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DOVERI GENITORIALI, POTEST E RESPONSABILIT CIVILE

FLAVIO TOVANI

DOVERI GENITORIALI POTEST E RESPONSABILIT CIVILE

FLAVIO TOVANI

ICTU NV

EDITORE

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POTEST E RESPONSABILIT CIVILE

di Flavio Tovani

DOVERI GENITORIALI,

SOMMARIO
PREMESSA 13

PARTE PRIMA

LA RESPONSABILIT DEI GENITORI VERSO I FIGLI

23 25

1. La responsabilit per violazione dei doveri genitoriali 1.1. Il contenuto dei doveri genitoriali e il loro rapporto con la potest 1.1.1. Il dovere di mantenimento 1.1.2. Il dovere di istruzione 1.1.3. Il dovere di educazione e di assistenza morale 1.1.4. Il dovere di cura, di custodia e di correzione 1.2. I rimedi tradizionali alla violazione degli obblighi genitoriali 1.3. La responsabilit aquiliana per violazione dei doveri genitoriali 1.3.1. La tesi del danno-evento: Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2000, n.7713 1.3.2. La tesi del danno-conseguenza: Trib.Venezia, 30 giugno 2004 1.3.3. Un caso particolare: Trib. Lecce, sez. Maglie, 3 settembre 2008 1.3.4. Trib. Minorenni di Ancona, 3 ottobre 2008 1.3.5. La giurisprudenza successiva al poker dell11 novembre 2008: Trib. Messina, sez. I, 31 agosto 2009 2. La responsabilit per mancato riconoscimento di paternit, per riconoscimento non veritiero di paternit e per disconoscimento a seguito di fecondazione eterologa 2.1. La responsabilit per mancato riconoscimento di paternit 2.2. La responsabilit per riconoscimento non veritiero di paternit

INTRODUZIONE

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2.3. La responsabilit per disconoscimento di paternit a seguito di fecondazione eterologa 3. La violazione dei doveri genitoriali nella crisi familiare 3.1. La responsabilit del genitore per linadempimento del dovere di frequentazione e di visita 3.2. La responsabilit del genitore affidatario che ostacola i rapporti con laltro genitore 3.3. La responsabilit del genitore che ostacola i rapporti con i nonni 3.4. Altre novit introdotte dalla l. 54/2006 3.4.1. Lart. 155-bis, 2 comma, c.c. 3.4.2. Lart. 709-ter, 2 comma, c.p.c. 3.4.2.1. Introduzione 3.4.2.2. Lambito di applicabilit 3.4.2.3. La natura dei provvedimenti di cui allart.709-ter, 2 comma, c.p.c. 3.4.2.3.1. Lammonizione, la modifica dei provvedimenti in vigore e il pagamento della sanzione amministrative 3.4.2.3.2. Il risarcimento del danno 3.4.2.3.2.1. La tesi della natura punitiva 3.4.2.3.2.2. La tesi della natura compensatoria e riparatoria 3.4.2.3.2.3. La tendenza giurisprudenziale 3.4.2.4. Questioni processuali e di rapporto fra norme 3.4.2.4.1. La competenza ad emettere i provvedimenti ex art.709-ter c.p.c. 3.4.2.4.2. Limpugnazione dei provvedimenti emessi ex art. 709-ter c.p.c. 3.4.2.4.3. Il rapporto fra lart. 709-ter c.p.c. e gli artt. 709, ultimo comma, c.p.c. e 4, 8 comma, l.div. 4. Il diritto alla salute del minore e la responsabilit genitoriale 4.1. Esercizio della potest e responsabilit nelle scelte sanitarie 4.2. Il diritto a nascere sani e la responsabilit da concepimento 5. La responsabilit da cattiva amministrazione del patrimonio del minore 5.1. Lamministrazione del patrimonio del minore e lusufrutto legale

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5.2. Le conseguenze della cattiva amministrazione del patrimonio del minore PARTE SECONDA

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LA RESPONSABILIT DEI GENITORI PER GLI ILLECITI EXTRACONTRATTUALI DEI FIGLI INTRODUZIONE

1. Breve profilo storico 2. I confini fra lart. 2047 e lart. 2048 c.c. 3. La natura e il fondamento della responsabilit ex artt. 2047 e 2048 c.c.: unintroduzione 4. Lart. 2047 c.c., 1 comma, c.c. 4.1. L incapace dintendere e di volere 4.1.1. La nozione di incapacit 4.1.2. Lonere probatorio 4.1.3. Rapporti fra imputabilit e colpevolezza 4.2. Il soggetto tenuto alla sorveglianza dellincapace 4.3. La prova di non aver potuto impedire il fatto 5. Lart. 2047, 2 comma, c.c. 6. Lart. 2048, 1 comma, c.c. 6.1. I soggetti 6.1.1. Figli non riconosciuti 6.1.2. Affidatari e genitori adottivi 6.1.3.Il genitore di fatto 6.1.4. La coabitazione 6.1.4.1. Lallontanamento del minore dalla casa familiare 6.1.4.2. Separazione e divorzio 6.1.4.3. Allontanamento del genitore e separazione di fatto 7. Lart. 2048, 2 comma, c.c.

