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RILKIM TAVARES RODRIGUES

ABORTAMENTO DO ANENCFALO: UMA QUESTO DE BOM SENSO

Belm Par

RILKIM TAVARES RODRIGUES

ABORTAMENTO DO ANENCFALO: UMA QUESTO DE BOM SENSO

Monografia

apresentada

como

Requisito para obteno do Grau de Bacharel em Direito da Disciplina TCC II, Ministrada pelo MS.

Jos Miranda.

Belm Par

RILKIM TAVARES RODRIGUES

ABORTAMENTO DO ANENCFALO: UMA QUESTO DE BOM SENSO

BANCA EXAMINADORA ______________________________ ORIENTADOR: MS. Paulo Rogrio ________________________________ MEMBRO ________________________________ MEMBRO DATA DA DEFESA: ___/___/___ CONCEITO: ________________

Belm Par

A minha incomparvel me, presente em todos os minutos da minha vida. Por sua f, seu carinho, suas palavras amigas, Obrigado!

Agradeo a todos aqueles que acreditaram em mim, e, Passaram-me sabedoria e foras e que de forma direta ou indireta contriburam para realizao deste trabalho monogrfico, e em especial ao Prof. MS. Jos Miranda que muito me apoiou, para concluso do mesmo.

SUMRIO

1. INTRODUO......................................................................................................... 8 2. HISTRICO DO ABORTO ..................................................................................... 9 2.1 DEFINIES .......................................................... .......................................... 11

2.2 PREVISO LEGAL ............................................................................................... 12 2.3 SUJEITO ATIVO ................................................................................................... 12 2.4 SUJEITO PASSIVO ............................................................................................. 12 2.5 BEM JURDICO TUTELADO ............................................................................... 13 2.5 OBJETO MATERIAL ........................................................................................... 13 2.7 CAUSAS DE AUMENTO DA PENA ................................................................... 14 2.8 EXCLUDENTES DE ILICITUDE ........................................................................... 14 2.8.1.Aborto Necessrio ......................................................................................... 15 2.8.2 Aborto Humanitrio ....................................................................................... 16

3. A ANENCEFALIA ...................................................................................................18 3.1 MEDICINA X DIREITO ...........................................................................................20 3.2 A VISO RELIGIOSA ........................................................................................... 21 3.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................................................. 23

4. O HISTRICO NORMATIVO DO TEMA ............................................................. 26 4.1. A INSUFICINCIA DO DIREITO LEGISLATIVO ............................................ 27 4.2. ABORTO DO ANANCFALO SOB O PRISMA CONSTITUCIONAL ............. 29 4.3. A SOLUO PENAL .......................................................................................31

CONCLUSO....................................................................................................... 36

REFERENCIAS ................................................................................................... 37

1. INTRODUO

O presente trabalho BUSCA TENTAR esclarecer alguns pontos, com destaque Para a posio do nosso atual Cdigo Penal diante do aborto, e de que forma prossegue sua reformulao, alm de mostrar que muitas vezes a lei nos parece obscura, confusa, sendo necessria a funo de analis-la com cautela. Que a soluo dos problemas sociais nem sempre estar nas normas de direito, pois o fato gera a norma, e quem cria a norma a sociedade, que por fim, a causadora do fato. E o mais importante, que tentar fazer com que o leitor crie questionamentos sobre tal tema que por muito tempo ir gerar polmica.

No capitulo I, ser feita uma abordagem geral sobre o aborto, desde as vises primeiras sobre a problemtica, at as definies legislativas do atual cdigo Penal. O capitulo II traz o ncleo deste trabalho, j que trata da Anencefalia propriamente dita, onde feita um apanhado geral sobre a questo, tratando inclusive da posio religiosa em relao ao assunto. Por fim, no terceiro capitulo feita uma abordagem legislativa ampla acerca da Anencefalia, demonstrando at mesmo a viso Constitucional do assunto e, posteriormente, a dada soluo questo pelo direito Penal propriamente dito.

2. HISTRICO DO ABORTO

O aborto e foi muito perigoso, pelo que era raro alm do que , quando se realizava, ou falhava ou matava me filho. O resultado de tudo isso que em pocas passadas o infanticdio acabou por ser relacionado ao aborto. A Igreja Catlica condenava veementemente o aborto, mas os seus telogos e moralistas discutiam diferentes graus de gravidade. Geral, na Europa e na America as leis civis seguiam a lei cannica. Por volta de 1750 encontrou se uma tcnica de aborto que, embora continuasse a matar muitas mes constituiu-se num progresso.

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Na seqencia da descoberta que permitia abortos com uma segurana um pouco maior, a rejeio do aborto abrandou e este chegou ate mesmo a ser legalizado em muitos estados. Vale destacar que, legal ou no, o aborto acabou se tornando uma prtica muito vulgar no sculo XIX. Contudo, a legalizao teve por base os conhecimentos cientficos da poca. Pensava-se que cada espermatozide um homem que se limita a crescer dentro do tero. Porm, em 1827 Karl Emst Von Boar descreveu pela primeira vez o processo de concepo e em meados do sculo XIX os mdicos estavam j completamente convencidos da existncia desse processo, iniciando-se ali uma campanha para proibir o aborto realizada por vrios mdicos. A frase que todos pensam ter sido inventada pelo vaticano a vida humana comea no momento da concepo, na realidade, data dessa campanha iniciada pelos cientistas no sculo XIX. Outro slogan dessa campanha era precisamente adoo em vez de aborto.

O Cdigo Criminal do Imprio de 1830 no criminalizava o aborto quando praticado pela prpria gestante, apenas aqueles realizados por terceiros, independentemente do consentimento, ou no, da gestante. Na verdade, tal cdigo criminalizava o aborto sentido e o aborto sofrido, mas no o aborto provocado, ou seja, auto-aborto. O que ocorria era que a punio era imposta somente a terceiros os quais interviessem no abortamento, mas no a gestante, em hiptese alguma. Punia-se tambm o fornecimento dos meios abortivos, mesmo que o mesmo no viesse a ser praticado, com uma criminalizao dos preparatrios, situao esta agravada se o sujeito ativo fosse mdico, cirurgio ou similar.

