella del C.p.p., che richiede una semplice dichiarazione di impegno a dire la verit.. Questa formula del C.p.p. stata voluta in considerazione del fatto che non si pu costringere a giurare chi, per proprie convinzioni religiose o di coscienza, non vuole farlo. Il giudice procede poi all identificazione del testimone e lo interroga sui rapporti di parentela , affinit, affiliazione o dipendenza con alcune delle parti, al fine di valutare l attendibilit del teste e se esso debba essere escluso. Finalmente il giudice procede all interrogatorio. Di regola dovrebbe rivolgere le domande secondo l articolazione ammessa, anche se gli permesso fare tutte le domande che ritiene utili per chiarire e precisare i fatti su cui il testimone chiamato a deporre, infatti il giudice l unico responsabile dell audizione, non essendo consentito alle parti e al P.M. di interrogare direttamente i testimoni. Tendenzialmente la prova testimoniale ha per oggetto fatti. Si usa il termine tendenzialmente perch spesso la narrazione del teste arricchita da valutazioni personali, tanto che si parla in questo caso di testimonianza tecnica Il giudice deve: 1. impedire che il teste riporti voci comuni o che proponga degli apprezzamenti , salvo che non sia impossibile scinderli dalla deposizione dei fatti. 2. attenersi durante l interrogatorio ai fatti specifici e determinati 3. evitare domande suggestive o che possono nuocere alla sincerit delle risposte Il giudice pu : 1. in caso di divergenze tra testimoni pu, anche d ufficio , disporre il confronto 2. esaminare i testimoni gi interrogati, al fine di chiarire la loro deposizione o correggere le irregolarit verificatesi nel precedente esame 48

3. disporre che siano ascoltati i testimoni che aveva precedentemente ritenuto superflui 4. disporre d ufficio che siano sentite persone a cui hanno fatto riferimento alcuni testimoni 5. autorizzare il testimone a servirsi di note o appunti quando deve fare riferimento a nomi o a cifre. C. Verbalizzazione A seguito dell assunzione dei mezzi di prova si redige il verbale sotto la direzione del giudice, il quale, qualora lo ritenga opportuno , descrive il comportamento della parte e del testimone. Le dichiarazioni sono riportate in prima persona e sono lette al dichiarante che le sottoscrive Nel processo del lavoro consentito sostituire il verbale con una registrazione su nastro delle deposizioni dei testi, registrazione che elemento di maggiore garanzia di conformit della dichiarazione. Anche il verbale come l interrogatorio uno strumento molto delicato ed per questo necessario un certo distacco rispetto all oggetto della ricerca.

Sezione Quarta LA CONFESSIONE 13. Nozione della confessione

Anche la confessione come la testimonianza e il giuramento una prova costituenda , che quella prova formata soltanto nel processo mediante l assunzione del mezzo di prova ( mentre le prove documentali, gi precostituite prima del processo sono fissate, nella loro immodificabilit, in un documento idoneo a contenerle ). La Confessione, ai sensi dellart. 2730 del c.c., una dichiarazione di scienza che una parte fa della verit di fatti rilevanti per il processo ad essa sfavorevoli e favorevoli allaltra parte. La disciplina della confessione si basa sulla regola dellesperienza, secondo cui il legislatore parte dal presupposto che, la parte venuta in lite giudiziale con unaltra, non dichiari circostanze a s sfavorevoli, se queste non sono vere. La fiducia apportata dal legislatore alla confessione maggiore rispetto ad esempio ad una prova testimoniale, tant, che a differenza della prova testimoniale, la confessione una prova legale, cio non liberamente apprezzabile dal giudice, bens il giudice deve prenderne atto e quindi uniformare la propria decisione ai risultati di tale prova. 14. Lirretrattabilit della confessione e la disponibilit dei diritti Il legislatore non ha ignorato che attraverso la confessione possibile pervenire indirettamente alla disposizione di diritti controversi, e per questo motivo ha inserito la confessione tra le dichiarazioni di scienza, rispetto la volont ha un rilievo particolare. Alla base della confessione c il cosiddetto animus confitendi, e cio, la parte che confessa ,il confidente, deve essere libero e consapevole nel momento in cui emette la sua dichiarazione ( volont dell atto ), ma non deve altres essere libero e consapevole di scegliere uno strumento idoneo a produrre determinate conseguenze ( volont degli effetti ). Lanimus confitendi serve per distinguere le dichiarazioni confessorie da quelle rese a mo d' esempio o per gioco, comunque senza la consapevolezza di renderle. Per questo motivo, alla base di ci, previsto il principio della irretrattabilit della confessione, secondo cui, una volta che

49

queste dichiarazioni sono rese dalla parte nel processo, queste escono fuori dal potere del soggetto di disporne,diventando materiale utilizzabile autonomamente nel processo e per il processo. L unico modo per toglierle valore, o come dice lart. 2732 c.c., per revocata, quello di contestare che nel momento in cui resa, fu resa liberamente o sulla base di una conoscenza dei fatti corrispondenti al vero: nel 1 caso manca la volont di dichiarare, nel 2 caso manca proprio la dichiarazione di ci che la parte riteneva vero. Nessuna influenza ha l errore di diritto, in quanto comunque si tratta di prova e alla base della prova ci sono dei fatti (errore di diritto nel caso della confessione: ignoranza sulle conseguenze giuridiche della propria dichiarazione). Affinch la confessione valga come prova legale, deve vertere su diritti disponibili ( c.d. disponibilit in senso oggettivo : art. 2733 com.2 ), ed il confidente deve poter disporre del diritto a cui i fatti contestati si riferiscono ( c.d. disponibilit in senso soggettivo: art.2731 C.c. ) - La confessione di chi non ha il potere di disporre non ammessa , in quanto in questo caso mancando il diritto soggettivo di cui disporre o la libera e consapevole volont del dichiarare, manca la confessione - La confessione relativa a diritti indisponibili non forma piena prova, ma sottoposta al libero apprezzamento del giudice. Per quanto riguarda la indisponibilit bisogna distinguerla in oggettiva e soggettiva. L indisponibilit in senso oggettivo impedisce la piena efficacia probatoria della confessione e si soliti ricondurla alle norme inderogabili o cogenti, L indisponibilit in senso soggettivo invece, non ammette la confessione, perch manca la libera e consapevole volont del dichiarare, e ha delle conseguenze specifiche: a) l incapace non pu confessare: potrebbe farlo il rappresentante legale se fosse ammesso a disporre del diritto controverso e se fosse a conoscenza dei fatti di causa b) il relativamente incapace non pu confessare da solo, ma la sua confessione deve essere integrate dall assistenza dl curatore c) il rappresentante volontario non pu confessare a meno che non gliene sia stato espressamente conferito il potere d) il sostituto processuale non pu confessare ,in quanto la disponibilit del diritto controverso spetta al sostituto e) la persona giuridica pu confessare e lo fa per bocca dell organo competente a manifestare all esterno la volont delle persone. Un caso particolare quello del fallito che viene equiparato, dall art. 43 legge fallimentare, allincapace. In realt il fallito non diventa incapace, ma la sua indisponibilit di tipo soggettivo, di conseguenza , egli non pu confessare perch non parte, ma nei casi in cui pu acquistare la qualit di parte, potr rendere dichiarazioni confessorie liberamente valutabili dal giudice ai sensi dell art. 2733 com. 2. Diverso il caso del debitore il cui bene pignorato sia oggetto di controversia con terze persone. Se la controversia anteriore al pignoramento, il problema non si pone, se la controversia nata successivamente , nessuna norma di legge limita il potere processuale del debitore esecutato. In caso di litisconsorzio necessario , l art. 2733, ha equiparato tale situazione all indisponibilit oggettiva, (e quindi non sono tutti i litisconsorzi che devono insieme disporre del diritto, ma il diritto che non pu essere oggetto di disposizione del singolo litisconsorte) in considerazione del rilievo che il vincolo, esclusivamente processuale di conseguenza la confessione resa da uno solo dei litisconsorti, viene liberamente valutata dal giudice. 15.- L INTRODUZIONE DELLA DICHIARAZIONE CONFESSORIA NEL PROCESSO Accanto alla confessione giudiziale, resa quindi nel processo ( art. 2733 C.c. ) lart. 2735 C.c , prevede dichiarazioni confessorie rese fuori dal processo, le c.d. confessioni stragiudiziali 50

Art. 2733: Confessione giudiziale. - [1] giudiziale la confessione resa in giudizio [2] Essa forma piena prova contro colui che l'ha fatta, purch non verta su fatti relativi a diritti non disponibili [3] In caso di litisconsorzio necessario [102 c.p.c.], la confessione resa da alcuni soltanto dei litisconsorti liberamente apprezzata dal giudice ) Art. 2735: [1] La confessione stragiudiziale fatta alla parte o a chi la rappresenta ha la stessa efficacia probatoria di quella giudiziale. Se fatta a un terzo o se contenuta in un testamento liberamente apprezzata dal giudice [116 c.p.c.]. [2] La confessione stragiudiziale non pu provarsi per testimoni, se verte su un oggetto per il quale la prova testimoniale non ammessa dalla legge . A. La confessione giudiziale pu essere contenuta in qualsiasi atto firmato personalmente dalla parte, e prende il nome di confessione spontanea oppure pu essere la conseguenza delle risposte date dalla parte in sede di interrogatorio formale, e in questo caso prende il nome di confessione provocata.( art.228 ). In riferimento alla confessione provocata dobbiamo fare una distinzione tra interrogatorio libero ed interrogatorio formale e , solo le risposte le risposte all interrogatorio libero possono essere utilizzati come argomenti di prova, mentre le altre possono dar vita alla prova legale.. La differenza si giustifica in ragione del fatto che con l interrogatorio libero ci si vuole servire della collaborazione delle parti per delimitare il tema della lite ed indicare i fatti realmente controversi, mentre con l interrogatorio formale si cerca di verificare la verit dei fatti controversi. L interrogatorio formale deve essere dedotto per articoli separati e specifici, in modo che il giudice non solo possa valutarne la rilevanza e l ammissibilit ma, soprattutto che la parte interessata possa, con piena coscienza e ponderazione , preparare le risposte , consapevole dl valore che queste potranno assumere; a tale scopo, quindi, le domande non possono riguardare fatti diversi, salvo la possibilit del giudice di chiedere chiarimenti e, per le parti, di concordare sull utilit della diversa domanda.. Difficilmente ola parte interrogata ammetter fatti a se sfavorevoli, generalmente li negher o dar risposte complesse. Cos la confessione complessa? LA CONFESSIONE COMPLESSA O DUPLEX quella confessione in cui la parte, dopo linterrogatorio formale, oltre ad affermare fatti a s sfavorevoli e favorevoli allaltra parte, ne afferma altri a s favorevoli che tendono a contestare lefficacia negativa della precedente dichiarazione. Questa ipotesi disciplinata dallart. 2730 c.c. Il principio cui fa ricorso il legislatore quello della inscindibilit della dichiarazione (o credi a tutta la dichiarazione o non credi a tutta la dichiarazione). Ci si chiede: Tale confessione varr come prova legale o come prova liberamente apprezzabile dal giudice? A questo proposito il legislatore adotta un escamotage, e dice: - se la controparte non contesta i fatti aggiunti, sar considerata come prova legale, perch come se essa la facesse propria, e quindi come se lui stesso confessasse - se invece la controparte li contesta sar tutto liberamente valutato, perch la parte in questo caso, non accetta i fatti liberamente addotti dall altra parte, e quindi come se li contestasse. Infine la parte a cui stato deferito l interrogatorio non pu sottrarsi ad esso, non presentandosi in udienza o rifiutandosi di rispondere alle domande senza giustificato motivo, in quanto in questo caso il giudice autorizzato a ritenere ammessi i fatti dedotti nell interrogatorio. B. La confessione stragiudiziale una dichiarazione, generalmente spontanea, resa fuori dal processo, nel quale si controverte dei diritti correlati ai fatti contestati direttamente dalla parte o a chi la rappresenta. Per quanto riguarda il valore delle dichiarazioni confessorie rese in altro processo, possiamo ritenere che: 51

1. la dichiarazione resa nel processo penale pu essere utilizzata nel processo civile per danni se abbia i requisiti formali necessari e, quindi, se sia resa alla parte o al suo rappresentante 2. la dichiarazione resa nel processo estinto si ammette debba avere pieno valore probatorio 3. la dichiarazione resa dinanzi al giudice incompetente, nel caso di tempestiva riassunzione dinanzi al giudice competente, resta pienamente valida ed efficace, in quanto l originario processo prosegue e che gli atti di parte restano validi e vincolanti. Una questione particolare quella relativa all introduzione in un processo delle confessioni stragiudiziali: a) se la dichiarazione contenuta in un documento sar sufficiente presentare il documento che funger da prova b) se la dichiarazione non documentata bisogner provarla in altro modo, ad esempio con una testimonianza In questo caso il giudice valuter liberamente le disposizioni in ordine al fatto che la dichiarazione stata resa e, se si dovesse convincere della verit di ci che i testimoni hanno riferito, dovr dare alla confessione di prova legale

Sezione Quinta IL GIURAMENTO 16. Nozione del giuramento La dichiarazione giurata la dichiarazione di fatti decisivi favorevoli a chi giura e sfavorevoli all altra parte, da cui dipende la soluzione della controversia o della parte della controversia su cui incidono fatti giurati. A norma dell art. 2736 C.c. il giuramento di due specie: 1) decisorio quello che una parte deferisce all'altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa 2) suppletorio quello che deferito d'ufficio dal giudice a una delle parti al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova, ovvero quello che deferito al fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non si pu accertarlo altrimenti Secondo quanto stabilito nell art. 233 C.p.c., il giuramento decisorio pu essere deferito in qualunque stato della causa davanti al giudice istruttore personalmente dalla parte o da un procuratore munito di mandato speciale Non pu invece essere deferito nei seguenti casi: 1. per la decisine di cause relative a diritti indisponibili per le parti 2. se attiene ad un atto illecito 3. riguardo ad un fatto per cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam 4. per negare un fatto risultante da un atto pubblico L utilizzazione di questo strumento ritenuto possibile dal legislatore in ragione di due deterrenti che dovrebbero scoraggiare la dichiarazioni mendaci: 1. il senso dell onore, non essendo valevoli per tutti i richiami dei valori religiosi 2. la minaccia di pesanti sanzioni penali In relazione all art. 2738 C.C., stabilito che contro il giuramento non ammessa la prova contraria e che non ha alcuna rilevanza neanche la dichiarazione giudiziale di falsit del

52

giuramento: il giudice infatti dovr comunque decidere il processo sulla base della dichiarazione giurata e la parte danneggiata potr successivamente chiedere solo il risarcimento dei danni Art. 2738.. - [1] Se stato prestato il giuramento deferito o riferito, l'altra parte non ammessa a provare il contrario, n pu chiedere la revocazione della sentenza qualora il giuramento sia stato dichiarato falso. [2] Pu tuttavia domandare il risarcimento dei danni nel caso di condanna penale per falso giuramento. Se la condanna penale non pu essere pronunziata perch il reato estinto, il giudice civile pu conoscere del reato al solo fine del risarcimento (1). [3] In caso di litisconsorzio necessario, il giuramento prestato da alcuni soltanto dei litisconsorti liberamente apprezzato dal giudice . (1) Con sentenza 4 aprile 1996 n. 105, la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale l'art. 2738, 2 comma, c.c., nella parte in cui non prevede che il giudice civile possa conoscere del reato di falso giuramento, al solo fine del risarcimento, anche nel caso in cui la sentenza irrevocabile di assoluzione pronunciata nel giudizio penale non abbia efficacia di giudicato nei confronti del danneggiato. Che questo sia l orientamento del legislatore lo si ricava dall art. 2737, secondo il quale per deferir o riferire il giuramento la parte deve essere capace di disporre dei diritti ai quali i fati da giurare si riferiscono. Il giuramento necessariamente una dichiarazione provocata, e lo strumento attraverso il quale avviene questa provocazione il deferimento del giuramento, con il quale la parte chiede di far decidere la lite sulla base di una dichiarazione giurata . Di fronte al deferimento l altra parte ha scelte obbligate: 1. dichiara di volerlo prestare e lo presta, vincendo la lite 2. riferisce allaltra parte il giuramento, ribaltando su di lui la responsabilit della dichiarazione 3. dichiara di non voler prestare giuramento o rifiuta di prestarlo , e soccombe Al giudice spetta valutare l ammissibilit e la decisoriet degli articoli separati formulati in modo chiaro e specifico ( art. 233 C.p.c ) e pu suggerire alla parte variazioni della formula, che rendono ammissibili e decisive le domande . Queste modifiche devono essere fatte proprio dalla parte , che pu non accettarle, revocando il deferimento Nel caso sorgano contestazioni circa la decisoriet del giuramento, la variazione della formula, la possibilit del deferimento e l eventuale revoca, decide di esse, con ordinanza, il collegio inteso come giudice della decisione Per quanto riguarda la capacit della parte , la legge ha richiesto la capacit di disporre del diritto controverso di chi deferisce o riferisce il giuramento, non anche di chi giura, al quale si ritiene, quindi, di dover applicare la norma generale sulla capacit processuale ex art. 75 C.p.c.. Nelle ipotesi di litisconsorzio necessario probabilmente per ragioni di simmetria con l art. 2733 C.c., l art. 2738 C.c. dispone che la dichiarazione giurata prestata solo da alcuni litisconsorti liberamente valutabile dal giudice.( PROVA LIBERA ) 17. LA DECISORIETA E L AMMISSIBILITA DELLA DICHIARAZIONE GIURATA Il giuramento deve riguardare fatti decisivi, e cio fatti dalla cui fissazione possa dipendere la totale o parziale decisione della causa. Per stabilire la decisoriet del giuramento importante decidere il giuramento de veritate, con il quale la parte dichiara fatti di cui protagonista, dal giuramento de notizia, con il quale il giurante dichiara fatti comuni a entrambe le parti.. La formulazione del primo determina risposte necessariamente decisive, il secondo sar deciso solo nel caso di risposta positiva.

53

Nel caso di risposta negativa sar accertato, senza che sia ammessa prova contraria, che la parte non conosce la circostanza della quale si dovr dare prova in altro modo. L art. 2960 ammette che il giuramento relativo al fatto che il debito sia stato estinto , possa essere deferito agli eredi nella formula de notizia , ma se gli eredi dichiarano di non sapere nulla al riguardo, il debitore destinato a perdere la causa, no0n ammettendo la norma citata , il ricorso ad altri strumenti probatori. Il giudice tenuto a valutare che i fatti su cui la parte deve giurare riguardino un oggetto ammissibile . L art. 2739 C.c. esclude che possa deferirsi o riferirsi giuramento: 1. per la decisine di cause relative a diritti indisponibili per le parti 2. se attiene ad un atto illecito 3. riguardo ad un fatto per cui sia richiesta la forma scritta ad substantiam 4. per negare un fatto risultanta da un atto pubblico 18. FORMA E TEMPI DEL DEFERIMENTO. GIURAMENTO SUPPLETORIO Il deferimento una dichiarazione resa personalmente dalla parte o dal procuratore munito di mandato speciale, dinanzi al giudice istruttore, in qualunque stato della causa ,che la verbalizza. Ci ci fa precisare che non pu essere presentata quando la causa sia stata rimessa al collegio; n pu essere rivolta in Cassazione dove non esiste giudice istruttore . Altrove sempre possibile, anche quando la legge preveda limitazioni probatorie, come avviene per l Appello. Una volta che la dichiarazione assunta al processo, il giudice deve decidere la lite o la parte della lite interessata, sulla base di tale dichiarazione e dando ragione a chi ha giurato. Come gi sappiamo una volta che la parte ha dichiarato, non pu pi ritrattare, ma questa norma non convalidata da nessuna norma espressa, ma discende dall art. 2738 C.c., secondo il quale la falsit del giuramento esclude chesi possa chidere la revocazione della sentenza,ma rende possibile la sola azione risarcitoria. Accanto al giuramento decisorio, la legge ammette anche il giuramento deferito d ufficio.. L art. 2736 individua due ipotesi: a) Quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova ( giuramento suppletorio ) b) Quando si deve stabilire il valore della cosa domandata, se non lo si pu accertare diversamente ( giuramento estimatorio art. 241 ) Il giuramento suppletorio uno strumento di correzione alla regola fondata sull onere della prova, in quanto piuttosto che fare ricorso a tale regola, il giudice , valutando che la prova insufficiente, invece che rigettare completamente la domanda, apre la strada ad un estremo tentativo probatorio , qual appunto il giuramento deferito d ufficio.( c.d. semipiena probativo ) Si comprende quindi la ragione per la quale il giuramento non pu che essere deferito dal giudice della decisione. A seguito della novella del 1990, che ha modificato l art. 240 C.p.c..,il giudice pu essere il Collegio nelle cause riservate alla decisione collegiale, oppure il giudice unico. Sono sorti dubbi sulla legittimit costituzionale del giuramento suppletorio, perch la valutazione sull esistenza di una prova insufficiente affidata alla incompatibile discrezionalit del giudice e anche perch questi pu scegliere liberamente la parte a cui deferire il giuramento, la Corte tuttavia, ha affermato che, sia pure con tutti i suoi difetti, lo strumento in questione pu essere utile ai fini del giudizio. Quanto al giuramento estimatorio, che si qualifica come una sottospecia di quello suppletorio, va detto che il giudice, nel deferirlo, deve determinare anche la somma fino alla quale il giuramento avr efficacia. ( c.d. taxatio )

54

Sezione Sesta Gli altri strumenti istruttori 19. Indizi Non ci sono nel C.p.c disposizioni che regolano gli indizi, tuttavia la loro utilizzabilit non pu essere contestata. L indizio pu essere definito come il fatto noto che consente al giudice di risalire al fatto ignoto. L art. 2727 C.c. attribuisce espressamente al giudice di ricavare dal fatto fatto noto elementi di convincimento che , chiama presunzioni , dal fatto ignoto rilevante per il processo. Il codice non definisce quale sia il fatto noto, o indizio, dal quale possibile ricavare quello ignoto, poich l indizio inevitabilmente legato alle vicende del processo. Si limita semplicemente a dire all art. 2729 che le presunzioni e non gli indizi , e quindi le conclusioni e non le premesse del ragionamento, devono essere gravi, precise e concordate. Per quanto riguarda l ammissione degli indizi nel processo, l art. 2729 C.c. stabilisce due regole: 1. il giudice deve adoperare la sua prudenza , che non diversa da quella che in genere deve usare per valutare le prove libere 2. gli indizi non possono essere utilizzati nei casi in cui la legge esclude la prova per testimoni La dottrina ha integrato questa disciplina introducendo nuovi principi: 3. non possono essere utilizzate come indizi le prove ottenute illecitamente 4. possono essere utilizzate come indizi le prove atipiche e quelle innominate Argomento diverso sono le presunzioni legali, disciplinate dall art. 2728 C.c. e suddivise in relative e assolute . Le prime si risolvono in un inversione dell onere della prova, ma non toccano l onere dell allegazione ; ci vuol dire che la parte deve allegare il fatto presunto, ma non tenuto a provarlo. Le seconde sono delle vere e proprie disposizioni sostanziali. 20. - Ispezione, perquisizione, riproduzioni ecc Tra gli strumenti istruttori di cui il giudice dispone d ufficio, viene in rilievo l ispezione di persona o cosa , con il quale il giudice introduce nel processo il risultato di una sua osservazione diretta di quegli oggetti di cui solo in questo modo possibile estrarre notizie rilevanti ai fini della decisione. Infatti l ispezione pu essere proposta solo se indispensabile. Elementi impeditivi dell ispezione sono: 1. il danno grave che da tale ispezione pu derivare alla parte o del terzo 2. il mancato consenso della parte , infatti il legislatore non pu disporre un ispezione coattiva, per cui si limiter a desumere argomenti di prova dal rifiuto della parte e a sanzionare lievemente il rifiuto del terzo Il modus procedendi dell ispezione stabilito negli artt. 258 ss.; essa disposta in ogni stato e grado del processo, di solito dal giudice istruttore, con ordinanza motivata. Vi procede o dovrebbe procedere personalmente il giudice istruttore, e se qualora la parte rifiuti, senza giustificato motivo, di eseguire l ordine, il suo comportamento sar valutato come argomento prova, art. 116; se il terzo a rifiutare, il giudice lo condanna ad una lieve pena pecuniaria. Il giudice: 1. pu farsi assistere da un consulente tecnico 2. deve provocare il contraddittorio tra le parti 3. deve redigere un processo verbale , nel quale descrive i rilievi che ha ritenuto opportuno fare L art. 260 d autonomo rilievo all ispezione corporale, che pu essere demandata ad un consulente tecnico. Nell ambito delle ispezioni corporali rientrano anche le indagini sul sangue e sul DNA ai fini della ricerca della paternit nei giudizi per il riconoscimento o per il disconoscimento della genitura naturale. 55

L art. 260 raccomanda che all ispezione corporale si proceda con ogni cautela diretta a garantire il rispetto della persona. Situazioni impeditive sono le stesse, e cio : 1. il danno grave che da tale ispezione pu derivare alla parte o del terzo 2. il mancato consenso della parte , infatti il legislatore non pu disporre un ispezione coattiva, per cui si limiter a desumere argomenti di prova dal rifiuto della parte e a sanzionare lievemente il rifiuto del terzo Oltre all ispezione , l art. 261 disciplina le riproduzioni, le copie e gli esperimenti. Con le prime il giudice ottiene che sia acquisita al processo una copia della cosa che sta o sar oggetto di ispezione. Con i secondi, gli esperimenti, il giudice cerca di ottenere la riproduzione dinamica di u determinato fatto, per controllare se lo stesso possa essersi verificato e che modo ( es. incidente stradale ). 21.- Consulenza tecnica Mentre nella tradizione anglosassone non c differenza tra testimone e consulente, per cui il primo al pari del secondo , risponde alla domande dei difensori, riferendo su fatti e circostanze che sono di sua conoscenza. Nel nostro ordinamento queste due figure ( testimone e consulente ) sono ben distinte. Il testimone espone fatti di cui venuto accidentalmente a conoscenza prima e al di fuori del processo. Il consulente si forma determinate conoscenze, per acquisire le quali sono necessarie particolari competenze tecniche, in funzione del processo e su incarico del giudice. Per il nostro legislatore pi che la consulenza esiste il consulente tecnico, che considerato un coadiutore del giudice, e grazie al quale il giudice notare fatti o circostanze che altrimenti non avrebbe notato. Da questo si evince chiaramente che la consulenza tecnica non un mezzo di prova, ma uno strumento istruttorio utilizzabile anche d ufficio. In relazione alla modalit di attuazione bisogna ricordare che. a) le operazioni di consulenza si compiono fuori dall udienza e anche senza il diretto controllo del giudice b) la sua forma espositiva e la relazione scritta , da depositare nella cancelleria entro il termine fissato dal giudice c) devono essere garantiti il contraddittorio e la difesa d) la nomina del consulente o dei consulenti deve essere fatta garantendone la terziet e la capacit e) il consulente modella la sua attivit su quella del giudice e , nei limiti del mandato conferitogli, pu chiedere, se autorizzato, chiarimenti alle parti, assumere informazioni da terzi e eseguire calchi e rilievi ( non diversamente da quanto il giudice fa in caso di ispezione ) f) il consulente svolge una funzione di accertamento , tipica della prova diretta, a cui normalmente si accompagna una valutazione , che tipica della prova critica.. Il nostro codice qualifica la figura del consulente come testimone a posteriori, una sorta di intermediario necessario, di traduttore di una realt che il giudice deve controllare , e che pu condividere o non condividere. -Nel primo caso sar sufficiente farne propri i risultati, ed in questo caso il successivo controllo da parte del giudice dell impugnazione avr ad oggetto la motivazione del consulente -nel secondo caso dovr sufficientemente e adeguatamente motivare il suo dissenso, in questo caso il successivo controllo da parte del giudice dell impugnazione riguarder direttamente la motivazione del giudice.

56

22. - Il rendimento dei conti Il rendiconto dei conti non in realt un mezzo di prova, ma uno speciale procedimento istruttorio, nel quale trovano applicazione i principi sullonere della prova e sui mezzi per la sua assunzione ( artt. 263 ss.) . Ci sono rapporti giuridici nei quali un soggetto tenuto o abilitato a gestire affari altrui, e per conseguenza deve rendere il conto a colui per il quale ha gestito o amministrato. In sostanza deve formare un documento nel quale espone le partite di dare e di avere con riferimento ai fatti storici che le hanno prodotte e con l allegazione dei documenti giustificativi. A norma dell art. 263, se i giudice ordina la presentazione di un conto consuntivo, questo deve essere depositato in Cancelleria, con i documenti giustificativi, almeno 5 giorni prima dell udienza fissata per la discussione di esso. A seguito della presentazione: - se accettato, il giudice istruttore , n d atto nel processo verbale ed ordina il pagamento delle somme che risultano dovute: l ordinanza titolo esecutivo e non impugnabile - se il conto impugnato, la parte che lo impugna deve specificare le partite che intende contestare. A seguito della contestazione il giudice istruttore , provvede all istruzione della causa , che sar rimessa al Collegio per la pronuncia della sentenza definitiva.

CAPITOLO QUINTO LA DECISIONE DELLA CAUSA 1.- Premessa sulle conseguenze sistematiche delle recenti riforme 2.- La precisazione delle conclusioni 3.- I modelli per la fase decisoria 4.- Rapporti tra giudice unico e collegio 5.- Le riserve di collegialit 6.- La fase decisoria in senso stretto 7.- Le sentenze definitive e non definitive

LA DECISIONE DELLA CAUSA 1) Premessa sulle conseguenze sistematiche delle recenti riforme La stesura originaria del codice era basata sulla contrapposizione tra giudice istruttore e collegio, al primo era riconosciuta una posizione centrale nella struttura complessiva. Oggi non pi cos. Nei processi nei quali il tribunale giudica in composizione monocratica,che sono i pi numerosi, il giudice istruttore non organo diverso dal giudice decidente. La legge 353/90 con lintroduzione 57

della figura del giudice istruttore in funzione di giudice unico in tribunale, aveva attribuito al giudice, oltre ai poteri istruttori anche quelli decisori. Pertanto il giudice i. quando riteneva la causa matura per la decisione non la rimetteva al collegio, ma provvedeva egli stesso salvo casi previsti dallart 48 dellordinamento giudiziario. Con la piena efficacia del decreto legislativo n.51/98 il tribunale,giudica sempre in composizione monocratica,tranne ipotesi tassative,in cui decide in composizione collegiale.

2) La precisazione delle conclusioni Definizione: La precisazione delle conclusioni latto con cui le parti formulano in modo preciso e definitivo le conclusioni ,ovvero, le richieste che intendono sottoporre al giudice tenendo conto degli elementi emersi nel corso della istruzione probatoria. Ci avviene in una udienza appositamente fissata dal giudice istruttore. Prima della riforma : il giudice istruttore nel momento in cui riteneva superflua o chiusa listruzione, doveva invitare le parti a precisare le conclusioni. In questa udienza le parti avevano la possibilit di riconsiderare lintera vicenda processuale e di fissare definitivamente il tema della lite. Dopodich il giudice rinviava la causa ad altra udienza da tenersi dinanzi al collegio per la conclusiva discussione. Dopo la riforma: Il nuovo 189 prevede che listruttore invita le parti a formulare le conclusioni, nei limiti di quelle formulate negli atti introduttivi o a norma dellart.183. Quindi,la funzione che aveva in passato ludienza di precisazione delle conclusioni ha perso la sua importanza fondamentale, infatti, stata anticipata alludienza art 183,dovendo il tema decisionale essere definitivamente fissato a conclusione di tale udienza . La locuzione : Rimanere nei limiti significa non poter aggiungere e non poter modificare le precedenti eccezioni e domande ma non anche rinunciare a qualcosa. Di conseguenza alla parti sar consentito rinunciare a alcune domande o ad eventuali eccezioni in senso proprio o di ridurre quantitativamente la domanda o le domande. 3) I modelli per la fase decisoria Dopo la precisazione delle conclusioni, il rito dinanzi al tribunale voleva che seguisse una udienza di discussione,prima della rimessione in decisione . Il legislatore,con la riforma, ha eliminato tale udienza(che si era dimostrata poco funzionale,per lincapacit degli avvocati di sintetizzare i punti salienti della controversia e dei giudici di conoscere perfettamente i fatti in causa)perci ,quindi non offre pi al giudice la possibilit di scadenzare il lavoro in ragione delle esigenze del ruolo. A tale eliminazione per non corrisposta alcuna diminuzione delle sentenze. Per cui si ritiene che se il numero delle sentenze continuer ad essere maggiore della capacit del giudice di scriverle, le conseguenze saranno due: - o i termini di legge fissati non saranno rispettati dal giudice - o il giudice programmer ludienza di presentazione delle conclusioni in rapporto ai propri carichi di lavoro. I MODELLI DELLA FASE DECISORIA sono diversi a secondo che il processo penda davanti al TRIBUNALE e sia affidato alla decisione del giudice singolo o alla decisione del collegio ovvero penda dinanzi al GIUDICE DI PACE. DISTINGUIAMO: A) PROCESSO DINANZI AL TRIBUNALE CON DECISIONE AFFIDATA AL GIUDICE SINGOLO I modelli decisori per la trattazione innanzi al giudice monocratico sono due: il primo regolato dallart 281 quinquies, quello della 58

 Decisione a seguito di trattazione scritta o mista. In questo caso il giudice dopo la precisazione delle conclusioni a norma del 189 dispone lo scambio: - delle comparse conclusionali ( la comparsa conclusionale un atto scritto in cui la parte precisa le conclusioni, che sono i provvedimenti che si richiedono al giudice sulla base della domanda originaria) , da depositare entro il termine perentorio di 60 giorni dalla udienza di precisazione delle conclusioni ; - e delle memorie di replica da depositare nei 20 giorni successivi; Il giudice deposita la sentenza in cancelleria nei 30 giorni successivi. Il II C. prevede una variante a quanto disposto dal comma precedente , in virt della quale: una qualsiasi delle parti pu chiedere la discussione orale della causa. In tal caso le parti possono solo: - scambiarsi le comparse conclusionali nel termine di 60 giorni, avendo la possibilit di replicare nelludienza di discussione, che il giudice deve fissare non oltre 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle comparse. Mentre i termini per le parti sono perentori e quindi comportano decadenze, perentori non lo sono, invece, i termini per il giudice. Infatti fissare una preclusione a carico del giudice non avrebbe alcun senso perch ricadrebbe a danno delle parti che dovrebbero ricominciare da capo. Il secondo modello disciplinato dallart 281 sexies : questultimo ha introdotto nel processo davanti al giudice in composizione monocratica, la decisione a seguito di trattazione orale. Lart 281 sexies stabilisce che il giudice pu ordinare, fatte precisare le conclusioni, la discussione orale della causa nella stessa udienza, o su istanza di parte nelludienza successiva. Secondo VERDE questo vuol dire che il giudice pu ricorrere al meccanismo della trattazione orale solo se tutte le parti siano presenti, infatti, il differimento della discussione facolt assicurata ala parte costituita (e non anche al contumace). Tale articolo prevede inoltre che: a) il giudice pronunci la sentenza al termine della discussione; b) la sentenza si intenda in tal caso pubblicata con la sottoscrizione da parte del giudice con verbale che la contiene ed immediatamente depositata in cancelleria. B) PROCESSO DINANZI AL TRIBUNALE CON DECISIONE AFFIDATA AL COLLEGIO. Il caso regolato dagli art 190 e 275. Le parti devono depositare : a) le comparse conclusionali entro il termine perentorio di 60 giorni dalla rimessione della causa al collegio , oppure entro il termine pi breve fissato dal G.I. non inferiore a 20 giorni; b) e le memorie di replica nei 20 giorni successivi. c) Segue il deposito della sentenza. Lart 275 offre a ciascuna delle parti una facolt ulteriore. Le parti, alludienza di precisazione delle conclusioni, possono chiedere la discussione orale della causa. Il legislatore ostile a questa forma di oralit in quanto ritiene il meccanismo macchinoso. Infatti, le parti continuano ad avere i termini di 60 e 20 giorni per il deposito delle difese scritte ma la parte che ha richiesto la discussione orale alla scadenza di tale termine deve riproporre listanza al presidente del tribunale. In tal caso il presidente fissa con decreto la data delludienza di discussione da tenersi entro 60 giorni. La sentenza poi dovr essere depositata 60 giorni successivi alludienza di discussione.