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8. Lart. 2048, 3 comma, c.c.: la prova di non aver potuto impedire il fatto 8.1. Il rapporto fra culpa in vigilando e culpa in educando 8.1.1. Dovere di vigilanza e culpa in vigilando 8.1.2. Il dovere di educazione: dalla culpa in educando alla responsabilit oggettiva, e ritorno 9. I limiti degli artt. 2047 e 2048 9.1. Il danno autoprocurato dal minore 9.2. Il concorso dellincapace danneggiato nella produzione del danno 10. Il concorso di responsabilit fra soggetti 11. Casi particolari: la responsabilit dei genitori per le sanzioni amministrative PARTE TERZA

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LA RESPONSABILIT DEI GENITORI PER GLI INADEMPIMENTI CONTRATTUALI DEI FIGLI INTRODUZIONE

1. Responsabilit genitoriale in applicazione delle regole generali 2. Inadempimento contrattuale dei figli minori e incapaci 3. Inadempimento contrattuale dei figli maggiorenni non economicamente indipendenti

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PARTE QUARTA

PREMESSA SEZIONE I

LA RESPONSABILIT DEI GENITORI IN AMERICA MERIDIONALE 179

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1. Una conferma sul rapporto fra potest e doveri genitoriali e la differenziazione dei rimedi tradizionali 2. Altri rimedi per la violazione dei diritti dei figli 3. Lapplicazione delle regole generali della responsabilit aquiliana allinterno della famiglia: i casi uruguayano e argentino 3.1. La responsabilit per mancato adempimento degli obblighi genitoriali, per abbandono e per violenza familiare 3.2. La responsabilit per mancato riconoscimento del figlio 3.3. La responsabilit dei genitori in caso di separazione e divorzio 3.4. La responsabilit per mancato riconoscimento del figlio nato da fecondazione eterologa e per danno genetico 4. La responsabilit per il fatto del minore incapace: gli artt. 2319 c.c. cileno, 2346 c.c. colombiano e 1320 c.c. uruguayano 5. La responsabilit per il fatto delle persone que estuvieren a su cuidado: gli artt. 2320 c.c. cileno, 2347 c.c. colombiano e 1324 c.c. uruguayano 6. La responsabilit dei genitori per mala educacin e hbitos viciosos dei figli: gli artt. 2321 c.c. cileno e 2348 c.c. colombiano 7. La responsabilit dei genitori nel codice civile argentino 8. Sistema del Cdigo de Bello (e dei codici da esso derivati) e sistema italiano a confronto, tra colpa e funzione di garanzia 9. Il fondamento della responsabilit genitoriale nel Cdigo de Bello e nei codici da esso derivati

LA RESPONSABILIT DEI GENITORI IN CILE, URUGUAY, ARGENTINA E COLOMBIA

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SEZIONE II

1. Genitori e minori nel diritto peruviano 2. Inadempimento dei doveri genitoriali e violenza in famiglia in Per: introduzione 3. Inadempimento dei doveri genitoriali e violenza in famiglia in Per (segue): indemnizacin e Lex Aquilia 4. Il danno derivante dalla lesione del derecho deber de comunicacin 5. Danno genetico e diritto peruviano 6. La responsabilit dei genitori verso i terzi per fatto dei figli: codice civile italiano e peruviano a confronto 7. La natura della responsabilit ex artt. 1975-1976-1977 c.c. peruviano SEZIONE III

LA RESPONSABILIT DEI GENITORI IN PER

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1. Responsabilit endofamiliare e novit normative in Brasile 2. Il diritto allamore: la genitorialit da realt biologica a realt socioaffettiva 3. Il danno da abbandono affettivo, fra dottrina e giurisprudenza 4. Alienazione parentale e responsabilit civile: la Lei n 12138/2010 5. Azioni di filiazione e responsabilit 6. Diritti del nascituro e responsabilit dei genitori 7. La responsabilit dei genitori per fatto dei figli nel diritto brasiliano: dalla colpa presunta alla responsabilit oggettiva per fatto altrui 8. La responsabilit dellincapace legale: lart. 928 c.c. brasiliano 9. La solidariet fra i soggetti di cui allart. 932 c.c. brasiliano

LA RESPONSABILIT DEI GENITORI IN BRASILE

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PARTE QUINTA

1. Le sabbie mobili della responsabilit dei genitori per lillecito del figlio minore 2. Lart. 2049 a confronto con gli artt. 2047 e 2048: funzione di garanzia per fatto del terzo versus responsabilit per fatto proprio 3. Conseguenze della scelta fra responsabilit oggettiva e soggettiva 4. Responsabilit ex artt. 2047 e 2048 ed evoluzione della potest 5. Il genitore fra lincudine della responsabilit verso il figlio e il martello della responsabilit verso i terzi 6. Svantaggi della responsabilit oggettiva 7. Arch comune ed eleganza di sistema della responsabilit genitoriale: fra tradizione ed innovazione BIBLIOGRAFIA