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Por sua vez, o Cdigo Penal de 1890 j criminalizava o aborto praticado pela prpria gestante, porm a pena sofria um considervel atenuado nos casos em que era praticado com a finalidade de ocultar a desonra prpria. Ele distinguia o crime de aborto havendo ou no a expulso do feto, fato esse agravado quando ocorresse a morte da gestante. Tal Cdigo permitia tambm a pratica do aborto nos casos em que o mesmo fosse necessrio para salvar a vida da parturiente, punindo-se nesses casos, apenas eventuais impercias do mdico ou da parteira que causassem a morte da gestante, mesmo que culposamente.

O cdigo Penal de 1940 trouxe trs tipificaes de aborto: aborto provocado (art. 124), quando a prpria mulher se responsabiliza pelo abortamento; aborto sofrido (art. 125), quando o aborto ocorre sem o seu consentimento, em funo da interrupo do ciclo natural da gravidez por vias alheias ao seu consentimento; aborto consentido (art. 126), aquele em que a gestante consente que terceiro realize o abortamento. A legislao penal desse perodo foi baseada na cultura, hbito e costumes vigentes na dcada de30. Aps sessenta anos os avanos cientficos e tecnolgicos revolucionaram a cincia mdica, chegando ao ponto de poder definir com absoluta preciso possveis anomalias do feto e, conseqentemente, a inviabilidade da vida extra-uterina. Deste modo, perfeitamente compreensvel a orientao do Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Cdigo Penal, o qual autoriza realizao do aborto quando o nascituro apresenta graves e irreversveis anomalias fsicas e mentais, incluindo-se, assim, o aborto eugnico ou piedoso.

2.1 DEFINIES

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A palavra aborto tem sua origem etimolgica no latim abortus, derivado de aboriri (perecer), composto de ab (distanciamento, a parti de) e oriri (nascer). O aborto trata-se da destruio da vida antes do inicio do parto, ou ento, o perodo que compreende desde a concepo at o inicio do parto, que o fim da vida ultrauterina. Logo pode se dizer que o aborto acontece quando por algum motivo a vida ultra uterina interrompida, e que a causa desta interrupo no seja o nascimento da criana.

O aborto pode se dar espontaneamente, em funo de problemas da sade da gestante acidentalmente, devido a acidentes no dia-a-dia, ou provocado, o chamado aborto criminoso. As causas desta pratica so inmeras, mas as que merecem destaque so os de natureza moral, nos casos em que a mulher no tem condies para sustentar o filho, moral, devido gestao havido extra-matrimonio, ou individual, havido por mera vaidade, egosmo, horror a responsabilidade.

2.2 PREVISO LEGAL O atual Cdigo Penal prev os crimes de auto aborto e consentimento do aborto (art. 124); aborto sem consentimento da gestante (art. 125); e aquele que h o devido consentimento da gestante (art. 126). Tais artigos visam tutelar a vida humana em formao, conhecida como vida intra-uterina, pois desde a fecundao do vulo existe um ser em germe, que cresce, aperfeioa-se, assimila substancias, tem metabolismo orgnico e se movimenta revelando atividade cardaca, pelo menos nos ltimos meses da gravidez, executando atividades tpicas de

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vida. Tutela-se tambm a vida e a integridade corporal da mulher gestante do aborto provocado por terceiro sem seu consentimento.

2.3 SUJEITO ATIVO No caso do art. 124, o sujeito ativo a prpria gestante, tratando-se assim de crime especial ou prprio. J nos demais dispositivos, qualquer pessoa pode ser o autor do delito. 2.4 SUJEITO PASSIVO De acordo com a doutrina, o sujeito passivo o feto, ou seja, o produto da concepo, recordando-se que a lei civil resguarda os direitos do nascituro (art. 2 do Direito Civil). Logo, no o feto titular do bem jurdico ofendido, mesmo tendo seus direitos de natureza Civil resguardados. Sendo assim, o sujeito passivo trata-se do prprio estado ou a comunidade nacional. Vitima tambm a mulher nos casos em que o aborto praticado sem seu consentimento. 2.5 BEM JURIDICO TUTELADO O delito de aborto esta previsto no capitulo I do titulo I do Cdigo Penal, correspondente aos crimes contra a vida. Ento, claramente em funo de sua localizao topogrfica, o bem jurdico a ser protegido de forma precpua, por meio dos trs tipos penais incriminadores, s poderia ser a vida humana em desenvolvimento.

2.6 OBJETO MATERIAL

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Objeto material do crime em questo pode ser o vulo fecundado, o embrio ou o feto, razo pela qual pode ser considerado ovular, quando cometido ate os dois primeiros meses de gravidez embrionrio, havido no terceiro ou quarto ms da gravidez e por fim, fetal, quando o produto da gestao j atingiu os cincos meses de vida intra-uterina, e da em diante. Os crimes de auto-aborto, aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante somente podem ser praticado quando a gestante dirige finalisticamente sua conduta no sentido de causar a morte do ovulo, embrio ou feto, ou no realizando um comportamento diretamente a este fim, atuando no se importando com a ocorrncia do resultado, ou seja, age a titulo de dolo direto ou eventual, respectivamente. Por ser um crime material, o delito se consuma com a afetiva morte do produto da fecundao, no havendo a necessidade de que o vulo fecundado, embrio ou feto seja expulso, podendo, inclusive, ocorre sua petrificao no tero materno. Porm, fundamental a prova de que o feto estava vivo no momento da ao ou omisso do agente, dirigida no sentido de causar-lhe a morte, porque caso contrario, nos deparemos com um crime dito impossvel, em funo da absoluta impropriedade do objeto. Vale ressaltar tambm que a doutrina no exige, para fins de caracterizao do aborto, que o feto possua capacidade de desenvolvimento que o conduza a maturao.