59

Il meccanismo macchinoso, in quanto, se la ratio legis era quella di rendere possibile alla parte di confermare la propria richiesta dopo aver letto gli scritti avversari,questa ratio non ha trovato nella formulazione della norma uno strumento attuativo idoneo.Infatti la parte costretta a riproporre listanza senza aver avuto la possibilit di leggere le repliche dellavversario. C) PROCESSO DINANZI AL GIUDICE DI PACE. La fase decisoria disciplinata dal nuovo articolo 321 secondo cui: il giudice di pace,quando ritiene la causa matura per la decisione,invita le parti a precisare le conclusioni e a discutere la causa. La sentenza depositata in cancelleria entro 15 giorni dalla discussione. Dalla norma emerge che: 1) non previsto che il giudice debba preavvisare le parti sulla sua intenzione di fare precisare le conclusioni e far discutere la causa. 2) il legislatore,nella consapevolezza che sarebbe stato difficile per un giudice non tecnico decidere subito e in udienza , ha dato al giudice di pace un termine di 15 giorni dalla discussione per il deposito della sentenza.

4) Rapporti tra giudice unico e collegio Il sistema in vigore caratterizzato, in realt, da un grosso problema .Infatti, la certezza su chi debba decidere la causa (giudice unico o giudice collegiale) si ha solo al momento della decisione, non essendo prevista alcuna valutazione preliminare. I rapporti tra giudice unico e collegio sono contenuti nellart 281 septies introdotti dal D. lgs. N. 51/98. Il legislatore del 1998 ha scisso in tre articoli il contenuto del previgente art. 274-bis limitandosi a qualche modificazione soltanto formale. Lultimo comma dellart. 27-bis invece, ha formato materia del nuovo art. 50 quater. Le ipotesi disciplinate dalla legge sono 3: 1. il collegio ritiene che la causa a trattazione monocratica - Art 281 septies : se il collegio in sede di decisione ritiene che la causa a lui rimessa deve essere decisa dal tribunale in composizione monocratica, restituisce la causa a questultimo con ordinanza non impugnabile. Questi provvede ai sensi del 281 quater quinquies sexies. Da questa disciplina si evince che: - il provvedimento del collegio vincola il giudice e parti, i quali non possono opporsi al provvedimento anche se non lo condividono (infatti, il giudice dovr comunque pronunciare la sentenza e le parti potranno far valere il loro dissenso in sede di impugnazione). e che se le parti hanno presentato le loro memorie ed eventualmente discusso la causa, questa causa andr ripetuta davanti al giudice unico. 2. il giudice unico ritiene che la causa a decisione collegiale -Art.281 octies : se, invece, il giudice unico che in sede di decisione si convince che la causa deve essere decisa dal collegio, provvede a norma degli art 187 188 189. In questa fase il giudice ha gi invitato le parti a precisare le conclusioni e queste sono state gi precisate, cosicch il giudice dovrebbe limitarsi a rimettere le parti al collegio per la decisione. La complicazione nasce dal fatto che il legislatore ha previsto modelli decisori differenziati davanti al giudice unico e davanti al collegio. Infatti ,siccome potrebbero sorgere problemi per quanto riguarda la trattazione orale della causa prevista per il collegio dallart. 275 e per il giudice unico dallart. 281 sexies, si ritiene che il giudice unico qualora si convinca che la causa debba essere decisa dal collegio ,debba rimettere le parti dinanzi a s e far riprendere il processo dal momento in cui furono precisate le conclusioni. 60

3. la convivenza di cause rimesse a decisione monocratica e collegiale - Lart. 281 nonies disciplina il caso in cui si trovino a convivere dinanzi allo stesso giudice pi cause connesse,di cui alcune a decisione del giudice unico e altre a decisione collegiale. Il legislatore privilegia la trattazione e la decisione unitaria, affidando questultima al collegio(legittimazione assorbente) . La riunione viene disposta con ordinanza e spetta allo stesso giudice istruttore.

LA VIOLAZIONE DEI CRITERI DI COMPETENZA C.D. INTERNA DELLUFFICIO GIUDIZIARIO La disciplina della violazione dei criteri della competenza tra giudice unico e collegio (c.d. competenza interna) contenuta nellart. 50 quater che ha rimodellato il vecchio art. 274-bis ultimo comma. Il legislatore,ha espressamente escluso che i rapporti tra giudice unico e collegio potessero essere ricondotti alla cd. Competenza esterna,se cos fossa,infatti,sulle relative decisioni sarebbe stato sempre necessario decidere con sentenza autonomamente impugnabile con regolamento di competenza necessario e si sarebbe cos fortemente appesantito il processo. Egli, ha perci ritenuto che lerrore dellindividuazione del giudice si traduce in un vizio della sentenza che ai sensi dellart.161 pu formare solo oggetto dimpugnazione e che ove rilevato non impedisce al giudice di appello di decidere il merito(tranne che il vizio venga rilevato davanti alla Corte di Cassazione,in quanto per le caratteristiche del giudizio di legittimit ,essa deve cassare la sentenza e rimettere la causa al giudice di merito). 5) Le riserve di collegialit I giudizi a decisione collegiale sono secondo lart. 50- bis i seguenti : I giudizi nei quali obbligatorio lintervento del p.m. e quelli devoluti alle sezioni specializzate; Le controversie sorte nellambito delle procedure concorsuali; I giudizi di responsabilit degli organi amministrativi e di controllo, dei direttori generali e dei liquidatori di societ, delle mutue assicuratrici e societ cooperative,delle associazioni in partecipazione e dei consorzi; le cause di impugnazione delle deliberazioni dellassemblea e del consiglio di amministrazione; Le cause di impugnazione dei testamenti e di riduzione per lesione legittima; I giudizi contro lo stato e contro i giudici per il risarcimento dei danni cagionati dallesercizio delle funzioni giudiziarie e per la responsabilit civile dei magistrati; Le controversie in materia di propriet industriale e intellettuale,per le quali sono state previste anche sezioni specializzate presso i tribunali e le corti di appello. I procedimenti in camera di consiglio disciplinati a norma degli art.737 e ss salvo che non sia disposto diversamente(dobbiamo al riguardo fare una precisazione e dire che il legislatore opre una distinzione tra procedimento e provvedimenti in camera di consiglio ,cos che la riserva di collegialit riguarder solo i casi in cui la legge espressamente preveda che il provvedimento debba essere emanato a seguito di un procedimento in camera di consiglio,invece,quelli che devono essere emanati senza un procedimento in camera di consiglio,sarebbero di competenza del tribunale in composizione monocrartica). A tale elenco sono seguite numerose critiche: taluno ha lamentato ingiustificate esclusioni(come ad esempio le questioni relative alla propriet industriale,o al diritto tributario,bancario ecc.), altri hanno posto in rilievo che non possibile capire la ratio che ha guidato il legislatore nelle sue scelte che appaiono disarticolate: posto che le uniche riserve necessarie per ragioni strutturali sono quelle 61

per le materie di competenza delle sezioni specializzate, per gli altri casi,il legislatore sembra essere stato guidato da ragioni di opportunit o dalla valutazione di particolare importanza delle questioni. inevitabile che il legislatore abbia compiuto scelte di valore, cos facendo incorso in omissioni. Il legislatore avrebbe potuto evitare ogni perplessit predisponendo una norma di chiusura pi diversa,ad esempio riservando la collegialit a tutte le cause che superavano un certo valore economico,secondo indici rilevatori indicati dalla legge. Ma, finito per prevalere la prevalenza per il giudice unico,infatti: L art. 50-ter (norma di chiusura),prevede che: fuori dai casi previsti dallart.50 bis , il tribunale giudica in composizione monocratica. Visto, poi , i problemi creati da tale norma di chiusura ,il legislatore ha previsto ulteriori ipotesi di collegialit ,sparpagliate in diverse norme. 6) La fase decisoria in senso stretto A chiusura della fase di discussione, il giudice emette la decisione. Liter procedimentale pi complesso quando a decidere il collegio ed descritto nel 276 ai sensi del quale: - la decisione del collegio deliberata in segreto nella camera di consiglio; - il collegio decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili dufficio e quindi il merito della causa. Va chiarito quale lordine che il legislatore richiede con lavverbio gradatamente nella soluzione delle questioni pregiudiziali. Al riguardo non possibile fornire una soluzione certa. Secondo VERDE va precisato che: a) nellesame delle questioni pregiudiziali il giudice non pu essere condizionato dalle istanze delle parti. b) La lettera dellart 276 impone che il problema sia indagato ex ante (ovvero nella prospettiva del giudice che va alla ricerca della soluzione) e non ex post ( e cio nella prospettiva del giudice che giustifica la sua decisione). P.s nel senso che le questioni pregiudiziali non attengono al merito e devono necessariamente essere risolte prima che si giunga alla decisione nel merito. c) Nella scelta dellordine delle questioni pregiudiziali non detto che il giudice segua le esigenze logico-giuridiche, spesso egli si lascia guidare da esigenze di economia processuale. Quando poi si passa al merito ,non sembra che il giudice possa discostarsi dal criterio di pregiudizialit logico-giuridica, a meno che, rientrando il tema della lite nel potere dispositivo delle parti,queste ultime abbiano diversamente fissato lordine stesso. Per quanto riguarda la decisione nel merito , lart 276, va letto in collegamento con i successivi articoli: 277, 278 e 279. Art. 277 c.p.c.: PRONUNCIA SUL MERITO. IC. Il collegio nel deliberare sul merito deve decidere tutte le domande proposte e le relative eccezioni , definendo il giudizio. IIC. Tuttavia il collegio, anche quando il giudice istruttore gli ha rimesso la causa a norma dellart.187 IC., pu limitare la decisione ad alcune domande, se riconosce che per esse soltanto non sia necessaria una ulteriore istruzione, e se la loro sollecita definizione di interesse apprezzabile per la parte che ne ha fatto istanza. Dallart. 277 IC. emerge una regola: in virt della quale la decisione di merito deve essere tale da definire il giudizio. Nel senso che per ogni grado di giudizio ci deve essere una sola sentenza. Ma, questa, come tutte le regole soffre deccezione ammessa dallo stesso art. 277 al II C. 62

Infatti secondo tale norma quando si tratta di un giudizio con cumulo oggettivo (pi domande), se il collegio ritiene che alcune soltanto delle domande sono mature per la decisione mentre le altre necessitano distruzione, pu eccezionalmente risolvere solo quelle mature, ovviamente se la loro sollecita definizione di interesse apprezzabile per la parte che ne fa istanza. E evidente che si tratta di uneccezione alla regola generale di cui al IC., perch in questo caso nello stesso grado di giudizio ci saranno pi sentenze visto che quando le altre domande saranno mature per la decisione il giudice pronuncer altra sentenza. Art. 278: CODANNA GENERICA PROVVISIONALE Quando gi accertata la sussistenza di un diritto, ma ancora controversa la quantit della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, pu limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo persegua per la liquidazione . Dallart. 278 emerge unaltra eccezione alla regola generale di cui allart. 277 IC., infatti, il collegio pronunciando con sentenza la condanna generica alla prestazione non definisce il giudizio, anzi dispone con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione del quantum. E evidente che si tratti di un eccezione perch in questo caso nello stesso grado di giudizio ci saranno pi sentenze, visto che quando sar certo il quantum il collegio si pronuncer per stabilirne la liquidazione. Art.279: FORMA DEI PROVVEDIMENTI DEL COLLEGIO. I Il collegio quando provvede soltanto su questioni relative allistruzione della causa, senza definire il giudizio, o quando decide su questioni di competenza, pronuncia ordinanza. II Il collegio pronuncia sentenza: 1) Quando definisce il giudizio, decidendo questioni di giurisdizione; 2) quando definisce il giudizio, decidendo questioni pregiudiziali attinenti al processo o questioni preliminari di merito; 3) quando definisce il giudizio, decidendo totalmente il merito; 4) quando decide solo alcune cause fino ad allora riunite. Dallart.279 emerge che il collegio si pronuncia con ordinanza solo quando provvede su questioni relative allistruzione della causa; mentre il collegio, quando, provvede : - su questione di giurisdizione e competenza, - su questioni pregiudiziali o preliminari di merito, - decidendo totalmente il merito - decidendo solo una delle cause fino ad allora riunite; si pronuncia con sentenza. Sentenza che avr effetto diverso a seconda della decisone. Ad esempio poniamo il caso di una questione di giurisdizione. a) Se il giudice nega la sua giurisdizione, pronuncer una sentenza definitiva con cui si spoglier della causa chiudendo il giudizio innanzi a se. b) Se il giudice afferma la sua giurisdizione, pronuncer sentenza non definitiva con cui non chiuder il giudizio che proseguir innanzi a se e nel medesimo grado del giudizio. E evidente che anche in questultimo caso, il giudizio non si definir con la pronuncia di un'unica sentenza, visto che il processo proseguir innanzi allo stesso giudice e nel medesimo grado del giudizio.

63

Possiamo concludere affermando che: dal combinato disposto dellart. 277 2comma, 278, 279 emergono delle eccezioni alla regola generale ( espressa nel I C. del 277) secondo cui per ogni grado di giudizio ci deve essere una sola sentenza. Visto che da tali norme appare evidente la possibilit di pi pronunce nel medesimo grado di giudizio. E di fondamentale importanza distinguere le sentenze definitive dalle sentenze non definitive perch diverso il loro regime dimpugnazione. PER ME BISOGNA CONTINUARE CON LA DISTINZIONE TRA S. DEFINITIVA E S. NON DEFINITIVA E IL LORO DIVERSO REGIME GIURIDICO DIMPUGNAZIONE. Specificazione: Distinguere la forma del provvedimento riveste un importanza fondamentale, in quanto a seconda della forma diverso il regime giuridico: -LE ORDINANZE sono provvedimenti a contenuto meramente ordinatori ad efficacia endoprocedimentale , incapaci di incidere sui diritti sostanziali delle parti; sono revocabili e modificabili dal giudice e quindi non impugnabili dalle parti,e non possono mai pregiudicare il merito della causa; -LE SENTENZE sono provvedimenti a contenuto decisorio che incidono sui diritti sostanziali delle parti, ed hanno di regola attitudine a passare in cosa giudicata(e quindi ad acquisire efficacia anche fuori del processo),consumano la potestas iudicandi di chi le ha pronunciate(perch non potrebbe modificarle o revocarle) e sono soggette ai mezzi di impugnazione, cosicch la mancata e tempestiva impugnazione determina limpossibilit di far valere il vizio. Il giudice tenuto a motivare il provvedimenti illustrando le ragioni di fatto e di diritto poste dal giudice a fondamento della propria decisione. Lobbligo di motivazione si inserisce tra i principi garantiti dalla costituzione, art 111 comma 6 ). 7. Le sentenze definitive e non definitive Chiovenda assume che nella tradizione romana, la sententia costituiva latto finale del iudicium e che fu tenuta ben distinta dalle pronunce necessarie ne corso del giudizio (interlocutiones). Nel processo germanico invece, era sentenza latto con cui era risolta una qualsiasi questione, anche quella processuale . Nel corso degli anni, il diritto comune ha subito linfluenza del diritto germanico e le interlocutiones sono diventate sententiae interlocutoriae, e prendono dalla sentenza non solo la forma e il nome ma le propriet(impugnabilit,produzione di cosa giudicata etc.) Con la sistemazione del codice del 1865, Chiovenda individuava vari tipi di sentenze: a) le sentenze definitive processuali e di merito b) le interlocutorie: pronunce che nel corso del processo, provvedevano su di una domanda o su di una eccezione. Queste si distinguevano in: b1)incidentali: che provvedevano nel corso del processo su questioni di carattere processuale: di competenza,legittimazione delle parti ecc. ; b2) preparatorie : che regolavano lo svolgimento del processo: es. provvedimento di mutamento del rito; b3) provvisionali: che provvedevano su domande di misure cautelari e provvisorie b4) interlocutorie in senso proprio: che riguardavano la formazione del materiale di cognizione es. provvedimenti sulle prove. Lordinanza invece era di regola lo strumento utilizzabile quando era necessario( per il proseguimento del processo) , un provvedimento del magistrato senza che tuttavia fosse da risolvere una questione tra le parti ( tipico il caso del provvedimento che fissa una udienza). 64

Alla base della tradizione Romana : vi era lesigenza di collegare ala sentenza la soluzione della lite e, quindi , il passaggio in giudicato del provvedimento di merito. Alla base della tradizione Germanica : si collegava alla sentenza la soluzione di una qualsiasi questione e, quindi, si assumeva come suscettibile di giudicato qualsiasi provvedimento. CHIOVEDA: si schierava per un ritorno alla tradizione romana, perch le sentenze servono a garantire ai litiganti i beni della vita e non a chiarire i dubbi. Il codice e in particolare il 279 ha fatto proprio anche se non del tutto linsegnamento chiovendiano. Non lo ha accolto del tutto perch se lavesse fatto, avrebbe dovuto prevedere la forma della sentenza per i soli casi di decisione sul merito e processuali capaci di definire il giudizio,invece abbiamo visto che assumono forma di sentenza anche provvedimenti che pur incidendo diritti sostanziali,non definiscono il giudizio.

CAPITOLO SESTO SVOLGIMENTO ANOMALO DEL PROCESSO

1.- Le anomalie in senso stretto (i casi di sospensione impropria e il processo contumaciale) 2.- La sospensione per pregiudizialit 3.- Segue: Il provvedimento di sospensione e la riassunzione 4.- L interruzione del processo 5.- La riassunzione del processo interrotto 6.- L estinzione ( non satisfattiva ) del processo 7.- Effetti dell estinzione 8.- La cessazione della materia del contendere

1. Le anomalie in senso stretto (i casi di sospensione impropria e il processo contumaciale) Nei testi si riconducono al cd. Svolgimento anomalo del processo gli istituti della SOSPENSIONE, INTERRUZIONE, ESTINZIONE. Questo il frutto di una tradizionale classificazione, secondo cui anomalo tutto ci che non risponde al modello normale di trattazione e , soprattutto tutto ci che non permette al processo di pervenire alla sua fine naturale che la decisione nel merito. Ma si potrebbe dire che anomalo anche il processo anche quando, in conseguenza di vicende collegate ad episodi di cumulo soggettivo o oggettivo necessario procedere a riunione di processi ovvero ad integrazioni o allargamenti del contraddittorio. 65

Diremo che: la SOSPENSIONE larresto temporaneo dello svolgimento del processo,disposto dal giudice quando si verificano determinati eventi stabiliti dalla legge. Il processo riprender il suo corso quando sar scaduto il termine fissato dal giudice o quando sar cessato il motivo che ha determinato la sospensione. In talune ipotesi dette di SOSPENSIONE IMPROPRIA, la stasi del procedimento solo parziale, in quanto il processo, sebbene fermo nel suo iter normale, deviato in una sorta di subprocedimento, cio c una qualche attivit processuale relativa a quel giudizio che si svolge in altra sede e davanti ad un giudice diverso. Ci si verifica quando una delle parti propone in sede di processo di cognizione il regolamento di giurisdizione o di competenza o nel caso di querela di falso o ricusazione del giudice o infine quando sia sollevata una questione di legittimit costituzionale di una norma di legge o di interpretazione di atti e trattati della comunit europea. Diverso per la SOSPENSIONE PROPRIA in cui il processo sospeso Tout Court ( non c quindi alcun sub-procedimento esempio: sospensione per accordo tra le parti ) e in nessuna sede si compiono atti processuali relativi al giudizio medesimo. Per amore di completezza VERDE fa riferimento anche alla SOSPENSIONE CONCORDATA dalle parti (ART 296), in tal caso attore e convenuto chiedono al giudice di sospendere il processo per un certo termine,non superiore a 4 mesi. Una volta disposta la sospensione per quel processo, per quel determinato periodo non potranno svolgersi attivit processuali n di parte n del giudice. LINTERRUZIONE un arresto temporaneo del processo determinato dalla necessit di assicurare leffettivit del contraddittorio, a seguito di eventi che abbiano menomato la partecipazione al processo delle parti o dei loro rappresentanti legali o dei loro procuratori in giudizio. LESTINZIONE la cessazione anticipata del processo per una causa che impedisce la sua prosecuzione. Il codice prevede due casi di estinzione: per rinuncia agli atti e per inattivit delle parti, che si verifica quando le parti non hanno compiuto gli atti di impulso che consentono la prosecuzione del processo. In questi casi il processo muore. Se vogliamo, dice il VERDE, un iter processuale diverso si ha anche nelle ipotesi di PROCESSO CONTUMACIALE (290): il processo contumaciale dipende da una scelta della parte che decide di non costituirsi, tale scelta nn pu pregiudicare il corso del processo che prosegue ugualmente. La contumacia La contumacia la situazione di inattivit della parte che ha mancato di esercitare il potere-dovere di costituirsi in giudizio; dunque contumace la parte che non si costituisce in giudizio. Questa situazione non ostacola il processo, che continua normalmente; tuttavia nel caso in cui la controparte volesse ostacolare un processo non gradito, potrebbe semplicemente non costituirsi. Infatti in base all art. 171 c.p.c. se nessuna delle parti si costituisce il processo non essendo stato inscritto a ruolo cade in una fase di quiescenza, dal quale pu essere sottratto tramite la riassunzione entro un anno dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto davanti allo stesso giudice. In caso di mancata riassunzione il processo si estingue e muore per inattivit di parte. La contumacia si pu avere sia dal lato dellattore (art. 290 c.p.c.) sia dal lato del convenuto (art. 291 c.p.c.). La contumacia dell attore ( art. 290 c.p.c ) , poco frequente, in questa circostanza il processo continua solo su richiesta del convenuto , mancando la quale disposta la cancellazione della causa dal ruolo, con relativa estinzione del processo. ( in realt la contumacia dell attore possibile solo nei processi che iniziano con atto di citazione, questo perch in questi casi c una discrasia tra il momento in cui nasce il processo ( giorno della 66

notificazione della citazione ) e il momento in cui l attore deve effettivamente costituirsi ( giorno del deposito della citazione). Al contrario nei processi che iniziano con ricorso non possibile la contumacia dell attore ma solo del convenuto , perch la litispendenza si verifica solo dal momento del deposito del ricorso e a questo contestuale la costituzione dell attore). La contumacia del convenuto ( art. 291 c.p.c ) pu essere dichiarata dal giudice solo ove questi abbia preventivamente accertato la regolarit della notificazione ( altrimenti avremo un caso di contumacia involontaria ) In caso di nullit della notifica, il giudice fissa un termine perentorio entro il quale rinnovarle e qualora ci non avvenga, la causa cancellata dal ruolo. Se anche dopo la rinnovazione, che impedisce ogni decadenza, il convenuto non si costituisce, il giudice lo dichiara contumace ed il processo continua nelle forme normali. Infatti il legislatore ha nei confronti della contumacia un ruolo neutrale ritenendo che anche in tale situazione si applica il procedimento normale. Vanno per tenute presenti alcune regole individuate dallart 292 c.p.c. ( il quale precisa i documenti e gli atti di cui bisogna dare notizia al contumace ) : 1. l ordinanza che ammette l interrogatorio e il giuramento, nonch le comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali, vanno notificate direttamente al contumace nel termine fissato dal giudice istruttore 2. le altre comparse si considerano depositate con il deposito in cancelleria e con l apposizione del visto del cancelliere 3. le sentenze sono notificate personalmente alla parte contumace REGOLA: tutti gli atti sono dati per conosciuti al contumace con il deposito in cancelleria. ( per cui non necessitano n di notificazione n di comunicazione ) ECCEZIONE: ci sono per atti particolarmente delicati che devono essere portati a conoscenza del contumace, come le ordinanze che ammettono l interrogatorio o il giuramento, le domande nuove o riconvenzionali, che vanno notificate direttamente al contumace , e le sentenze che gli sono notificate personalmente. La corte Costituzionale nel 1997 ha inoltre dichiarato incostituzionale l art. 292, nella parte in cui non prevede la comunicazione al contumace del verbale in cui si da atto della produzione di scritture private. ART: 293 ( costituzione del contumace ): La parte dichiarata contumace pu comunque costituirsi in ogni momento del processo fino all udienza di precisazione delle conclusioni. Costituendosi accetta il processo in status et termini, cio nello stato in cui si trova, incorrendo nelle preclusioni ed decadenze che si sono verificate nel frattempo. L unica eccezione data dal fatto che pu disconoscere le scritture private prodotte contro di lui ( in questo caso avr luogo il procedimento di verificazione ) ART. 294 ( rimessione in termini ) : Tale articolo rappresenta l eccezione alla regola espressa nell articolo precedente. Ai sensi di questo articolo il contumace si pu costituire tardivamente e chiedere di essere rimesso in termini ( cio compiere tutte le attivit che altrimenti le sarebbero precluse ) qualora dimostri che la mancata costituzione tempestiva dipesa da un vizio dell atto di citazione o della sua notificazione o per causa ad esso non imputabile. Abbiamo prima affermato che il legislatore neutro al processo contumaciale, sottoponendolo ad un procedimento normale, in realt tale affermazione pu collidere con l art. 183 in riferimento al tentativo di conciliazione.

67

Infatti in tale ipotesi si prevede che la mancata comparizione o la mancata risposta della parte possono essere valutate dal giudice come argomento di prova, dunque la parte contumace si troverebbe a priori in una fase di svantaggio. Diversamente da quanto si potrebbe pensare, anche nel processo contumaciale comunque rispettato il principio del contraddittorio, ricorrendo il requisito previsto dall art. 101 e cio la regolare citazione della parte. 2. Sospensione per pregiudizialit A) La sospensione per pregiudizialit va ricondotta non tanto ad uno svolgimento anomalo del processo, quanto all esigenza di accantonare la decisione sul merito della controversia quando questa possa essere influenzata dalla decisione di un altro processo ,e ci sia per ragioni di economia processuale, sia per evitare i sindacati contraddittori. Oggi, le lungaggini processuali evidenziano che spesso la sospensione si risolve in una denegata giustizia, e Per questo motivo si tende , in attuazione anche del art.111 cost. e quindi della ragionevole durata del processo, si tende a privilegiare la celerit anzich la uniformit delle decisioni. Ai sensi dell art.295 nella sua nuova formulazione, infatti, il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia dalla cui definizione dipende la decisione della causa ( sospensione necessaria); questa controversia pu essere civile, penale, amministrativa o di altro genere ( costituzionale, tributaria ecc) , per cui bisogner distinguere tra pregiudizialit civile e penale. B) Pregiudizialit civile Tenuto conto che tra due processi pendenti dinanzi a due giudici civili ordinari sussiste un rapporto per il quale la decisione dell uno ( processo pregiudicante ) pu influire sulla decisione dell altro ( processo pregiudicato ), esiste un nesso di pregiudizialit tra le controversie che determina la sospensione del processo pregiudicato. Queste due questioni sono tra di loro interdipendenti, e lo si evince anche dall art. 34, il quale propone il principio secondo il quale il giudice risolve in via incidentale le questioni pregiudiziali, salvo che le parti o un espressa previsione di legge non dispongano diversamente. In accettazione di questa opinione, la regola che si ha la sospensione del processo solo nelle ipotesi di cause di accertamento incidentale sorte nell ambito di uno stesso processo. Altri invece non condividono questa impostazione , affermando che non c ragione per cui il processo debba essere sospeso quando la causa di accertamento incidentale sia sorta nell ambito del processo pendente e non debba essere sospesa quando invece riguardi un processo pendente in via autonoma. Per stabilire quale debba essere il rapporto corrente tra le due cause che renda necessaria la sospensione la giurisprudenza fissa alcuni punti fermi: a) il giudice della questione pregiudiziale deve decidere della questione pregiudicata con efficacia di giudicato e non incidenter tantum b) si deve trattare di controversie che riguardano le stesse parti Entrambi concordano su di un punto, e cio : il provvedimento di sospensione non pu essere il risultato di una valutazione discrezionale del giudice, al quale spetta solo di valutare se esiste una situazione pregiudicante che giustifica la sospensione, ma, una volta stabilito che questa esiste, la sospensione segue come una necessit. Ci tuttavia, non toglie che anche in manca di un rapporto di pregiudizialit , il giudice possa , con provvedimento discrezionale e non sindacabile, disporre la sospensione del processo per motivi di opportunit. B1) Bisogna ora stabilire cosa si intenda per pregiudizialit. 68

Alcuni distinguono la pregiudizialit logica e pregiudizialit tecnica; - nel primo caso un rapporto giuridico si pone come come elemento della fattispecie del diritto soggettivo dedotto nel processo - nel secondo caso vengono in rilievo i legami tra rapporti giuridici , tali che il il giudicato sugli uni ha effetto sugli altri Data la situazioni e le incertezze relative al fenomeno della pregiudizialit, si cerca di usare accorgimenti che riducano le ipotesi di interferenza tra i processi, facilitando al massimo le possibilit di riunione e di trattazione unitaria. Nel caso in cui tali rimedi non hanno funzionato e per qualche motivo siano pronunciati giudicati contraddittori, si impongono dei rimedi. A questo proposito si pongono 2 rimedi: 1. passa in giudicato per prima la sentenza che decide sul rapporto pregiudiziale 2 passa in giudicato per prima la sentenza che decide sulla controversia pregiudicata Nella prima ipotesi il rimedio proposto dato dall eccezione di cosa giudicata, che, in caso di non accoglimento , pu dar luogo al ricorso per cassazione, o nel caso in cui l eccezione non sia stata sollevata, il rimedio dato dalla revocazione. Nella seconda ipotesi non esistono rimedi praticabili. C) Pregiudizialit amministrativa Non sicuro che esistano in cui il processo civile debba essere sospeso per la pendenza di un processo amministrativo e, se esistono si tratta certamente di ipotesi residuali. Secondo gli artt. 4 e 5 l.20 marzo 1865, n. 2248 all. E, si pongono infatti alcune ipotesi: a) stato emanato un atto dall amministrazione ,in questo caso , il giudice ordinario sicuramente pu conoscere l atto , qualificandolo come inesistente o assolutamente nullo b) stato emanato un atto dell amministrazione valido, o se invalido , efficace, in questo caso se fosse vera la teoria tradizionale, non condivisa, la questione dovrebbe essere portata dinanzi al giudice amministrativo ed il giudice ordinario non potrebbe conoscerla c) ci troviamo di fronte ad un ipotesi di doppia tutela, in questo caso sembra che il giudice ordinario possa disapplicare l atto illegittimo senza dover attendere l esito del giudizio del giudice amministrativo Quindi il sistema costruito in modo da escludere la necessit della sospensione. Oggi stato fatto un importante passo avanti , affermando che possibile agire davanti al giudice ordinario tutte le volte si sia subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento doloso o colposo della P.A., lesivo di un interesse legittimo. L interessato potr quindi ottenere che il giudice ordinario proponga azione di annullamento di un atto amministrativo che si assuma illegittimo, e che il giudice amministrativo sia condannato alla reitegrazione e al risarcimento. C1 ) Pregiudizialit penale Nel precedente sistema vigeva il principio della coerenza e della unitariet del sistema processuale, a cui si accompagnava il principio della prevalenza del giudizio del giudice penale , per cui nelle ipotesi in cui i fatti posti alla base della controversia civile erano anche quelli oggetto di accertamento in sede penale, il processo civile veniva sospeso. La Corte Costituzionale, ha ridimensionato la portata di questo principio affermando che, l accertamento dell esistenza del fatto , contenuto nella sentenza penale, poteva vincolare il giudice civile solo per quei soggetti che avessero assunto la qualifica di parte in un giudizio penale. Il nuovo Cpc. , all art.75, ha estremizzato questo pensiero della Corte Costituzionale, stabilendo che il danneggiato dl reato pu agire autonomamente in sede civile, senza che il giudizio debba essere sospeso fino alla giudizio penale e senza che possa essere in qualche modo penalizzato da una sentenza penale assolutoria. 69

Lo stesso articolo, prevede per che il processo venga sospeso quando il danneggiato si sia costituito parte civile, e quando abbia proposto azione civile dopo la pronuncia della sentenza penale di primo grado. D) Altri tipi di pregiudizialit 1. Pregiudizialit costituzionale : regolata dall art. 23 l. 11 marzo 1953 n. 87 2. Pregiudizialit comunitaria : disciplinato in numerose fonti 3. Pregiudizialit tributaria : non espressamente prevista dal Cpc. In questi casi, mai il giudice civile dovr sospendere il processo per pregiudizialit rispetto a controversie pendenti dinanzi al giudice tributario E ) Sospensione concordata L art. 296 cpc. parla di sospensione concordata. Secondo questo articolo il giudice istruttore, su istanza di tutte le parti, pu disporre che il processo rimanga sospeso per un periodo non superiore a quattro mesi.