CONCLUSIONI

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PREMESSA La possibilit di unire il diritto della responsabilit civile con quello di famiglia unacquisizione piuttosto recente1: fatta eccezione, infatti, per le ben note fattispecie degli artt. 2047 e 2048 c.c., in cui il genitore veniva (e viene) considerato responsabile del danno cagionato dal figlio, per il resto, fino a non molti anni fa, non era possibile ravvisare alcuna intersezione fra questi due mondi, ritenendosi che i rimedi previsti dal diritto di famiglia escludessero lapplicabilit dei rimedi di diritto comune, primo fra tutti, appunto, la responsabilit aquiliana2.
1 Non cos, per, nel mondo anglosassone: in Inghilterra, ad esempio, il Law Reform (Husband and Wife) Act, che ha reso possibili tutte le azioni di responsabilit fra coniugi, risale al 1962. Peraltro, secondo parte della dottrina (nel diritto italiano, G. Oberto, La responsabilit contrattuale nei rapporti familiari, Giuffr, Milano 2006, 3 ss.), accanto allintersezione tra famiglia e responsabilit civile, possibile ravvisare anche unintersezione tra famiglia e contratto (pensiamo ai ccdd. contratti della crisi coniugale e, soprattutto, al patto di famiglia, espressamente definito quale contratto dallart. 768-bis c.c.), mentre, secondo altra parte (V. Corriero, Privacy del minore e potest dei genitori, in Rass. dir. civ., 2004, 1001), il filone giurisprudenziale che ha aperto il diritto di famiglia alle mobili frontiere della responsabilit civile, potrebbe essere neutralizzato dallart. 7 della Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, che sancisce la tutela della privacy familiare. Tale disposizione, infatti, potrebbe essere utilizzata per ristabilire le immunit familiari, impedendo il risarcimento dei danni arrecati dal genitore o dal coniuge ai figli e allaltro coniuge (artt. 143, 147, 148 c.c.) 2 cfr. ex multis, nel diritto sudamericano, Gonzlez Ortega, Daos en el divorcio peruano, Universidad de Lima, 2007, 180 s. e J. Mosset Iturraspe, Los factores subjectivos de atribucin de la responsabilidad en las relaciones familiares, in Revista de Derecho de Daos, 2001, 2 (Daos en las relaciones de familia), 8 e G. Medina, Daos en el derecho de familia, II ed., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires Santa Fe 2008, 19. Addirittura, secondo alcuni, come F. Fernndez Segado (su cui v. M. A. Ramos Ros, Violencia familiar. Medidas de proteccin para las vctimas de las agresiones intrafamiliares, IDEMSA, Lima 2008, 16) la famiglia stessa costituirebbe una violacin de los derechos fundamentales que afecta no solo a los membro de la familia sino la estructura social y econmica de una nacin, dato che, come sostiene V. A. Placido (su cui v. Ramos Ros, cit., 16), il diritto di famiglia si caratterizza proprio per porre una serie di limiti allautonomia privata finalizzati alla realizzazione dellinteresse familiare. Tale prospettiva non condivisa da Ramos Ros (cit., 17), che invece sostiene che dicha restriccin, si se la puede admitir, no puede de ningn modo restringir la autonomia privada, que en la prctica, se concreta en el menoscabo de la libertad e igualdad personal afectando la dignitad de la persona. Per una panoramica, con riferimento al diritto sudamericano, sul rapporto fra diritto di famiglia e diritto della responsabilit civile, cfr. Gonzlez Ortega, cit., 216 ss.

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3 G. Autorino Stanzione, Patrimonio, persona e nuove tecniche di governo del diritto: incentivi, premi, sanzionialternative, in http://www.comparazionedirittocivile.it/prova/files/autorino_patrimonio.pdf, 13 4 v., ex multis, M. Dogliotti, La potest del genitore e lautonomia del minore, Giuffr, Milano 2007, 512 ss., che richiama, comunque, anche quel minoritario orientamento della dottrina secondo il quale la violazione dei doveri coniugali e genitoriali, derivando da quel negozio giuridico sui generis che il matrimonio, porterebbe ad una responsabilit contrattuale. Ora, chiaro che condividere una simile tesi porterebbe, almeno con riferimento ai doveri genitoriali, ad una ingiustificata e irragionevole distinzione tra la violazione dei doveri nei confronti dei figli legittimi, a cui seguirebbe lapplicabilit dei rimedi previsti per linadempimento contrattuale, e la violazione dei doveri nei confronti dei figli naturali, per la quale tali rimedi non sarebbero, evidentemente, applicabili. Si potrebbe per superare tale problema accogliendo la tesi secondo la quale la responsabilit contrattuale non deriva necessariamente da un contratto o da un negozio giuridico, ma piuttosto dallinadempimento di unobbligazione preesistente, che pu trovare la sua fonte nella legge stessa (v. Gonzlez Ortega, cit., 211 s.). Lo stesso Dogliotti, cit., 520 s., comunque, precisa che la responsabilit affermata non si fonda sulla mera violazione dei doveri matrimoniali o di quelli derivanti dal rapporto genitori-figli ma sulla lesione, a seguito dellavvenuta violazione di tali doveri, di beni inerenti la persona umana, come la salute, i rapporti relazionali, ecc., ed in tal senso si dirige la dottrina maggioritaria, che non ha dubbi, cos, nel qualificare la responsabilit endofamiliare come extracontrattuale (Gonzlez Ortega, cit., 213 ss.). Cfr. anche, nella dottrina peruviana, Gonzlez Ortega, cit., 181 s.; nella giurisprudenza italiana, da ultimo, Cass. 5652/2012, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=17893, con nota di A. Ferretti, in http://www.altalex.com/index.php?idu=123525&cmd5=75c4ad3a8a86c2d94a1e268510d208 0d&idnot=17894; nella giurisprudenza argentina, Tribunal Colegiado de Familia nro. 4 de Rosario, 19/05/2005, in La Ley, 2000, B, 837 ss. e in La Ley Litoral, 1999, 442 ss., con nota di N. Solari 5 E. J. Guzmn Belz, Comentarios al Cdigo de los Nios y Adolescentes. Justicia especializada - El proceso unico, in Collegio de Abogados de Lima, Derecho de familia (materiales de lectura especializada), LEJ, Lima 2003, 135 s.

La situazione oggi radicalmente mutata, dal momento che, anche in Italia, analogamente alla tendenza che ormai pervade tutta la tradizione giuridica occidentale3, quasi nessuno esclude ormai a priori lapplicabilit delle regole comuni della responsabilit civile nell isola della famiglia4: anzi, stando allopinione di Francesco Donato Busnelli, la tendenza quella a sganciare i rapporti tra familiari, e in particolare tra genitori e figli, dal diritto di famiglia, per analizzarli, invece, come rapporti fra individui, in un quadro europeo in cui i diritti della famiglia diventano piuttosto, per cos dire, diritti individuali alla famiglia (pensiamo, in particolare, allart. 24 della Carta di Nizza, in cui il diritto del minore a coltivare un rapporto con entrambi i genitori visto, appunto, come diritto dellindividuo), analogamente a quanto avviene, ormai da tempo, anche in diversi Paesi sudamericani5. ________

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Tuttavia, si nota una certa difficolt della dottrina ad enucleare principi generali condivisi che permettano di ricomporre sotto un unico ombrello i vari casi in cui le corti hanno ritenuto opportuno liquidare il danno (oltre, ovviamente, e nonostante quanto detto sopra, ad applicare i rimedi specifici del diritto di famiglia): il risultato che, nei fatti, la motivazione delle sentenze in materia sembra spesso legata al senso morale del giudice piuttosto che, appunto, a principi giuridici generali6.