2.7 CAUSAS DE AUMENTO DE PENA Notamos que a dita forma qualificada do crime do aborto, Prevista no art. 127 do Cdigo Penal, na verdade no existem qualificadoras, e assim causas especiais de aumento de pena, ou majorantes, de acordo com a sua prpria redao, que diz

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Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos Meios empregados para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas lhe sobrevm a morte. Logo apenas no terceiro momento critrio trifsico de aplicao da pena que o julgador faz incidir o aumento de um tero, ou ento duplica a pena, aps comprovada as leses corporais. Vale ressaltar ainda que na redao do referido artigo, a majorante somente aplicada nas hipteses de aborto provocado por terceiro com ou sem consentimento da gestante, pois a autolesao no punvel. Ento, no aplicada a causa de aumento de pena a gestante que realizar o auto-aborto, vindo a causar leso corporal de natureza grave em si mesma.

2.8 EXCLUDENTES DE ILICITUDE O art. 128 do CP afirma que No se pune o aborto praticado por medico 1- se no h outro meio de salvar a vida da gestante 2- se a gravidez resulta de estupro e o aborto e precedido de consentimento da gestante ou, ou quando incapaz, de seu representante legal. Percebe-se que o prprio Cdigo atribui os nomes jris de aborto necessrio, ao primeiro, e aborto humanitrio nos casos em que a gravidez resulte de estupro. Foi a maneira especial que o legislador encontrou para excluir a ilicitude de uma

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infrao penal sem dizer que no ouve crime, como assim o faz o art. 23 do mesmo diploma legal.

2.8.1 ABORTO NECESSARIO Tambm conhecido como necessrio, constitui um legitimo estado de necessidade, justificado quando no ouve outro meio de salvar a vida da gestante Tal modalidade exige dois requisitos essenciais e simultneos a) perigo de morte para a gestante b) No existncia de outro meio para salva-la. Porem, o requisito fundamental, na verdade, o iminente perigo a vida da gestante, sendo insuficiente o perigo a sade, mesmo que muito grave. Ento, o aborto deve ser o nico meio capaz de salva a vida da gestante, se no o medico respondera pelo crime. Logo, tal necessidade no se faz presente quando o ato praticado para preserva a sade da gestante ou para evitar desonra pessoal ou familiar. Ressalta-se que o aborto necessrio pode ser praticado sem o consentimento da gestante, pois a interveno medico-cirurgica est autorizada pelo disposto nos art. 128, 1 (aborto necessrio), art. 24 (estado de necessidade) e art. 146, 3 (interveno medico-cirurgica justificada por iminente perigo de vida). Por fim tomando os devidos cuidados, agira no estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, 1 parte), j que, no pode deixar parecer a vida da gestante.

2.8.2 ABORTO HUMANITARIO

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O inciso II do art. 128 do Cdigo Penal traz um confronto de dois bens, a vida do feto de um lado, tutelada pelo nosso ordenamento jurdico desde a concepo, e a honra da mulher vitima de estupro do outro, ou a dor pela recordao dos terrveis momentos pelos as quais passou pelas Mos do estuprador. Tambm denominado tico ou sentimental, e aquele autorizado quando a gravidez ocorre fruto do crime de estupro, alem de necessitar do consentimento prvio da gestante para sua realizao. So requisitos essenciais para autorizao do aborto humanitrio; a) gravidez resultante de estupro; b) prvio consentimento da gestante ou, sendo incapaz, de seu representante legal. Como garantia do prprio medico, o consentimento da gestante ou de seu representante legal, quando for o caso, devera ser obtido por escrito ou na presena de testemunhas idneas. Atualmente, doutrina e jurisprudncia admitem o aborto sentimental quando a gravidez resulta de atentado violento ao pudor, por analogia, o qual to indigno e repugnante quanto o prprio crime de estupro. No e necessrio autorizao judicial, sentena condenatria muito menos processo criminal contra o autor do crime sexual. O medico deve busca certifica-se da autenticidade da paciente atravs da existncia de inqurito policial, ocorrncia policial ou processo judicial, ou por quaisquer outros meios ou diligenciais pessoais os quais possa e deva realizar para certifica-se da veracidade da ocorrncia de estupro. Respaldado sobre a veracidade da alegao, apenas a gestante responde criminalmente (art. 124, 2 figura) quando comprovada a falsidade da afirmao.

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Conclui-se que a boa-f do medico caracteriza erro do tipo, incluindo o dolo, e, conseqentemente, afasta a tipicidade. A excludente em exame estende-se ao crime praticado com violncia ficta (art. 224). A permisso legal limita-se a referi-se ao crime de estupro, sem o adjetivar. Porm, em funo do desconhecimento por parte do legislador da existncia das duas formas de violncia , elementares desse crime real e ficta -, ao no limitar a excludente a presena de qualquer delas, no pode o intrprete restringir onde a lei no faz qualquer restrio, especialmente para criminalizar a conduta do medico. Por conseguinte, interpretao restritiva implica criminalizar uma conduta autorizada, uma espcie de interpretao extensiva contra legem, ou seja, in malam partem.

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3. A ANENCEFALIA Anencefalia e um defeito do tubo neural (uma desordem envolvendo incompleto desenvolvimento do crebro, espinha dorsal e sua cobertura de proteo). O tubo neural e de envoltura estreita que dobra e fecha entre a terceira e quarta semana da gravidez para formao do crebro e a espinha dorsal do embrio. Anencefalia ocorre quando o fim ceflico ou de cabea do tubo no fecha, enquanto resultando na ausncia de uma poro principal do crebro, crnio e couro cabeludo. Crianas com essa desordem nascem sem ambos (a parte dianteira do crebro), e um crebro (o pensamento coordenaes da rea do crebro). O tecido do crebro restante esta freqentemente exposta no coberto atravs de osso e pele. A criana normalmente surda, inconsciente e incapaz de sentir dor. Embora alguns indivduos com anencefalia podem nascer com um talo de crebro rudimentar, mas a falta de um crebro funcionando permanentemente, regras que refogem a possibilidade de j ganhar conscincia. Ao reflexiva como respirao (respirando) e resposta para soar ou toque pode acontecer. A causa de anencefalia e desconhecida. Embora crido que a dieta da me, a falta de vitaminas pode ter um papel importante, os cientistas acreditam que muitos outros fatores tambm so envolvidos. Aborda-se agora a impossibilidade de aborto em casos de feto anenceflico na legislao brasileira. A lei bem clara quando exclui a possibilidade de aborto