3. Segue: Il provvedimento di sospensione e al riassunzione La sospensione va dichiarata anche d ufficio, sempre che l esistenza del procedimento risulti dagli atti di causa. Il provvedimento pu essere emesso in ogni stato del giudizio di merito, ma si ritiene invece che non sia possibile in Cassazione, in quanto la sospensione presuppone indagini che sono precluse a questo giudice. Non chiaro quale sia il giudice competente a disporla e quale sia la forma del provvedimento, e a questo riguardo si sono proposta due teorie di pensiero: la dottrina maggioritaria propensa a ritenere pa competenza dl giudice istruttore e necessaria la forma dell ordinanza la giurisprudenza si consolidata nell affermare che sia si necessaria la forma dell ordinanza, ma che la competenza sia del Collegio. Questa posizione della giurisprudenza aveva provocato delle critiche, che hanno determinato una modifica dell art. 42, il quale consente la proposizione del regolamento di competenza contro il provvedimento che dispone la sospensione ( e non contro quello che la rifiuta ). Per quanto riguarda la ripresa del processo bisogna fare una distinzione , e cio: 1. in caso di sospensione su istanza di parte il giudice pu provvedere gi al momento della sospensione quando il processo pu proseguire Diversamente l istanza deve essere proposta 10gg.prima della scadenza del termine di sospensione. 2. in caso di sospensione necessaria , una volta cessata la causa della sospensione, onere della parte interessata dare impulso al provvedimento sospeso. Ci deve avvenire nel termine perentorio di 6 mesi dalla cessazione della causa di sospensione; pi precisamente questo termine decorre non dalla pronuncia, ma dalla conoscenza che di questo provvedimento abbiano avuto le parti, si tratta comunque di conoscenza legale, non essendo sufficiente quella effettiva. La parte interessata deve comunque presentare un ricorso al giudice istruttore, il quale con decreto fissa la nuova udienza; ricorso e decreto devono essere notificati alle altre parti nel termine fissato dal giudice e presso i procuratori costituiti, ma non vanno invece notificati alla parte contumace. In mancanza di tempestiva notificazione il processo si estingue._ Durante la sospensione il processo si trova in una situazione di inerte pendenza e, dopo la riassunzione riprende il suo corso, collegandosi alla fase precedente senza soluzione di continuit.

70

Di conseguenza non possono essere compiuti atti del procedimento , e se , nonostante il divieto fossero compiuti , gli atti sarebbero nulli; qualora quest ultima non fosse rilevata , potrebbe tradursi in nullit della sentenza, da far valere con i mezzi di impugnazione. Si ritiene inoltre che possano essere compiuti atti urgenti. 4.- L interruzione del processo A. Anche l interruzione come la sospensione determina uno stato di quiescenza del processo, ma diversa la ratio. Nel caso della sospensione il giudice obbligato a valutare se le interferenze tra processi pendenti, che non possono essere riuniti, esprimano l esigenza di attendere che il processo cd. Pregiudicante si concluda ; nel caso dell interruzione , previsto nelle ipotesi in cui eventi che attengono alla parte, al difensore o anche al rappresentante legale, non permettano che questi partecipino al processo in modo ordinario e dunque, si concretizzi un processo anomalo, in queste ipotesi si prevede uninterruzione del processo per integrare il rispetto di alcuni principi che devono caratterizzare il processo stesso,quali il diritto alla difesa, sancito dallart. 24 Cost., e conseguentemente il rispetto del contraddittorio , sancito dallart. 101 del c.p.c.. Se questa la ratio chiaro che alla base dell interruzione c una sorta di automatismo che non c per la sospensione , ci significa che in questo caso il giudice si limita a prendere e a dare atto della vicenda interruttiva cos come individuata negli artt. 299, 300, 301. Ci ci porta a due conseguenze: 1. il provvedimento del giudice ha natura meramente dichiarativa, cos+ che il processo potrebbe essere interrotto anche se il giudice non l abbia dichiarata, o non essere interrotto anche se il giudice l abbia dichiarata 2. le ipotesi delineate dal codice sono tassative Gli eventi interrottivi individuati dal legislatore possono essere distinti in tre categorie: a) eventi che riguardano la parte o il suo legale rappresentante, in questo caso l interruzione si ha con il verificarsi dell evento b) eventi che riguardano ls parte o il rappresentante legale che si sono verificati dopo la costituzione in giudizio quando la costituzione sia avvenuta a mezzo di procuratore, in questo caso l interruzione pu essere pronunciata solo se il procuratore legale dichiara nel processo che levento si verificato c) eventi che riguardano la parte dichiarata contumace, in questo caso necessario che l evento interruttivo sia notificato e certificato dall ufficiale giudiziario nella relazione di notificazione di uno dei provvedimenti di cui all art. 292. La ragione per la quale , nel caso di costituzione tramite procuratore legale, il processo non si interrompe se il procuratore non dichiara l evento nel processo, nasce dalla considerazione che, in questo caso, sar il difensore a provvedere alle immediate esigenze processuali. Anzi spetta al difensore attivarsi per individuare i soggetti legittimati a proseguire il giudizio, in modo che la sentenza produrr effetti vincolanti anche per anche per i successori della parte colpita dallevento. Convivono nel nostro sistema 2 norme in apparente contrasto tra loro, l art. 101 e l art 110. Il primo tutela il principio del contraddittorio solo all inizio del processo, ma potrebbe benissimo succedere che il contraddittorio venga meno perch nel corso del processo si sono verificati degli incidenti che riguardano uno dei legittimi contraddittori. Lart. 101cpc, recita: Il giudice salvo che la legge disponga altrimenti, non pu statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale proposta non stata regolarmente citata e/o non comparsa. [II comma aggiunto con la l. 69/2009] Se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata dufficio, il giudice riserva la decisione, assegnando alle parti, a pena di nullit, un termine, non inferiore a venti e non superiore a quaranta giorni dalla 71

comunicazione, per il deposito in cancelleria di memorie contenenti osservazioni sulla medesima questione. In relazione a tale articolo ci sono 2 precisazioni da fare: 1. una prima precisazione da fare di carattere grammaticale, e cio, la congiunzione e dovrebbe in realt essere intesa o , perch altrimenti non si terrebbe conto che esiste nel nostro sistema il processo per contumacia 2. in secondo luogo, secondo VERDE, la norma cos formulata infelice in quanto, richiamando la necessit di comparizione personale delle parti, dimentica la possibilit del processo contumaciale. Infatti in questo caso il principio del contraddittorio comunque rispettato, in quanto il convenuto stato regolarmente citato, e il fatto di non costituirsi una sua libera scelta. L art. 101 d attuazione ad un principio costituzionalmente garantito e cio all art. 111Cost. che garantisce il giusto processo. L articolo pone una regola molto importante per cui il giudice non pu statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale proposta non stata regolarmente citata e/o non comparsa. Questa norma disciplina drasticamente il principio del contraddittorio stabilendo appunto, che il giudice non pu pronunciarsi se il contraddittorio non integro. Data l importanza e la rilevanza costituzionale di questo principio, eccezioni dovrebbero essere inammissibili. Invece lo stesso art. 101 con l inciso salvo che la legge disponga diversamente sembra invece ammetterle in 2 ipotesi particolari: quando il provvedimento se fosse proposto dopo il contraddittorio potrebbe essere inutile quando la situazione giuridica rilevata presenti determinate caratteristiche per cui giustificata una tutela immediata. In entrambe le ipotesi la deroga al principio del contraddittorio consentita a condizione che sia possibile istaurare il contraddittorio in un momento successivo, realizzandosi cos un contraddittorio eventuale e differito. Dunque in caso di urgenza il giudice pu emettere provvedimenti cautelari, anche prima del contraddittorio; questi assumono forme del decreto che, dopo il contraddittorio, diventa ordinanza con la quale si pu confermare o revocare il provvedimento originario. E importante per precisare che questa norma tutela il principio del contraddittorio all inizio del processo, (infatti essa stabilisce che il processo pu incominciare solo se il convenuto stato regolarmente citato) , senza considerare che il contraddittorio pu venir meno anche nel corso del processo per il verificarsi di eventi incidentali. Quindi a questo articolo va abbinato anche l art. 110, che appunto mira a garantire e a mantenere integro il contraddittorio per tutta la durata del processo, restaurandolo nei confronti delle parti sopravvenute alla parte originaria. Dalla lettura dellart. 110 cpc si evince che quando la parte viene meno per morte o altra causa il processo proseguito dal suo successore universale o nei suoi confronti . Quindi noi ci aspetteremo che intanto il giudice pu pronunciare una sentenza di merito, in quanto allorigine il processo sia stato regolarmente istaurato nei confronti del convenuto. Se poi questo contraddittorio dovesse venir meno, cio dovesse rimanere menomato nel corso del processo, il processo stesso deve essere correttamente istaurato di nuovo nei confronti del nuovo interessato. Quindi entrambe le norme sono dettate in termini perentori: - Allinizio del processo il giudice non pu pronunciare nessun provvedimento se il convenuto non stato regolarmente citato. - Nel corso del processo se una delle parti viene meno, il processo stesso deve essere riassunto o proseguito dal successore universale della parte rimasta menomata. Anche questo articolo detta principi generali drastici la cui disciplina di attuazione effettiva contenuta negli articoli 299 e seg., in particolare lart. 300 primo e secondo comma, introducono una serie di ipotesi tassative nelle quali pur venendo meno una delle parti originarie, il giudice 72

tenuto a pronunciarsi nel merito della domanda, senza che questo processo sia stato riassunto o proseguito dal successore universale della parte originaria. Cio ci sono delle ipotesi nelle quali il legislatore ammette che il processo possa proseguire, insensibile allevento che ha fatto venir meno il contraddittorio nel giudizio. Quindi, in queste ipotesi il legislatore autorizza il magistrato a pronunciarsi nei confronti di un soggetto ormai morto, con una sentenza che produrr effetti nei confronti degli aventi causa della parte originaria. Art. 299 cpc Se prima della costituzione in cancelleria o dell udienza davanti al giudice istruttore, sopravviene la morte o la capacit di stare in giudizio di una delle parti o del suo rappresentante legale o la cessazione di tale rappresentanza, il processo interrotto, salvo che coloro ai quali spetta di proseguirlo si costituiscano volontariamente, oppure l altra parte provveda a citarli in riassunzione. Questo articolo individua gli eventi che possono colpire una delle parti, il suo rappresentante legale e l avvocato costituitosi per assistere la stessa e che possono determinare l interruzione del processo. B. Gli eventi considerati sono : 1. morte e perdita della capacit di stare in giudizio per la parte Bisogna per precisare che per le persone fisiche la morte naturale si equipara alla morte presunta, per quanto riguarda le persone giuridiche la morte coincide con l estinzione A tale proposito ricordiamo che prima della riforma sulla legge fallimentare, si ritenevano applicabili gli artt. 299 ss. anche alla fusione e alla scissione,; dopo la riforma invece esse non sono considerate cause di interruzione del processo, ma esso continua a produrre i suoi effetti nei confronti della nuova parte 2. morte, perdita di capacit e cessazione dall ufficio del legale rappresentante In questo caso dunque l evento interruttivo non riguarda i rappresentanti legali ne i rappresentanti legali 3. morte, radiazione o sospensione del procuratore mediante il quale la parte costituita. Tali eventi determinano un interruzione automatica del processo, salvo che coloro ai quali spetta proseguirlo, si costituiscano volontariamente oppure l altra parte provveda alla riassunzione del processo. L art.299 si riferisce alle ipotesi in cui l evento interruttivo si verifichi prima della costituzione del giudizio e cio dal momento in cui viene notificata la citazione alla scadenza del termine per la costituzione delle parti. Art. 300 cpc Com. 1: Se alcuno degli eventi previsti nellarticolo precedente si avvera nei riguardi della parte che si costituita a mezzo di procuratore, questi lo dichiara in udienza o lo notifica alle altre parti. Com. 2: Dal momento di tale dichiarazione o notificazione il processo interrotto, salvo che avvenga la costituzione volontaria o la riassunzione a norma dellarticolo precedente. Questo articolo completa le fattispecie di cui all art. 299, individuando le varie ipotesi. In questi primi due commi dellarticolo 300 previsto che nel caso in cui un evento incidentale colpisca la parte costituita in giudizio con lassistenza di un avvocato, lavvocato stesso a decidere se far reagire quellevento sul processo, o far s invece che il processo continui insensibile allevento stesso. Cio lavvocato che dovr decidere se dire al giudice: il sig. Tizio, che io assisto in questa causa, morto; oppure non dirlo. Nel primo caso, in virt di questa dichiarazione dellavvocato, levento reagir sul processo e si otterr una interruzione, non automatica ma mediata del processo, per fare in modo che laltra parte istauri il contraddittorio nei confronti del successore universale. 73

Nel secondo caso invece, cio quando lavvocato rimarr in silenzio sullevento, sebbene il giudice conosca levento stesso, perch magari si tratta di un suo conoscente che morto, o comunque questa dichiarazione resa per es. dallavvocato della controparte, levento non capace di reagire sul processo ed il processo prosegue insensibile allevento stesso, come se la parte fosse ancora in vita. C una sorta di finzione processuale in virt della quale, il giudice obbligato a pronunciarsi comunque, non tenendo conto che la parte nei cui confronti sta per pronunciarsi , nel frattempo venuta meno. Com. 3: Se la parte costituita personalmente il processo interrotto al momento dell evento Quindi nel caso in cui la parte si personalmente costituita in giudizio, il processo si interrompe automaticamente Com. 4: Se questo riguarda la parte dichiarata contumace, il processo interrotto dal momento in cui il fatto interruttivo notificato o certificato dall ufficio giudiziario nella relazione di notificazione di uno dei provvedimenti di cui all art. 292. Se alcuno degli eventi previsti nell art. precedente si avvera o notificato dopo la chiusura della discussione davanti al Collegio, esso non produce effetto se non nel caso di riapertura dell istruzione. Quindi in caso di evento che colpisce la parte contumace, se il giudice ritiene che la parte sia stata regolarmente citata, la dichiara contumace, altrimenti essendoci vizio del contraddittorio, disporr una rinotificazione. Qualora questo avvenga, il processo non interrotto ma prosegue. Quindi il processo si interrompe solo se l evento che colpisce la parte contumace, emerge a seguito della notificazione degli atti di cui allart. 292. Inoltre se l evento si verifica quando gi si chiusa la fase istruttoria , questi eventi non determinano l interruzione del processo. Il processo si interrompe solo se il giudice ritiene che la causa non sia matura per la decisione e ritenga che sia necessario riaprire la fase istruttoria e dunque riemerge la necessit di restaurare il contraddittorio. Allora che cos linterruzione? Linterruzione quellistituto che consente di amministrare il contraddittorio quando lo stesso nel corso del processo sia rimasto in qualche maniera menomato, non solo in occasione dellevento pi grave, la morte di una delle parti, ma anche per eventi meno gravi, esempi tipici: - al caso di un soggetto che minore e quindi agisce in giudizio con lassistenza dei genitori che esercitano la patria potest, ma poi nel corso del processo diventa maggiorenne. A quel punto il contraddittorio verr istaurato direttamente nei suoi confronti e non nei confronti dei genitori che ormai hanno cessato di esercitare la loro potest; - ad un soggetto che nel corso di un processo sparisce e quindi si becca un provvedimento di assenza: evidentemente bisogner ricostruire il contraddittorio nei confronti di un soggetto che ne faccia le veci. Quindi gli eventi che possono determinare linterruzione sono i pi vari. Si v dalla morte, ad altri eventi che il legislatore parifica alla morte stessa. Larticolo 110 cpc, fa riferimento al caso che la parte venga meno per morte o altra causa. Altra causa qui, si riferisce non alla persona fisica, ma alla persona giuridica. Si d il caso che nel processo le parti (o una delle parti), non siano (o non sia) persona fisica, ma piuttosto sia una persona giuridica e bisogna individuare quali siano gli eventi che comprendono la persona giuridica che possono avere sul processo lo stesso effetto della morte che abbia eventualmente colpito la persona fisica. Cio, bisogna individuare quale la fattispecie sostanziale nel diritto societario (diritto commerciale) che sia equiparabile al fenomeno della morte della persona fisica. Su questo quesito incide la recente riforma del diritto societario. Prima infatti si riteneva che lipotesi di fusione o scissione fosse causa appunto di interruzione del processo, oggi, invece, a seguito di questa riforma del diritto societario, si ritiene in dottrina e in giurisprudenza, 74

che, se questi fenomeni colpiscono persone giuridiche costituite in giudizio, il processo prosegue insensibile allevento stesso. Se invece fallisce la persona fisica, limprenditore, il processo si interrompe. Il processo resta interrotto per non pi di 6 mesi, e dopo i 6 mesi bisogna porre in essere atti di impulso processuale affinch il processo riprenda il suo corso naturale e possa sfociare in una sentenza. Se nel corso di questi 6 mesi il processo non riassunto si impone lo stato di estinzione per inattivit di parte. evidente che se si tratta di una parte che nel corso del giudizio sia morta, bisogner istaurare il contraddittorio nei confronti del successore universale. Se si tratta di un soggetto minore che nel giudizio aveva lassistenza dei genitori, bisogner restaurare il contraddittorio nei confronti del soggetto stesso se nel corso di causa sia diventato maggiorenne. Gli eventi che interrompono il processo non sono solo quelli che colpiscono la parte, ma possono essere anche eventi che colpiscono lavvocato che assiste una delle due parti e sono disciplinati dallart. 301 cpc. Art. 301 cpc. Morte o impedimento del procuratore. Se la parte costituita a mezzo di procuratore, il processo interrotto dal giorno della morte, radiazione o sospensione del procuratore stesso. In tal caso si applica la disposizione dellarticolo 299. Non sono cause di interruzione la revoca della procura o la rinuncia ad essa. Quindi morte, radiazione o sospensione sono i fenomeni che colpiscono lavvocato e che producono linterruzione del processo. Non sono invece cause di interruzione del processo la rinuncia al mandato ( l avvocato che rinuncia al mandato ) e la revoca ( la parte che revoca la procura ) dello stesso. Perch il legislatore ammette che le prime 3 ipotesi conducono ad interruzione del processo in modo automatico , e quindi sin dal giorno in cui si verificato levento a prescindere che di quellevento stesso ne avesse conoscenza il giudice o la controparte. La rinuncia al mandato e la revoca dello stesso, al contrario, no, e questo perch questi 2 sono eventi volontari, per cui lavvocato non ha pi lo ius postulandi e quindi non pu pi rimettere atti processuali. La ratio della norma 301 un metodo per allungare i tempi: infatti i primi 3 eventi non possono essere determinati dalle parte. Viceversa, potrebbe darsi il caso di un avvocato che daccordo con la sua parte e avendo interesse a perdere tempo, rinunci al mandato o si faccia revocare la procura perch ha appunto interesse a perdere tempo. Il legislatore per non vuole che si verifichi ci. Se questa la ratio, si capisce che in dottrina e in giurisprudenza si aperta una discussione circa le potenzialit interruttive di un evento non contemplato espressamente dal legislatore, che quello della cancellazione dallalbo. Che cosa succede se un avvocato si cancella dallalbo dei professionisti? I processi nei quali l avvocato costituito, devono interrompersi o no? La Suprema Corte di Cassazione ha un indirizzo dominante, nel senso di escludere linterruzione del processo nel caso di cancellazione dallalbo, sia essa volontaria che imposta dalla legge. Tutto ci perch la Corte di Cassazione ritiene che la prima parte dellart. 301, dove fa riferimento solamente al fatto morte, radiazione o sospensione, una elencazione tassativa. Non esistono altre ipotesi di eventi che riguardano lavvocato e che possono determinare linterruzione del processo. Quindi lorientamento maggioritario della Corte di Cassazione nel senso che i processi non restano interrotti al di fuori delle ipotesi elencate nellart. 301, quindi anche nel caso di cancellazione dallalbo pur se imposta dalla legge. Abbiamo visto, quindi che questa lipotesi di interruzione automatica, cio si verifica fin dal giorno in cui si verificato levento a prescindere dalla conoscenza che di questo evento ne abbiano 75

le altre parti e il giudice. Tutti gli atti processuali posti eventualmente in essere dopo la radiazione o sospensione di uno degli avvocati costituiti sono radicalmente nulli perch posti in essere in violazione dellart. 299 cpc. Art. 302 - 303 Prosecuzione e riassunzione del processo La parte che ha subito l evento pu proseguire il processo, ma qualora questa o il suo successore universale non vi abbiano provveduto, il legislatore d al legislatore la possibilit di riassumerlo Art. 304 Effetti dell interruzione In caso di interruzione del processo si applica la disposizione dell art.298 per cui non possono essere compiuti atti del procedimento e sono interrotti i termini in corso Art. 305 Mancata prosecuzione o riassunzione Il processo deve essere proseguito o riassunto entro il termine perentorio di 3 mesi dall interruzione, altrimenti si estingue Il legislatore stabilisce che interrotto il processo, entro 3 mesi dalla data dellinterruzione, lo stesso deve essere proseguito o riassunto, altrimenti si estingue. Ma noi sappiamo che il processo si interrompe in 2 modi: abbiamo lipotesi di interruzione automatica e lipotesi di interruzione mediata. Facciamo il caso di ipotesi di interruzione automatica. Ipotizziamo che io ignori che l avvocato che mi assisteva in giudizio morto e che quindi il processo interrotto. In questo caso, ignorando che il processo stato interrotto, ignoro anche che ho 3 mesi per riassumerlo. Quindi si verifica una di quelle ipotesi di estinzione misteriosa, che sono lesivi del diritto alla difesa e violatrici del principio di azione. Non a caso sullarticolo 305 intervenuta varie volte la Corte Costituzionale, dichiarando la norma incostituzionale nella parte in cui faceva decorrere il termine della riassunzione del processo dal giorno dellinterruzione dello stesso e non dal giorno in cui di questa interruzione fosse data notizia legale alla parte interessata. Si cos evitato il rischio di una serie di estinzioni misteriose e il rischio che il processo si estingua per mancata riassunzione da una parte di un soggetto che non aveva avuto notizia dell interruzione del processo. Viceversa nellipotesi in cui linterruzione mediata, possibile che il termine semestrale decorra dallo stesso giorno in cui il processo rimasto interrotto. C. Sono stati inoltre individuati limiti temporali e limiti oggettivi a tale istituto. 1. I limiti oggettivi nascono dal fatto che non sempre la presenza della parte necessaria nel processo per l esercizio della difesa e per garantire il contraddittorio. Su queste basi si esclude che l interruzione possa trovare applicazione nel processo in Cassazione, che una volta avviato procede d ufficio. Ugualmente escluso che l interruzione trovi applicazione nel processo esecutivo, che sarebbe privo di contraddittorio, n nel processo monitorio. L art. 820 dispone che la morte della parte nel corso del giudizio arbitrale sia causa solo del prolungamento dei termini per il deposito del lodo 76

2. Per quanto riguarda i limiti temporali, se l evento morte si verifica prima della notifica della domanda giudiziale , il rapporto giuridico processuale non viene a esistere e se il processo andasse avanti sfociando in una sentenza, secondo la giurisprudenza quella decisione sarebbe da considerare inesistente. D. Il provvedimento di interruzione ha natura meramente dichiarativa. Se il giudice dichiara malamente interrotto il processo, le parti non sono tenute a riassumerlo , in quanto il provvedimento non rilevante n pu pensarsi ad un acquiescenza del al provvedimento. Se al contrario, il giudice non ha dichiarato linterruzione che avrebbe dovuto dichiarare, il processo prosegue erroneamente. Infatti, durante l interruzione ( anche se non sia stata dichiarata ), il processo si trova in una sorta di stasi ed inoltre gli atti compiuti sono nulli, ma la nullit pu essere eccepita dalla parte nei cui confronti si verificato l effetto interruttivo. Con la dichiarazione di nullit il giudice dovr disporre che il processo regredisca fino al momento in cui si verificato l evento interruttivo. Se emanata una sentenza, quest ultima nulla, ma la nullit dovr esser fatta valere con i normali mezzi di impugnazione. Inoltre il provvedimento di interruzione ammissibile solo nelle ipotesi tassative previste dalla legge. E. Gli eventi interrottivi possono verificarsi dopo l emanazione della sentenza. La legge distingue secondo che il fatto si sia verificato prima o dopo la notificazione della sentenza. Se l evento si verificato prima della notificazione, trova applicazione l art. 286 ai fini del termine breve per impugnare. Quanto al termine lungo trova applicazione lart. 328. Se l evento si verificato dopo la notificazione, trova applicazione l art. 328 com.1 Riassumendo Allora gli articoli da 299 a 305 disciplinano i casi di interruzione. Linterruzione un istituto che si applica quando nel corso del processo viene meno o resta menomato il contraddittorio tra le parti. Il contraddittorio viene meno o resta menomato per eventi che interessano le parti o gli avvocati delle parti. Gli eventi che determinano linterruzione del processo sono sostanzialmente tassativi, sia che interessano le parti o gli avvocati delle parti. Dopo che il processo si interrotto entro 6 mesi deve essere proseguito dalla parte che era rimasta colpita dallevento o riassunto dalla controparte. Vi sar un contraddittorio nei confronti, eventualmente del soggetto sopravvenuto. Vi sono ipotesi di interruzione automatica che si determina per il solo fatto che levento si verificato e ipotesi di interruzione mediata per es. per il fatto in cui levento abbia colpito la parte assistita da un avvocato. In questo caso sar lavvocato stesso a stabilire se dichiarare alla controparte levento, quindi determinare linterruzione del processo oppure lasciar perdere e in questo caso il processo prosegue senza interruzione. Tutte queste norme si applicano nel primo grado e in secondo grado. Non si applicano invece, secondo un indirizzo giurisprudenziale, anche dinanzi alla Suprema Corte. La questione stata rimessa allesame della Corte Costituzionale la quale ha dichiarato inammissibile la questione. 5.- La riassunzione del processo Il codice agli ART 302 e ss., detta alcune disposizioni che fissano come il processo possa riprendere il suo corso. Le vie sono sostanzialmente due: la PROSECUZIONE e la RIASSUNZIONE . Sono entrambi atti di impulso processuale perch non servono ad instaurare un nuovo processo, ma a consentire la ripresa del processo originario a partire dal punto in cui era stato interrotto. 1. LA PROSECUZIONE ART 302: legittimata alla prosecuzione la parte colpita dallevento interruttivo; se era una persona fisica, i successori,in caso di morte;il tutore in caso di interdizione;il curatore in caso di 77

inabilitazione,scomparsa o fallimento; se era una persona giuridica,lente che lo ha succeduto ovvero la persona fisica che ha assunto lufficio. Le modalit di prosecuzione sono diverse a seconda che: a) sia gi stata fissata la successiva udienza di trattazione della causa per cui in questo caso basta che la parte depositi anche in cancelleria e prima delludienza la comparsa di costituzione ed il fascicolo; b) oppure b)che questa udienza manchi : in questo caso sar necessario depositare in cancelleria un ricorso con il quale si chiede al giudice istruttore e se egli manchi al presidente del tribunale a cui la causa stata assegnata, la fissazione delludienza. Il giudice provvede con decreto e la parte notificher ricorso e decreto alle altre parti. 2. LA RIASSUNZIONE ART. 303: che un istituto di carattere generale,cui si fa ricorso tutte le volte in cui necessaria la ripresa di un processo che per una qualsiasi ragione in situazione di stasi, avviene (legittimato attivo) dalla parte opposta non colpita dallevento e non solo serve a consentire la ripresa del processo, ma serve anche ad impedire che il processo si estingua. Ogni atto riassuntivo , si collega infatti ad un termine di decadenza (qui sei mesi dallinterruzione) per cui la parte ha la facolt ma ,in effetti,anche onerata a compierlo se vuole evitare la decadenza. Quello che prosegue lo stesso processo di prima anche se una delle parti pu mutare come nel caso della successione. La forma dellatto di riassunzione quella: a) della citazione se stata gi fissata ludienza ; b) del ricorso, se ludienza non stata ancora fissata. I requisiti di contenuto-forma dellatto sono fissati dall art. 125 disp. Att.: - l indicazione del giudice che quello presso il quale la cause pende - le parti,i difensori - un sufficiente richiamo allatto introduttivo e alla domanda riconvenzionale che sia stata eventualmente proposta - ludienza con il rispetto dei termini per comparire - linvito a costituirsi - lindicazione del provvedimento con il quale il giudice provvede a riassunzione - sottoscrizione Latto di riassuntivo deve essere notificato alle parti costituite e non anche alla parte contumace. La notifica va fatta personalmente alla parte tutte le volte che la stessa sia mutata in conseguenza dellevento interruttivo o levento abbia colpito il suo procuratore. Nel caso di interruzione per morte della parte, lart 303 consente nellanno di morte la notificazione agli erede collettivamente ed impersonalmente nellultimo domicilio reale del de cuius. La giurisprudenza ha poi individuato una terza via detta di riassunzione preventiva: che la parte non colpita dallevento interruttivo pu porre in essere prima ancora che linterruzione sia dichiarata,notificando una sorta di atto riassuntivo personalmente a chi ha diritto a proseguire il giudizio essendo stato colpito dallevento interruttivo. LArt. 305 ( MANCATA PROSECUZIONE O RIASSUNZIONE ) Prevede che il processo va riassunto o proseguito entro il termine perentorio di 3 mesi dallinterruzione altrimenti si estingue. Questa norma definita norma di chiusura , aveva creato non pochi problemi nella pratica perch non era infrequente il caso che la parte interessata alla prosecuzione del processo venisse a conoscenza del fatto interruttivo quando il termine ultimo per la riassunzione era ormai da tempo scaduto . Infatti, ricordiamo che esistono casi non solo di interruzione mediata ma anche di interruzione immediata e automatica per cui potrebbe accadere che una parte personalmente costituita muoia (ipotesi di interruzione automatica), la controparte non riassume il processo perch non sa che tizio morto e dunque che un evento interruttivo lo ha colpito, dunque caio ignora che ha un termine di sei mesi che decorrono dal giorno in cui si verificato levento morte, e non si attiva per la 78

riassunzione del processo che non sa essersi interrotto automaticamente. Si ritrover cos di fronte ad un processo estinto,senza aver potuto fare niente per impedirlo. A tal proposito vi sono stati tre interventi della CORTE COSTITUZIONALE in base a tali sentenza il dies a quo del decorso del termine di riassunzione quello della conoscenza LEGALE*, del fatto interruttivo ( se le parti sono pi di una ognuna di esse avr un termine diverso perch ognuna potr aver avuto notizia legale degli eventi in modo diverso). * conoscenza legale e non effettiva: i giudici ritengono che la conoscenza legale quella che risulta dagli atti processuali ( verbale dudienza, relata di notifica, comunicazione formale ).

79

CAPITOLO SETTIMO LE IMPUGNAZIONI IN GENERALE 1.- La nozione dell'impugnazione e le distinzioni 2.- Legittimazione, interesse e oggetto dell'impugnazione 3.- Il termine per impugnare 4.- Il luogo dell'impugnazione 5.- Vicende preclusive ed estintive 6.- Cause scindibili ed inscindibili 7.- In particolare, le cause dipendenti 8.- Il giudizio di impugnazione oggettivamente complesso 9.- L'effetto espansivo interno ed esterno

LE IMPUGNAZIONI IN GENERALE 1.- La nozione dell impugnazione e le distinzioni I mezzi di impugnazione sono strumenti di rimedio posti a disposizione della parte soccombente, che perci a interesse alla rimozione dellatto che lo ha danneggiato. Limpugnazione consente il riesame in senso lato della sentenza, mettendo a disposizione delle parti, che vi abbiano interesse, la possibilit di censurare la decisione in essa contenuta e di ottenere un nuovo accertamento sullo stesso diritto o rapporto giuridico sostanziale fatto valere davanti al giudice di primo grado, ovvero un controllo su vizi di giudizio o di procedura che possono inficiare quello accertamento. Lesercizio del potere di impugnazione limitato nel tempo e permette il controllo della sentenza impugnata, ad opera di un giudice diverso da quella che lha pronunciata od anche dallo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza (revocazione e opposizione di terzo). Lelencazione dei rimedi impugnatori previsti dall art. 323, ha carattere tipico e tassativo: appello, regolamento di competenza, ricorso in cassazione, revocazione, opposizione di terzo . Non sono mezzi di impugnazione il regolamento preventivo di giurisdizione, il regolamento di competenza dufficio, il procedimento di correzione della sentenza. Dalla lettura dell art. 324, le impugnazioni possono essere distinte in : 1. ORDINARIE: la cui proponibilit esclude il passaggio in giudicato delle sentenze (la sentenza non deve essere cio passata in giudicato). 2. STRAORDINARIE: che possono essere proposte anche dopo e a prescindere dal passaggio in giudicato delle sentenze. 3. A CRITICA LIBERA o A CRITICA VINCOLATA : la distinzione si fonda sul tipo di censura che si fa valere, a seconda che la legge predetermini gli errori o i vizi denunciabili con limpugnazione ovvero consenta di far valere la semplice ingiustizia della sentenza

80

in questo senso sono a CRITICA VINCOLATA: il regolamento di competenza, il ricorso per Cassazione, la revocazione, e lopposizione di terzo; mentre a CRITICA LIBERA solo il giudizio dappello. Altre distinzioni pi opinabili sono quelle tra: 4. IMPUGNAZIONI VERE E PROPRIE: o rimedi di legalit. 5. MEZZI DI GRAVAME: rimedi di giustizia( facendo riferimento allappello). Si parla ancora pensando allappello in contrapposizione con gli altri mezzi di impugnazione di : 6. MEZZI RESCISSORI : per cui il giudice investito dallimpugnazione deve annullare il provvedimento viziato 7. MEZZI RESCINDENTI: e deve sostituire la sentenza annullata con unaltra decisione immune da vizi. 2.- Legittimazione interesse e oggetto della impugnazione 1.- LEGITTIMATO AD IMPUGNARE: il soggetto che stato parte nel precedente grado di giudizio e contro il quale la sentenza stata pronunciata ( a differenza del primo grado in cui legittimato ad impugnare la parte che si afferma di essere il titolare del diritto). Ci si chiede per se legittimati all impugnazione siano solo quei soggetti che abbiano assunto nel processo la veste di PARTE FORMALE o anche coloro che hanno assunto la veste di PARTE SOSTANZIALE, e se siano legittimate anche le PARTI ACCESSORIE. Specificando diremo che: - Nei casi di rappresentanza volontaria limpugnazione pu essere proposta anche dal rappresentato, e non solo dal rappresentante - Nel caso della rappresentanza legale, il problema si pone se il rappresentato, prima della proposizione della impugnazione, abbia riacquistato la capacit senza che tale evento sia stato o possa essere dichiarato nel processo. VERDE pensa che la legittimazione attiva e passiva spetti ad entrambi. - Nel caso di rappresentanza organica: la legittimazione spetta al rappresentante. - Nel caso di rappresentanza di organi non personificati (condomini): la legittimazione spetta al rappresentante in carica ma anche ai singoli rappresentati. - Nel caso degli interventori , legittimati ad impugnare sono solo gli interventori principali e adesivi autonomi, ( cio coloro che possono intervenire nel processo al norma dell'art. 105 com. 1) e cio coloro che vantano un diritto incompatibile con quello dedotto in giudizio. Per quanto riguarda gli interventori adesivi semplici o dipendenti, la corte costituzionale ha ritenuto che l interventore adesivo dipendente partecipa processo soltanto per sostenere le ragioni di una delle parti e agisce quindi per un mero interesse, per cui non c' ragione per riconoscergli legittimazione ad impugnare, a meno che la sentenza contenta provvedimenti che incidano in modo diretto nella sfera giuridica. Quindi, colui che interviene in base all'art. 105 com. 2 nel processo di cognizione ordinario non pu: a) impugnare autonomamente la sentenza, ma solo aderire al impugnazione proposta dalla parte originaria b) intervenire per la prima volta in appello - Nel caso di successione a titolo particolare, legittimato ad impugnare anche se non intervenuto nel processo e se la successione non sia stata dichiarata. - Nel caso di successione a titolo universale: ha diritto ad impugnare lerede o chi succede. - Nei casi di chiamata in garanzia bisogna distinguere a secondo che: 1. contro il garante sia stata esercitata solo lazione di rivalsa, la legittimazione ad impugnare limitata al rapporto di garanzia; 2. se il garante stato invece chiamato in giudizio per estendergli lefficacia di accertamento della sentenza allora la legittimazione ad impugnare piena.