E se, invece di procedere da una microarea allaltra, si tenta il passaggio da una macroarea allaltra, trovare dei principi comuni condivisi, che possano essere non solo il fondamento ma anche una forza di organizzazione e di unitariet del sistema (una sorta di arch non pi filosofica, ma giuridica), ________

Non stupisce, a questo punto, constatare che, pur a fronte di un numero crescente di studi sulla responsabilit nelle relazioni familiari, la materia sembra frantumata in una serie di microaree fra loro autonome (o quasi), ed appare sovente difficile non solo trovare dei principi validi per tutta la responsabilit civile familiare, ma anche, pi modestamente, trovare delle linee-guida applicabili a ciascuna delle tre macroaree in cui essa viene normalmente divisa (responsabilit endofamiliare, esofamiliare e verso i terzi): per esempio, allinterno della macroarea endofamiliare, mentre per il risarcimento del danno fra coniugi una parte (maggioritaria) della giurisprudenza richiede la lesione di un diritto fondamentale della persona in quanto tale, che si realizza attraverso violazioni particolarmente gravi dei doveri coniugali, per il risarcimento del danno causato dallillecito dei genitori verso i figli, ferma restando lirrilevanza di eventi lesivi minimi, il riferimento costituito non solo dallart. 2 Cost., ma anche (e soprattutto) dallart. 30 Cost. e, dunque, dai diritti fondamentali dei figli in quanto tali.

6 cfr., in particolare, in riferimento allart. 2048, V. Carbone, Il commento a Cass. 4481/2001, in Danno resp., 2001, 502. Contra, G. Medina, Daos en el derecho de familia, II ed., Rubinzal Culzoni, Buenos Aires Santa Fe 2008, 16, che per ammette che, in dottrina, ci si limitati a tratar puntualmente los temas que los tribunales debian decidir, o haban resuelto en base a principios generales, ya que en los cdigos decimonnicos no esiste normas especficas sobre el tema, salvo algunas relativas a la responsabilidad por nulidades matrimoniales

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diventa ancora pi difficile. In particolare, possibile notare la riluttanza ad analizzare il mondo della responsabilit nei confronti dei figli e quello della responsabilit nei confronti dei terzi (per fatto dei figli) come due settori diversi ma capaci di comunicare fra loro, e cos la dottrina in genere esamina i fondamenti di ciascuno dei due tipi di responsabilit senza valutare ci che questi due mondi (che mondi non sono, ma regioni del mondo della responsabilit familiare) hanno da dirsi7.

Infatti, alla dottrina che fonda tale responsabilit su una culpa in educando o in vigilando si contrappongono coloro che, invece, parlano di responsabilit oggettiva: nel primo caso, dunque, vi sarebbe una colpa dei genitori effettivamente legata allinadempimento dei loro doveri, nel secondo caso, invece, sembrerebbe piuttosto che i genitori vengano scelti dalla legge come responsabili perch sono coloro che, in virt del loro potere di controllo, si trovano nella posizione migliore per poter prevenire eventuali fatti dannosi dei figli, oltre che per poter garantire, con il loro patrimonio, ladempimento dellobbligazione risarcitoria. ________
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Per quanto riguarda, invece, il secondo aspetto, da una parte possiamo attingere a giurisprudenza e dottrina ben pi quantitativamente consistenti e cronologicamente risalenti ma, dallaltra, le interpretazioni degli artt. 2047 e 2048 prospettate sono molto varie.

Ora, per quanto riguarda il primo aspetto (responsabilit nei confronti dei figli), non vi dubbio che, anche qualora si parli di responsabilit da mancato riconoscimento di paternit, di fatto essa sia dovuta sempre allinadempimento degli obblighi genitoriali, che possono essere, com noto, sia di natura patrimoniale che, soprattutto, personale: parliamo, in particolare, non solo degli obblighi elencati agli artt. 30 Cost., 147 c.c. e, dopo la l. 10 dicembre 2012, n. 219, 315-bis c.c. (mantenimento, istruzione, educazione e assistenza morale), ma anche di quelli di tutela della salute, di amministrazione del patrimonio del minore (art. 334 c.c.) e, pi in generale, di cura della sua persona.

cfr. S. Patti, Famiglia e responsabilit civile, Giuffr, Milano 1984, 285

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Sempre a proposito della responsabilit nei confronti dei terzi, parte della dottrina ritiene oggi che lart. 2048 non si limiti a sancire la responsabilit del genitore per il fatto illecito del figlio minore, ma possa essere esteso fino a ricomprendere anche la responsabilit per il contratto concluso da questultimo. Si infatti notato che, prevedendo lart. 1425 c.c. lannullabilit e non gi la nullit dei contratti conclusi dai minori senza la rappresentanza dei genitori, essi comunque producono effetti giuridici fino a quando non siano an-