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eugensico, ou seja, feto com deformidade ou enfermidade incurvel. fato que tal discusso gera controvrsia em diversos aspectos tanto ticos, como religiosos, jurdicos etc. Porem, no cabe neste momento analisar outros aspectos seno o jurdico. E com clareza coloca o jurista Cesar Roberto Bitencurt, quando afirma que modernamente no se distingue mais entre vida biolgica e vida autnoma ou extra-uterina. indiferente a capacidade de vida autnoma, sendo suficiente a presena da vida biolgica. Sendo assim, se tal afirmao for considerada verdadeira, como conseqncia, o abortamento de feto anenceflico enquadra-se como crime contra a vida. Ora, o feto possui batimento cardaco, circulao sangunea, e isto, j caracterizaria vida biolgica. Porm cabe lembrar que o produto dessa gestao s possui vida devido ao metabolismo da me, que a criana ao nascer, conseguiria sobreviver apenas alguns instantes e viria a bito logo em seguida. Assim, a ausncia de crebro no daria a este ser nenhuma expectativa de vida. E mesmo com a afirmao acima de que a capacidade de vida autnoma torna-se irrelevante questo do aborto, torna-se indispensvel expor aqui desnecessidade de uma me carregar de seu ventre um filho que no tenha possibilidade de ter uma vida extra-uterina, e que ela, alem da dor fsica que ter durante nove meses de gravidez, que neste caso tornar-se-ia a menor das dores, sofrer de forma que s uma me pode sofrer ao imaginar seu filho nascendo e morrendo em seguida. Interessante e analisar a legislao brasileira, que, seno redundante, muitas vezes torna se curiosa. Nota-se na lei 9.434 de 04 de fevereiro de 1997, que a lei de transplante de rgos, em seu art. 3, que prev a retirada post mortem de tecidos, rgos ou parte do corpo humano destinada a transplante, somente se e quando for diagnosticada a morte enceflica do paciente, constada e registrada, por dois mdicos no participantes das equipes de remoo de transplantes. Ora, neste caso a lei e bem

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clara, que quando constada a morte enceflica e permitido a remoo de rgos, e conseqentemente, devido a isto, se obteria a morte biolgica do paciente. Ento, o que vale o legislador a aceitar a morte enceflica do paciente como prioridade para o transplante, e a no consenti-la no caso do feto anenceflico? Note que propositadamente a redundncia na pergunta, visto que, no possvel, que um organismo venha sofrer disfuno em um rgo que no possua. Outro motivo que leva a crer que a proibio do aborto eugnico ultrapassada. Cabe ressaltar que, o Cdigo Penal de 40 foi publicado com costumes de dcadas anteriores, e conseqentemente no podemos esperar que tais hbitos permaneam ptreos. Na atual conjuntura no s na cultura como tambm na cincia houve uma grande evoluo, permitindo dessa forma, a indiscutvel necessidade de um Anteprojeto de Reforma no Cdigo Penal, quando em 1992 foi criada uma Comisso para Reformulao do Cdigo Penal, sendo que a parte especifica dos crimes contra a vida foi orientada por uma subcomisso, presidida pelo desembargador Dr. Alberto Franco. E ressalta-se que, dentre outras formas, autorizaria o aborto nos casos em que o nascituro apresentasse graves e irreversveis anomalias fsicas ou mentais. E a redao proposta pela comisso a seguinte: no constitui crime o aborto praticado por medico: se comprova, atravs de diagnstico pr-natal, que o nascituro venha a nascer com graves e irreversveis malformaes fsicas ou psquicas, desde que a interrupo da gravidez ocorra at a vigsima semana e seja precedida de parecer de dois mdicos, diversos daqueles que, ou sob sua direo, o oborto realizado. 3.1 MEDICINA E DIREITO

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A questo da interrupo da gravidez quando o produto da concepo tem declarada a inviabilidade da sua vida extra uterina em razo da anencefalia, ultrapassa a seara da Direito Penal, edentrando profundamente em premissas de ordem tica, jurdica, poltica, moral, religiosa e filosfica. A Medicina uma das mais sublimes atividades profissionais desenvolvidas pelo homem em todos os tempos, onde a valorizao da vida e da sade humanas atinge o seu pice, a qual deve ser exercida com responsabilidade, sinceridade de propsitos e respeito ao ser humano. Por isso antes de tudo preciso ter nascido para isso. Quem tiver vocao para super-homem vira mdico. Ao Direito cumpre o papel de gerir todas as relaes que se desenvolvem e que tem reflexo na vida do homem. O Direito e a Cincia devem caminhar juntos, uma vez que so indispensveis aventura humana mantendo sempre o equilbrio que se fizer necessrio, cada qual respeitando o papel que lhe fora incumbido, desempenhando irrefutavelmente a manuteno da vida em todas as suas dimenses. A questo desta integrao ou at mesmo de sua (ds) integrao, ora posta em debate, diz respeito a possibilidade do mdico realizar a extirpao do feto Anenceflico, sem torna-se co-autor do crime de aborto, bem como de excluir a culpabilidade da me que tenha tomado tal deciso. Sendo assim, nesta breve incluso na cincia hipocrtica, vemos de logo, cientificamente a impossibilidade da vida extra-uterina do feto anencfalo, razo pela qual podemos de logo estabelecer uma premissa, no existe possibilidade da perpetuao da existncia do neonato que for portador de anencefalia. 3.2 A VISAO RELIGIOSA