81

2. INTERESSE ALLA IMPUGNAZIONE: affinch la parte legittimata possa proporre impugnazione ammissibile occorre che abbia un apprezzabile interesse. Anche in questo caso le cose sono diverse dal primo grado: linteresse ad agire nasce in primo grado perch io tizio sono rimasto leso nellesercizio di un mio diritto, ho interesse pertanto a proporre domanda giudiziale, perch tu Caio hai lasciato insoddisfatta una mia obbligazione. Il solo fatto che vanto un diritto nei confronti di Caio fa s che diventi legittimato ad agire. Linteresse alla impugnazione nasce dalla soccombenza(soccombente = la parte le cui domande non sono state accolte nel precedente grado di giudizio o quella che non avendo proposto alcuna domanda,vede accolte le domande della controparte) : il solo fatto che la parte sia rimasta soccombente nella sentenza di cui si tratta ha interesse a proporre impugnazione, di modo che se limpugnazione fosse proposta dalla parte integralmente vincitrice con il provvedimento di cui si tratta quella impugnazione sarebbe dichiarata inammissibile per carenza di interesse. Dunque linteresse alla impugnazione individuato rispetto alla soccombenza totale o parziale: se non vi tale soccombenza non ci sar neppure interesse ad impugnare. 3. OGGETTO DELLE IMPUGNAZIONI : SONO LE SENTENZE. la sentenza come documento unitario una sorta di contenitore, nel quale sempre raccolta pi di una statuizione. Ci significa che bisogna individuare quale sia il contenuto minino che pu costituire oggetto di impugnazione. 3.- Il termine all impugnazione Art. 325 Con la sola eccezione dellopposizione di terzo, il termine elemento essenziale delle impugnazioni. Il nostro sistema prevede due termini: - UN TERMINE LUNGO che decorre dal deposito della sentenza, - 1 e 45 gg. - UN TERMINE BREVE che decorre dalla notificazione della sentenza 30 gg. A) TERMINE BREVE: di regola la parte che ha interesse ad una rapida formazione del giudicato , preferisce provocare il decorso del termine breve e quindi notificare la decisione. In base allart 325 il termine unico per impugnare di: - 30 giorni, per proporre ricorso contro le sentenze del Tribunale, del giudice di pace e della Corte di Appello, - 60 giorni per proporre ricorso in cassazione Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che il legislatore abbia dato lopportunit alla parte interessata di scegliere fra termine breve e termine lungo: si detto che decorre il termine breve perch dopo la notificazione la parte ha una piena conoscenza della sentenza, tale che gli consente di proporre immediata impugnazione. Ma tale giustificazione non regge: infatti anche se la parte ha avuto piena conoscenza della sentenza, come avviene nel caso di notifica fatta alla parte personalmente, il termine breve non comincia a decorrere in mancanza di una valida notificazione . Questa giustificazione alla base del cd. EFFETTO BILATERALE DELLA NOTIFICAZIONE DELLA SENTENZA : secondo il quale, la notificazione della sentenza, fa decorrere il termine breve per impugnare non solo nei confronti del destinatario della notificazione, ma anche a carico della persona che lha effettuata . Si insegna infatti che, in questo caso, la parte notificante NON PUO NON conoscere la sentenza che fa notificare e quindi NON PUO non essere in grado di impugnarla immediatamente. RELATIVAMENTE ALLE CAUSE INSCINDIBILI O DIPENDENTI: la notifica effettuata nei confronti di una sola delle parti, fa decorrere il termine breve anche nei confronti di tutte le altre parti, ci in ragione del fatto che la sentenza una entit unitaria che passa in giudicato per tutte le parti o non passa in giudicato nei confronti di alcuna. Tanto vero che nelle cause scindibili che possono essere trattate anche separatamente, il termine decorre dalla data delle singole notificazioni. 82

La notifica che fa decorrere il termine breve quella che viene eseguita al procuratore costituito e nel domicilio eletto, a meno che la parte non sia rimasta contumace in primo grado o sia deceduta dopo il passaggio in decisione della causa: in questultimo caso la notifica va fatta agli eredi nellultimo domicilio del defunto; se muore prima di questo passaggio valgono le regole sopra indicate(notifica al procuratore). Se il procuratore si costituito per una pluralit di parti, devono essergli notificate tante copie della sentenza, quante sono le parti che rappresenta. B) TERMINE LUNGO : non potendo far dipendere solo dalle parti il decorso del tempo per impugnare, con lart 327 il legislatore ha voluto limitare il rimedio impugnatorio, evitando che le parti possano procrastinare allinfinito il passaggio in giudicato di una sentenza. Si data lesigenza pertanto di fissare un termine generale decorso il quale tutte le sentenze non sono pi impugnabili con i rimedi ordinari. LART 327 (dopo la modifica del 2009) individua questo termine in quello di 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza. Il termine di un anno decorre dalla pubblicazione della sentenza e, va precisato, che la parte deve avere notizia di questa pubblicazione, tramite comunicazione, che avvine tramite cancelleria, con un biglietto di cancelleria. Il 2 comma del predetto articolo 327 , prevede che il termine lungo non decorre quando la parte contumace provi di non aver avuto conoscenza del processo per nullit di citazione o della notificazione di essa e per nullit della notificazione degli atti di cui al 292 , questo vuol dire che: - il termine decorre se nonostante la nullit della citazione o della notificazione, al contumace sia stato notificato uno degli atti di cui al 292. - il contumace perch limpugnazione proposta oltre lanno sia ritenuta ammissibile, deve dare prova non solo della nullit ma anche di non aver avuto conoscenza del processo a causa della nullit medesima. In questo caso il termine comincer a decorrere nuovamente dal giorno della conoscenza effettiva del processo e, qualora la sentenza gli sia stata notificata, da tale data decorre il termine breve. C) NATURA DEI TERMINI E DISCIPLINA : REGOLA: entrambi i termini sono perentori e di decadenza, ci implica che non siano suscettibili di interruzioni e di sospensioni. ECCEZIONE: tranne il caso di : 1) SOSPENSIONE DI 46 GIORNI PER IL PERIODO FERIALE (1agosto-15 settembre) tranne che non si tratti di cause urgenti (es procedimenti cautelari). La dichiarazione di urgenza fatta in primo grado dal giudice (e non dalla legge) vale per tutti i gradi di giudizio. Inoltre, se la sentenza contiene pi capi e si ritiene che solo per alcuni di essi vi sia l'urgenza, il termine rester comunque sospeso per tutta la sentenza, non essendo possibile scindere una parte dall'altra. Nel caso di termine lungo, se l'ultimo giorno dovesse cadere dopo l'inizio di un nuovo periodo di sospensione, si avrebbe un ulteriore prolungamento del termine 2) LART. 328 (DECORRENZA DEI TERMINI CONTRO GLI EREDI DELLA PARTE DEFUNTA): prende in considerazione il caso che durante il termine per impugnare si verifichi un evento interruttivo di cui al 299. Questa norma ha subito ben due correzioni : 1. la prima da dottrina e giurisprudenza, che ne hanno meglio delimitato il campo di applicazione chiarendo che

83

a) essa si applica non solo quando levento interruttivo riguardi la parte alla quale la sentenza viene notificata, ma anche quando l evento interruttivo riguardi la parte notificante; b) si applica non solo alle persone fisiche ma anche agli enti ; 2. la seconda dalla stessa Corte Costituzionale che ha inserito anche il caso in cui levento interruttivo colpisca il procuratore costituito. Larticolo detta poi 2 diverse REGOLE: la prima nel caso in cui levento si verifichi nel corso del termine BREVE: se levento interruttivo si realizza dopo la notificazione della sentenza e prima della scadenza del termine breve per impugnare, il termine breve si interrompe e ricomincia a decorrere dalla rinotificazione della sentenza agli eredi collettivamente e impersonalmente nellultimo domicilio del defunto. la seconda nel caso in cui levento si verifichi nel corso del termine LUNGO se levento interruttivo si verifica dopo 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza, il termine stesso prorogato per 6 mesi per tutte le parti; se levento si verifica nei sei mesi dalla pubblicazione della sentenza, il termine rimane invariato.

4.- Il luogo di notificazione dell impugnazione ART 330- Luogo di notificazione dell impugnazione- la notificazione della sentenza impugnata avviene nel luogo in cui la parte ha dichiarato la propria residenza o ha eletto il proprio domicilio nella circoscrizione del giudice cha ha pronunciato la sentenza: questo un CRITERIO ESCLUSIVO. I successivi hanno invece CARATTERE SUSSIDIARIO e quindi sono utilizzabili solo se manca una dichiarazione di residenza o unelezione di domicilio. Pi precisamente: - in base al 1 CRITERIO SUSSIDIARIO, nel caso in cui manchino dichiarazione ed elezione, si effettuer notificazione presso il procuratore costituito o nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio. - in base al 2 CRITERIO SUSSIDIARIO, nel caso in cui manchi la dichiarazione di residenza o l elezione di domicilio, e in ogni caso dopo 1 anno dalla pubblicazione della sentenza, se ancora ammessa dalla legge, l impugnazione si notifica personalmente a norma degli art. 137 ss. La violazione di tali disposizione comporta la nullit della notificazione, sanabile con la costituzione della parte convenuta o mediante la sua rinnovazione. La sanatoria opera con efficacia ex nunc. La notificazione agli eredi del tutto eccezionale e consentita solo quando la morte sia avvenuta dopo la notificazione della sentenza e non quando levento si sia verificato prima della sua pubblicazione. 5.- Vicende preclusive ed estintive A) LART 329: Disciplina lACQUIESCENZA: cio un atto di accettazione espressa o tacita della sentenza. Viene quindi in rilievo la volont delle parti, che pu essere manifestata solo dopo la pubblicazione della decisione, cosicch si ritiene nulla e priva di effetti una rinuncia preventiva dellimpugnazione. Lacquiescenza pu essere: - ESPRESSA : cio consistente in una esplicita dichiarazione di non voler impugnare la sentenza, si concreta in un atto di volont unilaterale e non recettizio proveniente dalla parte 84

o dal suo procuratore speciale, per la cui manifestazione non previsto alcuna forma particolare. - TACITA : data da comportamenti incompatibili con la volont di impugnare. Si tratta di una manifestazione tacita di volont che deve provenire personalmente dalla parte capace e che finisce con lessere provata proprio dalla sua univocit , nel senso di dimostrare che nel momento in cui furono posti in essere la parte aveva maturato l'intenzione di non impugnare. La manifestazione di volont, tacita o espressa che sia, pu riguardare lintera sentenza , e in questo caso parliamo di ACQUIESCENZA TOTALE o solo alcuni capi di essa, e in tal caso parliamo di ACQUIESCENZA PARZIALE. Per la giurisprudenza lacquiescenza totale, espressa o tacita deve essere eccepita dalla parte, quella parziale rilevabile dufficio. Una sottospecie di acquiescenza tacita quella disciplinata dal 2 comma dellart 329 secondo il quale limpugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate ; si parla in questo caso di ACQUIESCENZA IMPROPRIA O QUALIFICATA. In questo caso il legislatore ha precisato che il soccombente nel momento in cui impugna solo in parte la sentenza, finisce con laccettare la parte residua. Per parte della sentenza si intende il singolo capo della decisione riguardante un autonomo oggetto. Bisogni inoltre tener presente che , ai sensi dell'art. 336 com. 1 , la decisione sull'impugnazione ha effetto anche sulle parti della sentenza non espressamente impugnate, ma che dipendano da quelle riformate o cassate. Secondo giurisprudenza, mentre l'acquiescenza totale ( espressa o tacita ) deve essere e incisivit dalla parte, l'acquiescenza parziale rilevabile d'ufficio. B) LART 338: Mentre l'art. 329 regola una situazione preclusiva del potere di impugnare non ancora esercitato , l'art. 338 regola invece gli effetti della estinzione del procedimento di impugnazione. Teniamo conto che lestinzione del giudizio di primo grado non estingue lazione, ma se il fenomeno estintivo riguarda il giudizio di impugnazione viene meno anche il potere di riproporre limpugnazione. Di conseguenza la sentenza impugnata passa in giudicato. Va chiarito per che non sempre vero che allestinzione segue il passaggio in giudicato della sentenza, in casi eccezionali ci pu non avvenire: si pensi ad una impugnazione proposta da un LITISCONSORTE necessario o comunque in una causa INSCINDIBILE: se questi rinuncia alla impugnazione o non integri il contraddittorio, il processo si estingue o comunque limpugnazione non ammissibile. Se dicessimo che la sentenza passa in giudicato, diremmo pure che gli altri litisconsorti avrebbero perduto il diritto di impugnare anche se fossero ancora nei termini. E ci non sembra accettabile. Lart 338 valorizza il principio della consumazione del potere di impugnare, per il quale nn possibile esercitare tale potere una volta che sia stato gi esercitato. Questo principio apparso iniquo perch la parte che fosse incorda in errore nel proporre impugnazione non potrebbe proporvi rimedio reiterandola, ed stato pertanto ridimensionato nel senso che il potere si consuma solo DOPO che lestinzione sia stata definitivamente dichiarata, fino a tale momento la parte pu rimediare ad una situazione di improcedibilit o di inammissibilit che si sia determinata sempre che il termine per impugnare non sia ancora scaduto. Lultimo comma prevede una salvezza dicendo che il passaggio in giudicato della sentenza non si verifica se ne siano stati modificati gli effetti con provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto : i provvedimenti pronunciati nel giudizio estinto che impediscono il passaggio in giudicato della sentenza impugnata sono solo le sentenza non definitive di merito e di rito.

85

IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA (par. 6-7 cap. 7 II libro) In materia di regole generali di impugnazione della sentenza civile, il legislatore ha previsto il caso in cui vi siano una pluralit di parti in primo grado, ma poi solo alcune pongano in essere un procedimento di impugnazione in fase di gravame. Questo problema pu essere risolto adottando due diversi principi: il principio della realit e il principio della personalit 1) IN BASE AL PRINCIPIO DELLA PERSONALIT , in fase di gravame il processo pu svolgersi solo tra la parte che propone l impugnazione e la parte contro cui proposta, a prescindere da quanti abbiano partecipato al giudizio di primo grado. Dunque possibile che in primo grado la sentenza passi in giudicato nei confronti di alcuni e esser messa in discussione nei confronti di tutti gli altri. 2) IN BASE AL PRINCIPIO DELLA REALIT si prevede che anche in fase di gravame si debba ripetere la stessa situazione processuale del precedente grado di giudizio (primo grado), cio in fase di gravame ci saranno le stesse parti che hanno partecipato al primo grado (dunque se in primo grado erano in 5, anche in fase di gravame dovranno essere in 5). Questo fa si che o la sentenza passi in giudicato nei confronti di tutti o rimessa in discussione nei confronti di tutti. Ci si chiede ora: Qual il principio adottato dal legislatore del cod di proc. Civile del 1840? Il legislatore, come regola generale, adotta il principio della personalit ( per le ipotesi di cui all art 332) , ma allo stesso tempo usa quello della realit come un eccezione ( per le ipotesi di cui all art. 331), e vale adire che in determinate circostanze in fase di gravame bisogna necessariamente ripetere la stessa situazione processuale del primo grado, devono cio essere presenti le stesse parti ( come nel caso del litisconsorzio facoltativo). Al di sopra di questi due principi c ne un altro di rango superiore: il PRINCIPIO DELL UNITA DEL PROCESSO IN FASE DI GRAVAME, cio data una sentenza di primo grado non pu nascere una diramazione di giudizi in fase di gravame che siano discusse dinanzi a giudici diversi, non cio possibile che la stessa sentenza sia oggetto di diversi giudizi di impugnazione (che siano finiti eventualmente dinnanzi a giudici diversi e che siano conclusi con sentenze diverse), ma contro quella sentenza deve necessariamente aprirsi un unico giudizio di impugnazione, dunque anche nell ipotesi in cui il legislatore ha adottato il principio della personalit. Il legislatore opera una distinzione di trattamento per il caso delle CAUSE INSCINDIBILI (ART 331 ) , e per quelle SCINDIBILI (332 ) . Per quanto riguarda le CAUSE INSCINDIBILI (ART.331) il processo non pu proseguire nei successivi gradi se non tra le stesse parti presenti in primo grado Mentre per quanto riguarda le CAUSE SCINDIBILI (ART 332), si pu dar luogo ad un eventuale separazione delle cause riunite, in modo che per alcune soltanto si formi il giudicato, restando le altre ancora sub iudice. o Quando la causa inscindibili (art. 331) il giudice deve verificare che l impugnazione sia stata proposta nei confronti di tutti coloro che furono parte del precedente grado di giudizio. Ove ci non sia avvenuto deve ordinare alle parti costituite, l integrazione del contraddittorio ( che una VOCATIO IN IUS), attraverso le relative notifiche dell impugnazione in un termine perentorio,. Qualora scaduto questo termine le parti non abbiano provveduto, l impugnazione dichiarata inammissibile, dunque non pu essere riproposta e la sentenza passa in giudicato nei confronti di tutti. SANZIONE: Qualora in caso di integrazione del contraddittorio la parte rimane inerte, e dunque non si costituisce nel processo di appello sar dichiarato contumace nel grado di appello e quindi la sentenza di primo grado non avr nessun effetto nei suoi 86

confronti, ma sar vincolato alla sentenza di appello , se invece nel caso di litis denuntiatio la parte rimane inerte passa in giudicato la sentenza di primo grado. o Quando la causa scindibile ( art. 332) possibile che la sentenza passi in giudicato solo per alcuni , ma comunque necessario il rispetto del principio dell unita del processo in caso di gravame, e cio che da un'unica sentenza di primo grado non nascano diversi giudizi di appello. Per evitare questo il giudice non ordina l integrazione del contraddittorio ma ordina di notificare l impugnazione nei confronti delle parti che ancora possono impugnare , e dunque dare luogo ad una diramazione del processo N.B..: La notificazione dell impugnazione non e una vocativo in ius, ma una mera LITIS DENUNTIATIO, che un istituto in virt del quale si da legale notizia al destinatario dell esistenza di un giudizio di impugnazione nei confronti di una sentenza di cui egli stato parte. Da questa notizia nasce nei sui confronti un onere: 1) pu rimanere inerte e far si che la sentenza passi in giudicato nei suoi confronti oppure 2) pu decidere di impugnare la sentenza in questione intervenendo in quel processo , non potendo altrimenti dar vita ad un ulteriore giudizio di impugnazione (dunque diramare il processo). Significa che la sua eventuale impugnazione la dovr proporre non in forma principale, ma in via incidentale SANZIONE : In caso di mancata notificazione non si avr l inammissibilit dell impugnazione ma una sanzione pi blanda ( al fine di evitare semplicemente una diramazione del processo), e cio una sorta di temporanea sospensione . Il processo infatti resta sospeso fino a quando non siano decorsi i termini oltre i quali non sono pi possibili ulteriori impugnazioni (e cio fino a quando la sentenza non passa in giudicato). Queste due norme sono chiare nel loro disposto ma non lo sono per il loro ambito di applicazione, cio quando si applica larticolo 331 e quando il 332. art. 331 ci troviamo in una ipotesi di cause inscindibili, visto che la pluralit di parte e frutto di imposizione di legge, che deve essere conservata anche negli ulteriori gradi di giudizio art. 332 art. 103 ci troviamo di fronte ad una ipotesi di cause scindibili, visto che la pluralit (litisconsorzio facoltativo) di parte frutto di una loro libera scelta art. 105 1 comma art. 332 (intervento volontario ci troviamo di fonte ad una ipotesi di cause scindibili, visto che il terzo principale e litisconsortile) interviene volontariamente ART. 105 2 COMMA ART. 331 ci troviamo di fronte ad una ipotesi di causa inscindibile visto che il terzo (intervento adesivo intervenendo a tutela di mero interesse non esercita un autonoma azione dipendente o semplice) Per cui l interventore adesivo dipendente o semplice,che interviene a tutela di un mero interesse, non potendo lui stesso impugnare per primo una sentenza, potr farlo solo se l altra parte impugna a sua volta la sentenza, diventando cos parte necessaria del giudizio di impugnazione .Per cui si applica il 331 ART. 332 un ipotesi di litisconsorzio facoltativo dunque la pluralit il frutto di una ART. 106 libera scelta di una di esse (non imposto dalla legge). Tuttavia parte della intervento su istanza di parte giurisprudenza ritiene che si debba operare una distinzione tra: - garanzia propria si ritiene causa inscindibile e dunque si applica l ART. 102 (litisconsorzio necessario) 87

art. 331 garanzia impropria che si ritiene causa scindibile e dunque si applica l art 332 1-Un primo orientamento giurisprudenziale riteneva che in fase di gravame il giudice d appello non potesse contraddire il giudice di primo grado che aveva ordinato l intervento del terzo e dunque riteneva l ipotesi un caso di ART. 107 causa inscindibile e quindi applicabile l ART. 331 2- Invece oggi si ritiene che bisogna verificare di volta in volta perch il (intervento coatto su istanza giudice abbia ordinato l intervento e quindi se applicare luno o laltro del giudice) articolo, in base al tipo di connessione, e pi precisamente : 1) se la connessione forte ART. 331 2) se la connessione blanda ART. 332

GIUDIZIO DI IMPUGNAZIONE OGGETTIVAMENTE COMPLESSO ART: 333 334- 335 La complessit oggettiva ricorre tutte le volte in cui la sentenza abbia dato luogo ad una SOCCOMBENZA RIPARTITA che rende possibile impugnazioni incrociate Bisogna evitare che queste impugnazioni diano luogo ad autonomi procedimenti, sia per ragioni di economia processuale sia per evitare sindacati contraddittori. A tale scopo il legislatore ha previsto lo strumento dell IMPUGNAZIONE INCIDENTALE (ART 333) Le parti alle quali sono state fatte le notificazioni previste negli art. precedenti (dunque notificazioni per l integrazione del contraddittorio e notificazione dell impugnazione ) devono proporre le loro impugnazioni , a pena di decadenza, nello stesso processo in via incidentale Dunque la parte parzialmente soccombente deve necessariamente inserirsi nel giudizio di impugnazione di cui ha avuto notizia tramite le notificazioni se vuole a sua volta impugnare la sentenza. Se proponesse la sentenza in via principale questa sarebbe dichiarata inammissibile . Dunque dobbiamo effettuare una differenza tra: IMPUGNAZIONE PRINCIPALE che quella proposta per prima IMPUGNAZIONE INCIDENTALE che quella proposta successivamente in quanto cade nell ambito di un procedimento gi iniziato Quindi la differenza tra impugnazione principale e impugnazione incidentale della medesima sentenza meramente CRONOLOGICA. ( In appello si propone con comparsa di risposta In cassazione si propone con controricorso ) Va inoltre precisato che l impugnazione incidentale deve essere proposta entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza nel caso dellappello ovvero entro 60 giorni dalla notificazione della sentenza nel caso del ricorso in Cassazione Tuttavia fermo restando quanto stabilito dall art. 333 il legislatore, prevedendo che pi impugnazioni possano incrociarsi quando l una parte non sappia che l altro ha impugnato e viceversa , ha stabilito che : 88

ART. 335 tutte le impugnazioni proposte separatamente contro una stessa sentenza debbano essere riunite anche d ufficio in un unico processo . Questo articolo trova particolare applicazione nelle ipotesi di IMPUGNAZIONI INCROCIATE , e cio nel caso di due legittime impugnazioni principali. Legittime perch nessuna delle parti ha avuto notizia che l altra parte ha gi iniziato il processo di impugnazione , e dunque non sorta in capo ad esse l onere proporre la sua impugnazione in via incidentale. Questo quanto emerge dal valore letterale dell art. 335 , ma praticamente esso ha un applicazione estensiva elaborata dalla giurisprudenza, per cui in caso di impugnazioni legittime, potrebbe succedere che esse finiscano dinanzi a giudici diversi e, risolte per questo in modo diverso pur avendo ad oggetto lo stesso provvedimento. A questo scopo, al fine di tutelare e rispettare il principio dell unit del diritto, la giurisprudenza ritiene ammissibile l art. 335 anche alla parte che ha avuto notizia di un processo di impugnazione gi iniziato dallaltra parte, e che quindi ha l onere di proporre l impugnazione in via incidentale e se ne sia dimenticato, a condizione che le due imposizioni siano tempestivamente riunite dinanzi al medesimo giudice , assumendo cos il valore di valvola di sicurezza che chiude il sistema. ART: 334 IMPUGNAZIONNI INCIDENTALI TARDIVE.

1) Le parti contro le quali stata proposta l impugnazione e quelle chiamate ad integrare il contraddittorio a norma dell art. 331 possono proporre impugnazione incidentale anche quando per esse decorso il termine o hanno fatto acquiescenza alla sentenza 2) In tal caso, se limpugnazione principale dichiarata inammissibile, l impugnazione incidentale perde ogni efficacia Dunque dall articolo si capisce che l impugnazione incidentale tardiva quella proposta successivamente ai termini previsti per l impugnazione o quando le parti hanno fatto acquiescenza della sentenza, e l art 334 prevede delle ipotesi in cui questo sia possibile. (Con l acquiescenza si perde il potere di impugnare e dunque la sentenza passa in giudicato. B Essa pu essere espressa o tacita ). Dunque l art. 334 effettua una sorta di RIMESSIONE IN TERMINI della parte che ha perduto il diritto di impugnare o vi ha rinunziato , per solo in alcune ipotesi. Infatti l art.334 individua anche i limiti soggettivi per l impugnazione incidentale tardiva e cio i soggetti legittimati a proporla, che sono : le parti contro le quali l impugnazione stata proposta, e quelle chiamate ad integrare il contraddittorio a norma dell art 331. Dunque, non pu mai proporre impugnazione incidentale tardiva colui che si visto notificare un atto di cui all art. 332; tuttavia nel caso in cui egli voglia impugnare la medesima sentenza lo deve fare tempestivamente, cio entro la scadenza del termine e qualora non abbia fatto acquiescenza della sentenza. Il fatto che l impugnazione incidentale sia tardiva crea un nesso inscindibile con l impugnazione principale, e cio se questa viene dichiarata inammissibile anche l impugnazione incidentale perde ogni efficacia, solo per se tardiva, perch solo questa dipende sul piano giuridico da quella principale. RATIO DELL IMPUGNAZIONE INCIDENTALE TARDIVA Perch il legislatore ha previsto questo tipo di impugnazione? L art. 334 sembra una norma che tende a favorire pi l impugnazione che il giudicato. 89

Ma, la ratio di questo articolo proprio l opposto di quello che potrebbe emergere dalla lettura dello stesso e cio quello di scongiurare le impugnazioni. Infatti, l art. 334 consente di non proporre subito l impugnazione nel caso in cui la parte non abbia un concreto interesse. Facciamo il caso che il legislatore abbia pronunziato una sentenza tra Tizio e Caio e che la sentenza abbia determinato una SOCCOMBENZA RIPARTITA, in cui una domanda sia stata accolta e una rigettata. Quindi notificando la sentenza, si avr un EFFETTO BILATERALE e dalla notificazione inizia a decorrere il termine per impugnare. La parte per potrebbe non avere un concreto interesse all impugnazione e ritenere tutto sommato che la situazione determinata dalla sentenza gli pu andar bene. L interesse all impugnazione potrebbe subentrare nel momento in cui l altra parte impugni la sentenza. Potrebbe per accadere che questa la impugni l ultimo giorno utile, togliendole la possibilit di poter impugnare anch essa la sentenza. L art. 334 serve proprio ad evitare questo, e cio consente alla parte di impugnare la sentenza nel momento in cui l altra parte la impugni e gli notifichi l impugnazione anche l ultimo giorno utile. Se no ci fosse questa sorta di norma di garanzia la parte potrebbe impugnare la sentenza anche qualora non abbia un concreto interesse pur di non perdere la possibilit di impugnazione. Si capisce dunque che con questa norma si vogliono scongiurare impugnazioni prive di un concreto interesse, pi che favorire le stesse. LIMITI SOGGETTIVI Trattandosi di un istituto eccezionale, soffre di limiti soggettivi, quindi non qualsiasi parte affermata soccombente pu proporre unimpugnazione incidentale anche tardivamente; lart.334 indica solo due categorie di parti ed in particolare pu proporre limpugnazione incidentale tardiva 1) o la parte contro cui stata proposta limpugnazione principale o 2) la parte chiamata ad integrare il contraddittorio ai sensi dellart. 331; quindi resta esclusa la parte alla quale sia stata notificata limpugnazione ai sensi dellart. 332( Quindi quando allesame si chiede : Quali sono i limiti dellimpugnazione incidentale tardiva? Si deve rispondere:Limpugnazione incidentale tardiva pu essere proposta dalla parte contro cui proposta la impugnazione principale o dalla parte chiamata ad integrare il contraddittorio nelle ipotesi di cause inscindibili o fra loro dipendenti (art.332). LIMITI OGGETTIVI Accanto a questi limiti soggettivi, per oltre 40 anni la giurisprudenza ha immaginato ed ha affermato anche lesistenza di limiti oggettivi, affermando che, sulla scorta della sentenza della Corte dAppello di Napoli, limpugnazione incidentale tardiva potesse avere ad oggetto solo ed esclusivamente lo stesso capo di sentenza impugnata in via principale, cio doveva coincidere loggetto della impugnazione principale con quello dellimpugnazione tardiva. Il legislatore del 1940 ha sostituito il termine capo, di cui non si aveva una definizione univoca, con il termine parte. Tuttavia il concetto di parte di sentenza si distingue a seconda che lo si riferisca all Appello o al Ricorso in Cassazione: In Appello per parte o capo di sentenza si intende soluzione di una domanda ( se vengono proposte pi domande ognuna di queste corrisponde ad una parte o ad un capo di sentenza), e di conseguenza ad essere impugnata la domanda In Cassazione per parte o capo di sentenza si intende (non la soluzione di una domanda, ma) tendenzialmente ogni questione che il giudice ha dovuto risolvere per poter decidere la domanda, e di conseguenza ad essere impugnata la questione. 90

ESEMPIO : una sentenza divisibile in pi parti ( es. 4 parti ) se l impugnazione principale ha ad oggetto la prima parte, l impugnazione incidentale tardiva, potr avere ad oggetto solo la prima parte e non le altre. Infatti se l impugnazione incidentale tardiva avesse ad oggetto le altre parti questa sarebbe inammissibile per cui , secondo la S.C., l impugnazione incidentale tardiva ( art. 334) deve avere ad oggetto lo stesso capo di sentenza dell impugnazione principale, in caso contrario il ricorso inammissibile. Questo indirizzo giurisprudenziale ha trovato discorde tutta la dottrina, che lo ha ritenuto assolutamente non giustificato, anzi secondo alcuni questa teoria una invenzione poetica della S.C. priva di fondamento giuridico in quanto contraddice la stessa ratio dellart.334. Si pensi al caso della soccombenza ripartita ( art 334) fra lattore ed il convenuto in tal caso un soggetto pu accettare lesito complessivo della lite, decidendo di non impugnare e prestando quindi una sorta di acquiescenza condizionata. Pu accadere infatti che il soggetto non impugni immediatamente la parte della sentenza che lo vede soccombente, a condizione che altrettanto faccia la controparte per la parte che lo vede vincitore. Quando poi la controparte dovesse invece proporre limpugnazione del capo della sentenza che la vede soccombente, allora laltro soggetto potrebbe proporre impugnazione incidentale anche tardivamente e a questo punto lo farebbe per la parte di provvedimento che vede soccombente. Quindi limpugnazione incidentale tardiva ha sempre ad oggetto una parte di sentenza diversa da quella impugnata in via principale , per cui non pu esserci identit logica tra oggetto dell impugnazione principale e oggetto dell impugnazione incidentale tardiva.. Tutta la dottrina ha accolto con favore il ripensamento della Suprema Corte che, da 5 anni a questa parte, ritiene che limpugnazione incidentale tardiva possa avere ad oggetto un capo di sentenza diverso da quello impugnato in via principale, cio la giurisprudenza nega lesistenza del limite oggettivo in precedenza affermato (art.334). Quindi non c alcun limite oggettivo all impugnazione incidentale tardiva. 9.- Effetto espansivo interno ed esterno Art. 336 commi 1 e 2 Lart. 336 al 1 comma disciplina leffetto espansivo interno e al 2 com. leffetto espansivo esterno. Entrambi hanno effetto immediato, per il solo fatto che c pubblicazione della sentenza: inoltre disciplinano sempre leffetto delle sentenze che accolgono limpugnazione e ,pi precisamente, il riferimento a riforma sta per accoglimento dellappello, mentre il riferimento a cassazione sta per laccoglimento del ricorso in cassazione. Torniamo allart.336 com. 1 : La riforma o la Cassazione parziale ha effetto anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla parte riformata o cassata . Si parla di effetto espansivo interno, quando si tratta di disciplinare gli effetti dellaccoglimento dellimpugnazione allinterno del medesimo provvedimento, che stato fatto oggetto dellimpugnazione parziale. In base ad esso la riforma o la cassazione parziale della sentenza (dunque di una sola parte della stessa ) produce effetti anche sulle parti della sentenza dipendenti dalla parte riformata o cassata. Quindi se l impugnazione di una parte della sentenza accolta, questa fa venir meno anche quelle parti della sentenza che dipendono da essa. Immaginiamo la sentenza divisa in 4 capi ; cio il giudice ha risolto 4 domande. Una delle parti impugna solo il primo capo ; si applicher lart. 329 com. 2 e quindi, avendo attuato unimpugnazione parziale, questa parte ha prestato acquiescenza (tacita o qualificata ) al capo 2, 3 e 4; il che significa che il capo (1), cio quello impugnato, rimesso in discussione in appello, mentre gli altri (2,3,4) sono passati in giudicato. Si dice che si crea sulle altri parti il cd. GIUDICATO DINTAGIBILITA. A questo punto si deve considerare il 336 comma 1 ,il quale stabilisce che se l impugnazione parziale accolta, vengono meno, comunque, anche gli ulteriori capi della sentenza che dipendevano dal capo che stato riformato o cassato.