Cos, mentre nel secondo caso la potest genitoriale si configurerebbe innanzitutto quale potere di controllo sui figli (nel senso che essa apparirebbe prima di tutto volta a conferire ai genitori il potere necessario per controllare i figli ed evitare cos che questi commettano illeciti nei confronti dei terzi, ingenerando cos la responsabilit solidale dei genitori), nel primo caso non solo emergerebbero pi i doveri legati alla potest rispetto ai relativi poteri, ma addirittura, a giudizio di una parte (forse maggioritaria) della dottrina, lart. 2048 potrebbe ormai essere sganciato dalla potest e agganciato esclusivamente ai doveri che lart. 30 Cost. e gli art. 147 e 315-bis c.c. pongono a carico di entrambi i genitori, indipendentemente dallesercizio della potest. Interpretato in questo senso, lart. 2048 finisce cos, pi che per garantire il risarcimento ai terzi di fronte alla probabile insolvenza dei minori, per sanzionare quei genitori che hanno adempiuto a questi doveri (in particolare, a quello di educazione e a quelli, derivanti dal generale dovere di cura, a custodire e correggere il figlio) in maniera inadeguata, e la mancanza (non colposa) del requisito della coabitazione (intesa come consuetudine di vita comune), che esclude, ex comma 1, la responsabilit genitoriale, finisce per essere la mancanza di un elemento senza il quale manca non solo la possibilit, per il genitore, di controllare il figlio, ma anche quella di contribuire efficacemente alla sua educazione: ne segue che, accogliendo questa tesi, in caso di separazione, mentre la previsione dellaffidamento condiviso permetter di configurare una responsabilit ex art. 2048 a carico di entrambi i genitori, nel caso di affidamento esclusivo una responsabilit anche del genitore non affidatario sar ravvisabile solo qualora le prerogative riconosciute a questultimo in materia di istruzione ed educazione siano considerate sufficienti per ritenere che egli possa contribuire significativamente alleducazione del figlio stesso (e, in effetti, la ratio della riforma del 2006 sembra deporre proprio in questo senso).

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Ovviamente, nel valutare il rapporto fra art. 2048 e potest, non si potr prescindere da una, sia pure sintetica, analisi storica, che evidenzi il passaggio dalla responsabilit del padre, ed in sua mancanza della madre dellart. 1153 del codice del 1865 (in cui era dunque particolarmente chiaro il legame con la patria potest) alla corresponsabilit del padre e della madre del codice del 1942, fino a giungere alla riforma del 1975, secondo la quale (art. 316, 2 comma, c.c.): La potest esercitata di comune accordo da entrambi i genitori, e alla l. 54/06 sullaffidamento condiviso.

Nel corso di questo lavoro si tenter dunque di analizzare e far dialogare queste due regioni della responsabilit familiare (la responsabilit dei genitori nei confronti dei figli e quella nei confronti dei terzi) alla luce e al fine di esaminare la possibilit di ricondurle entrambe ai doveri genitoriali e/o alla potest. Infatti, la dottrina non affatto giunta ad una soluzione definitiva n a proposito della possibilit di conciliare levoluzione dei doveri ex artt.30 Cost., 147 c.c. e, oggi, 315-bis c.c. in relazione allo sviluppo del minore con la potest n a proposito del rapporto fra questultima e lart. 2048 (rapporto invece assolutamente indubbio nel caso dei codici civili francese e spagnolo, e che comunque, anche nel caso italiano, potrebbe essere suggerito dal fatto che lart. 2048 parla di figli minori non emancipati): dalla soluzione a questi problemi dipender la possibilit di ricondurre o meno alla potest e/o ai doveri genitoriali sia la responsabilit dei genitori verso i figli sia quella dei genitori verso i terzi per fatto dei figli.

nullati, con la conseguenza che ben pu configurarsi linadempimento, da parte del minore, delle obbligazioni scaturenti dal contratto da lui concluso. Il fondamento di tale responsabilit starebbe, secondo alcuni, nellart. 322 c.c. che, prevedendo la legittimazione anche dei genitori ad esercitare lazione di annullamento del contratto posto in essere dal figlio minore, farebbe presupporre, in caso contrario, lacquiescenza al rapporto obbligatorio e quindi una corresponsabilit. Ma vi chi invoca, anche per questa ipotesi, gli artt. 2047 e 2048, intendendo i concetti di danno e di illecito come riferiti non solo allillecito aquiliano, ma anche allinadempimento contrattuale. Viceversa, de jure condito, non appare oggi possibile ritenere che gli artt. 2047 e 2048 possano costituire il fondamento per una corresponsabilit dei genitori per le obbligazioni contratte dal figlio maggiorenne convivente.

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Bisogner dunque scegliere fra una delle due posizioni, salvo cominciare a pensare che non solo i doveri genitoriali siano calibrati in relazione allet del minore, ma lo sia anche la potest, nel senso che, come del resto emerge sia dalle fonti interne che da quelle internazionali (in particolare, fra le altre, ricordiamo la Convenzione di Oviedo), il minore, in proporzione to his or her

In terzo luogo, lanalisi dei rapporti fra responsabilit, doveri genitoriali e potest non potr far altro che, indirettamente, analizzare il reale significato da attribuire oggi alla potest (anche alla luce della l. 54/06), cercando di valutare il rapporto fra i poteri riconosciuti ai genitori e i doveri di questi ultimi nei confronti dei figli (come sembra fare l'art. 2.1, lett. h), l. 219/2012, laddove parla di responsabilit genitoriale quale aspetto dell'esercizio della potest genitoriale), con riferimento, in particolare, non solo ai diritti fondamentali ma anche ai diritti patrimoniali dei figli stessi. Per quanto riguarda, soprattutto, lobbligo di educazione (assai rilevante, nel contesto in oggetto, per via della culpa in educando di cui allart. 2048) vi infatti, come si indirettamente accennato, chi vede una dicotomia fra la riconduzione dello stesso alla potest, ancora intesa in senso statico, e chi preferisce invece ricondurlo agli artt. 30 Cost., 147 c.c. e, oggi, 315-bis c.c., ritenendo che tale visione sia pi dinamica e adatta a tener conto delle trasformazioni e dellevoluzione della personalit del minore.