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Levando-se em conta a avaliao do assunto sobre o prisma da globalizao, impede registrar que praticamente todos os pases desenvolvidos j autorizam o aborto por anencefalia, como: Itlia, Espanha, Frana, Sua, Blgica, Austrlia entre outros. Com tudo na contra-mo, deste posicionamento encontramos as naes em desenvolvimento como Brasil, peru, Paraguai, Venezuela, argentina, Chile e Equador. Outro vis que ganha importncia na discusso do tema a tica dos religiosos, os quais exercem uma presso muito grande juntos aos polticos e at mesmo perante os julgadores para impedirem a discriminao de tal conduta. Abordagem interessante do tema faz Sergio Nogueira Reis, que sintetiza as opinies dos catlicos, budistas das religies afro-brasileiras e por fim o espiritismo afirma que entre esses grupos no existem opinies favorveis a liberao do aborto eugnico. Reafirma sua opinio lanada na obra Justia Divina X Justia dos Homens, no sentido de apoiar o anteprojeto que autoriza o aborto no caso de anomalia congnita do feto impossibilitado de sobrevida; pois numa sociedade democrtica a mulher tem garantido o livre-arbtrio, devendo escolher seus atos e arca com as conseqncias crmicas dos mesmos. (Revista Consulex, ano VIII, N 174) Anote-se que vivemos num Estado Laico e que as questes religiosas, inobstante a liberdade de culto assegurado pela Carta constitucional (art5, VI), no podem e no devem interferir nas decises do Poder Judicirio, carecendo assim de legitimidade quaisquer espcies de Lobbies que possam ser entabulados com o escopo de interferir na discusso do tema. Para esclarecer o tema, nunca demais recorrer opinio do ministro Celso de Melo: O dogmatismo religioso revela-se to opressivo a liberdade das pessoas quanto a intolerncia do Estado, pois ambos estabelecem meio de autoritria restrio esfera de

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livre arbtrio e de autodeterminao das pessoas, que ho de ser essencialmente livres na avaliao de questes pertinentes ao mbito de foro intimo, notadamente em temas do direito que assiste a mulher seja ao controle de sua prpria sexualidade, e ai surge temas do direito reprodutivos, seja sobre a matria que confere o controle sobre sua prpria fecundidade.noticias do STF, disponvel em http//WWW.sff.gov.br, consultado em 21.11.2008). Assinala com propriedade a Doutora em Direito das Relaes Sociais, Tereza Rodrigues de Vieira que: Nossos julgadores no podem basear suas decises em conceitos superados ou suas crenas. No podem os juzes reeditar o direito Consuetudinrio. Esta matria de competncia da rea da sade e os mdicos j haviam atestado a certeza da incompatibilidade da vida extra-uterina. Com a interrupo da gravidez por anomalia fetal as mulheres no esto renunciando a sua f em Deus. Esto reafirmando sua crena na autonomia e capacidade para escolher o rumo de suas vidas, sem limitaes ao exerccio de seus direitos e liberdade. O judicirio deveria ser solidrio a elas. (Revista jurdica Consulex. Ano VIII. N 174)

3.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA O direito completo e oxiolgico. No se restringe a redao das normas, tambm inegvel que o caso em comento, normas de contedo tico, religiosos e culturais, estaro sempre sendo questionados, contudo o mais importante saber adequar estes padres pr-estabelecidos com o principio da dignidade da pessoa humana (Art. 1, III, da Constituio Federal). Tambm cedido que a dignidade humana foi alada aos centros do sistema jurdicos contemporneos, podendo-se afirma que a Carta Poltica de 1988 se integra ao

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movimento poltico ps-positivista que busca a reaproximao entre o direito e a tica, afastando-o por conseqncia da religio (secularizao), afinal Direito Direito, Religio e Religio, dogma Dogma. A propsito a abalizada opinio de Luiz Roberto Barroso: Obrigar uma mulher a conversa no ventre, por longos meses, o filho que no poder ter impe a ela sofrimento intil e cruel. Adiar o parto, que no ser uma acelerao da vida, mas um ritual de morte, viola a integridade fsica e psicolgica da gestante, em situao anloga e da tortura. Correio Braziliense. Braslia, segunda-feira, 2 de agosto de 2004.) Tambm sobre o tema vale o pensamento de Luiz Vicente Carnicchiario: No ns parece razovel aguarda-se o final da gesto para ser consentida, na hiptese mencionada, a interrupo da gravidez. O ser humano tambm se caracteriza por sua constituio fsica. A gestao somente se justifica para reproduzir o homem. A ausncia de crebro (anencefalia), (para a hiptese, no se confunde como anomalias fsicas outro grande debate) afeta profundamente as caractersticas fsicas do prprio homem, ou, explica a cincia, a sobrevivncia e de curto espao de tempo, no ultrapassando em regra, cinco dias. (Revista Consulex, ano VIII, n 174). Nesses casos, no h duvida, de que a previso legal deveria ser favorvel ao abortamento, pois no seria justo submeter a gestante ao intenso sofrimento de carregar consigo sem a menor perspectiva de vida futura. Assim, uma vez constatada a hiptese de que a vida seria invivel por grave anomalia acometida ao feto, poderia a lei autorizar o abortamento, ou seja, a interrupo daquele processo de gravidez, j que nada conduziria prosseguir com ela. Como verbete Luiz Flavio Gomes Os que sustentam (ainda que com muita boa-f) o respeito vida do feto devem atentar para o seguinte: em jogo esta a vida ou a

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qualidade de vida de todas as pessoas envolvidas com o feto mal formado. E at em caso de estupro, em que o feto esta bem formada, nosso Direito autoriza o aborto, nada justifica que idntica regra no seja estendida para o aborto anenceflico. lgico que a gestante, por suas convices religiosas, pode no querer o aborto. Mais isso constitui uma deciso eminentemente pessoal (que deve ser respeitada). De qualquer maneira, no se pode impedir o exerccio do direito ao abortamento para aquelas que no querem padecer tanto sofrimento. (Revista Sntese de direito Penal e Processual Penal. Ano V. N28- Out-Nov 2004. Pgs 35 e 36). A justia no pode distanciar dos avanos cientficos, devendo sempre acompanhar as mudanas ticas e culturais da sociedade. Afinal a gravidez no modifica apenas o corpo da mulher, ms tambm seu estado psquico, no sendo por tanto biolgico.