91

Dunque si capisce che il giudicato del 329 un giudicato apparente, in quanto i capi non oggetto dellimpugnazione parziale passeranno in giudicato a condizione che non dipendano da quelli riformati o cassati,se cos fosse questi capi seppur non impugnati subiranno lo stesso effetto in virt del 1 comma del 336 e quindi verranno anchessi meno. Quindi ,lart 329 comma 2 va letto in combinato disposto con lart.336 comma 1, altrimenti si rischia di travisarne il vero significato. (*Leggiamo in merito lart. 329 comma 2 : Limpugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnata. il concetto di capo di sentenza un concetto misterioso, il codice del 1940 consapevole della difficolt di comprendere questo concetto toglie la parola capo inserendo quella di parte ma anche questo concetto di difficile interpretazione. Questa questione risulta oggetto di studio spinoso sia per la dottrina che per la giurisprudenza: tendenzialmente allora si deve distinguere concettualmente il capo o parte della sentenza a seconda se lo si riferisca allappello o alla cassazione. Nellambito di una sentenza,quando questa sentenza impugnata in APPELLO: si dice che capo o parte di una sentenza equivale alla soluzione di ogni domanda da parte del giudice di primo grado; al contrario IN CASSAZIONE: il concetto di capo o parte fa riferimento non solo alla soluzione di una vera e propria domanda ma anche solo alla risoluzione di una mera questione di cui la domanda si compone.) L art. 336 com. 2 disciplina leffetto espansivo esterno: La riforma o la cassazione di una sentenza estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata. Ci riferiamo agli effetti dellaccoglimento dellimpugnazione allesterno della sentenza, cio sugli atti e i provvedimenti dipendenti dalla sentenza impugnata. Immaginiamo ,ad esempio, una sentenza di condanna di primo grado che ai sensi del 282, come riformato nel 90 , titolo esecutivo, quindi anche solo con una sentenza di condanna di primo grado possibile iniziare un processo di esecuzione. Facciamo il caso che ci sia una sentenza di condanna in primo grado e degli atti di esecuzione posti in essere sulla base di questo titolo esecutivo, cio sulla base di questa sentenza. Trattandosi di una sentenza di primo grado, la parte soccombente ha proposto Appello: dunque noi abbiamo un processo di esecuzione, sulla base della sentenza di condanna ed una sentenza di primo grado impugnata in appello. Cosa succede se lappello accolto?? In questo caso viene meno non solo la sentenza impugnata ma anche tutti gli atti dipendenti dalla sentenza stessa, quindi anche tutti gli atti di esecuzione che erano stati posti in essere sulla base di quel titolo esecutivo. Leffetto espansivo esterno, prima della riforma del 90 non si creava subito, ma, era subordinato al passaggio in giudicato della sentenza di appello. Quindi, laccoglimento dellappello che riformava la sentenza di primo grado, produceva leffetto espansivo esterno solo quando questa sentenza di appello fosse passata in giudicato. Questo comportava che nonostante la sentenza di 1grado fosse stata modificata, e quindi fosse venuto meno il titolo esecutivo, il processo di esecuzione continuava fino al passaggio in giudicato della sentenza di appello(visto che, essendo la stessa impugnabile in cassazione era ed ben possibile che la Corte ritenga che il giudice di 1 grado aveva ragione). La Corte aveva per ritenuto che per evitare dei grossi danni alle parti che rimanevano comunque esposte al processo di esecuzione, questo doveva essere sospeso fino al passaggio in giudicato della sentenza. Con la novella del 1990,perci,si espunto il riferimento al passaggio in giudicato affermando che leffetto espansivo esterno deve essere immediato e cio va collegato al momento della pubblicazione della sentenza dappello,questo ,proprio per evitare quel grosso inconveniente prima detto, vale a dire che il processo di esecuzione continuasse nonostante il titolo esecutivo fosse stato riformato in appello. 92

Ricordiamo per che la sentenza di appello impugnabile in Cassazione e se tale giudice ,ritenesse che il giudice di appello avesse torto e che ,quindi ,aveva statuito bene il giudice di primo grado,non avendo nel nostro ordinamento nessuno strumento per riportare in vita gli atti venuti meno in virt dellart.336 comma 2, dovremmo iniziare tutto daccapo. LAPPLICABILITA DELLART. 336 COMMA 2 ALLE SENTENZE NON- DEFINITIVE Lart. 336 comma 2 si applica, in realt , nonostante una dimenticanza del legislatore, anche alla sentenza definitiva dipendente da quella non definitiva, in caso di accoglimento dellimpugnazione della stessa. Cio, qualora venisse accolto lappello avverso una sentenza non definitiva questo provocherebbe il venir meno anche delleventuale sentenza definitiva posta in essere sulla base della stessa e che quindi dipende da essa. Classico esempio il caso in cui una sentenza di condanna generica venga impugnata immediatamente (visto che la parte, in virt dellart.340, pu impugnarla sia immediatamente che con riserva) e quindi diventa da un lato oggetto di un giudizio di appello e dallaltro continua ad essere la base sulla quale il giudice andr a liquidare il quantum. Se il giudice giunto ad emanare la sentenza definitiva e poi lappell verr accolto e quindi la sentenza di condanna generica verr riformata,inevitabilmente, in virt dellart. 336 comma 2 ,questo avr effetto anche sulla sentenza definitiva dipendente che quindi verr meno anchessa . In realt, c) Originariamente (dunque prima della riforma del 1950) non era prevista limpugnazione immediata delle sentenze non definitive e quindi non si creava il problema dellapplicabilit dellart. 336. d) Con la riforma del 1950 fu prevista la possibilit di impugnazione immediata della sentenza non definitiva; lart 336 comma 2 venne ad essere applicato anche a questa situazione ,solo che si sent il bisogno di subordinare leffetto espansivo esterno al passaggio in giudicato della sentenza impugnata e non alla sua pubblicazione. e) Con la riforma del 1990 lasciando immutata la rimanente disciplina, si ripristinata la formula originaria dellart 336 comma 2, secondo cui la riforma della sentenza non definitiva ha effetto immediatamente con la pubblicazione e non dopo che la sentenza sia passata in giudicato.

CAPITOLO OTTAVO I SINGOLI MEZZI DI IMPUGNAZIONE Sezione Prima: L Appello 1.- L attuale disfavore ( palese o latente ) per l appello 2.- La provvisoria esecutivit della sentenza di primo grado e i poteri del giudice d appello 3.- L estensione del giudizio d appello e il c.d. effetto devolutivo 4.- La disciplina dei nova in Appello 5.- Il procedimento di Appello 6.- le decisioni del giudice di Appello Sezione seconda: Il ricorso per Cassazione 7.- L evoluzione dell istituto e le ragioni di una sua attuale crisi di identit 8.- Il provvedimento impugnabile 9.- I motivi del ricorso 10.- Il procedimento 93

11.- Le decisioni della Suprema Corte 12.- La Cassazione senza rinvio e il giudizio di rinvio Sezione Terza: La revocazione 13.- Il provvedimento impugnabile 14.- I motivi di revocazione: la revocazione ordinaria e straordinaria 15.- Il procedimento 16.- La revocazione del P.M. 17.- La correzione degli errori materiali Sezione Quarta: Le opposizioni di terzo 18.- Il terzo e il processo 19.- Le varie categorie di terzi e gli strumenti di tutela a loro disposizione : a) i terzi rispetto al processo ma non rispetto alla situazione controversa 20.- Segue: b) I terzi rispetto al processo e alla situazione controversa 21.- Cenni di riepilogo e analisi del possibile concorso tra rimedi ordinari e opposizione del terzo 22.- Le regole processuali 23.- I provvedimenti

I SINGOLI MEZZI DI IMPUGNAZIONE Sezione Prima: L Appello 1. Caratteristiche generali LAppello un mezzo di impugnazione a CRITICA LIBERA, nel senso che proponibile per qualsiasi vizio di diritto o di procedura (per questo si differenzia dal Ricorso in cassazione e dalla Revocazione che essendo mezzi dimpugnazione a CRITICA CHIUSA sono proponibili solo per alcuni vizi, i motivi sono indicati dal legislatore). E caratterizzato dal c.d. EFFETTO DEVOLUTIVO , nel senso che con esso viene devoluta al giudice di appello la stessa controversia conosciuta dal giudice di primo grado. LEffetto devolutivo va considerato nel piene rispetto dei Principi della Domanda e della Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato; nel senso che il giudice dAppello si occupa della Sentenza di 1 grado nei limiti in cui gliene viene fatta richiesta (dunque leffetto devolutivo limitato alle domande e alle eccezioni che siano state espressamente riproposte in appello). LAppello visto come: - CLASSICO MEZZO DI GRAVAME: cio riesame della controversia il cui presupposto la soccombenza (e non il vizio della sentenza) e il cui oggetto il rapporto sostanziale (e non la decisione impugnata) - CLASSICO MEZZO DIMPUGNAZIONE ORDINARIO : cio revisione della sentenza di 1 grado, il cui presupposto il vizio della sentenza e il cui oggetto appunto la sentenza stessa. Lappello non costituzionalmente garantito: la Carta Costituzionale allarticolo 111 si preoccupata di fissare come garanzia ineludibile il controllo di legalit delle sentenze da parte della Corte di Cassazione ma non ha parlato del Principio del doppio grado. Ad ogni modo il legislatore ha voluto conservare la garanzia di un giudizio in secondo grado sul presupposto di fatto che una volta che la causa sia stata decisa in primo grado,un secondo giudice tornando sulle stesse carte di poco arricchite nei limiti ammissibili pu perfezionare il provvedimento rendendolo pi corretto.

94

ART 339 APPELLABILITA DELL SENTENZE Dallart 339 com. 1 emerge che possono essere impugnate con appello le sentenze pronunciate in primo grado, purch lappello non sia escluso dalla legge o dallaccordo delle parti a norma dellart 360, comma due . SENTENZE INAPPELLABILI: Prima della Riforma del 2006 Le Sentenze del giudice pronunciate secondo equit (art. 114); Le Sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equit (quelle dal valore non eccedente i due milioni); Le Sentenze emesse in unico grado: 1) le Sentenze che decidono lopposizione agli atti esecutivi (618 3 C.); 2) le Sentenze che decidono su competenze,litispendenza,continenza,e connessione contro le quali le quali ammesso il regolamento di competenza (art. 42); 3) le Sentenze di lavoro per le controversie che non eccedono le 50.000; 4) le Sentenze pronunciate in unico grado dalla Corte di Appello ( es. opposizione alla stima nella espropriazione per pubblica utilit). A seguito della Riforma Il nuovo art. 339 com. 3 prevede che: Le Sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equit a norma dellart. 113 (prima inappellabili), sono appellabili esclusivamente: - per violazione delle norme sul procedimento; - per violazione di norme costituzionali o comunitarie ovvero dei principi regolatori della materia Lintento del legislatore stato quello di dirottare al giudice di appello il contenzioso, riducendo almeno teoricamente quello davanti alla Suprema Corte. LAppello , in tal modo, avr luogo per gli stessi motivi che avrebbero potuto sostanziare il Ricorso per Cassazione e avr la funzione di filtrare gli eventuali successivi ricorsi per cassazione, che avranno lo stesso ambito successivo. Per le stesse ragioni con la riforma sono diventate appellabili : -le sentenze rese nel giudizio di opposizione alle ordinanze-ingiunzione di cui agli art. 13 c.5 e 23 c. 13. SECONDO VERDE SONO APPELLABILI ALCUNE ORDINANZE E DECRETI: Si pensi alle ordinanze emesse ex art. 186 quater nel caso di successiva estinzione del processo o rinuncia della parte intimata alla pronuncia della sentenza. Quando il giudice ad emettere erroneamente in forma di ordinanza (o decreto) un provvedimento che avrebbe dovuto avere forma di sentenza, si ritiene necessario lappello se il provvedimento abbia i requisiti formali della sentenza. Quando invece la legge che ha previsto una forma inadeguata, avendo il provvedimento contenuto decisorio, la giurisprudenza afferma la ricorribilit ai sensi dellart. 111 COST. ART 340: RISERVA FACOLTATIVA IN APPELLO CONTRO LE SENTENZE NON DEFINITIVE contro le sentenze previste dal 278 e dal numero 4 del secondo comma dellart 279,lappello pu essere differito,qualora la parte soccombente ne faccia riserva,a pena di decadenza entro il termine per appellare e in ogni caso non altre la prima udienza dinanzi al giudice istruttore successiva alla comunicazione della sentenza stessa 95

Il riferimento alle sentenze non definitive riguarda per esempio la CONDANNA GENERICA quando sia accertata lesistenza del diritto ma sia ancora controversa la quantit di prestazione con condanna eventuale al pagamento di una provvisionale nei limiti in cui sia raggiunta la prova(278) e alla sentenza che decidendo QUESTIONI DI GIURISDIZIONE O DI COMPETENZA non definisca il giudizio. Contro tali sentenze la parte pu scegliere di proporre appello IMMEDIATO O DIFFERIRE limpugnazione fino alla pronuncia della sentenza definitiva insieme alla quale dovr essere appellata anche la sentenza non definitiva. La riserva dovr essere effettuata entro i termini ordinatori previsti per proporre appello ed implica una scelta IRREVERSIBILE. Infatti : Una volta proposta la riserva di appello non pi possibile per la stessa parte proporre lappello immediato. Nel caso in cui la sentenza non definitiva sia stata immediatamente impugnata dallaltra parte, la riserva non pi ammissibile e se gi in precedenza proposta essa rimane priva di effetto con la conseguenza che la parte che ha fatto la riserva deve a pena di decadenza proporre appello incidentale . ES. tizio notifica la propria riserva di impugnazione: da questo momento in poi decorrono 30 giorni ; caio notifica al trentesimo giorno un appello immediato. A questo punto la riserva di tizio non ha pi effetto e sar costretto a scioglierla e a proporre appello incidentale non ai sensi del 334(impugnazione incidentale tardiva) ma ai sensi del 340 di guisa che tale gravame sar indipendente dalleventuale dichiarazione di ammissibilit della impugnazione principale.

ART 341: IL GIUDICE DELLAPPELLO E il giudice di grado immediatamente superiore a quello che ha pronunciato la sentenza impugnata. LE SENTENZE DEL TRIBUNALE : si impugnano dinanzi alla Corte di Appello nel cui distretto situato il circondario del Tribunale. LE SENTENZE DEL GIUDICE DI PACE : si impugnano dinanzi al tribunale nel cui circondario del tribunale ha sede il giudice che ha pronunciato la Sentenza. Sulle SENTENZE DEL GIUDICE DI PACE, il tribunale giudica in composizione monocratica. LAPPELLO PROPOSTO AL GIUDICE INCOMPETENTE. Dallart. 341 c.p.c. vengono in rilievo due competenze: quella territoriale e quella per grado. Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti si tratta di COMPETENZA FUNZIONALE fissata in maniera inderogabile(oggi inesistente) e per tanto il suo difetto rilevabile anche dufficio. Ai sensi dellart. 38 c.p.c. qualsiasi incompetenza deve essere comunque rilevata non oltre la 1 udienza di trattazione. ART 342: FORMA DELLAPPELLO ( principale ) Lappello si propone con atto di citazione che deve contenere: 1. lesposizione sommaria dei fatti ossia una sintetica narrazione dellaccaduto idonea a rappresentare al giudice i termini della controversia; 2. i motivi specifici dellimpugnazione ci per individuare : le parti della sentenza che lappellante vuole impugnare indicando anche se in forma succinta gli errori attribuiti alla sentenza di primo grado; le ragioni di fatto e di diritto su cui si fonda limpugnazione; 3. nonch le indicazioni prescritte nel 163 (contenuto dellatto di citazione).

96

Ci si chiede: -Da quale vizio affetto l atto di appello mancante della specificazione dei motivi? - Si tratta di vizio sanabile ? Le S.U. della Cassazione hanno recepito lindirizzo giurisprudenziale in virt del quale tale omissione comporti un vizio talmente grave da rendere nulla limpugnazione. La mancanza della specificazione dei motivi causa di inammissibilit dellappello. Per cui nel caso in cui si proponga un appello privo dellindividuazione dei motivi specifici dimpugnazione, il giudice dovr dichiarare linammissibilit di tale appello, che non potr pi essere riproposto, e di conseguenza passer in giudicato la sentenza di 1 grado. Secondo VERDE la soluzione al problema circa la rilevanza del vizio di un atto di appello carente di motivi possibile rinvenirla nellart 164 c.p.c. che regola la nullit della citazione nel giudizio di primo grado. Pertanto sostiene che: se il vizio riguarda la VOCATIO IN IUS, latto dappello sar nullo, ma secondo lart. 164 2 e 3 C., tale nullit sar sanabile, e la sanatoria avr effetti retroattivi. Per cui lappello produrr i suoi effetti (ed in particolare produrr leffetto di impedire che la sentenza passi in giudicato) fin dal tempo della sua proposizione. Se, invece, il vizio riguarda lEDICTIO ACTIONIS ( ed proprio il caso in cui manca lindividuazione dellesposizione sommaria dei fatti o dei motivi specifici di cui allart. 342 c.p.c.) latto di appello sar considerato nullo e tale nullit sar sanabile con lintegrazione dellatto ma la sanatoria sar irretroattiva e quindi non avr effetti per il passato. Quindi bisogna concludere affermando che bisogna concedere un termine per la sanatoria che per sar inutile se gi decorso il termine per proporre appello, perch se fossero decorsi i termini per appellare si sarebbe irrimediabilmente formato il giudicato. ART 343: MODO E TERMINE DELLAPPELLO INCIDENTALE L appello incidentale lo strumento attraverso il quale lappellato impugna a sua volta la sentenza chiedendone la riforma per motivi diversi da quelli dedotti nellappello principale. Secondo lart. 343 lappellato che voglia proporre appello incidentale deve proporlo a pena di decadenza nella comparsa di risposta al momento della costituzione in cancelleria. Per cui, se vuole proporre appello incidentale, deve necessariamente costituirsi in giudizio anche se lappellante principale non si sia costituito. Nulla esclude che lappellante principale possa far ricorso allart. 343 2 C. in virt del quale se linteresse a proporre lappello incidentale sorge dallimpugnazione proposta da altra parte che non sia lappellante principale, tale appello si propone nella prima udienza successiva alla proposizione dellimpugnazione stessa. Infatti, lappellante originario ben potrebbe veder risorto il suo interesse ad impugnare in ragione dellappello incidentale (e ormai divenuto principale) del suo avversario. Tale situazione propone qualche ulteriore complicazione. Infatti, il primo appello incidentale viene inserito in un processo nel quale lappellante principale rimasto contumace. Ai sensi dellart. 292 questo appello gli deve essere notificato. Lart. 343, peraltro, non impone un obbligo di notifica, ma solo un obbligo di deposito tempestivo. Di conseguenza, se il collegio nella prima udienza di trattazione rileva una situazione del genere, deve fissare altra udienza ordinando la notifica dellappello ( di ci non vi sar ovviamente bisogno se lappellante incidentale di sua spontanea volont abbia notificato limpugnazione). Nellipotesi normale e cio quando lappello incidentale sia stato proposto in un processo nel quale lappellante si sia costituito, in mancanza di disposizioni espresse si dovrebbe ritenere che le altre 97

parti, ove fossero sollecitate a proporre loro impugnazioni in conseguenza dellappello incidentale dovrebbero farlo nella prima udienza di trattazione. Resta da dire, quanto allappello incidentale, che la nuova formulazione dellart.343 nata dalla necessit di coordinamento con la nuova disciplina della fase introduttiva del processo. In precedenza, infatti, lappellato poteva, costituendosi nella prima udienza proporre fino a tale udienza lappello incidentale senza che fosse, comunque comminata alcuna sanzione di decadenza. Ne era derivata una lettura liberale delle norme per la quale lappello incidentale ( perch successivo al primo) era validamente proposto nelle forme dellappello principale cosi che la trattazione unitaria dei vari procedimenti era assicurata dai meccanismi di riunione (ex art.335). Oggi il sistema sembra costruito diversamente essendo comminata la sanzione della decadenza qualora non si inserisca il proprio appello nellalveo del processo iniziato con la prima impugnazione, anche se non iscritta al ruolo. Il che discutibile sul piano dellopportunit e potrebbe essere fonte di equivoci, soprattutto, nei casi di cause scindibili (art.332) nelle quali le pi controversie decise con unica sentenza restano autonome. APPUNTI SECONDO SEMESTRE. Dallart 343 c.p.c. MODO E TERMINI DELLAPPELLO INCIDENTALE, secondo il quale: lappello incidentale si propone, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta, allatto della costituzione in cancelleria ai sensi dellart. 166. Se linteresse a proporre lappello incidentale sorga dalla impugnazione proposta da altra parte che non sia lappellante principale, tale appello si propone nella 1 udienza successiva alla proposizione dellimpugnazione stessa. Lappello incidentale si propone , a pena di decadenza, nella comparsa di risposta, allatto della costituzione in cancelleria. Questo termine e questa forma va rispettata anche per limpugnazione incidentale tardiva. Limpugnazione incidentale tardiva deve rispettare tale norma di legge solo in riferimento ai termini dimpugnazione: 30 gg. Dalla notificazione della sentenza; un anno e 45 gg. Ove la sentenza non sia stata notificata. ART 344 INTERVENTO IN APPELLO Tale norma si preoccupa di stabilire quali terzi possono intervenire in appello. In primo grado sappiamo che i terzi possono intervenire ex art 105-106-107 (interventi volontariinterventi coatti a istanza di parte-interventi coatti per ordine del giudice). Il problema capire se tali soggetti intervenuti in primo grado possono intervenire anche in appello: avendo partecipato al primo grado sono chiaramente diventati PARTE e dunque il problema del loro intervento in appello non si pone. La questione riguarda piuttosto la possibilit di intervento di tali soggetti quando essi non siano intervenuti in primo grado. La REGOLA : lintervento in appello non ammissibile perch viola il principio del doppio grado di giurisdizione, non avendo il terzo partecipato al primo grado di giudizio. Ammettere lintervento del terzo per la prima volta in appello vuol dire permettergli di proporre nuove domande, il che escluso. Tuttavia, ragioni di economia dei giudizi suggeriscono di ammettere lintervento del terzo in appello che era comunque legittimato ad impugnare la sentenza con lo speciale strumento della OPPOSIZIONE sia ordinaria che straordinaria. Affinch lintervento sia legittimo occorre il timore di un pregiudizio eventuale che possa derivare dalla futura sentenza di appello. Per cui necessario che il terzo sia titolare di un DIRITTO AUTONOMO rispetto a quello controverso nel processo e la cui tutela sia incompatibile con la situazione giuridica accertata dalla sentenza di primo grado. La giurisprudenza considera AMMISSIBILI gli interventi principali e del litisconsorte necessario; INAMMISSIBILI lintervento adesivo e gli interventi coatti a istanza di parte e per ordine del giudice. 98

ART. 345 : DOMANDE ED ECCEZIONI NUOVE. Comma I: Nel giudizio dappello non possono proporsi domande nuove, e se proposte, debbono essere dichiarate inammissibili dufficio; Possono tuttavia domandarsi gli interessi, i frutti e gli accessori maturati dopo la sentenza stessa. Comma II: Non possono proporsi nuove eccezioni che non siano rilevabili anche dufficio. Comma III: Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di 1 grado per causa ad essa non imputabile. Pu sempre deferirsi il giuramento decisorio. Il legislatore con la nuova formulazione dellart 345 c.p.c. ha attribuito allappello il carattere di REVISIO PRIORIS ISTANTIAE (Revisione della prima decisione), cio ha cercato, per quanto possibile, di far si che il giudizio di appello avesse un oggetto assolutamente identico a quello del giudizio di 1 grado. Infatti lart. 345 c.p.c. prevede una serie di limiti esterni che si concretizzano in divieti: Al 1 Com. posto il divieto di PROPORRE NUOVE DOMANDE a pena di dichiarazione di inammissibilit delle stesse dufficio. Per cui nel giudizio dappello non possono essere proposte nuove domande (la domanda nuova e come tale inammissibile se non coperta da giudicato; * nulla esclude che nuove domande possano essere proposte in via autonoma) e qualora fossero proposte, la controparte e restando in silenzio implicitamente le accettasse, il giudice deve dichiarare dufficio linammissibilit. RATIO: il legislatore vieta lammissibilit dei nova in appello al fine di assicurare il rispetto del Principio del doppio grado del processo. Nonostante il divieto per lart 345 prevede che si possono chiedere in appello le domande attinenti ai frutti, interessi accessori maturati dopo la sentenza impugnata; nonch il risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza stessa. La ratio di questa ammissione si spiega in relazione alla circostanza che si tratta di elementi nuovi e sopravvenuti rispetto alla domanda originariamente proposta. Al 2 Com. posto il divieto di proporre nuove eccezioni che non siano rilevabili anche dufficio. Per cui in appello non sono proponibili nuove eccezioni a meno che non siano rilevabili dufficio. Emerge che spetta alla parte, anche nel caso di eccezioni rilevabili dufficio, introdurre i fatti su cui tali eccezioni siano fondate. . Il divieto opera in relazione alle sole eccezioni in senso stretto ossia per i fatti IMPEDITIVI- MODIFICATIVI-ESTINTIVI del diritto affermato dallattore, la cui deduzione sia rimessa alla iniziativa del convenuto (eccezione di compensazione), non opera in riferimento alle cd eccezioni improprie o mere difese che consistono nella semplice negazione dei fatti costitutivi dedotti dallattore a fondamento della propria pretesa. VERDE ritiene che tranne le ipotesi della remissione in termini, alla parte non sia consentito di introdurre in appello nuovi fatti (fondanti eccezioni rilevabili dufficio e non ) che non abbia tempestivamente dedotto in 1 grado. Al 3 Com. posto il divieto di proporre nuove prove e nuovi documenti a meno che il collegio non lo ritenga indispensabile ai fini della decisione della causa o che la parte dimostri di non aver potuto proporli in 1 grado per causa ad essa non imputabile. Inoltre in appello non sono proponibili nuovi mezzi di prova tranne che in tre casi: 1) quando il collegio le ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa. 2) Quando la parte senza colpa non li ha proposti in 1 grado. 99

3) Quando deve essere deferito giuramento decisorio. SIGNIFICATO DI MEZZO DI PROVA INDISPENSABILE TEORIA DI VERDE: SECONDO Verde indispensabile quel mezzo di prova in mancanza del quale il giudice sarebbe chiamato ad applicare il principio dellonere della prova. Visto che lattore non ha provato il suo diritto, il giudice in questo caso dovrebbe rigettare la sua domanda. LALTRA PARTE DELLA DOTTRINA: ritiene che questo non sia possibile perch non giusto rimettere in termini la parte nel caso in cui questa non ha provato il suo diritto ( quindi non c un indirizzo unitario ). UN PROBLEMA PARTICOLARE LO CREA LA PROVA DOCUMENTALE. Siccome la ratio dellart. 345 c.p.c. leconomicit del processo, fino a due anni fa si riteneva che esulasse dai limiti del 345 la prova documentale visto che la raccolta di essa non comporta alcuna perdita di tempo al giudizio. Sul problema sono intervenute le S.U. che hanno ribaltato lorientamento prevalentemente dominante ritenendo che i mezzi di prova documentali rientrino tra quelli disciplinati dal 345. Lobbiettivo dellintervento delle S.U. della Corte di Cassazione stato quello di scoraggiare appelli fondati sulla base di soli documenti nuovi. Per cui anche per la prova documentale resta fermo il divieto dellart. 345 e quindi in appello non possono essere proposte nuove prove documentali a meno che: il collegio non le ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa; o la parte dimostri di non averli potuti proporre in 1 grado per causa di forza maggiore o per causa ad essa non imputabile ; o quando deve essere deferito giuramento decisorio.

ART. 346: DECADENZA DELLE DOMANDE E DELLE ECCEZIONI NON RIPROPOSTE le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di 1 grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate ( LESTENSIONE DEL GIUDIZIO DAPPELLO E IL C.D EFFETTO DEVOLUTIVO. Il c.d Effetto Devolutivo in virt del quale si realizza il trasferimento della controversia dalla cognizione del giudice di 1 grado a quello di 2 grado non automatico in quanto ricorrono rispetto ad esso dei limiti interni e dei limiti esterni. I LIMITI INTERNI si evincono dalla lettura combinata degli articoli: ART. 342 c.p.c.: secondo il quale lappellante deve indicare i motivi specifici dellimpugnazione.Se nella sentenza vi sono pi capi o parti necessario che linteressato impugni tutti quelli in cui sia stato in tutto o in parte soccombente perch come recita lART. 329 2 C. : limpugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnata. A questa disposizione va collegato il correttivo derivante dallART. 336 1 C. (effetto espansivo interno), il quale prevede che : anche se mancata limpugnazione specifica su di una parte o capo, la decisione non potr non estendersi anche a tale parte o capo che sia dipendente da ci che si impugnato. Inoltre, lAppello sulla parte o sul capo non comporta che il giudice sia investito di tutte le domande ed eccezioni inerenti alla parte o al capo impugnato perch secondo lART: 346c.p.c.) . Per interpretare la norma bisogna chiedersi cosa sintende per domande o eccezioni non espressamente riproposte in appello. Riproporre in appello una domanda o un eccezione pu significare: 1) farle oggetto di unautonoma impugnazione (principale o incidentale); 100

2) riproporle nel primo atto difensivo e ripresentarle nella comparsa di costituzione di giudizio di appello. Dottrina e giurisprudenza hanno cercato di individuare il confine tra le eccezioni e le domande per le quali sufficiente una mera riproposizione ex ART: 346 ed eccezioni e domande per le quali invece necessario un vero e proprio mezzo dimpugnazione, affinch anche la Corte dAppello possa anchessa conoscerle. Tale confine posto tra tipi di domande ed eccezioni. 1) Domande ed eccezioni ASSORBITE , per le quali basta la mera riproposizione nella comparsa di risposta 1) Domande ed eccezioni RISOLTE ( ovvero rigettate per espresso o per implicito ) per le quali necessaria l impugnazione 2) Domande ed eccezioni sulle quali c sta OMISSIONE DI PRONUNCIA ( solo secondo Verde). ASSORBITE: il giudice, secondo legge, ha ritenuto di non doversi pronunciare; RISOLTE: il giudice si pronunciato in senso negativo(magari anche implicitamente) OMISSIONE DI PRONUNCIA: il giudice per errore ha dimenticato di pronunciarsi.

1) DOMANDE ED ECCEZIONI ASSORBITE: si applica il 346. Se in 1 grado vengono proposte pi domande o pi eccezioni che hanno un vincolo processuale tra loro di ALTERNATIVITA ( quando si chiede che venga accolto indifferentemente luna o laltra) o di SUBORDINAZIONE ( quando si chiede che venga accolta principalmente una e solo in subordine, eventualmente , laltra) e viene accolta una sola di esse e laltra viene considerata assorbita. Quindi, qualora le domande o le eccezioni alternative o subordinate non accolte in 1 grado volessero essere portate al vaglio del giudice dappello, sar sufficiente riproporle ex art 346 nella comparsa di costituzione o di risposta. Questa la ricostruzione prevalente, anche se VERDE propone un ulteriore distinzione. Infatti egli ritiene che: - per le domande e le eccezioni alternative qualora non accolte i8n 1 grado , si considerano assorbite, per cui se le si vuole portare al vaglio del giudice di appello sar sufficiente riproporle nella comparsa di costituzione - per le domande e le eccezioni subordinate, qualora non accolte in 1 grado , si considerano implicitamente rigettate, per cui se le si vuole portare al vaglio del giudice di appello sar necessario farle oggetto di una impugnazione incidentale ( ESEMPIO di pi domande ALTERNATIVE. Lattore chiede la risoluzione del contratto - o per inadempimento - o per eccessiva onerosit; viene accolta solo la 1 domanda (risoluzione per inadempimento) e laltra viene considerata assorbita. - Il convenuto impugna; lattore che vuole portare al vaglio del giudice dappello anche la domanda non accolta in 1 grado perch assorbita dovr riproporla nella sua comparsa di risposta. - ESEMPIO di pi eccezioni SUBORDINATE. Lattore chiede la condanna al pagamento del debito. Il convenuto eccepisce: - lavvenuto pagamento (eccezione principale) ed in subordine - la prescrizione del diritto (eccezione subordinata);

101

il giudice rigetta la domanda accogliendo la prima eccezione e lalaltra domanda considerata assorbita. Lattore impugna; il convenuto che vuole portare al vaglio del giudice dappello anche leccezione non accolta in primo grado perch assorbita, dovr riproporla nella sua comparsa di risposta. Quanto esposto ci che stato elaborato dalla dottrina maggioritaria; Verde, invece, propone una diversa ricostruzione che riduce ancora di pi allosso lart. 346. La sua tesi, per , si basa su indicazioni normative inesistenti. ) 2. DOMANDE ED ECCEZIONI RISOLTE Per le domande e le eccezioni non accolte in 1 grado , perch risolte negativamente, qualora si voglia portarle alla cognizione del giudice di appello sar necessario farle oggetto di una impugnazione incidentale. Su tale affermazione la dottrina concorde. DOMANDE ED ECCEZIONI SULLE QUALI CE STATA OMISSIONE DI PRONUNCIA Per le domande e le eccezioni sulle quali il giudice di 1 grado , sulle quali il giudice erroneamente non si sia pronunciato, ci sono diverse opinioni: - ALCUNI come VERDE, ritengono che per poterle alla cognizione del giudice di appello, sar necessario ricominciare daccapo la causa, e cio formulare in via autonoma la domanda. Perch non sarebbe possibile un impugnazione incidentale su ci che il giudice non si pronunciato. - Per ALTRI ( tra cui il prof. Califano ) non condividono tale tesi , perch si ritiene che solo tramite impugnazione possibile riferirsi e ricollegarsi alla prima domanda, chiedendo al giudice di appello, la cancellazione degli atti processuali e sostanziali ad essa riferiti. Infatti riproporre in via autonoma una domanda creerebbe non pochi inconvenienti. Consideriamo il caso in cui oggetto della domanda sia un diritto che si prescrive in 5 anni, passati 5 anni e 1 giorno , il giudice non si pronunciato. Se si va ha proporre in via autonoma la domanda, riferendosi allo stesso diritto , avremo una sentenza che dichiarer logicamente la prescrizione del diritto. Si capisce che questa soluzione tutelerebbe poco la parte a cui il diritto si riferisce . LA PROVVISORIA ESECUTIVITA DELLA SENTENZA DI 1 GRADO E I POTERI DEL GIUDICE DAPPELLO: Nel sistema originario era logico che la sentenza di 1grado non fosse esecutiva fin quando fosse appellabile o fosse appellata, e poteva essere dichiarata provvisoriamente esecutiva su istanza di parte (art. 282 codice del 1942) Nel 90 il legislatore ha previsto che la sentenza di 1 grado fosse provvisoriamente esecutiva tra le parti (art. 282) e avendo omesso di specificare che si tratta di sentenza di condanna, si pu ritenere che tutte le sentenze anche quelle di accertamento e costitutive siano esecutive. Di conseguenza il giudice dappello chiamato a sospendere la naturale efficacia della sentenza quando ricorrono gravi motivi (art. 283) ART 347 FORME E TERMINI DELLA COSTITUZIONE IN APPELLO Lappellante deve costituirsi entro i termini previsti per i procedimenti dinanzi al tribunale(10 giorni o 5 in caso si abbreviazione dei termini), a pena di improcedibilit dellappello. LAppellante deve inserire nel proprio fascicolo copia della sentenza impugnata (appellata) Il Cancelliere accogliendo la richiesta relativa iscrive la causa al ruolo e richiede la trasmissione del fascicolo dinanzi al cancelliere del giudice di primo grado. Lappellato deve redigere una comparsa di risposta da depositare in cancelleria, 20 gg. prima delludienza di prima comparizione, insieme con il proprio fascicolo contenente: - copia dellatto dappello notificata; 102 3.