In secondo luogo, si valuter se, in base al dato giurisprudenziale, al di l del differente regime probatorio, sia individuabile una certa uniformit fra il comportamento dei genitori sufficiente ad evitare il sorgere di una responsabilit nei confronti dei figli e quello sufficiente ad escludere la responsabilit nei confronti dei terzi. In particolare, sar interessante, da un lato, confrontare la valutazione, da parte del giudice, di comportamenti di un genitore reiterati nel tempo al fine di individuare una responsabilit nei confronti dei figli in casi in cui un solo comportamento, preso appunto singolarmente, non la integrerebbe, con lesame del comportamento dei genitori nel caso in cui si decida sullapplicabilit dellart. 2048, che richiede una valutazione complessiva delleducazione del minore; dallaltro lato, sar stimolante raffrontare da una parte la tendenza ad estendere alcuni doveri genitoriali (primo fra tutti il mantenimento) anche oltre il raggiungimento della maggiore et da parte del figlio e, dallaltra, quella ad attenuare, o addirittura escludere, la responsabilit dei genitori verso i terzi per fatto del grand enfant.

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Inoltre, lattenzione costante allevoluzione giurisprudenziale permetter di cogliere limpatto che le rivoluzioni pi recenti, specie in materia di danno non patrimoniale (pensiamo al gi celeberrimo poker di sentenze della Cassazione dell11 novembre 2008), stanno avendo nel diritto della responsabilit familiare. Soprattutto, sembra che si stiano delineando meglio i confini tra rimedi propri del diritto della famiglia e responsabilit aquiliana: a parte gli eventi lesivi minimi e quindi tollerabili, appare chiaro che il ricorso agli artt. 2043 ss. potr essere fatto solo in occasione di danni particolarmente gravi8.

Nel corso di questa ricerca saranno esaminate sia la dottrina che la giurisprudenza. Come si visto, infatti, i giudici sembrano sovente mossi pi dallesigenza di trovare soluzioni eque al caso concreto che dal richiamo a principi generali: ecco che allora il continuo confronto con il dato applicativo delle corti permetter di evitare che il tentativo di trovare ununit e unarmonia di sistema nella materia in oggetto finisca per sganciarsi dalla realt, che invece , come e pi del solito, particolarmente frammentaria. Inoltre, le ultime tendenze giurisprudenziali, che sembrano recuperare una possibilit effettiva del genitore di liberarsi della responsabilit ex art. 2048, in precedenza pressoch esclusa a causa dellindividuazione delle carenze educative nello stesso verificarsi del fatto, probabilmente permetteranno di delineare meglio i confini delleventuale legame fra le due regioni della responsabilit familiare qui esaminate.

age and degree of maturity (art.6, Convenzione di Oviedo) o a partire dai dodici anni, o anche in et inferiore ove capace di discernimento (art. 315-bis c.c., introdotto dalla l. 219/2012), debba essere ascoltato e addirittura, nei casi di sperimentazione clinica, secondo la Convenzione di Oviedo, si debba far riferimento alla sua volont presunta.

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cfr. anche, per il diritto sudamericano, Gonzlez Ortega, cit., 242 ss.

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Questo lavoro diviso in cinque parti. La prima riguarda la responsabilit dei genitori nei confronti dei figli, con riferimento alla violazione dei doveri di natura sia personale che patrimoniale. La seconda concerne invece la responsabilit dei genitori per lillecito extracontrattuale dei figli, sia con riferimento allart. 2047 c.c. che, soprattutto, allart. 2048 c.c.. La terza dedicata a valutare brevemente la configurabilit di una responsabilit dei genitori per le obbligazioni contratte dai figli senza la rappresentanza dei genitori stessi. La quarta vuole invece costituire uno spunto di comparazione in subiecta materia fra lordinamento italiano e i principali ordinamenti sudamericani. Seguono le conclusioni, che vogliono tirare le fila del lavoro cercando ununit di sistema fra le due macroregioni della responsabilit genitoriale, anche alla luce degli elementi di confronto emersi dalla quarta parte.

In particolare, per quanto riguarda il cd. danno da deprivazione genitoriale, la recente giurisprudenza di merito9 ha precisato che esso ravvisabile quando una relazione familiare prima esistente e che quindi arricchiva lindividuo sotto il profilo personale (ed anche economico) viene meno e quindi si pu presumere secondo lid quod plerumque accidit una modificazione in peius della vita del soggetto, non limitata al momento del dolore, ma anche proiettata nel futuro in quanto viene meno lapporto, laffetto, la cura e lassistenza che aiutano lindividuo nel suo complessivo percorso esistenziale.

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Trib. Messina, 31/08/09, in Danno resp., 2010, 506 ss., con nota di D. Amram e in Fam. dir., 2010, 150 ss., con nota di A. Arceri. In una direzione simile si poneva anche il progetto di codice civile argentino del 1998, secondo il quale [e]l dao est justificado [] en el mbito de las relaciones de familia, si la admisin de una accin reparatoria puede poner en peligro los intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institucin familiar, de la solidaridad entre sus miembros y, en su caso, de la piedad filial (art. 1589, lett. d), mentre, quando il danno non giustificato, vi responsabilit solo per dolo o colpa grave (art. 1686, lett. a)
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PARTE PRIMA
LA RESPONSABILIT DEI GENITORI VERSO I FIGLI

INTRODUZIONE Come si detto nella premessa, nella prima parte di questo lavoro sar esaminata la responsabilit dei genitori nei confronti dei figli10.