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4.0 O HISTORICO NORMATIVO DO TEMA Uma terceira abordagem diz respeito a umas das regras da Escola Histrica do Direito, surgida no sculo XIX, fundada no pensamento de Friedrich Karl Von Savigny (17781861), na Alemanha, ao observa que a lei, antes de ser uma criao arbitraria do legislador, produto de sua razo, deve espelhar o desenvolvimento histrico de cada povo, pois na medida em que as condies da vida social vo se alterando, deve a lei adaptar as novas situaes. Sabemos que nosso Cdigo Penal data de 1940, ainda que reformado em 1984, na sua parte geral, mantendo-se em sua quase totalidade a redao da poca ditatorial do Estado Novo com conceitos envelhecidos equivocados., olvidando-se de se atualizar na nova textualizao dos avanos da cincia e da tecnologia. Inegavelmente, a situaes que antes no podiam ser previstas, hoje, cada vez mais cedo podem ser diagnosticada, assinando-se que no se pretende levantar uma bandeira de legalizao geral do aborto, mas de logo, imperiosa uma manifestao sobre uma vexada questo que vem ganhando relevo nas discusses do meio mdico e jurdico. Questiona-se; Legal a interrupo da gravidez ps demonstrada a impossibilidade da vida extra-uterina?

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4.1. A INSUFISIENCIA DO DIREITO LEGISLADO de sabena geral que o legislador no tem o dom da oniscincia, onipresena e onipotncia o que lhe garantiria a possibilidade de prever todas as situaes possveis e imaginveis de acontecerem no factual da vida dos indivduos, isto porque, as sociedades modernas e principalmente nas ps modernas em razo de sua complexidade, tendem a inviabilizar o controle do futuro dos acontecimentos em razo da evoluo cientifica e tecnolgicas, crescentes em proporo jamais assistidas. Prevendo isto a LICC estabeleceu no seu art. 4 que Quando a lei for omissa, o juiz agira de acordo com a analogia, princpios gerais do direito. e no artigo subseqente: Na aplicao da lei, o juiz entendera aos fins sociais a que ela se dirige e as exigncias do bem comum. Nosso ordenamento poltico positivou esses dois princpios no s na LICC como tambm no prprio CPC e, neste caso, serve a hetero-integrao da norma para aplic-la tambm ao processo criminal. Estipula o art. 126 do CPC: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normais legais; no as havendo, recorrera analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. Ento, na qualidade de fonte subsidiaria do direito, os princpios serviram como elemento integrador ou forma de contemplao de lacunas do ordenamento jurdico, na hiptese de ausncia da lei aplicvel a espcie tpica.

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Por tanto, caso o juiz no encontre disposies legais capazes de suprir a plena eficcia da norma definidora de direito, deve buscar outros meios de fazer com que a norma atinja sua mxima efetividade, atravs da analogia, dos costumes e por fim, dos princpios gerais de direito. A base da analogia aponta Maria Helena Diniz: encontra-se na igualdade jurdica j que o processo analgico constitui um raciocnio baseado em razes relevantes de similitude, fundando se de razo que o elemento justificador da aplicabilidade da norma a casos no previstos, mas substancialmente semelhantes sem, contudo ter por objetivo perscrutar o exato significado da norma, partindo, to-s, do pressuposto de que a questo sub judice, apesar de no se enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua gide por semelhana da razo. (Maria Helena Diniz. Compndio de introduo a Cincia do Direito. So Pulo: saraiva, 1995, p. 411/412). No Direito Penal somente se admite a analogia in bonam partem. Segundo Clovis Bevilqua, com os princpios gerais do direito o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurdico e canaliz-la para onde a necessidade social mostra a insuficincia do Direito Positivo. (Clvis Bevilqua. Teoria geral do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. P.44). Observao interessante faz Maria Berenice Dias, Desembargadora do TJRS: Como a plenitude do sistema estadual, no convivem com vazios, para a concreo do direito, o juiz precisar ter olhos voltados para a realidade social. (Revista Consulex, ano VIII, n 168). Psicologia autorizaria a incluso deste dispositivo da perspectiva inexorvel da morte psicolgica da me, literalmente forada, pelas injunes do sistema, a conviver com a gravidez que carrega em si mesma a idia do aborto. (Revista Consulex, ano VIII, n174)

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4.2. ABORTO DO ANENCFALO SOB O PRISMA CONSTITUCIONAL certo que a proteo a vida amparada pela lei de uma forma geral. Esta proteo , com certeza, o maior objetivo do Estado no intuito de manter a paz social entre os povos. A constituio Federal Brasileira, em seu exaustivo rol de garantias fundamentais, consigna expressamente o direito vida. Com efeito, esta proteo no abrange to somente, a vida extra-uterina, pois se ao contrario fosse lei no seria plena e coerente, uma vez que, aparte da concepo, j existe vida. Nesta defesa a vida, o Estado, acertadamente, pe a salvo os direitos do nascituro, sendo proibida a pratica abortiva. O aborto assunto de farta discusses sociais e morais, sob conceito jurdico a interrupo da gravidez, tendo por conseqncia a morte do feto. A lei brasileira, entretanto, prev duas hipteses em que haver punio para quem praticar o aborto. A primeira esta descrita no art. 128, do cdigo Penal e diz respeito possibilidade de no haver ouro meio de salvar a vida da genitora. J a segunda hiptese esculpida no inicio seguinte do mesmo artigo e se refere ao caso de a gravidez ter sido conseqncia de um estupro e que aja o consentimento da gestante, ou se esta for incapaz, de seu representante legal. Observe-se que num caso a lei preocupa-se estritamente com o direito a vida da gestante, enquanto noutro caso as leis atem-se especificamente ao aspecto de ordem moral.