- la procura; - ed eventuali documenti offerti in comunicazione. Lappellato deve: - proporre le sue difese; - prendere posizione sui fatti posti a fondamento dellappello; - proporre le eccezioni non impedite dal divieto dellart.345 c.p.c.; - indicare i mezzi di prova; - proporre a pena di decadenza leventuale appello incidentale. Se lappellante non si costituisce lappello dichiarato improcedibile anche dufficio. ART 348 IMPROCEDIBILITA DELLAPPELLO IMPROCEDIBILITA DIVERSO DA INAMMISSIBILITA= - linammissibilit per vizio originario - limprocedibilit per vizio sopravvenuto ( riguarda la mancanza di condizioni necessarie perch il giudizio una volta instaurato possa proseguire fino alla pronuncia di una sentenza di rito o di merito). Limprocedibilit tipica dellappello quella per inattivit, la norma distingue due ipotesi: 1) Improcedibilit per mancata costituzione che ricorre qualora lappellante dopo aver appellato la Corte dAppello non si costituisca. 2)Improcedibilit per mancata comparizione dellappellante alla prima udienza. In realt dopo la costituzione, la parte ha lonere di presentarsi alludienza successiva, in cui il giudice, constatata la perdurante assenza, dichiara limprocedibilit dellappello. Sia l inammissibilit che l improcedibilit comportano l passaggio in giudicato della sentenza impugnata. ART 350 TRATTAZIONE La trattazione comprende tutta lattivit preparatoria del giudizio e consiste nella verifica preliminare della corretta instaurazione del processo cui segue lindividuazione delle questioni da risolvere, ordinandole secondo un percorso logico-giuridico che porti alla decisione della causa. La trattazione dellappello collegiale. Per cui sono di competenza del collegio le valutazioni preliminari quali: - verificare la regolare costituzione del giudizio; - ordinarne lintegrazione (quando si versi in una delle ipotesi previste dallart. 331) - disporre la notifica dellimpugnazione alle parti di cui allart. 332 o la rinnovazione della notificazione qualora la ritenga irregolare. - dichiara la contumacia dellappellato qualora ritenga la notificazione regolare; - provvede alla riunione degli appelli proposti avverso la stessa sentenza - procede al tentativo di conciliazione, ordinando quando occorre la comparizione delle parti.. ( Al collegio spetta anche di provvedere allistanza di sospensione dellefficacia esecutiva della sentenza o della sua iniziata esecuzione (c.d. inibitoria). A tal riguardo lart. 351 1 C. prevede che il giudice deve provvedere con ordinanza alla prima udienza. Ma siccome, tra la notificazione dellappello e la prima udienza intercorre unintervallo temporale non breve, di frequente si pone il problema di provvedere con urgenza. La parte pu chiedere che il giudice si pronunci in camera di consiglio prima delludienza di comparizione. Il presidente del collegio (o il tribunale in composizione monocratica), al quale indirizzato il relativo ricorso, fissa con decreto la data e, se ricorrono giusti motivi durgenza, pu disporre limmediata sospensione dellefficacia esecutiva o della esecuzione della sentenza. 103

In tal caso, il collegio (o il tribunale) deve confermare, modificare o revocare il decreto con ordinanza non impugnabile (351 3 C.). ) LE DECISIONI DEL GIUDICE DAPPELLO. ART 352 LA DECISIONE La decisione latto di risoluzione della questione controversa,che assume la forma di sentenza definitiva o non definitiva. esaurita lattivit prevista dagli art 350 e 351,il giudice ove non provveda a norma del 356(ammissione e assunzione di prove) invita le parti a precisare le conclusioni e dispone lo scambio delle comparse conclusionali e delle memorie di replica..la sentenza depositata entro 60 giorni dalla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replicase lappello proposto alla corte di appello le parti possono chiedere che la causa sia discussa oralmente dinanzi al collegio..il presidente provvede a fissare con decreto ludienza di discussione.. Le decisioni del giudice di appello possono avere diverso contenuto: a) b) c) d) a) negative per ragioni processuali; di rigetto nel merito; di accoglimento per ragioni di merito; di accoglimento per ragioni processuali e rimessione al primo giudice. Le sentenze negative per ragioni processuali si hanno quando il giudice dappello rilevi che limpugnazione inammissibile (per decorso del termine, per acquiescenza, per carenza dinteresse, per inappellabilit del provvedimento, per mancata integrazione del contraddittorio ai sensi dellart. 331), improcedibile (nelle due ipotesi del 348) o che si estinta (per rinuncia o per inattivit di parte). Le sentenze di inammissibilit o di improcedibilit comportano che lappello non pu essere riproposto, anche se non decorso il termine fissato dalla legge (358), quelle di estinzione comportano che la sentenza appellata passa in giudicato (art. 338). b) Le sentenze di rigetto nel merito possono essere confermative della decisione del primo giudice , essendo infondati i motivi dellappello; o sostitutive della sentenza appellata, quando il giudice dellimpugnazione pur ritenendo fondate le censure, abbia confermato le statuizioni in base alla soluzione di diverse questioni di fatto o di diritto. c) Le sentenze di accoglimento di merito hanno sempre carattere sostitutivo. d) Le sentenze di accoglimento per ragioni processuali che non comportano rimessione al primo giudice non hanno una propria autonomia.Ai sensi dellart.354 4C. il giudice dappello deve in questi casi dichiarare la nullit, disporre quando possibile la rinnovazione dellatto nullo e decidere nel merito. Le sentenze di accoglimento per ragioni processuali hanno rilievo autonomo solamente se determinano la rimessione al 1 giudice visto che la regola nel senso che il giudice di appello con la sua decisione assorba la decisione del primo giudice.

APPUNTI SECONDO SEMESTRE. Poich la regola che il processo nasce per andare verso il giudicato, qualora il giudice dappello ritenga che la sentenza impugnata rechi un vizio e vada annullata: annuller la sentenza di 1 grado e si pronuncer egli stesso nel merito con un provvedimento sostitutivo che assorbe la decisione del primo giudice (consentendo in tal modo che il processo vada avanti); e non inviter ad annullare la sentenza impugnata rinviandola al giudice di 1 grado (facendo in tal modo tornare il processo indietro). Ci sono per delle ipotesi tassative nelle quali sostanzialmente il processo di 1 grado non si celebrato per le quali il legislatore prevede che il processo torni indietro con la rimessione della sentenza impugnata al primo giudice. 104

I casi di rimessione al primo giudice sono tassativamente elencati dallart. 353 e 354: 1) il giudice di primo grado ha negato la sua giurisdizione che invece il giudice dappello ha affermato (art. 353). E questo il caso in cui il giudice di 1 grado non ha pronunciato nel merito avendo affermato il suo difetto di giurisdizione. Questa sentenza viene impugnata in appello e il giudice dappello afferma la giurisdizione del giudice di 1 grado. In questo caso il giudice dappello rimette la causa al primo giudice. 2) Il primo giudice ha deciso nel merito affermando la propria competenza; il giudice dappello afferma lincompetenza del primo giudice; la prima sentenza viene meno anche per le statuizioni di merito ex art. 336 1C., e la causa deve essere riassunta davanti al giudice competente (ma se fosse competente il giudice investito dellappello, nulla escluderebbe che questultimo decida nel merito come giudice di 1 grado); (art. 353) 3) Il secondo giudice ritiene che nel primo grado lappellante sia stato involontariamente contumace per nullit della notificazione della citazione (art. 354 c.p.c.) N.B. nullit della notificazione della citazione e non nullit della citazione, in questultimo caso il giudice il giudice annulla la sentenza e si pronuncia lui stesso nel merito. Dalla nullit della notificazione scaturita linvolontaria contumacia dellappellante. Per cui il contraddittorio non si instaurato. Per il legislatore la celebrazione in primo grado non si svolta e quindi il processo deve tornare indietro con la rimessione della sentenza impugnata al 1 giudice per la prosecuzione del processo. 4) Il giudice dappello riconosce che nel giudizio di 1 grado: a) doveva essere integrato il contraddittorio; b) o non doveva essere estromessa una parte. a) il giudice di 1 grado non si reso conto che si trattava di unipotesi di litisconsorzio necessario, non ha applicato lart. 102 ordinando lintegrazione del contraddittorio e di fatto il giudizio si svolto con la pretermissione di uno dei litisconsorzi necessari, ad esempio: comunione tra 5 soggetti e hanno partecipato solo 4. Anche in questo caso il legislatore prevede che il processo torni indietro e che la causa sia rimessa al primo giudice. b) Ipotesi della mala estromissione di una parte. E il caso in cui una parte stata malamente estromessa e siccome il giudizio si svolto tra le parti non legittimate, il legislatore prevede che il processo torni indietro con la rimessione della causa al primo giudice. 5) Il giudice dappello dichiara che la prima sentenza manca della sottoscrizione del giudice (art. 161 2 C.) Questa unipotesi importante perch ammette che la norma possa essere un po ampliata nel suo significato letterale, infatti si ritiene che possa essere applicata a tutte le ipotesi di inesistenza del provvedimento. La sentenza carente di sottoscrizione un atto inesistente non ascrivibile alla categoria dei provvedimenti giudiziari cos come non lo sono tutti i provvedimenti inesistenti. Anche in questi casi il legislatore ritiene che il giudice dappello deve pronunciare la nullit e rimettere la causa al primo giudice per la prosecuzione del processo. Esempio di provvedimento inesistente: provvedimento che provenga da un organo non legittimato(invece che da un giudice privato). In talcoso la sentenza nulla non per carenza del giudice ma per mancanza di legittimazione sul ramo giurisdizionale.

105

Tuttavia trattandosi di unipotesi di inesistenza la giurisprudenza ritiene applicabile larticolo in esame. 5) Il giudice dappello rimette la causa al 1 giudice anche nel caso di riforma della sentenza che ha pronunciato sullestinzione del processo a norma e nelle forme dellart. 308. ART 356 : AMMISSIONE E ASSUNZIONE DI PROVE Il giudice di appello pu con ORDINANZA disporre lassunzione dei mezzi di prova oppure la rinnovazione totale o parziale dellassunzione gi avvenuta in primo grado e dare disposizioni per la continuazione del giudizio. Sappiamo che il principio di inammissibilit di nuovi mezzi di prova in appello pu essere superato se la parte dimostri di non averli potuti produrre in primo grado per causa ad essa non imputabile, quando venga deferito giuramento decisorio e quando il giudice ritenga che i nuovi mezzi di prova siano indispensabili. Il secondo comma della norma esprime un importante principio: quando il giudice di primo grado si pronunciato con sentenza non definitiva e questa sia stata impugnata immediatamente in appello, la cognizione del giudice di appello limitata alla questione che stata risolta con la sentenza non definitiva,non pu andare oltre sulla restante parte della causa. Quindi non pu il giudice di appello disporre nuove prove riguardo alle domande e alle questioni non risolte in primo grado, il giudice non pu svolgere alcuna attivit in relazione alla arte di causa non interessata dalla sentenza non definitiva che stata impugnata e sulla quale ancora c dichiarata la prosecuzione dellistruzione.

Sezione Seconda: Il Ricorso per Cassazione Nozioni e caratteri La Corte di Cassazione nasce in Francia dopo la rivoluzione francese come organo politico,ovvero come organo di controllo della magistratura che assicurasse lapplicazione della legge da parte dei magistrati. Dunque non nasce come organo giurisdizionale ma come organo contro il potere giurisdizionale. Con il passare del tempo, dopo aver scongiurato il rischio di una ribellione del magistrato alla legge, imposta dal sistema, la Corte di Cassazione si trasforma in un vero e proprio organo giurisdizionale e al vertice della giurisdizione. la Cassazione lorgano(deputato a risolvere i conflitti di attribuzioni) che decide in ultima istanza a quali delle giurisdizioni previste nel nostro sistema appartiene una determinata causa. La corte di cassazione lorgano supremo della giurisdizione che da un lato GIUDICE che opera sul caso concreto, dallaltro attraverso lattivit NOMOFILACHIA assicura luniforme interpretazione della legge e lunit del diritto nazionale,perch le sentenze da essa emanate vengono raccolte in massimari e costituiscono dei precedenti che, pur non essendo vincolanti, finiscono con linfluenzare i giudici di merito nelle loro decisioni. Il ricorso in cassazione : - un mezzo di impugnazione ordinario,infatti la sua proposizione impedisce il passaggio in giudicato della sentenza come avviene anche per lappello - un mezzo dimpugnazione a critica vincolata, infatti a differenza dellappello(che mezzo dimpugnazione acritica libera) subordinato alla deduzione dei motivi indicati nel 360(cio proponibile solo per uno dei 5 vizi espressamente indicati nel 360: non qualunque vizio che inficia la sentenza pu essere fatto valere con ricorso in cassazione ma bisogna che

106

ricorra una delle ipotesi tassativamente previste dal legislatore, altrimenti quel vizio rimane sanato). Il ricorso in cassazione si propone sostanzialmente per violazione di legge e il motivo principale per il quale si ricorre in cassazione la necessit e la volont di denunziare la violazione di una norma di legge da parte del giudice del precedente grado di giudizio. Si impugnano in cassazione: LE
SENTENZE DI SECONDO GRADO , LE SENTENZE PRONUNCIATE IN UNICO GRADO E LE SENTENZE PREVISTE ESPRESSAMENTE COME NON APPELLABILI.

(ad es. le sentenze pronunciate dal giudice secondo equit) PER VERDE sentenza non solo il provvedimento che abbia solo formalmente tale nome ma anche il provvedimento che pur diversamente nominato abbia contenuto decisorio, capace cio di incidere definitivamente sulle situazioni giuridiche dei privati,bench privo della veste formale della sentenza. In questo caso il ricorso viene proposto in applicazione dellart 111 cost. per violazione di legge. Anche il ricorso per cassazione,come gli altri mezzi di impugnazione, previsto nellinteresse della parte che si ritenga lesa dalla ingiustizia della sentenza. ECCEZIONE: lart 363 prevede,per, una particolare figura di ricorso proponibile dal PROCURATORE GENERALE presso la corte di cassazione, quando le parti non hanno proposto ricorso nei termini o vi hanno rinunciato. Tale ricorso viene definito nellinteresse della legge * e la sua decisione non influisce pi sui rapporti tra le parti ma viene provocata al solo scopo di determinare una pronuncia della suprema corte nella sua funzione di guida nella interpretazione della legge,generalmente per togliere valore di precedente alla sentenza impugnata. * oggi intitolato al principio di diritto nellinteresse della legge: a riguardo ci sono tre novit. - La prima riguarda i casi in cui il procuratore generale pu farvi ricorso, per il passato questi casi riguardavano le sentenze non pi ricorribili oggi riguardano anche i provvedimenti non ricorribili e non altrimenti impugnabili; - la seconda riguarda la disciplina delliter che senza contraddittorio; - la pronuncia sul principio di diritto pu essere effettuata anche dufficio, quando il ricorso proposto dalle parti ritenuto inammissibile. 9.- I motivi del ricorso Il ricorso non pu essere proposto per dolersi della ingiustizia della sentenza ma per provocare il controllo della S.C. su taluni specifici motivi di doglianza che rientrano tra quelli indicati nel 360. distinguiamo i cd errores in procedendo ovvero errori compiuti durante il procedimenti ossia errori nella osservanza delle norme giuridiche che regolano lo svolgimento del processo e i cd errores in iudicando quando il vizio si verificato al momento della decisione ossia in ordine alla norma di diritto sostanziale applicata dal giudice di appello. Ai sensi dell art. 360 comma I ammesso ricorso in cassazione: 1. per motivi attinenti alla GIURISDIZIONE: i motivi in esame riguardano una delle questioni descritte nellart 37,ovvero, la violazione delle norme sulla giurisdizione. La proponibilit di tale motivo esclusa quando la stessa corte abbia gi statuito sulla giurisdizione in sede di regolamento di giurisdizione. 2. per violazione delle norme sulla COMPETENZA : quando non prescritto il regolamento di competenza. La norma precisa che possibile il ricorso in cassazione solo quando non prescritto il regolamento di competenza necessario. Per cui,oggetto del ricorso deve essere una sentenza che non si sia pronunciata solo sulla competenza. Infatti,qualora, si trattasse di una sentenza che si sia pronunciata solo sulla competenza,la parte soccombente potrebbe far valere il vizio soltanto per mezzo del regolamento di competenza necessario 3. per violazione o falsa applicazione di NORME DI DIRITTO : si tratta dei cd errores in iudicando. Giurisprudenza e dottrina ritengono che debba trattarsi di norme di diritto sostanziale e che per diritto debba intendersi non solo la legge dello stato ,ma qualsiasi fonte 107

normativa secondaria e tutte le norme di diritto processuale e anche le norme di diritto straniero. In ogni caso non sono impugnabili per il motivo in esame le sentenza pronunciate secondo equit. *accanto alla violazione delle norme di diritto si inserita,con la riforma del 2005 la violazione dei contratti e accordi collettivi nazionali di lavoro. 4. nullit della SENTENZA O DEL PROCEDIMENTO : si tratta dei cd errores in procedendo e dunque per violazione delle norme del processo che pu riguardare: direttamente la sentenza in quanto atto o invalidarla di riflesso come prodotto di una attivit viziata. Si deve trattare di vizi per i quali non sia intervenuta alcuna sanatoria. 5. omessa ,insufficiente o contraddittoria MOTIVAZIONE :circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, prospettato dalle parti o rilevabile dufficio(questultima parte stata riformata con la riforma del 2005). Si tratta di un errore in procedendo (vediamo che il legislatore ha sostituito il termine punto con fatto allo scopo di eliminare ogni valutazione discrezionale nellambito del ricorso in cassazione,in realt la discrezionalit rimane cmq perch il fatto deve essere decisivo ed quindi sono inevitabilmente valutazioni giuridiche). Ad es. il giudice ha omesso di motivare una decisione o ha motivato in maniere contraddittoria o insufficiente. La motivazione elemento fondamentale della sentenza perch se non altro occorre che il giudice sia congruo alle parti del perch ha pronunciato in un senso piuttosto che in un altro. Il codice del 1865 non prendeva in considerazione il vizio della motivazione come uno dei motivi di ricorso; ci nonostante la giurisprudenza fin con lammettere il relativo sindacato in base al rilievo che la mancanza di motivazione costituisce pur sempre un vizio della sentenza intesa come atto. Mentre non difficile dire quando la motivazione inesistente o omessa (quando il discorso giustificativo del giudice di merito sia affatto privo di significato) o incoerente,contraddittoria (quando c contrasto tra dispositivo e motivazione ma anche quando il procedimento argomentativo sia fondato su proposizioni logicamente incompatibili) impresa disperata dire quando la motivazione insufficiente. Nelle decisioni della corte di cassazione ricorre una massima consolidata secondo cui : il vizio si configura ogni qual volta nel ragionamento del giudice sia riscontrabile il mancato o insufficiente esame dei punti decisivi della controversia,prospettati dalle parti o rilevabili dufficio o un insanabile contrasto tra e argomentazioni adottate tale da non consentire lidentificazione del procedimento logico giuridico posto alla base della decisione. insufficiente la motivazione implicita ( per relationem ) Teniamo conto che la cassazione GIUDICE DI DIRITTO e non giudice di fatto , quindi tendenzialmente esamina la sentenza impugnata, verifica se ricorre o meno il vizio contestato dalla parte ricorrente e poi si limita a cassare la sentenza impugnata o a rigettare il ricorso. CASSARE significa espungere la sentenza, dunque la sentenza cassata non esiste pi: c solo un giudizio rescindente non anche un giudizio rescissorio,ossia il provvedimento sostitutivo della sentenza cassata non pronunciato dalla suprema Corte di Cassazione ma pronunciato dal cosiddetto giudice di rinvio. La corte cassa la sentenza impugnata e poi invece di pronunciare essa stessa il provvedimento sostitutivo, rinvia le parti dinanzi ad un giudice di pari grado rispetto a quello che aveva pronunciato la sentenza impugnata e cassata dal giudice. Se per ipotesi la corte ha cassato la sentenza della corte di appello,rinvia poi la cassa ad unaltra corte dappello, cio ad un giudice di pari grado rispetto a quello che aveva pronunciato la sentenza cassata: quindi non la corte di cassazione stessa a pronunciare il provvedimento sostitutivo, ma sar piuttosto il giudice di rinvio. Tutto ci era una regola assolutamente inderogabile che poi ha cominciato a subire qualche eccezione in seguito alla riforma del 90 sullart 384 dove si stabilito che quando la corte cassa la sentenza accogliendo il ricorso proposto per violazione di una norma di diritto, se non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto,cio raccogliere ulteriori mezzi di prova, la stessa cassazione pu pronunciare anche il provvedimento rescissorio,cio anche il provvedimento sostitutivo. In questo caso non si limiter a cassare rinviando a giudice di pari grado rispetto a quello che aveva pronunciato la sentenza ma casser e pronuncer essa stessa la sentenza. Dal 1990 la funzione della corte di cassazione comincia a snaturarsi,da giudice di diritto finisce con il 108

diventare giudice di merito,ossia organo che in qualche modo finisce col pronunciarsi anche sul merito della causa. RICORSO PER SALTUM (ART 360 COMMA II) DALLART.360 COMMA 2 EMERGE CHE SONO IMPUGNABILI CON RICORSO IN CASSAZIONE ANCHE : - le sentenza del tribunale per le quali le parti si siano accordate per omettere lappello. Dobbiamo,per precisare che questo previsto non per tutti i motivi di cui al 1comma ma solo: - per violazione o falsa applicazione di norme di diritto e dei contratti collettivi nazionali di lavoro(art.360 comma 1 n.3) ART. 360 Comma III Da tale norma si evince che non sono impugnabili immediatamente in cassazione le sentenze non definitive su questioni. Queste saranno impugnabili in cassazione solo insieme alla sentenza definitiva(cio in via procrastinata) e non sar necessaria neppure la riserva,visto che la parte non ha possibilit di scelta Restano ,invece,impugnabili sia in via immediata che con riserva le sentenze non definitive su domanda e di condanna generica,secondo quanto previsto dallart.361. ART.360 Comma IV le disposizione di cui al 1 e 3 comma si applicano alle sentenze e ai provvedimenti diversi dalla sentenza contro i quali ammesso il ricorso per cassazione per violazione di legge Con tale norma oggi si ammette il ricorso in cassazione straordinario per tutte le motivazione del comma 1 e 3 dellart.360,mentre prima era previsto solo nel caso di violazione o falsa applicazione di norme di diritto(e la giurisprudenza estensivamente lo applicava anche nel caso di vizio di motivazione). come si fosse creata una coincidenza tra i motivi del ricorso ordinario e straordinario OGGETTO DEL RICORSO IN CASSAZIONE STRAORDINARIO: - le sentenze inappellabili(quelle cio pronunciate equit,art113 cooma 2 e 114) ricordiamo ,in riferimento allappello,che in base alla riforma del 2006(art.339) le sentenze del giudice di pace pronunciate secondo equit non sono pi inappellabili,ma saranno appellabili esclusivamente per violazione delle norme del procedimento. - le sentenze per le quali le parti si siano messe daccordo di omettere lappello (ricorso per saltum) - lart.363 prevede una possibilit di ricorso in cassazione anche quando le sentenze siano passate in giudicato : cio qualora le parti non hanno impugnato nei termini o vi hanno rinunciato,ovvero quando il provvedimento non ricorribile in Cassazione e non altrimenti impugnabile,il procuratore generale presso la corte pu chiedere che la corte enunci il principio di diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi IL PROCEDIMENTO DI CASSAZIONE Latto introduttivo del procedimento prende il nome di ricorso, in quanto pur essendo notificato alle altre parti PRIMA di essere depositato presso la cancelleria della S.C. non contiene una specifica vocatio in ius, spettando alla corte fissare le ulteriori tappe del procedimento. Si tratta infatti di un ricorso diretto alla corte di cassazione alla quale si indica il provvedimento impugnato e il vizio che inficia il provvedimento stesso, esso deve essere sottoscritto a pena di inammissibilit da un avvocato iscritto nellapposito albo, al quale sempre a pena di inammissibilit deve essere 109

conferita la PROCURA dopo la sentenza impugnata e prima o contestualmente alla proposizione del ricorso. Il ricorso deve contenere ART 366 a pena di inammissibilit : a) lindicazione delle parti; b) lindicazione della sentenza o decisione impugnata; c) lesposizione sommaria dei fatti della causa d) lindicazione dei motivi per i quali si chiede alla cassazione, con lindicazione delle norme su cui essi si fondano e) lindicazione della procura. f) Leventuale decreto di ammissione al gratuito patrocinio g) Nel caso di ricorso per saltum,laccordo delle parti PER LA TEORIA DELLAUTOSUFFICIENZA: La recente giurisprudenza ritiene inammissibile il ricorso che non sia AUTOSUFFICIENTE ritenendo tale quello avente autonomia necessaria a consentire senza il sussidio di altre fonti limmediata e pronta individuazione delle questioni da risolvere, non essendo la corte tenuta a ricercare al di fuori del contesto del ricorso le ragioni che dovrebbero sostenerlo. Nel redigere il ricorso la parte: - quando faccia valere uno dei motivi previsti dal 360(1-2-3-4),a norma del nuovo art.366 bis(introdotto dalla riforma del 2005) deve illustrarlo concludendo a pena di inammissibilit con la formulazione di un QUESITO DI DIRITTO che consenta alla Corte di enunciare un corrispondente principio di diritto; * a tal proposito ci che crea preoccupazione la previsione che tale formulazione debba consentire alla Corte di enunciare un corrispondente principio di diritto. Se la prescrizione fosse da intendere in maniera rigorosa la Corte dovrebbe dichiarare linammissibilit del ricorso tutte le volte in cui ritenesse di dover dare una risposta diversa o non omogenea con il quesito,ossia in maniera non corrispondente. Ma,questa conclusione sarebbe sconcertante perch il ricorrente non pu conoscere a priori quale sar lorientamento della corte sulle questioni prospettate. - quando faccia valere il motivo del 360 n. 5 deve indicare chiaramente IL FATTO CONTROVERSO in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria,ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione. - In ogni caso necessaria lindicazione specifica degli atti processuali,dei documenti,dei contratti collettivi sul quale il ricorso si fonda cui collegato lonere, a pena di improcedibilit del DEPOSITO relativo, previsto in occasione del deposito del ricorso. Ai sensi dellART 369: il ricorso deve essere depositato nella cancelleria della Corte a pena di inammissibilit, nel termine di 20 giorni dallultima notificazione alle parti contro le quali stato proposto ( il deposito del ricorso latto immediatamente successivo al compimento di alcune attivit che la legge prevede come atti di impulso necessari alla prosecuzione dellimpugnazione). Insieme al ricorso vanno depositati sempre a pena di improcedibilit: 1) il decreto di concessione del patrocinio gratuito, qualora ci sia stato; 2) la copia autentica della sentenza o della decisione impugnata con leventuale relata di notificazione 3) la procura speciale se questa conferita con atto separato 4) gli atti , i documenti , gli accordi e i contratti collettivi sui quali il ricorso si fonda.

110

CONTRORICORSO - RICORSO INCIDENTALE - RICORSO INCIDENTALE CONDIZIONATO. Lart 372 precisa che non possono essere depositati documenti che non siano stati prodotti nei precedenti gradi di giudizio, tranne quelli che riguardano la nullit della sentenza impugnata e lammissibilit del ricorso e del controricorso. La parte contro cui il ricorso diretto, ovvero il convenuto ha diverse possibilit: - Se si limita ad una MERA DIFESA, chiedendo il rigetto del ricorso, notifica CONTRORICORSO ART 370 ,si tratta di un atto mediante il quale la parte contro cui diretto il ricorso in cassazione chiede il rigetto della domanda. Ha natura meramente difensiva in quanto il resistente vi espone solo le ragioni che dovrebbero portare al rigetto del ricorso. Il controricorso va notificato al ricorrente entro 20 giorni decorrenti dalla data di scadenza per il deposito del ricorso ed il controricorso, insieme con gli atti e i documenti e con la procura speciale, se conferita con atto separato ,deve essere depositato entro 20 giorni dalla notificazione. In mancanza la parte pu partecipare solo alla discussione orale. - Nel caso si soccombenza ripartita la parte pu proporre RICORSO INCIDENTALE ART 371, lo strumento attraverso il quale il resistente impugna a sua volta la sentenza per motivi diversi da quelli posti a fondamento del ricorso principale e in relazione a questioni sulle quali risulti soccombente. Con esso chiede la cassazione della sentenza impugnata per la parte in cui lo pregiudica. Tale ricorso va inserito nellatto contenente il controricorso, ma se si tratta della parte alla quale stato notificato ricorso per lintegrazione del contraddittorio(art.331), oppure quella a cui notificato il ricorso in caso di cause scindibili(art.332), deve proporre leventuale ricorso incidentale nel termine di 40 giorni dalla notificazione. - La soccombenza pu essere solo teorica, quando la parte pur essendo vittoriosa nel merito e cio sulle domande,abbia visto rigettare o dichiarate assorbite le eccezioni proposte o le questioni rilevabili dufficio. Si pone in questo caso , il problema della ammissibilit del RICORSO INCIDENTALE CONDIZIONATO * ART 371 ,cio subordinato allaccoglimento del ricorso principale. La prevalente giurisprudenza si pronuncia in termini positivi solo per lipotesi di soccombenza effettiva su questioni preliminari o pregiudiziali esaminate. Cio si ritiene che se le questioni preliminari(di merito o processuale) siano state decise in senso sfavorevole alla parte risultante totalmente vittoriosa nel merito,questultima tenuta a proporre il ricorso incidentale condizionato. In mancanza,la questione non potrebbe essere riproposta in sede di rinvio. Invece,se il giudice di merito ha ritenuto tali questioni assorbite dallaccoglimento delle altre tesi,non soccombenza neppure teorica,cos che non necessario il ricorso incidentale condizionato,perch la questione pu essere riproposta. Il ricorso incidentale condizionato detto cos perch la parte subordina lesame del proprio ricorso incidentale allaccoglimento del ricorso principale proposto dalla controparte. Infatti,lesame del ricorso condizionato, in quanto non vi soccombenza su domande o capi di domande, avviene in caso di accoglimento del ricorso principale proposto dalla parte che invece,rimasta soccombente nel merito. Infatti solo se la corte ritiene di accogliere anche uno solo dei motivi del ricorso principale,dovr riesaminare quelle questioni e se ritenute fondate annullare la sentenza per i motivi esposti nel ricorso incidentale condizionato. Il rischio per la parte che vittoriosa nel merito di vedere cassare una sentenza che gli aveva dato ragione. Infatti,parte della dottrina riteneva che il vincitore nel merito non ha interesse ad impugnare in via incidentale,in realt linteresse potrebbe nascere dalleventuale accoglimento del ricorso principale. La suprema Corte ha per ritenuto che per quanto riguarda le questioni rilevabili dufficio(in particolare la questione di giurisdizione) possibile lesame immediato del ricorso incidentale condizionato prima ancora di quello principale. 111

E ben possibile,quindi, che la parte vincitrice nel merito si trovi poi di fronte ad una decisione della corte che dichiarando ad esempio il difetto di giurisdizione cassi quella sentenza. Questo ,in realt, previsto dal legislatore allo scopo di scoraggiare ricorsi incidentali condizionati su tali questioni. VICENDE ANOMALE e RINUNCIA Il procedimento in Cassazione, diversamente dal 1grado e dallappello, una volta iniziato con latto di impulso di parte , segue in via ufficiosa. per questo che non si ritiene applicabile in Cassazione listituto dellinterruzione e sicuramente non pu esserci estinzione per inattivit di parte. Einvece,possibile lestinzione per rinuncia. Infatti, lart. 390 prevede la sola ipotesi della rinuncia, che un atto abdicativi con cui la parte dismette di far valere il suo interesse, provocando lestinzione del processo. La parte pu rinunciare al ricorso principale o incidentale con atto sottoscritto dalla parte stessa o dal legale, che va poi notificato alle parti costituite oppure comunicato agli avvocati che vi oppongono il visto. Pu riguardare solo qualche motivo di ricorso o qualche parte della sentenza; obbliga il rinunciante a pagare le spese; implica lestinzione del rapporto processuale in cassazione. Sulla rinuncia si deve per comunque pronunciare la Corte,la quale se non deve decidere altri ricorsi ,si pronuncia con decreto del presidente,altrimenti con sentenza.