E interessante osservare come, se nel nostro sistema lapplicabilit del rimedio del risarcimento del danno molto recente (fermo restando che, ovviamente, venivano in passato applicati i rimedi propri del diritto di famiglia), non cos nei sistemi di common law, in cui, generalmente, non si applica ai rapporti genitori-figli alcuna immunit. Anche negli Stati Uniti, dove invece vigeva limmunit, fin dagli anni 30 del secolo scorso si iniziato a mettere in discussione tale sistema, che appare oggi, quindi, completamente superato (Patti, cit., 97 ss.) 11 G. Facci, La responsabilit dei genitori per violazione dei doveri genitoriali, in M. Sesta (a cura di), La responsabilit nelle relazioni familiari, UTET, Torino 2008, 204 12 T. Montecchiari, Rapporti tra genitori e figli, in P. Cendon (a cura di), Il diritto privato nella giurisprudenza Famiglia e persone III Tomo primo, UTET, Torino 2008, 137 s.; A. Fraccon, La responsabilit dei genitori per i danni arrecati ai figli, in P. Cendon (a cura di), Trattato della responsabilit civile e penale in famiglia, Volume II, CEDAM, Padova 2004, 1314 s.. A livello europeo, il passaggio dalluso del termine potest alla locuzione responsabilit genitoriale avvenuto con il reg. (CE) n. 2201/2003 (Bruxelles II), che ha sostituito il precedente regolamento n. 1347/2000 e che fissa le regole sulla competenza e sul riconoscimento e lesecuzione delle decisioni straniere in tale materia (oltre che in materia di separazione, divorzio e annullamento del matrimonio, cfr. M. C. Baruffi, La responsabilit genitoriale: competenze e riconoscimento delle decisioni nel regolamento Bruxelles II, in S. M. Carbone I. Quieirolo (a cura di), Diritto di famiglia e Unione Europea, Giappichelli, Torino 2008, 263). Del resto, stato proprio il passaggio da una concezione gerarchica ad una paritaria della famiglia a permettere il riconoscimento dellinteresse del minore come parametro di legittimit di una condotta e, di conseguenza, il delinearsi di una responsabilit genitoriale (C. Mighela, Il risarcimento del danno derivante dal c.d. illecito endofamiliare, in Resp. civ. prev., 2010, 64). In Italia, poi, come si accennava nella Premessa, lart. 2.1, lett. h), l. 219/2012, fa proprio riferimento alla nozione di responsabilit genitoriale quale aspetto dellesercizio della potest genitoriale
10

Del resto, la locuzione responsabilit genitoriale, coniata gi da tempo dalla giurisprudenza, tende ormai a sostituire la pi vetusta locuzione potest genitoria, caratterizzata questultima dallidea, ormai superata, della soggezione del minore ai suoi genitori12, e ci appare particolarmente significativo in unopera come questa, che tenta appunto di cogliere un trait dunion fra la re________

In primo luogo sar necessario chiarire, sia pure in maniera non approfondita, in cosa consistano i doveri dei genitori nei confronti dei figli, per poi valutare le conseguenze della loro violazione, dettate non solo dagli artt. 330 ss. c.c., ma anche dagli artt. 2043 ss.: infatti noto che, ormai da alcuni anni (lo si accennava nella Premessa) la famiglia non viene pi considerata un isola a s stante, immune dalle regole generali del diritto, con la conseguenza che i rimedi generali si possono aggiungere a quelli specifici11.

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In quinto luogo, infine, saranno esaminati gli eventuali profili di responsabilit derivanti dalla violazione degli obblighi connessi allamministrazione del patrimonio del minore.

In quarto luogo, saranno affrontate le nuove frontiere (in realt, emerse gi dagli anni 50, ma sicuramente sempre pi attuali in seguito ai progressi della scienza e della tecnica) della responsabilit genitoriale, cio le problematiche legate al diritto alla salute del minore e del nascituro.

In terzo luogo, saranno esaminati comportamenti successivi alla separazione dei genitori che si risolvano a danno dei figli. Non si tratta, anche qui, ed evidente, di qualcosa di diverso dalla violazione di doveri genitoriali, ma piuttosto della violazione di doveri nuovi, nascenti appunto in seguito alla separazione stessa: speciale attenzione sar riservata alla prospettabilit, nel nostro ordinamento, dei danni punitivi, in particolare dopo lintroduzione dellart. 709ter nel codice di procedura civile.

In secondo luogo, si esaminer la responsabilit derivante dal mancato riconoscimento di paternit, dal riconoscimento non veritiero di paternit e dal disconoscimento a seguito di fecondazione eterologa, responsabilit che ben pu, nella maggioranza dei casi, essere in realt una responsabilit derivante dal fatto che, non avendo riconosciuto il figlio, non si neanche provveduto ad adempiere ai doveri genitoriali nei suoi confronti.

sponsabilit dei genitori verso i figli e quella dei genitori verso i terzi per fatto dei figli, trait dunion che lespressione responsabilit genitoriale, riferendosi ad entrambi gli aspetti, sembra appunto realizzare13.

Fraccon, cit., 1314 s.; M. Sesta, Nuove dimensioni e nuove prospettive dei doveri genitoriali, in http://appinter.csm.it/incontri/relaz/15386.pdf , 3
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1.