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Temos ainda outro tipo de aborto, o qual legislao brasileira silente a respeito. Trata-se do aborto eugenesico ou eugnico. Esta espcie de aborto ocorre quando h grave perigo para o feto, em virtude de grave predisposio hereditria, seja por doenas maternas ou por qualquer outro fator externo que resulte para o nascituro enfermidades de ordem psquicas ou corporais gravssimas. A baila dessas abordagens vem deciso proferida pelo ministrio do Supremo Tribunal Federal (STF) Marco Aurlio de Melo que concedeu liminar autorizando o aborto em casos de fetos com anencefalia, ou seja, um defeito de formao do sistema nervoso fetal que ocorre entre 23 e o 26 dia de gestao. Os nascituros portadores dessa anomalia nascem cem a maior parte do crebro, ou sem ele. por este motivo que a criana geralmente nasce com graves defeitos fisiolgicos e sem conscincia, sobrevivendo no Maximo algumas horas sendo certo que no h possibilidade de vida. De acordo com o ministrio, mulheres grvidas de fetos anenceflicos podem fazer a operao sem serem condenadas pelo crime de aborto, bastando para tanto apresentar um laudo medico que comprove a ausncia de crebro do feto. A justificativa do eminente pretor se funda no fato de que a gestante com feto anenceflico convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se torna um ser vivo. O Ministro no considera a cirurgia um aborto, pois no h chance de vida aps o nascimento. Por isso ele considerou um direito da gestante submetesse a operao teraputica de partos de fetos anenceflicos, aparte de laudo mdico atestando a deformidade. Entendemos plausvel a cabida tal posio, pois o Direito Constitucional vislumbra a proteo da vida humana e, no caso da ausncia de crebro sendo esta aferida por uma rigorosa pericia mdica, no h que se fala em afronta a este direito, uma vez que

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no existe vida a ser tutelada. Ainda, devemos levar em considerao o grande transtorno e sofrimento da famlia do nascituro e principalmente da genitora que ter que suporta meses com um feto que no tem possibilidade alguma de alcanar a vida. Ademais, os mais crticos acerca do assunto, que normalmente so os que arvoram em princpios religiosos, deveriam entender que no se trataria de uma obrigao imposta pela lei, mas sim, de uma faculdade que o Estado concederia quelas gestantes com fetos anenceflicos. Assim, s seria realizado esse aborto se a genitora assim equiescesse e tambm se esta grave anomalia fosse detectada indubitavelmente pela pericia medica. Diante de tudo, o aborto devera ser penalizado quando estiver violando o direito constitucional a vida, devendo, no entanto, ser despenalizado nos casos em que a lei penal menciona e, ainda, no caso de que o feto no ter nenhuma possibilidade de sobrevivncia.

4.3 A SOLUCAO PENAL Aps todas essas reflexes sobre o tema parece-me que a melhor soluo a ser apontada para defender o posicionamento, qual seja a adoo da tese Inexigibilidade de Conduta Diversa como causa da excluso da culpabilidade nas hipteses de aborto anenceflico. A culpabilidade a reprovao da ordem jurdica, na conduta humana. Afirmava Heleno Claudio Fragoso a responsabilidade de conduta ilcita (tpica e antijurdica) de quem tem capacidade genrica de entender e querer (imputabilidade) e podia nas circunstncias em que o fato ocorreu conhecer a sua ilicitude, sendo exigvel

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comportamento que se ajuste ao Direito. (A nova parte geral, II. Ed., So Paulo: Ed. Forense, 1980) Um comportamento humano, ainda que seja tpico e antijurdico, somente ser considerado crime se o autor desse comportamento for culpvel, ou seja, se ele tiver capacidade penal. Segundo opinio de Francisco Muoz Conde, tendo por centro de cogitao a culpabilidade de algum, mister analisar o que ele denomina de elementos especficos da culpabilidade: imputabilidade, conhecimento da antijuricidade do fato praticado e exigibilidade de um comportamento distinto. (Francisco Muoz Conde, Teoria Geral do Delito, Traduo de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, Editor, 1988, p. 132) Assim, s haver culpabilidade quando, devendo e podendo o sujeito agir de maneira conforme o ordenamento jurdico, realiza conduta diferente, que constitui o delito (Damsio de Jesus, Direito Penal, Ed. Saraiva 16. edio, 1. volume, p. 420). Conforme ensina o penalista pernambucano Anbal Bruno, consiste a exigibilidade de obedincia ao direito na possibilidade da motivao moral da vontade do agente em conseqncia da normalidade das circunstncias concomitantes do fato. Este terceiro elemento esta relacionado com o juizo de reprovabilidade da conduta, posto que, ao valorar a conscincia aprecia-se sobre de que forma poderia comporta o agente, sendo exigida sua atitude que no esteja acima dos parmetros normais de exigibilidade comportamental. (Direito Penal, Forense, 1 edio, 1956 pg. 24) Ainda sobre o assunto Muoz Conde, no respeitante exigibilidade de um comportamento distinto, afirma Normalmente, o direito exige comportamentos mais ou menos incmodos ou difceis, mais no impossveis, o direito no pode, contudo, exigir comportamentos hericos: toda norma jurdica tem um mbito de exigncia, fora do qual

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no se pode exigir responsabilidade alguma. Essa exigibilidade, ainda que seja exigida por padres objetivos, em ultima instancia um problema individual: o autor concreto, no caso concreto, quem tem de se comporta de um modo ou de outro. Quando a obedincia da norma coloca o sujeito fora dos limites da exigibilidade, faltar esse elemento e, com ele, a culpabilidade. (Francisco Muoz Conde, porto Alegre, Srgio Antonio Fabris, Editor, 1988, p. 132) A idia de inexigibilidade de outra conduta no privativa da culpabilidade, mas uns principiam regular e informador de todo o ordenamento jurdico. Na culpabilidade, exige ela comprovao, antes de se formular o juzo completo de culpabilidade, se um autor, com capacidade de culpabilidade e conhecimento da ilicitude de sua ao, realizou um fato tpico e antijurdico, mas encontrava-se numa situao to extrema que no seria aconselhvel, do ponto de vista dos fins de PE, importa-lhe uma seo penal, nesta hiptese inegavelmente encontra-se a me que carrega no seu ventre o feto anencfalo. Considere-se por oportuno, neste conjunto de reflexes que o homem vive em sociedade e que essa sociedade fixa normas comportamentais para o grupo social e, que este mesmo grupo fixa condutas aceitveis para os seus integrantes. Assim, observado no fato concreto, que o agente agiu em conformidade com o estipulado nos limites do parmetro do juzo de reprovao do grupo social, impe-se o reconhecimento por parte de este mesmo grupo que a atitude do agente guarda amparo nos mecanismo de controle social, excluindo desta forma a culpabilidade. Neste mesmo sentido, se a conduta do agente ofende aos critrios de convivncia do grupo, sujeitar-se- aos rigorosos legais por ausncias de elementos que Possa excluir a culpabilidade.