ASSEGNAZIONE ALLA SEZIONE O ALLE SEZIONI UNITE Art.376 c.p.c. Il primo presidente, tranne quando ricorrono le condizioni previste dallarticolo 374, assegna i ricorsi ad apposita sezione, che verifica se sussistono i presupposti per la pronuncia in camera di consiglio ai sensi dellarticolo 375, primo comma, numeri 1) e 5). Se la sezione non definisce il giudizio, gli atti sono rimessi al primo presidente, che procede allassegnazione alle sezioni semplici. (mod. l.69/2009) Le sezioni unite sono un organismo complesso al quale sono affidate per legge le questioni che attengono alla giurisdizione e in base alla valutazione del 1presidente(anche su richiesta di parte),quelle per cui vi sia contrasto tra le sezioni semplici o quelle di massima importanza. Art 377 c.p.c. Qualora il ricorso non rimesso alle sezioni unite,il presidente fissa ludienza di discussione e ne da notizia alle parti ,le quali fino a 5 giorni prima possono presentare memorie,nomina il relatore. Segue poi,ludienza di discussione,nella quale il i difensori svolgono le loro difese e il P.M. conclude.Alla fine,la corte delibera in camera di consiglio,secondo le disposizioni dellart.276 PROCEDIMENTI DECISORI Alla decisione dei ricorsi si pu arrivare attraverso tre procedimenti:procedimento in camera di consiglio,procedimento normale(a sez.semplici),pronuncia dinanzi alle sezioni unite. Lart.375 c.p.c. prevede un procedimento abbreviato in camera di consiglio,che esclude la discussione in pubblica udienza.Tale art. stato oggetto di riforma nel 2006. 1) ART 375 prevede il procedimento in CAMERA DI CONSIGLIO : la corte pronuncia sia a sezione unite che a sezione semplice in camera di consiglio quando riconosce di dovere:

112

a) dichiarare LINAMMISSIBILITA del RICORSO PRINCIPALE E INCIDENTALE eventualmente proposto b) ordinare LINTEGRAZIONE DEL CONTRADDITTORIO o disporre che sia eseguita la NOTIFICAZIONE dellimpugnazione a norma del 332(cause scindibili)ovvero che sia rinnovata la notificazione,questa una novit della riforma. c) dichiarare LESTINZIONE DEL PROCESSO tranne nel caso di rinuncia. Questo punto stato riformulato perch prima prevedeva lipotesi di rinuncia al ricorso,oggi disciplinata totalmente dallart.391 che prevede che lestinzione del processo per rinuncia si esprime con decreto del presidente e non + con ordinanza.quindi la corte si pronunci con ordinanza in camera di consiglio quando deve dichiarare lestinzione del processo in ogni altro caso diverso dalla rinuncia. d) pronunciare sulle istanze di REGOLAMENTO DI COMPETENZA E di GIURISDIZIONE e) accogliere o rigettare il ricorso principale e il ricorso incidentale per manifesta fondatezza o infondatezza o dichiararne linammissibilit per mancanza dei motivi del 360 o per difetto dei requisiti del 366 bis - si vede che si da autonomo rilievo allipotesi di inammissibilit per mancanza dei motivi e dei requisiti,anche se tali situazioni si potevano far rientrare nel n1,quasi a sollecitare lattenzione del giudice. - Se convivono ricorso principale de incidentale linammissibilit e linfondatezza devono riguardare entrambi,se riguardassero uno solo si imporrebbe la trattazione congiunta in pubblica udienza. - La nuova disciplina ha inteso potenziare il procedimento in camera di consiglio che esclude la discussione in pubblica udienza e si presta a decisioni pi rapide. Per questo motivo stato inserito lart. 380 bis(che assorbe e modifica parte del precedente art.375). Lart.380 bis prevede che per lart.375 comma 1 , numeri 1-2-3-5(tranne cio che nellipotesi di istanza di regolamento di giurisdizione o di competenza), se il relatore ritiene che non necessaria la decisione in udienza deposita in cancelleria una relazione contenente una concisa esposizione della vicenda e delle ragioni per le quali ritiene possibile la decisione camerale. Il presidente della sezione fissa con decreto ladunanza della corte. Relazione e decreto sono comunicati al pubblico ministero e notificati agli avvocati delle parti almeno 20 giorni prima della data stabilita per ladunanza. Le parti e il pm possono presentare memorie e il secondo conclusioni scritte non oltre 5 giorni prima di tale data. Possono chiedere poi di essere sentiti nei casi di inammissibilit del ricorso principale o incidentale, estinzione per motivi diversi dalla rinuncia, regolamento preventivo di giurisdizione,manifesta fondatezza infondatezza dei ricorsi, inammissibilit per mancanza dei motivi. La corte provvede sul ricorso con ordinanza,tranne che ritiene che non ricorrono le ipotesi previste dallart.375 e rinvia perci la causa in pubblica udienza. Abbiamo visto che lart.380 bis non si applica nellipotesi dellistanza di regolamento di competenza e di giurisdizione,per cui previsto un procedimento diverso previsto dallart.380 ter che sar affidato al presidente e non al relatore. 2) visto che il procedimento camerale si applica solo in presenza di determinate condizioni,ne consegue che il procedimento normale dovrebbe essere quello costituito dalla trattazione in pubblica udienza dinanzi ALLA SEZIONE SEMPLICE ART 376. Si tratta di collegi giudicanti costituiti da 5 membri cui vengono devolute tutte le cause che non sono riservate alle sezioni unite. In particolare le sezioni sono distinte in penali(6)civili(3)lavoro(1). A tale ipotesi non sono state apportante modifiche di rilievo,tranne quanto previsto dallart.374,cio: se la sezione semplice ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite,rimette a questultima con ordinanza motivata la decisione del ricorso. 113

3) IL procedimento dinanzi alle SEZIONI UNITE prevede un organismo complesso che giudica con 9 membri provenienti dalle sezioni semplici per garantire il massimo della rappresentativit dellorgano. La corte a norma dellart 374 pronuncia a sezioni unite: per le decisioni in materia di GIURISDIZIONE,se per sulla questione si gia pronunciata a S.U. pu rimetterla alla sezione semplice,salvo che si tratti dimpugnazioni del Consiglio di Stato o della Corte dei Conti quelle per le quali vi sia contrasto tra sezioni semplici ,in base alla valutazione del 1presidente quelle di massima di particolare importanza. Qualora le sezioni semplici gli abbiano rimesse con ordinanza motivata,la decisione del ricorso,non condividendo il principio di diritto enunciato dalle S.U. Lart.374 conclude dicendo che in tutti gli altri casi la Corte decide a sezioni semplici,dimostrando che le ipotesi di decisione a S.U. sono eccezionali, mentre la regola la decisione a sezioni semplici. LE DECISIONI DELLA SUPREMA CORTE Le decisioni della s.c. possono avere diverso contenuto. 1) quelle sulla giurisdizione e sulla competenza stabiliscono in modo definitivo e vincolante quale giudice deve decidere la controversia,determinando quando occorre il giudice competente. Se si riconosce che il giudice del quale si impugna il provvedimento e ogni altro giudice difettano di giurisdizione(cio in caso di carenza assoluta di giurisdizione) CASSA SENZA RINVIO*. Allo stesso modo provvede quando ritiene che la causa non poteva essere proposta e il processo non poteva essere proseguito. Negli altri casi,la riassunzione sembra consentita soltanto quando: - la corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario(art.367 2 c) - si tratta di pronunce sulla competenza * cassare senza rinvio significa annullare la decisione impugnata(fase rescindente) senza che a tale provvedimento segua una fase rescissoria volta a sostituire la pronuncia cassata con una nuova sentenza. 2) le pronunce negative di carattere processuale: ossia di ammissibilit o di improcedibilit e sostanziale ,ossia di rigetto. Queste determinano il passaggio in giudicato della sentenza impugnata. Lo stesso effetto si produce a seguito della dichiarazione di ESTINZIONE del processo per rinuncia al ricorso. Va ricordato che a norma del 384 comma 2 non sono soggette a cassazione le sentenze erroneamente motivate in diritto,quando il dispositivo sia conforme al diritto: in tal caso infatti la corte si limita a correggere la motivazione e rigetta il ricorso. 3) le decisioni di accoglimento: con le quali la sentenza impugnata viene cassata. Eccezion fatta per le decisioni di giurisdizione e competenza , queste ultime danno luogo a due ipotesi di : - CASSAZIONE SENZA RINVIO: a norma del 382 le ipotesi di cassazione senza rinvio costituiscono un numero chiuso per cui la scelta di cassare con o senza rinvio non frutto di una libera scelta discrezionale della corte, ma conseguenza della necessit di adeguarsi a precise scelte legislative in materia. - Se la corte ritiene che la causa non poteva essere PROPOSTA perch per esempio manca la norma che riconosca tutela alla pretesa azionata,oppure decorso il termine per lappello: la cassazione travolge tutti gli atti del processo; - se invece ritiene che la causa non poteva essere PROSEGUITA,la cassazione travolger tutti gli atti a partire da quello la cui nullit non era stata prima dichiarata.Di conseguenza,va distinto se : a) lipotesi si verificata in grado di Appello ( il giudice di appello non ha dichiarato linammissibilit dellappello)allora la corte si limiter a cassare la sentenza impugnata, perch in tal caso alla cassazione non potr non seguire il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado; 114

b) se si verificato in primo grado (difetto di legittimazione, di interesse), la cassazione travolger lintero processo. - La legge 353/90 ha introdotto un ulteriore caso di cassazione senza rinvio che si ha quando (ART 384 primo comma) la corte accogliendo il ricorso per violazione o falsa applicazione delle norme di diritto, decide la causa nel merito qualora non siano necessari ulteriori accertamenti di fatto: lipotesi della cd. Cassazione sostitutiva caratterizzata dal fatto che la corte giudice anche del rescissorio nel senso che una volta annullata la sentenza chiamata a decidere la causa anche nel merito. Si tratta pertanto di una eccezione alla regola generale secondo cui la cassazione giudice di sola legittimit. Prima,invece,era previsto che la corte quando accoglieva il ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto,si limitava a pronunciare il principio di diritto e a cassare la sentenza(pronuncia rescindente),rinviando poi la decisione nel merito al giudice di rinvio(pronuncia rescissoria),il quale doveva emanare il provvedimento sostitutivo. Succedeva per che il giudice di rinvio non faceva altro che conformarsi al principio enunciato dalla suprema corte e questo portava ad inutili lungaggini. La disposizione,per, potrebbe generare problemi di legittimit in quanto non prevede alcun meccanismo volto a consentire alle parti di formulare difese nel merito della causa. Per tale motivo stato suggerito di introdurre un avvertimento preventivo circa la possibilit da parte della cassazione di decidere la causa nel merito, s da mettere i contendenti in condizioni di difendersi anche nel merito. - CASSAZIONE CON RINVIO: la cassazione con rinvio a norma dellart 382 si potr avere in caso di: - accoglimento del ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto (360 comma 3). Qui la corte enuncia il principio di diritto a cui il giudice deve uniformarsi e rinvia la causa ad altro giudice di pari grado rispetto a quello che ha pronunciato la sentenza cassata. Qui il giudice di rinvio non pu porre in discussione i fatti gi accertati nel precedente giudizio di merito e deve pronunciare il provvedimento sostitutivo uniformandosi al principio di diritto enunciato dalla corte. - Allo stesso giudice la corte rinvier nellipotesi di accoglimento del ricorso per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione. La corte in questo caso,rileva il vizio,cassa la sentenza,rinviando la causa ad un giudice di pari grado rispetto a quello che ha pronunciato la sentenza cassata.Qui il giudice di rinvio potr procedere ad un nuovo esame dei fatti. - Nel caso di accoglimento del ricorso per nullit della sentenza o del procedimento, si potr avere CASSAZIONE CON RINVIO AL GIUDICE DI PRIMO GRADO se la corte riscontra una nullit del giudizio di primo grado per la quale il giudice di appello avrebbe dovuto rimettere le parti al primo giudice( tale rinvio detto improprio perch il giudizio di primo grado affetto da un vizio di nullit che avrebbe dovuto essere gi rilevato dal giudice di appello) e CASSAZIONE CON RINVIO AL GIUDICE DI APPELLO quando la nullit ancora rilevabile si sia verificata nel corso del secondo grado( es per mancata integrazione). - Nel caso previsto dallart.360 comma 2 e cio nellipotesi di ricorso per saltum(qualora le parti con accordo abbiano deciso di saltare il grado dappello e di ricorrere direttamente in Cassazione),la causa pu essere rinviata al giudice che avrebbe dovuto pronunciare sullappello. Teniamo presente che il ricorso in cassazione un mezzo di impugnazione a doppia fase: - rescindente: volta ad annullare la sentenza impugnata ,di competenza della corte; - rescissoria volta a sostituire la sentenza cassata ,di competenza del giudice di merito. In particolare deve trattarsi di un giudice diverso da quello che ha emesso la sentenza cassata, ma di pari grado. A seguito di cassazione con rinvio si svolge,dunque, una ulteriore fase del giudizio di merito.

115

IL GIUDIZIO DI RINVIO Si tratta di una fase processuale autonoma preordinata alla emanazione di una nuova sentenza che si sostituisce a quella cassata. Gli art 392 e ss. si riferiscono al GIUDIZIO DI RINVIO PROPRIO cio quello che ha luogo quando la sentenza sia cassata: - per i motivi previsti dal n. 3 comma 1 del 360( violazione o falsa applicazione di norme di diritto o di contratti collettivi nazionali di lavoro ) - per i motivi previsti dal n.5 comma 1 dellart 360 ( omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatti controverso o decisivo per il giudizio) In tal caso il giudizio di rinvio ha una FUNZIONE PROSECUTORIA in quanto mira ad una nuova definizione della controversia sulla base dei criteri di giudizio fissati dalla Cassazione. Nel caso la Cassazione sia avvenuta ai sensi del n.3 il giudizio a maglie strette, dovendo il giudice del rinvio, nel rifare il giudizio del precedente giudice di merito, evitare gli errori gi commessi e seguire le indicazioni della Corte senza eluderle; ma resta stretto anche nel caso di cassazione ai sensi del numero 5 perch il giudice non pu procedere di regola a un nuovo accertamento dei fatti gi accertati, ma solamente a una nuova e autonoma valutazione degli stessi sulla base del criterio giuridico indicato dalla Corte. Ed ovvio che in tal caso a giudicare sia chiamato non lo stesso giudice ma un giudice di pari grado con la precisazione che nel caso in cui il ricorso per cassazione sia avvenuto omissio medio(saltando lappello), la causa va restituita al giudice che avrebbe dovuto pronunciare sullappello. Al di fuori di tali ipotesi, in particolare nei casi in cui la sentenza sia cassata per nullit ex n 4 dellart 360(cio per nullit della sentenza o del procedimento), il giudizio di rinvio assume una FUNZIONE RESTITUTORIA in quanto finalizzato ad una ripetizione di quella fase di merito che risultata priva di alcuni requisiti necessari per un corretto svolgimento del processo. Il legislatore vuole che il processo si svolga regolarmente nel rispetto del principio del doppio grado di giurisdizione e dispone,perch la causa riprenda davanti al giudice di merito a far tempo dal momento in cui si verificato il vizio che ha determinato la cassazione. Si parla in questi casi di GIUDIZIO DI RINVIO IMPROPRIO per il quale non trova applicazione la disciplina dettata negli art 392-394(norme specifiche del giudizio di rinvio), ma il processo sar regolato dalle norme che disciplinano il processo ordinario e il giudice del rinvio sar quello stesso che era competente per il merito nel momento in cui si verificata la nullit. Di conseguenza si sottraggono a tale disciplina i procedimenti conseguenti alla cassazione di una sentenza per motivi di giurisdizione o di competenza ( n. 1 e 2 art 360) che sono estranei alla problematica del giudizio di rinvio e seguono regole proprie. Da come si visto si tratta di due giudizi di rinvio profondamente diversi che il legislatore aveva malamente accomunato in una sola disciplina. Linadeguatezza della disciplina prevista emerge dallart 393 secondo il quale: se la riassunzione non avviene entro il termine di un anno dalla pubblicazione della sentenza della Corte di Cassazione,o si avvera successivamente ad essa una causa di estinzione del giudizio di rinvio,lintero processo si estingue; ma la sentenza della corte di cassazione conserva il suo effetto vincolante anche nel nuovo processo che sia instaurato con la riproposizione della domanda. Questa disposizione ha un valore molto importante ,perch ci dice che qualora il processo non venga riassunto o interviene una causa di estinzione del giudizio di rinvio,si estingue lintero processo mentre se non ci fosse questa norma ,la cassazione della sentenza dappello avrebbe fatto conseguire la sopravvivenza della sentenza di 1grado ed il suo passaggio in giudicato. Lart.393 considerata dalla dottrina come la norma che imprime al giudizio di rinvio il carattere di giudizio rescissorio, e risponde ad esigenze di economia processuale perch mira a garantire che la pronuncia della Corte conservi efficacia in caso di estinzione del giudizio di rinvio. Lart 393 chiarisce che la corte di cassazione con la sua sentenza ha rescisso lintero processo precedente e ha 116

caducato tutte le decisioni emesse fino a quel momento, cosi che il giudice di rinvio deve ricostruire una decisione di merito che ormai non esiste pi. PER VERDE questo schema non sempre valido. Intatti,basti pensare il caso in cui la corte cassi con rinvio per il vizio di cui al n.4 del 1 comma dellart.360(per nullit della sentenza o del procedimento) e restituisca al giudice di appello la causa;sicuramente essa non ha emanato alcuna decisione sulla sentenza di primo grado. Il rinvio ricordiamo di tipo restitutorio,cio il giudizio viene restituito al giudice competente nel momento in cui si verificata la nullit. Di conseguenza la mancata riassunzione del processo o lestinzione del medesimo in sede di rinvio improprio(restitutorio) perch dovrebbe portare alla estinzione dellintero processo? pi ragionevole ritenere cha passi in giudicato la sentenza di primo grado. Insomma quando la cassazione avvenuta ai sensi del 360 n.4 lart 393(GIUDIZIO DI RINVIO IMPROPRIO) non si applica anche perch: - se la nullit si verificata in primo grado e la corte rinvia al giudice di 1grado,la mancata riassunzione o la sopravvenuta estinzione del giudizio di rinvio determiner lestinzione del processo per forza propria e non in virt dellart.393 - se la nullit si verificata in grado di appello e la cassazione rinvia al giudice dappello,la mancata riassunzione o lestinzione del giudizio di rinvio determina il passaggio in giudicato della sentenza di 1grado(ex art.338) dunque,in entrambi i casi non esatto di parlare di effetto vincolante della sentenza della corte,considerando che essa si limita a rilevare il vizio di nullit e a cassare la sentenza impugnata. La sua pronuncia in questo caso ha solo funzione rescindente. In conclusione, la differenza tra giudizio di rinvio proprio e improprio : giudizio di rinvio proprio giudizio di rinvio improprio FUNZIONE PROSECUTORIA FUNZIONE RESTITUTORIA (il giudice di rinvio dovr rifare il (la causa riprende davanti al giudice di giudizio del precedente giudice di merito dal momento in cui si merito,evitando gli errori gi commessi verificato il vizio che ha determinato e seguendo le indicazioni della Corte) la cassazione della sentenza) GIUDICHERA non lo stesso giudice GIUDICHERA lo stesso giudice Ma atro giudice di pari grado,rispetto che era competente per il merito a quello che aveva pronunciata la nel momento in cui si verificata sentenza annullata la nullit CARATTERE RESCISSORIO CARATTERE RESCINDENTE applicabile lart.393 Non applicabile lart.393

PROCEDIMENTO Latto iniziale del rinvio la CITAZIONE O IL RICORSO e va proposto nel caso di rinvio proprio al diverso giudice indicato dalla S.C. , nel caso di rinvio improprio la S.C. , dispone che la riassunzione avvenga dinanzi allo stesso giudice che ha emesso la decisione cassata. Latto redatto di regola dal difensore munito di procura, va notificato alla parte personalmente non oltre un anno dalla pubblicazione della corte di cassazione. I giudici,ritengono che la notifica al domiciliatario e non alla parte personalmente sia nulla. Il rito disciplinato dalle norme stabilite per il procedimento davanti al giudice al quale la corte ha rinviato la causa ma in ogni caso deve essere depositata copia autentica della sentenza di cassazione. Va tenuto conto che:( ART 394 ) 117

1) a prescindere da chi abbi assunto liniziativa della riassunzione, le parti conservano la stessa posizione processuale che avevano nel procedimento in cui fu pronunciata la sentenza cassata; 2) le parti non possono prendere conclusioni diverse da quelle prese nel giudizio nel quale fu pronunciata la sentenza cassata, ma pu sempre deferirsi giuramento decisorio. La disposizione che segna una ulteriore differenza tra giudizio di rinvio e giudizio di merito applicabile solo al rinvio proprio: essa intesa nel senso che sono vietate tutte le attivit difensive nuove. Tuttavia fatto salvo il caso in cui la necessit delle nuove conclusioni sorga dalla sentenza della cassazione: in particolare quando la sentenza di cassazione abbia reso rilevanti fatti che secondo limpostazione seguita nei precedenti gradi di merito erano viceversa stati ritenuti senza alcuna importanza. evidente allora che la necessit di assicurare la pienezza della difesa deve far s che alle parti sia consentito di richiedere prove nuove prima non richieste, di produrre documenti, di formulare nuove eccezioni etc. LA DECISIONE E IL SUO REGIME GIURIDICO Il giudice di rinvio pronuncia la sentenza nei modi ordinari. - Se il rinvio avvenuto dinanzi al giudice di primo grado la sentenza appellabile - se avvenuto in appello, la sentenza ricorribile. Nel caso di rinvio proprio(prosecutorio) il sindacato della corte riguarda il rispetto da parte del giudice del rinvio del principio di diritto fissato dalla stessa. IL PRINCIPIO DI DIRITTO: la norma del caso controverso cos come stata individuata dal giudice della legittimit. E una sorta di precetto individualizzato e potenziale che non stato ancora ricollegato al fatto o alla vicenda concreta che ha originato la controversia. Questo collegamento sar fatto dal giudice di rinvio e in mancanza rester in vita la norma singolare con la sua portata potenzialmente precettiva. Non si tratta di una cosa giudicata tanto vero che se sopravvenisse una nuova legge che modificasse quella sulla cui base stato enunciato il principio,o se sopravvenisse una dichiarazione di incostituzionalit della legge medesima,queste nuove circostanze,toglierebbero forza al principio di diritto.

Sezione Terza LA REVOCAZIONE 13.- Il provvedimento impugnabile Pu accadere che limpugnazione possa essere presentata allo stesso giudice che ha emanato la decisione impugnata. Per il legislatore ci si realizza quando non possibile adire un giudice superiore o lerrore in cui il giudice sia incorso sia un errore involontario o cos grossolano da risolversi in una svista. In queste ipotesi si tratta di emendare un provvedimento che a met strada tra limpugnazione e la correzione della sentenza. Appunto perci la legge parla di REVOCAZIONE. Nel mettere a fuoco le ragioni che sono alla base dellistituto, si sono fissati anche caratteristiche e limiti. Alla base non pu che esservi un ERRORE DI FATTO che va sottoposto allo stesso giudice che ha emesso la decisione tutte le volte in cui non possibile adire un giudice superiore. Vi perci incompatibilit tra revocazione e appello ART 396, nel senso che non si potr fare ricorso alla revocazione quando la parte abbia a sua disposizione lappello. Il legislatore stabilisce pertanto che :

118

 qualora uno dei fatti che potrebbero giustificare la domanda di revocazione viene in luce in pendenza del termine per appellare, il termine stesso prorogato dal giorni dellavvenimento in modo da raggiungere i 30 giorni da esso. Per VERDE si tratta di una disposizione infelice che non considera che non c solo il termine breve per impugnare, tanto che sembra corretto dire che la stessa disposizione non si applica quando la sentenza non sia stata notificata ( e dunque non vale se decorre il termine lungo); inoltre tale disposizione prolungando i termini per appellare da alla parte il non meritato vantaggio di porre a base dellappello tardivo, non solo il vizio revocatorio ma qualsiasi vizio della sentenza. In tal modo la revocazione possibile : - contro le sentenze pronunciate in un unico grado o in grado di appello - per taluni vizi contro le sentenze non pi appellabili. Il codice originario , non menziona le sentenze della Corte di Cassazione, avendo ritenuto che in tale grado non potessero venire in rilievo errori di fatto. Il legislatore ordinario si per opposto a tale tesi, introducendo lart 391-bis, che ammette la revocazione per ERRORE di fatto di tutte le sentenze della Corte di Cassazione. Questo rimedio ha una portata assai limitata, essendo riferibile ai casi in cui la Corte sia incorsa in una vera e propria svista , in una errata percezione degli atti del processo e sempre che il fatto denunciato come erroneamente percepito non sia stato gi oggetto del giudizio. 14. I motivi della revocazione : La revocazione ordinaria e straordinaria ART 395 La distinzione tra revocazione ordinaria e straordinaria si collega alla diversit dei motivi proponibili , a seconda del momento in cui tali motivi possono essere conosciuti. Possiamo distinguere tra: la REVOCAZIONE ORDINARIA, che si ha quando si riscontrano errori o difetti conosciuti o conoscibili dalle parti ai al momento dell emanazione della sentenza ; quindi, in questo caso l impugnazione pu essere proposta contro le sentenze non pi appellabili ma NON ANCORA PASSATE IN GIUDICATO; la REVOCAZIONE STRAORDINARIA, che si ha quando si riscontrano errori o difetti di cui si abbia conoscenza dopo il passaggio in giudicato della sentenza ; quindi in questo caso l impugnazione pu essere proposta contro le sentenza non pi appellabili a prescindere dal fatto che siano passate o meno in giudicato. I MOTIVI CHE SONO ALLA BASE DELLA REVOCAZIONE STRAORDINARIA sono quelli di cui all art. 395 N. 1-2-3-6 ossia motivi relativi a fatti o situazioni il cui verificarsi o la cui scoperta pu compiersi in qualunque momento successivo alla emanazione della sentenza, non condizionando il passaggio in giudicato della stessa. PER IL NUMERO 1: possono essere impugnate per revocazione Le sentenze che sono l effetto di dolo di una delle due in danno dell altra . Ai fini della revocazione , il dolo presuppone un attivit deliberatamente fraudolenta concretizzatasi in artifizi o raggiri idonei a sviare le difese avversarie o ad impedire al giudice l accertamento della verit. I giudici hanno inoltre precisato che NON integra il dolo revocatorio la semplice allegazione di fatti non veritieri favorevoli alla propria tesi o il silenzio su fatti decisivi della controversia. PER IL NUMERO 2: possono essere impugnate per revocazione Le sentenze determinate da prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza oppure che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima della sentenza . Per poter ricorrere alla revocazione si deve trattare di una sentenza determinata, e cio che sia la risultante di un giudizio fondato su prove inutilizzabili.

A)

119

PER IL NUMERO 3: Limpugnazione ammessa se Dopo la sentenza sono stati trovati uno o pi documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell avversario . Mentre Il numero 2 ha per oggetto qualsiasi prova, il numero 3 disciplina il vizio revocatorio in relazione alle prove precostituite e la differenza tra i due motivi e chiara: nel primo caso si utilizzata una prova che non era utilizzabile; nel secondo caso non stata utilizzata una prova che si poteva utilizzare e ci avvenuto senza colpa della parte che se ne poteva avvantaggiare. Il presupposto allora non solo che si tratti di documenti decisivi e preesistenti ma che si questi non si sia avuta incolpevolmente lacquisizione. PER IL NUMERO 6: ammessa revocazione Per la sentenza che sia stata effetto del dolo del giudice accertato con sentenza passata in giudicato . In questo caso l oggetto del giudizio di revocazione l accertamento della pronuncia della sentenza passata in giudicato che abbia accertato che la sentenza B)
LA REVOCAZIONE ORDINARIA

presuppone un errore rilevabile gi dalla sentenza e dagli atti della causa, e le ipotesi sono quelle di cui all art. 395 n 4 e 5 , e precisamente, si impugna per revocazione ordinaria: PER IL NUMERO 4: Se la sentenza leffetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa . Vi questo errore quando la decisione fondata sulla supposizione di un fatto la cui verit incontestabilmente esclusa, oppure quando supposta l inesistenza di un fatto la cui verit positivamente stabilita . Secondo la dottrina deve trattarsi di un errore materiale e non di giudizio, altrimenti denunciabile in Cassazione, e deve essere fondato su una grossolana discordanza tra le affermazioni contenute nella sentenza e le risultanze del fascicolo processuale. PER IL NUMERO 5: Se la sentenza contraria ad altra precedente avente tra le parti valore di cosa giudicata, purch non abbia pronunciato sulla relativa eccezione Anche qui lipotesi quella di errore materiale. Il problema riguarda il giudicato esterno non dedotto nel processo, sempre che abbia avuto per oggetto la stessa controversia oggetto del secondo giudizio. 15.- Il procedimento A ) ART 398 comma 1 : la revocazione si propone con CITAZIONE davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata. La giurisprudenza precisa che in relazione alle controversie di lavoro latto introduttivo il ricorso da depositare nel termine di legge. LA CITAZIONE deve indicare a pena di inammissibilit: 1) il motivo della revocazione; 2) le prove relative alla dimostrazione dei fatti per i quali si chiede la revocazione; 3) il giorno della scoperta o dellaccertamento del dolo o della falsit o del recupero dei documenti. GIUDICE COMPETENTE: lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata. A pena di improcedibilit, latto introduttivo deve essere depositato, nella cancelleria del giudice competente, nei venti giorni dalla notificazione insieme con la copia autentica della sentenza impugnata. Le norme da applicare al procedimento di revocazione sono quelle relative al grado in cui stata pronunciata la sentenza; per tanto se stata impugnata sentenza si primo grado il giudizio si svolger secondo le regole del processo di primo grado davanti a quel giudice; se invece stata impugnata una sentenza di appello, il giudizio si svolger secondo le regole del processo in appello (ART 400).

120

La revocazione NON HA EFFETTO SOSPENSIVO, tuttavia il giudice della revocazione pu pronunciare su istanza di parte, inserita nellatto di citazione, LORDINANZA di SOSPENSIONE DELLESECUZIONE prevista dall art. 373 ( Sospensione in presenza di un danno grave es irreparabile ). Tale ordinanza ha natura cautelare e efficacia provvisoria e destinata ad essere assorbita nel provvedimento finale pertanto non revocabile n ricorribile in cassazione. (ART 401). Lultimo comma dellart 398 stato modificato dalla novella del 90 per cui stata abolita LA SOSPENSIONE NECESSARIA e AUTOMATICA del procedimento o ricorso in cassazione sostituendola con la SOSPENSIONE FACOLTATIVA: il giudice della revocazione pu sospendere il termine del ricorso o il procedimento in cassazione qualora ritenga la revocazione proposta NON manifestamente infondata. La sentenza pronunciata nel giudizio di revocazione non pu essere impugnata per revocazione, contro di essa per sono ammessi i mezzi di impugnazione ai quali era originariamente soggetta la sentenza impugnata per revocazione. B ) La revocazione delle sentenze della Suprema Corte Per impugnare con revocazione una sentenza pronunciata dalla S.C., il ricorso da proposto alla stessa Corte nelle forme dell'art. 365 ss. da notificare nei 60 giorni dalla notificazione della sentenza o entro l'anno dalla pubblicazione se la sentenza non stata modificata. Sul ricorso la Corte pronuncia in camera di Consiglio a norma dell'art. 375. Il rimedio considerato straordinario, in quanto la sentenza impugnata con il ricorso per cassazione respinto passa in giudicato nonostante che sia ancora proponibile o che sia stata proposta la domanda di revocazione. Si inoltre previsto che in caso di impugnazione del revocazione non ammessa la sospensione della esecuzione della sentenza passata in giudicato, n sospeso il giudizio di rinvio o il termine per riassumerlo, ci allo scopo di evitare un uso distorto e dilatorio della domanda di revocazione. Dello stesso articolo viene poi disciplinato il procedimento per la correzione di errori materiali o di calcolo in cui sia incorsa la S.C.. Il procedimento identico a quello previsto per revocazione, tuttavia il legislature non ha considerato che una cosa impugnare altro correggere e che mentre impugnazione pu e deve essere sottoposta a termini, la correzione pu avvenire sempre, salvo che le situazioni non si siano consolidate per opera di norme sostanziali, quali per esempio la prescrizione. La Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimit costituzionale dell'articolo 391-bis nella parte in cui prevede un termine per la proposizione dell istanza di correzione degli errori materiali delle sentenze della S.C. C ) Revocazione dei lodi arbitrali Specifica la disciplina prevista per la revocazione dei lodi arbitrali. Lart 831 ammette la sola revocazione straordinaria. Competente sempre la corte di appello nella cui circoscrizione ha sede larbitrato. In caso di contemporanea pendenza della impugnazione per nullit e di quella per revocazione contro lo stesso lodo: i due procedimenti possono essere riuniti. Se il vizio revocatorio sopraggiunge in pendenza del giudizio di nullit, il temine per proporre la domanda di revocazione sospeso dando precedenza al giudizio di nullit: questo se si conclude con una pronuncia che NEGA la nullit del lodo allora possibile per linteressato far valere il vizio revocatorio; se si conclude con una pronuncia che AFFERMA la nullit si passa alla trattazione nel merito, nel cui ambito sar possibile far valere i motivi di revocazione. 16.- LA REVOCAZIONE DEL P.M. ART 397 L'art. 397 prevede che possono essere impugnata per revocazione dal pubblico ministero le sentenze relative alle cause in cui obbligatorio l'intervento del P.M.. 121

Le ipotesi contemplate sono due: 1) la sentenza stata pronunciata senza che egli sia stato sentito; il caso in cui previsto lintervento obbligatorio del pm, e al quale non stata comunicata la pendenza. 2) la sentenza leffetto di una collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge; in questo caso legittimato ad impugnare solo il pm, e ogni altro interessato pu solo intervenire nel processo con un intervento che la giurisprudenza ha qualificato come dipendente e dunque tale da non legittimare impugnazione contro la sentenza che decide sulla richiesta di revocazione. Si tratta di ipotesi di revocazione straordinaria di tipo particolare, per la cui proposizione il termine decorre dal giorno in cui il p.m., ha avuto conoscenza della sentenza o della collusione delle parti, circostanze che il pm dovr dedurre nella sua domanda con le relative prove. 17.- LA CORREZIONE DEGLI ERRORI MATERIALI Il legislatore parte dal principio secondo cui correggibile e non impugnabile il provvedimento senza che sia necessario fare capo ad altri atti o documenti del fascicolo processuale . In tali ipotesi non si tratta di porre rimedio ad una pronuncia errata ma di adeguare il testo formale della pronuncia alla intenzione del giudicante, quale si evince senza dubbio dal contesto dellatto pur se la stessa non ha trovato una forma espressiva corretta. Il confine con lerrore di fatto, che alla base del giudizio revocatorio, pi facile da fissare che non quello con il vizio della motivazione che da vita a ricorso in cassazione: - sar necessaria la revocazione e non sar sufficiente la correzione quando, per svelare lerrore non sufficiente riferirsi al testo della decisione ma bisogna fare un riscontro con gli atti del processo; - al contrario il vizio della motivazione cos come lerrore materiale sono ricavabili solo dal testo della sentenza. In astratto da dire che il primo si concreta in un errore di giudizio, il secondo in una svista: da queste distinzioni derivano notevoli conseguenze pratiche: - mentre limpugnazione e non pu non essere soggetta a termini di decadenza, la correzione non soggetta a termini processuali; - mentre linteresse alla impugnazione nasce dalla soccombenza, linteresse alla correzione ne prescinde e anzi di solito la correzione richiesta dalla parte vittoriosa. La giurisprudenza ha fissato con rigore i limiti entro i quali si possa fare ricorso al procedimento di correzione: - l'errore di calcolo: l errore di calcolo che possibile emendare quello puramente aritmetico - l'errore materiale: si ha quando la ratio decidendi non dubbia, n dubbia la reale portata della decisione anche se qualcosa nel testo tanto in contrasto da potersi giustificare solo con un errore nella formula espressiva prescelta - omissione emendabile: si ha quando ci sia una sicura dimenticanza OGGETTO DEL PROCEDIMENTO SONO Ordinanze non pi revocabili Sentenze non appellate Sentenze non pi appellabili Sentenze non appellabili

122

La correzione chiesta con ricorso allo stesso giudice che ha pronunciato il provvedimento da correggere, il quale vi provvede con ordinanza. Il giudice libero di valutare se esistono i presupposti dellerrore materiale invocato dalle parti. Le sentenze relative alla parte corretta, possono essere impugnate nel termine ordinario decorrente dal giorno in cui stata notificata lordinanza di correzione. Le ordinanze di rigetto della correzione sono impugnabili con ricorso straordinario per cassazione essendo esse un provvedimento decisorio. Dottrina e giurisprudenza ritengono di tratti di ordinanze revocabili e modificabili parlando sostanzialmente di un provvedimento amministrativo.