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Dito isto, pode-se afirma que um dos elementos, mais importantes da reprovabilidade a possibilidade que possui o sujeito de determinar-se intra legem. Do sujeito imputvel, exigida geralmente, a atuao conforme o ordenamento jurdico. Entretanto existe situaes que no exigida uma conduta adequada ao Direito, mesmo que se trate de sujeito imputvel e que o mesmo realize essa conduta com a conscincia da antijuridicidade. Da decorre a inexigibilidade de outra conduta, o que far afasta o terceiro elemento da culpabilidade, ferindo-a de morte. A referencia utilizada como no exigibilidade de outro comportamento medida tomando como referencia o homo medius (homem mdio) significando que o juzo da culpabilidade implica numa reprovao pessoal do autor do fato punvel. H causas de motivao que julgada de forma individualizada, considerando-se o conjunto factual de circunstancias vivida pelo autor na execuo do injusto, que ser objeto da avaliao do juiz penal, consoante a lio de lvaro Mayrink da costa (lvaro Mayrink da costa, Criminologia, vol. I t. II, Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1980, p. 186). Consoante a lio de Joo Campos Mendes, a pessoa pode ver-se compelida a praticar determinada conduta, embora ciente que seja ela contraria lei, no ficando, no observando, sujeito a punio, por que qualquer ser humano, normal nas mesmas condies, teria igual comportamento, no sendo este, assim, censurvel. (Joo Mendes Campos. A inexigibilidade de outra conduta no jri: Doutrina e Jurisprudncia Belo Horizonte: Del Rei, 1998, p.21) Parte da Doutrina entende-se que todas as causas de excluso da culpabilidade se assenta num principio maior, qual seja a inexigibilidade da outra Conduta. A doutrina das justificativas supra-legais funda-se na afirmao de que o direito do Estado, por ser esttico, no esgota a totalidade das

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Parte da Doutrina entende-se que todas as causas de excluso da culpabilidade se assenta num principio maior, qual seja a inexigibilidade da outra Conduta. A doutrina das justificativas supra-legais funda-se na afirmao de que o direito do Estado, por ser esttico, no esgota a totalidade das possibilidades de previso legal, sendo impossvel esgotar todas as causas de justificao da conduta humana no plano da vida social. Partindo-se dessa premissa pode ser afirma antijuricidade nada mais de que a leso de determinado interesse vital aferido perante as normais de cultura reconhecidas pela sociedade, sendo assim, afirmase que no se deve apreciar o antijuricidade apenas diante do direito legislativo, mas tambm das normas de cultura. Alem de que o legislado no onisciente, no lhe dado o dom de prever todas as hipteses e casos que a vida social possa apresentar nos domnios do direito Penal.

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CONCLUSAO

Sendo assim podemos afirma que a razo se encontrar com a parte da doutrina que admite a excluso da culpabilidade nesta hiptese, pois nesses casos, no h duvida, de que a previso legal deveria ser favorvel ao abortamento, pois que no seria justo submeter a gestante ao intenso sofrimento de carregar com sigo feto sem a menor perspectiva de vida futura. Assim, uma vez constada a hiptese de que a vida seria invivel por grave anomalia acometida ao feto, poderia a lei autorizar o abortamento, ou seja, a interrupo daquele processo de gravidez, j que a nada conduziria prosseguir com ela, porem se o legislador assim no se posicionou, e, portanto tal situao no esta ainda arrolada na lei, no por isso pode deixar de ser admitida. Estamos convencidos de que, no apenas a apresentao do tema, mas tambm a continuidade de sua discusso de fundamental importncia para estudo da excluso de culpabilidade na ao da gestante e do mdico que interrompem a gravidez quando diagnosticada a anencefalia, esperando despontar nos leitores interesse em razo da importncia do tema, para que atravs de sucessivos, debate tenha contribudo com o

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prolongamento do dialogo frutuoso que temos mantido com a Comunidade Jurdica Penal Brasileira. Tratando-se de questes humanas na sua complexidade e vista luz de tantas interpretaes tericas, prudente que os profissionais do direito ao tomarem o concreto emprico, munam-se de todo um referencial para chegarem ao concreto pensado e correr risco de errar. REFERENCIAS - ALVARENGA, Dlio Procpio Drummond de. Anencefalia e aborto. Jus Navigandi, Teresina, a, 8, n. 324, 27, mai 2004. Disponvel em: Acesso em: 27 de maro 2009. -ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 7 Ed. So Paulo: Saraiva 2003. -BASTO, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Saraiva 1998. -BITERCOURT, Cesar Roberto. In:______. Manual de Direito Penal Parte Especial (volume 2 ). So Paulo: Saraiva 2001. Cap. V, p. 138-143. -BITERCOURT, Cesar Roberto. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Saraiva 2002, p. 123. - CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6 Ed. Coi9mbra: Almedina, 1903. -FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrio Constituio brasileira de 1988, So Paulo: Saraiva 2004. -GRECO, Rogrio. Direito Penal: parte especial: introduo a teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa/Rogrio Greco. - Niteri, RJ: impetus, 2005.

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-JESUS, Demasio Evangelista de. Direito penal. 2 volume, Parte Especial, 19 edio. Editora Saraiva S. Paulo, 1997. -JESUS, Damsio E. de. Aborto. In:________. Direito Penal Parte especial (2 volume). So Paulo; Saraiva 1990. Cap. I, p 101-110. - MARCO, Renato Flavio. O aborto no anteprojeto de Cdigo Penal. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul. 2002. Disponvel em: . Acesso em: 05 fev. 2008. -MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de direito penal Julio Fabbrini Mirabete. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2004. -MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada. So Paulo: Atlas, 2002. STF. Supremo Tribunal Federal. CNTS pede ao STF que antecipao do parto de feto sem crebro no seja caracterizada como aborto. Braslia, jun. 2004. Disponvel em: Acesso em 22 jan. 2008. TELES, Ney Moura, Direito Penal: parte especial: arts. 121 a 212, volume 2 / Ney Moura Teles. So Paulo: Atlas, 2004.