Sezione Quarta Le opposizioni di terzo 18.- Il terzo e il processo Partiamo dallassunto secondo cui il processo non un organismo chiuso in se stesso per cui le vicende in esso dibattute spesso non riguardano solo le persone che vi partecipano ma coinvolgono in larga misura anche i soggetti che non hanno almeno ufficialmente partecipato allo svolgimento del processo. Di ci il codice ha tenuto conto predisponendo sia rimedi nel corso del processo sia dopo lemanazione della sentenza. LART 404 1 comma dice che: un terzo pu fare OPPOSIZIONE contro la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti. questa lopposizione di 3 ordinaria caratterizzata dal fatto che il terzo tutela un proprio autonomo diritto incompatibile con la sentenza impugnata: una tutela generica del terzo ed proponibile per qualsiasi motivo, anche perch lo stesso art. non specifica quali sono le motivazioni per le quali essa pu essere proposta Il terzo attraverso il rimedio in esame mira ad eliminare il pregiudizio che la sentenza pu arrecargli a causa della connessione del suo diritto con il rapporto dedotto in giudizio . LART 404 2comma dice che: gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza quando effetto di DOLO o COLLUSIONE in loro danno. la cd opposizione di 3 revocatoria volta ad eliminare il pregiudizio che la sentenza pu generare nella sfera giuridica degli aventi causa o dei creditori di una delle parti. In questo caso quindi lart. specifica quali sono le categorie di terzi che possono proporre l opposizione, e precisa che, in entrambi i casi, trattandosi di un pregiudizio che si realizza secondo diritto, lopposizione concessa solo quando la sentenza sia frutto del dolo o della collusione delle parti in danno del terzo. Il silenzio legislativo circa l individuazione dei terzi legittimati a proporre opposizione ordinaria e la mancata specificazione dei motivi per i quali tale opposizione possa essere proposta complicano notevolmente l interpretazione del 1 com. dell art. 404 c.p.c. In realt la giurisprudenza considera il suddetto articolo come una valvola di chiusura e, rinunciando ad una costruzione pi o meno brillante, verifica di volta in volta qual l interesse. Parte della dottrina argomenta che il terzo pu avere legittimazione e interesse ad impugnare se la sentenza produce qualche effetto sfavorevole nei suoi riguardi; subito dopo si obietta per che per definizione la sentenza inter alios non pu produrre effetti a danno dei terzi sia perch lart 2909 ( limiti soggettivi del giudicato ) limita lefficacia di giudicato alle parti, agli eredi e agli aventi causa; sia perch una diversa soluzione sarebbe lesiva del diritto alla difesa oggi costituzionalmente protetto dallart 24.

123

19.- Le varie categorie di terzi e gli strumenti di tutela a loro disposizione A) I terzi rispetto al processo ma non rispetto alla situazione controversa VERDE individua le varie categorie di terzi che possono realizzare opposizione, si distinguono per tanto: a) i terzi estranei che sono tali rispetto al processo ma non rispetto alla controversia ovvero alla situazione sostanziale dedotta in giudizio. b) i terzi estranei al processo e alla controversia.. Appartengono alla prima categoria: 1) IL LITISCONSORTE PRETERMESSO: ol caso in cui il giudice, nelpronunciarsi in giudizio, non si sia accorto che rimasto pretermesso uno dei litisconsorzi necessari. Ci si domanda se in questo caso la sentenza vada ascritta tra i provvedimenti inutiliter data, o se sia in qualche modo valida tra le parti che hanno partecipato al giudizio. Il prof. Califano ritiene che il terzo pretermesso potrebbe opporsi alla sentenza con opposizione di terzo di cui all art. 404 1 com. VERDE ritiene che non questa la soluzione da adottare: sembra infatti per lui necessario distinguere i casi in cui il litisconsorzio dettato da ragioni di LOGICA NECESSITA da quelli in cui il litisconsorzio il prodotto di una VALUTAZIONE DI OPPORTUNITA. - Nel primo caso: corretto costruire come inutiler data la sentenza emanata a contraddittorio non integro con tutte le conseguenze gravi che ne discendono e di cui sopra. Infatti, pu: a) iniziare un nuovo giudizio nel quale, facendo accertare in via incidentale che la sentenza non in grado di produrre alcun effetto, fa valere le sue ragioni che sono rimaste integre. b) Proporre opposizione di terzo e in tale sede far annullare la sentenza emessa a contraddittorio non integro, chiedendo e ottenendo una nuova statuizione. Nel secondo caso : per Verde sembra possibile ricondurre lipotesi alla regola generale della trasformazione dei motivi di nullit in motivi di impugnazione. Se le parti originarie non propongono impugnazione la sentenza per loro passa in giudicato. Il litisconsorte pretermesso obbligato ad impugnare. Lalternativa possibile tra: - OPPOSIZIONE DI TERZO (404) - IMPUGNAZIONE ORDINARIA(327) svincolata dai termini La differenza sta nel diverso presupposto perch: - nel caso del 404 il litisconsorte pretermesso deve solo provare di non essere stato citato; non c alcun termine per l impugnazione ( l azione viene meno solo con la prescrizione del diritto sostanziale ) - se si utilizza il 327 ritenendo la posizione del litisconsorte pretermesso assimilabile a quella del contumace involontario, egli deve provare di non aver avuto conoscenza del processo. Da ci derivano conseguenze diverse: - nel primo caso non c un termine per impugnare - nel secondo caso dalla conoscenza del processo corre il termine annuale di decadenza. VERDE ritiene preferibile la seconda soluzione che non viola la garanzia della difesa anche se tale soluzione non condivisa da dottrina e giurisprudenza. 2) IL FALSO RAPPRESENTATO: La sua posizione non dissimile da quella del litisconsorte pretermesso nei casi in cui il litisconsorzio necessario stato previsto per ragioni di opportunit. Per cui il terzo pu : - impugnare con opposizione di terzo di cui all art. 404 com.1 - impugnare con impugnazione ordinaria di cui all art. 307 -

124

Per VERDE, siccome rientra nel potere dispositivo del falso rappresentato valutare se opporsi o non alla formazione del giudicato nei suoi confronti, preferibile applicare lart 327 e non lart 404. 3) LAVENTE CAUSA: E il terzo che non ha partecipato al processo nel quale stato pronunciato la sentenza ma che ha acquistato un diritto dal passaggio in giudicato della sentenza stessa. bisogna distinguere anzitutto tra avente causa a titolo particolare e avente causa a titolo universale e distinguere se la successione ha avuto luogo prima- durante- dopo linizio del processo. I) nel caso di successione a titolo universale: a) se la successione si verificata PRIMA dellinizio del processo e dunque il successore lunico legittimato attivo o passivo del giudizio, il processo NULLO perch non tiene conto del vero titolare del diritto e quindi la sentenza sar inopponibile nei confronti del vero legittimato, il quale pu proporre OPPOSIZIONE DI TERZO, ma anche AUTONOMA DOMANDA tesa a rivendicare la propriet del bene di cui si tratta, quindi il rimedio della opposizione ordinaria un rimedio facoltativo. b) se la successione si sia verificata IN CORSO DI CAUSA , si applica la disciplina degli art 299 e ss. Relativo allinterruzione del processo anche nella parte in cui questa interruzione non si verifica. Quindi o linterruzione avvenuta e il processo stato poi riassunto nei confronti del successore a titolo universale, il quale divenuto parte del processo e potr proporre appello o ricorso in cassazione oppure se linterruzione non avvenuta e la sentenza stata pronunciata come se levento non fosse accaduto, ai sensi della disciplina sulla interruzione, la sentenza opponibile anche al successore a titolo universale; ci significa che anche in questo caso il successore a titolo universale non potr proporre opposizione ordinaria. c) se la successione si verificata DOPO IL PASSAGGIO IN GIUDICATO DELLA SENTENZA, in questo caso si applica l art. 2909 C.c . Il successore a titolo universale, pu proporre solo opposizione di terzo revocatoria dove affermi che la sentenza leffetto di dolo o collusione a suo danno. II)nel caso di successione a titolo particolare: si distingue la successione nella STESSA situazione sostanziale oggetto della controversia dalla successione in una situazione sostanziale DERIVATA da quella che costituisce oggetto della controversia originaria. a) nel caso di successione nella stessa situazione sostanziale oggetto del processo: - se la successione ha avuto luogo PRIMA dellinizio della controversia: il successore il vero legittimato passivo come accade per la successione a titolo universale. - Se la successione avviene IN PENDENZA del processo si applica lart 111: tale articolo disciplina il caso in cui nel corso del processo si aliena la res litigiosa( per esempio Tizio e Caio sono in giudizio per rivendicare un bene e nel corso del processo un terzo acquista il bene. Sempronio(terzo) libero di scegliere se intervenire o meno nel processo: se interviene diventa parte e quindi destinatario degli effetti della sentenza , in questo caso pu proporre solo impugnazione e non opposizione; se non interviene lart 111 propone eccezionalmente lestinzione degli effetti della sentenza pronunciata nei confronti delle parti originarie. Quindi sia che il terzo interviene sia che non interviene la sentenza ha sempre efficacia nei confronti del terzo che pu proporre impugnazione tipica delle parti e non lopposizione del terzo ordinaria o per revocazione( altrimenti si forma il giudicato anche nei suoi confronti). - Se la successione ha luogo DOPO la formazione del giudicato, si applica l art. 2909. Il giudicato si estende all avente causa

125

b) nel caso di successione in una situazione derivata da quella che costituisce oggetto della controversia originaria ( per cui c differenza tra oggetto del processo ed oggetto del controversia ) - se la vicenda successoria si svolta PRIMA dellinizio del processo, sicuramente la parte originaria conserva la legittimazione. Qualora la sentenza pregiudichi i diritti acquistati da un terzo, questi pu proporre opposizione di terzo revocatoria, in quanto pu dolersi solo del fatto che la sentenza sia frutto di dolo o collusione a suo danno. - se la successione si verifica IN PENDENZA di lite le disposizioni sostanziali estendono al terzo lefficacia della sentenza. Trova applicazione lart 111, cos che il successore non intervenuto legittimato , ma anche onerato , a proporre impugnazione ordinaria ( altrimenti nei suoi confronti si forma il giudicato). Per VERDE lestensione dellefficacia della sentenza al terzo presuppone che questi sia stato posto a conoscenza del processo. - Se la successione avvenisse DOPO la formazione del giudicato, il terzo sarebbe pregiudicato a norma del 2909 e non gli potrebbe essere riconosciuta alcuna tutela. 20.- Segue: B) I terzi rispetto al processo e alla situazione controversa Distinguiamo tra : A) SOGGETTI TITOLARI DI SITUAZIONI AUTONOME E INCOMPATIBILI CON QUELLE DI CUI SI DISCUTE NEL PROCESSO: si tratta del caso in cui un terzo deduca lesistenza di un diritto assoluto sullo stesso bene che stato oggetto di controversia inter alios. - Si tratta di un soggetto che avrebbe potuto proporre in giudizio di primo grado un intervento volontario ai sensi del primo comma art 105 (prima parte) o che avrebbe potuto intervenire anche in appello e che, non essendo intervenuto, intenda rivendicare la situazione sostanziale proponendo lopposizione ordinaria. - A processo concluso, non essendogli opponibile la sentenza inter alios e non potendo pregiudicarlo, egli avrebbe la possibilit di far valere il suo diritto in via autonoma. Lopposizione del terzo si profila invece come un rimedio facoltativo, del quale il terzo far uso quante volte la sentenza possa avergli arrecato pregiudizio e perch solo allinterno del giudizio impugnatorio potr ottenere la sospensione dellefficacia esecutiva della sentenza che eventualmente lo danneggia B) TERZI TITOLARI DI SITUAZIONI LEGATE A QUELLE OGGETTO DI CONTROVERSIA DA VINCOLI DI PREGIUDIZIALITA O DIPENDENZA: al riguardo , si sono delineati 2 diversi orientamenti: - Secondo alcuni, quando vi siano 2 processi pendenti, possibile vedere nessi di pregiudizialit tali da imporre la sospensione del processo pregiudicato ai sensi dell art. 295 c.p.c.. Siccome alla base di tale teoria lidea che la situazione accertata in sentenza possa essere assunta a presupposto della pretesa del o contro il terzo o che la sentenza sulla situazione pregiudiziale abbia efficacia riflessa sulla posizione del terzo, questultimo dovrebbe essere equiparato ad un avente causa e gli dovrebbe essere concesso almeno lo strumento della opposizione di terzo revocatoria tutte le volte in cui la sentenza fosse effetto di frode o collusione tra le parti a suo danno, cosicch, qualora non proponesse tempestivamente tale opposizione, nessun ostacolo potrebbe pi opporsi alla estensione delle efficacia della sentenza al terzo. - Secondo altri, e tra questi VERDE, ritengono che rapporti di pregiudizialit capaci di dare luogo ad ipotesi di sospensione ai sensi del 295 sussistono solo tra le stesse parti, cos delimitando il settore degli accertamenti incidentali regolati dallart 34 . A fondamento di tale conclusione lopinione che la situazione accertata in sentenza non pu essere assunta a 126

presupposto della pretesa del o contro il terzo. Il terzo pertanto, non tenuto a proporre alcuna impugnazione e potr nellambito del processo iniziato da lui o contro di lui limitarsi ad eccepire linopponibilit nei suoi confronti della sentenza resa inter alios. Il che concreta una sorta di opposizione di terzo ordinaria in via incidentale. 22.- Le regole processuali A) LINTERESSE: di regola linteresse ad impugnare dato dalla soccombenza, ma nell ipotesi i cui sia un terzo a proporre opposizione, parlare di soccombenza sembra contraddittorio anche se un certo tipo di soccombenza si potrebbe vedere in riferimento al litisconsorte pretermesso e al falso rappresentato: qui si potrebbe ritenere che non basta denunciare la violazione della norma processuale ma che anche necessario collegare a tale violazione una qualche soccombenza rispetto a domande, pretese, eccezioni etc. che si sarebbero potute dedurre in giudizio. In realt per nelle opposizioni proposte dal litisconsorte pretermesso e dal falso rappresentato i giudici devono valutare lesistenza di un apprezzabile pregiudizio, che giustifichi un intervento demolitorio o non sulla sentenza. B) IL TERMINE: per lopposizione ordinaria non c termine; di conseguenza il terzo pu essere pregiudicato solo da un fatto estintivo di natura sostanziale. Per quella revocatoria il termine di 30 giorni dal giorno in cui il terzo venuto a conoscenza del dolo o della collusione. Non basta quindi la conoscenza di una sentenza ma necessario che il terzo abbia concreta conoscenza della riconducibilit causale della sentenza agli artifizi e raggiri delle parti C) IL GIUDICE COMPETENTE lo stesso giudice che ha emanato la sentenza che si impugna, si tratta di competenza funzionale e come tale non derogabile neppure per motivi di connessione. D) LATTO INTRODUTTIVO: la citazione che oltre ad avere i contenuti suoi propri deve indicare: la sentenza impugnata il giorno in cui il terzo venuto a conoscenza del dolo o della collusione della relativa prova. Leventuale omissione degli elementi previsti determina la nullit dellatto. E) PROCEDIMENTO: davanti al giudice adito si osservano le norme stabilite per il procedimento davanti a lui. La proposizione dellopposizione di terzo non implica la sospensione dellesecuzione la quale se voluta deve essere chiesta dallopponente mediante una istanza inserita nellatto di citazione. Il giudice se ritiene che lesecuzione della sentenza produca al terzo un danno grave e irreparabile, provveder con una ordinanza non impugnabile. La sospensione evita il pregiudizio irreparabile che il terzo potr subire in seguito allesecuzione del provvedimento.

23.- I Provvedimenti I provvedimenti che pu emettere il giudice dellopposizione, possono avere contenuto processuale ( di inammissibilit o improcedibilit) o di merito ( di accoglimento o rigetto). In particolare lopposizione : INAMMISSIBILE per le solite ragioni , quali : - nullit insanabile - nullit non sanate dellatto introduttivo - omessa integrazione del contraddittorio etc - quando lopponente non abbia una posizione di terzo tutelabile. IMPROCEDIBILE: per ogni ragione che rende improcedibile limpugnazione in applicazione delle norme che la regolano. 127

Le dichiarazioni di improcedibilit e di inammissibilit: vanno rese con sentenza che rende improponibile l impugnazione,in applicazione delle norme che lo regolano: - art. 248 se proposta davanti al giudice d appello - art. 399, 370 e 377-bis se proposto dinanzi alla S.C. essa inoltre va resa con sentenza e rende improponibile una nuova opposizione di terzo. ma consuma qualsiasi altra difesa del terzo solo se si ritiene che da quel momento il giudicato estende i suoi effetti anche nei suoi riguardi. La dichiarazione di improcedibilit e inammissibilit e quella di rigetto, hanno come conseguenza lapplicazione di una sentenza pecuniaria a carico dellopponente.art. 408 c.p.c PRONUNCE DI ACCOGLIMENTO : il contenuto delle sentenze di accoglimento varia a seconda del motivo che alla base della impugnazione: - Se si ritiene che possano proporla il litisconsorte pretermesso e il falso rappresentato e se lopposizione si svolge dinanzi al giudice di primo grado, inevitabile che questi annulli la decisione impugnata e provveda con una nuova decisione di merito; - se proposta dinanzi al giudice dappello, la sentenza va annullata e il processo restituito al primo giudice. PER VERDE preferendo ritenere che il terzo debba in questi casi proporre impugnazione ordinaria svincolata dai termini, si applicheranno le regole generali - Se lopposizione proposta dal titolare di una situazione autonoma e incompatibile , la giurisprudenza ritiene che laccoglimento non comporta la necessaria caducazione della sentenza tra le parti originarie ma la rescissione nei limiti in cui la sentenza impugnata determini un assetto di interessi incompatibile con la posizione del terzo. Da ci deriva che il giudice non si pu limitare ad annullare la sentenza originaria ma deve positivamente statuire in ordine alla posizione del terzo, caducando e rendendo inoperante la sentenza o la parte di sentenza incompatibile con la posizione del terzo. - LA GIURISPRUDENZA ritiene che in relazione alla opposizione revocatoria,laccoglimento dellopposizione determina sempre e comunque la rescissione della sentenza opposta. Per VERDE invece essa comporta la sola inefficacia della pronuncia originaria nei limiti in cui questa contrasti con la posizione del terzo.

128

CAPITOLO NONO LA COSA GIUDICATA 1.- Premessa 2.- I limiti oggettivi del giudicato 3.- Segue: Il dedotto e il deducibile 4.- Segue: Il giudicato implicito 5.- Questioni preliminari e pregiudiziali e cosa giudicata 6.- I limiti soggettivi del giudicato 7.- Il coordinamento dei processi come strumento per impedire giudicati contraddittori

LA COSA GIUDICATA 1.- Premessa Sappiamo che la cosa giudicata in senso formale generalmente contrapposta alla cosa giudicata in senso sostanziale: lart 324 ci dice che si intende per sentenza passata in giudicato formale, la sentenza che non pi impugnabile con i mezzi di impugnazione ordinari (regolamento di competenza,appello,ricorso in cassazione e revocazione ordinaria),ma che risulta ancora impugnabile con i rimedi straordinari(revocazione straordinaria e opposizione di terzo). Tutte le sentenze sia esse di rito che di merito, ossia sia quelle con le quali il giudice abbia risolto una questione meramente processuale sua quelle con la quale il giudice su sia pronunciato su di una domanda, passano in giudicato FORMALE, ma se si tratta di una sentenza di merito, al giudicato formale si abbina il giudicato SOSTANZIALE disciplinato dal codice civile allart 2909 il quale recita che una sentenza passata in giudicato, fa stato ad ogni effetto tra le parti, eredi e aventi causa: quindi tutte le sentenze che si sono pronunciate su una questione preliminare di merito o su di una domanda nel momento in cui attribuiscono ad una delle parti il BENE DELLA VITA in concreto in quel determinato contesto, al giudicato formale, si abbina il giudicato sostanziale ovvero diventano fonte di regolamentazione giuridica della situazione sostanziale che era stata devoluta nel processo. Per capire dunque, di chi il bene della vita o se esiste il diritto si guarda al giudicato sostanziale. La cosa giudicata sostanziale impone alle parti lobbligo di osservare quanto stabilito dal giudice quasi come fosse una legge speciale vigente solo nei loro confronti; essa si impone tanto alla parte soccombente quanto alla parte vincitrice. 2.- I limiti oggettivi del giudicato Quando lart34 stabilisce che una questione pregiudiziale pu essere decisa con efficacia di giudicato solo quando vi sia una esplicita domanda di una delle parti o vi sia una norma di legge che lo imponga univoco nel senso di fissare anche sulle questioni pregiudiziali, il vincolo della domanda di parte, che pu essere superato solo da una diversa ma espressa disposizione di legge.(da ci si desume il principio per cui non tutto ci che il giudice decide assume valore di giudicato). 129

Dallart 34 si ricava che : lambito oggettivo del giudicato va ritagliato sulloggetto della domanda ovvero sul bene della vita preteso e che pu estendersi alle situazioni pregiudicanti solo se lo vogliono le parti o la legge. Non si deve dimenticare per latteggiamento dei giudici che assume enorme importanza e che risulta in particolare da due massime: 1. lautorit di giudicato copre non solo il dedotto ma anche il deducibile in relazione allo stesso oggetto e cio non solo le ragioni fatte valere in giudizio (GIUDICATO ESPLICITO) ma anche tutte quelle altre proponibili sia in via dazione che in via di eccezione, le quali anche se non dedotte specificamente( GIUDICATO IMPLICITO) costituiscono precedenti logici, essenziali e necessari della pronuncia. Insomma la cosa giudicata copre ogni questione che avrebbe potuto avere rilievo per la definizione della controversia al momento in cui questa stata decisa. 2. la seconda massima ci insegna che lautorit di giudicato opera entro i limiti costitutivi dellazione ( soggetti, oggetto e causa petendi) e lambito della sua estensione si determina non soltanto relativamente alloggetto della controversia ed alle ragioni fatte valere dalle parti ( giudicato esplicito) ma anche relativamente agli accertamenti che sono inscindibilmente collegati alla decisione di cui costituiscono il presupposto, sicch la cosa giudicata si forma non solo sulle statuizioni espresse nel dispositivo della sentenza ma anche sulle affermazioni che si presentino come il fondamento logico-giuridico della decisione adottata. Anche se il linguaggio della giurisprudenza lo stesso perch contrappone il giudicato esplicito a quello implicito : la prima massima impone di analizzare quand che si resta nellambito dello stesso oggetto; la seconda impone lindividuazione delle situazioni necessariamente presupposte. 3.- Segue: Il dedotto e il deducibile Il problema si sposta alla individuazione della domanda perch chiaro che se individuo la domanda ed i limiti della domanda stessa, individuo DOMANDA e LIMITI della domanda stessa e individuo i LIMITI e LOGGETTO DEL PROCESSO e quindi individuo loggetto del giudicato finale. C in sostanza una identit tra domanda -oggetto del processo e-oggetto del giudicato. Esempi in proposito sono fatti in riferimento: 1. ai diritti autodeterminati che non possono coesistere pi volte tra gli stessi soggetti come nel caso dei diritti assoluti di propriet e che nn necessitano della specificazione dei fatti di vita posti a base della pretesa. Pertanto se oggetto del processo stato per esempio il diritto di propriet di un bene: loggetto della domanda era la propriet del bene a QUALSIASI TITOLO e il limite oggettivo del giudicato era la propriet del bene a qualsiasi titolo se allinterno del processo io ho speso un solo titolo dacquisto, lacquisto a titolo oneroso(ho pagato quel bene),la sentenza coprir comunque la propriet del bene di cui si tratta anche in relazione ai titoli dacquisto che io non ho speso nel processo. Dunque se io rivendico la propriet a titolo oneroso, la mia domanda rigettata e la sentenza passa in giudicato, non possibile cio riproporre una nuova domanda perch il primo giudicato copre il diritto di propriet a qualsiasi titolo. 2. i diritti eterodeterminati che invece potendo coesistere pi volte tra gli stessi soggetti necessitano della specificazione dei fatti di vita a base della pretesa,come nel caso dei diritti relativi di credito,che in mancanza di tale specificazione la domanda considerata inammissibile. La specificazione dei fatti serve a rendere chiara la domanda, loggetto del contendere e i limiti oggettivi del giudicato. Quindi oggetto della domanda sar quel diritto cos come individuato insieme a quei fatti; oggetto del processo sar quel diritto cos come individuato insieme a quei fatti; e oggetto del giudicato sar quel diritto cos come individuato insieme a quei fatti. Il giudicato non coprir un diverso diritto,specificato con diversi fatti della vita,proprio perch si tratta di una fattispecie sostanziale diversa da quella devoluta in giudizio. 130

I limiti oggettivi del giudicato sono perci minori(perch pu essere riproposta domanda in ordine ad altri crediti) quando oggetto del processo stato un diritto relativo,maggiori quando oggetto del processo stato un diritto assoluto. Si tratta di un tema complesso per cui spesso nn possibile prescindere ma prendere atto dei vari indirizzi giurisprudenziali dominanti. Pensiamo alle CAUSE DI ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO: un contratto annullabile per errore,violenza dolo. Facciamo il caso che tizio chiede lannullamento del contratto stipulato con Caio, per uno tra i tanti motivi di errore. La giurisprudenza adotta una linea mediana a tal proposito stabilendo che in questo caso i limiti oggettivi si riferiscono a tutte le ipotesi di errore anche se Tizio ha fatto valere un solo determinato errore, allo stesso modo se tizio avesse fatto valere un solo motivo di dolo, i limiti oggettivi avrebbero riguardato tutti i motivi di dolo etc. La giurisprudenza non dice che una volta fatto valere un motivo di annullamento del contratto, poi il giudicato copre in ogni caso la questione di nullit del contratto, ma dice che possibile riproporre una nuova domanda contro la stessa parte e che abbia ad oggetto lo stesso contratto,chiedendo lannullamento in relazione ad una categoria di vizio diversa da quella che in concreto stata azionata. Ragionamento diverso compie nel caso della NULLITA del CONTRATTO: in tal caso i limiti oggettivi del giudicato sono pi ampi: se tizio aziona un motivo di nullit del contratto,dopo quel processo,una volta che sia stata emessa sentenza passata in giudicato,non sar possibile mettere in discussione la nullit del contratto stesso. Se il giudice ha rigettato la domanda di tizio dichiarando che il contratto non nullo, quale che sia il motivo di nullit fatto valere nel processo, comunque la sentenza coprir tutti i possibili motivi di nullit del contratto. In questa ipotesi secondo la giurisprudenza, i limiti oggettivi del giudicato sono pi ampi,perch coprono qualsiasi motivo di nullit del contratto, a prescindere da ci che tizio in concreto ha azionato e fatto valere nel processo. Ci sono pertanto situazioni inconciliabili per le cause di annullamento e per quelle di nullit questo vuol dire che non esiste una soluzione valida sempre ma occorre rifarsi alla elaborazione giurisprudenziale dominante. 4.- Segue: Il giudicato implicito Per quanto riguarda la seconda massima giurisprudenziale, la dottrina ritiene che la pretesa espressione di un rapporto giuridico fondamentale tra parte e tutto e, se si vuole parlare di pregiudizialit, si tratta di pregiudizialit logica e non di pregiudizialit tecnica ( art. 34 ), anzi va precisato che il problema della pregiudizialit tecnica comincia solo dopo che l'efficacia del giudicato si estende a rapporto fondamentale. Esempio: Tizio chiede la condanna di Caio al pagamento di una prestazione inadempiuta sulla base dell'obbligo contrattuale; l'esistenza di contratto il presupposto logico della richiesta, quindi la sentenza decider anche di tale esistenza nel momento in cui condanner il contenuto al pagamento delle prestazione, anche se un esplicita richiesta di decidere con l'efficacia di giudicato sul punto non stata proposta. La stessa giurisprudenza parla di accertamento inscindibilmente collegato alla decisione di cui costituisce il presupposto, e cio di fondamento logico-giuridico della decisione dettata. La pregiudizialit tecnica (cui fa riferimento l'art. 34) sia quando un elemento della fattispecie costitutiva del diritto azionato fattispecie costitutiva di un altro diritto (c.d. Pregiudizialitdipendenza); ovvero quando l'ordinamento prevede che pi situazioni possano tendere al stesso risultato economico ( casi di c.d. concorso ); o quando tra due fattispecie di sia incompatibilit. Ma il discorso certamente pi complesso, in quanto, ci pu stare che l'esistenza del rapporto fondamentale sia necessariamente inglobata nella domanda che mira ad ottenere il riconoscimento 131

della singola prestazione, ma, cosa ben diversa dire che presupposto logico della domanda l'esistenza del rapporto fondamentale, ovvero che esso prova della valida esistenza del rapporto fondamentale. Con riferimento l'esempio fatto, se si ammette che il giudicato di condanna alla prestazione include anche l'accertamento dell'esistenza del contratto, non si dice invece che ogni contestazione sulla validit e sull'efficacia del contratto ormai preclusa. Ma infatti considerato che le questioni relative alla validit e l'efficacia del contratto vanno ad integrare a un polo le azioni. Quindi costituisce presupposto logico-giuridico, e non questione pregiudiziale in senso tecnico, il principio che in in rapporto fondamentale esiste; che poi, quest'ultimo sia anche baldo ed efficace fa riferimento ad un diverso ed autonomo accertamento tutte le volte in cui il legislatore individua una situazione che genera un autonomo processo. 5.- Questioni preliminari e pregiudiziali e cosa giudicata Oltre alla pregiudizialit relativa alle questioni di merito, ossia alle normative che attribuiscono ai soggetti concreti beni di vita esiste una diversa pregiudizialit: a norma dellart 187 , il giudice pu rimettere le parti al collegio o dinanzi a se stesso come giudice della decisione, affinch siano decise separatamente le questioni attinenti alla giurisdizione e alla competenza o ad altre pregiudiziali; ai sensi del 279 il collegio pronuncia ordinanza anche quando decide su questioni pregiudiziali attinenti al processo. Insomma sulla competenza, sulla giurisdizione, sulla notificazione non sanata ecc. il giudice decide con sentenza sia se rigetta la questione e quindi passa al merito della controversia , sia se laccoglie chiudendo il processo. Ci si chiede se tali sentenze siano suscettibili di giudicato, di quale giudicato si tratta e quale ne sia la portata oggettiva. indubbio che trattandosi di sentenze, alle stesse si applica il 324(cosa giudicata formale) cos che in mancanza di impugnazione ordinaria esse passano in giudicato. Si tratta del giudicato formale che si identifica con la immutabilit della decisione quale che si ha se le parti non hanno fatto ricorso ai mezzi di impugnazione ordinaria o se gli stessi si sono esauriti. Anche le sentenze a contenuto processuale allora finiscono, divenute immutabili, con lavere autorit che discende dal fatto che laccertamento in esse contenuto fa stato ad ogni effetto(2909). Ma ci vale in un senso del tutto particolare,i problemi applicativi sono almeno 2 : il primo nasce allinterno dello stesso processo ed in relazione ad alcune pronunce di carattere processuale, implicite o esplicite. Sappiamo che la giurisdizione pu essere rilevata anche dufficio in ogni stato e grado del processo. Se il giudice ha affermato esplicitamente o implicitamente la sua giurisdizione, cosa succede se la parte impugna la decisione in ordine alla giurisdizione?? Potr il giudice nel successivo grado del processo, avvalersi del suo potere di rilievo dufficio?? Si impone un coordinamento tra lart 37(difetto di giurisdizione) e lart 161 sulla conversione delle nullit in motivi di gravame. Questo coordinamento trovato dando prevalenza al 161 cos che in mancanza di impugnazione o quando limpugnazione sia proposta dallaltra parte, in mancanza di eccezione ex 346(decadenza dalle domande e eccezioni non riproposte), si ritiene che si formi il giudicato interno sulla questione processuale, tale che non possa pi la stessa essere sollevata dalla parte o rilevata dufficio dal giudice. La giurisprudenza fa emergere un correttivo: necessario che in primo grado la questione processuale sia stata sollevata e abbia formato oggetto di dibattito, essendo questo il presupposto perch si formi il giudicato implicito. Se mancato il dibattito, il giudice dellimpugnazione conserva il potere di rilievo dufficio. 6.- I limiti soggettivi del giudicato Fino ad ora sono state esaminate le questioni che hanno avuto per comune denominatore lambito di efficacia della sentenza in relazione alle parti del processo e nella prospettiva che le questioni dibattute possano avere rilievo per altre e diverse situazioni intercorrenti tra le stesse parti. Nulla esclude che il collegamento tra i rapporti giuridici possa interessare anche altre persone che sono 132

terze rispetto alla controversie. VERDE pur essendo contrario ad immaginare che il giudicato possa estendere i suoi effetti nei confronti dei terzi tiene conto del fatto che esistono per delle esigenze di economia processuale e di coerenza della decisione che sono le ragioni che militano a favore della estensione. La ricostruzione pi convincente parte dalla constatazione che le situazioni giuridiche sostanziali possono essere variamente collegate tra loro cos che le vicende relative ad alcune possono avere e di solito hanno ripercussioni sulle altre. Tali ripercussioni sono individuate dal diritto positivo. EFFETTI DEL GIUDICATO Il giudicato determina: la conclusione del processo e limpossibilit per le parti di chiedere al giudice di giudicare una seconda volta sullo stesso oggetto. La giurisprudenza distingue tra: GIUDICATO INTERNO: formatosi allinterno dello stesso processo, la cui esistenza pu essere rilevata anche dufficio in ogni stato e grado del processo e GIUDICATO ESTERNO: formatosi in un diverso processo e rilevabile solo su istanza di parte. Se il giudice per errore si pronuncia una seconda volta sulla stessa controversia,le parti possono ricorrere per cassazione,se il giudice abbia rigettato una eccezione di cosa giudicata oppure agire per revocazione. 7.- Il coordinamento dei processi come strumento per impedire giudicati contraddittori Va inoltre sottolineata l'esigenza di coordinare le controversie e i processi, tutte le volte che gli stessi pendano contemporaneamente, allo scopo di evitare, quanto possibile, che dopo la formazione del giudicato, possano crearsi problemi di conflitto che si sarebbero potuti e dovuti risolvere precedentemente. Gli strumenti utilizzabili solo quelli della riunione, o quando questa non sia possibile, della sospensione del processo. Diverse e contrapposte solo le esigenze : da un lato la tutela dell'economia processuale e la necessit di evitare decisioni non coerenziate dall'altro lato evitare una eccessiva dilatazione della durata delle liti.

133