La responsabilit per violazione dei doveri coniugali

1.1 Il contenuto dei doveri genitoriali e il loro rapporto con la potest Lart. 30, 1 comma, Cost., lart. 147 c.c. e, oggi, l'art. 315-bis c.c. impongono ai genitori lobbligo di mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio, obbligo da assolvere tenendo conto delle capacit, dellinclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli stessi: in tal modo emerge il senso della famiglia come formazione sociale in cui si esprime la personalit dellindividuo ex art. 2 Cost., come luogo di realizzazione e di crescita14 in cui si sviluppa e matura la personalit del minore15. ________
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Cass. 9801/2005, in Corr. giur., 2005, 921, con nota di G. De Marzo; in Danno resp. 2006, 37, con nota di F. Giazzi; in Dir. giust., 2006, 22, 12, con nota di G. Dosi; in Fam. dir., 365, con nota di M. Sesta e G. Facci; in Fam., 875, con nota di C. Caricato; in Giur. it., 2006, 691, con nota di A. Fraccon e E. Carbone; in Giust. civ., 2006, 98, con nota di A. Morace Pinelli; in Resp. civ. prev., 2005, 670, su cui v. G. Facci 15 P. Campanile, La responsabilit endo-familiare, in P. Cendon (a cura di), Il diritto privato nella giurisprudenza La famiglia Le persone II Aggiornamento, UTET, Torino 2008, 366. Bisogna ricordare, ad ogni modo, che proprio la visione della famiglia come luogo in cui si sviluppa la personalit dei suoi membri, alla base dellabbandono di ogni forma di immunit per gli illeciti endofamiliari, porta ad affermare, evidentemente, una responsabilit dei genitori ogni volta che questi violino i diritti fondamentali dei figli di cui allart. 2 Cost., (G. A. Parini, La responsabilit civile nelle relazioni familiari con particolare riguardo al rapporto genitori-figli, in http://paduaresearch.cab.unipd.it/2553/1/GiorgiaParinitesidottorato.pdf , 63). Tale violazione, nel caso di genitori coniugati, pu essere anche fonte di addebito della separazione, costituendo i doveri verso i figli uno degli impegni che i coniugi reciprocamente assumono con il matrimonio (T. Montecchiari, La potest dei genitori, Giuffr, Milano 2006, 34; Pilla, cit., 278). Lattuale quadro normativo, comunque, permette di configurare non solo specifici obblighi dei coniugi fra loro e dei genitori nei confronti dei figli, ma un vero e proprio principio di solidariet familiare, in cui ogni membro della comunit (compresi i figli) non solo pu vantare diritti, ma ha anche precisi doveri e responsabilit nei confronti degli altri. Danno conferma di questo assunto lart. 148, 1 comma, c.c. (che prevede, nel caso in cui i genitori non abbiano mezzi sufficienti, un obbligo, per gli altri ascendenti, legittimi o naturali, in ordine di prossimit, a fornire ai genitori stessi quanto necessario per ladempimento dei loro doveri verso i figli), lart. 315-bis c.c. (che richiede al figlio di rispettare i genitori e di contribuire, in relazione alle proprie capacit, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finch convive con essa), lart. 570 c.p. (violazione degli obblighi di assistenza familiare), lart. 572 c.p. (maltrattamenti in famiglia), lart. 591 c.p. (abbandono di persone incapaci) e gli artt. 2, 3, 29, 30 e 32 Cost. (Montecchiari, cit., 268). Tale interpretazione sembra essere in linea con la tendenza, avviata dalla Costituzione repubblicana, affermata con la riforma del 1975 e tuttora in atto per via del continuo mutamento dei costumi, a considerare la famiglia non pi una comunit gerarchica sottomessa al pater ma una comunit in cui ci si assiste reciprocamente, unassistenza che non ha solo carattere economico, ma anche spirituale e morale. Da ci derivano, ovviamente, delle conseguenze sul piano della responsabilit aquiliana. In particolare, gli alimenti non vengono pi visti esclusivamente come obbligazione patrimoniale, ma anche personale, sulla base di un obbligo di rispetto e di protezione della persona e del benessere morale del genitore (G. Cipriani, La responsabilit civile nel rapporto tra genitori e figli, in Fam. dir., 2008, 532), e viene ribadita la natura non meramente morale di tale obbligazione, ma propriamente giuridica, con il conseguente sorgere, nel caso di lesione, di un diritto al risarcimento del danno anche non patrimoniale, nella specie del danno da lesione di diritto costituzionale (P. Campanile, La responsabilit endo-familiare, in P. Cendon (a cura di), Il diritto privato nella giurisprudenza La famiglia Le persone II Aggiornamento, UTET, Torino 2008, 380; Montecchiari, cit., 268 ss.) 27

Il 2 comma dellart. 30 Cost., poi, precisa che nei casi di incapacit dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti, con ci implicitamente affermando un vero e proprio diritto, per i genitori, a svolgere la loro funzione nei confronti dei figli, con la conseguente possibilit, nel caso in cui tale prerogativa venga lesa, di agire per chiedere il risarcimento del danno16.

La natura personalissima dei doveri genitoriali fa s che non sia valido nemmeno un accordo con cui un genitore deleghi allaltro i suoi doveri, dato che il loro adempimento richiede un rapporto costante con i figli17.

Ma necessario fare alcuni distinguo, dai quali emerge come, in realt, tali doveri, pur, appunto, normalmente collegati alla potest, possano comunque sussistere al di l e a prescindere da essa. ________

Ne d conferma il gi citato art.2.1, L. 219/2012, il quale, nel delegare al Governo ladozione dei decreti legislativi di modifica delle norme in materia di filiazione e dichiarazione dello stato di adottabilit per eliminare ogni residua distinzione tra figli naturali e figli legittimi, esplicitamente indica, fra i principi e criteri direttivi, lunificazione delle disposizioni che disciplinano i diritti e i doveri dei genitori nei confronti dei figli nati nel matrimonio e dei figli nati fuori del matrimonio, delineando la nozione di responsabilit genitoriale quale aspetto dellesercizio della potest genitoriale.

Da queste considerazioni, dunque, si desume chiaramente il legame dei doveri genitoriali con la potest o, pi precisamente, il fatto che i doveri genitoriali costituiscano uno degli aspetti che compongono la potest18: essa, infatti, ed noto, costituisce un tipico esempio di diritto-dovere.

Campanile, cit., 367; G. Facci, I nuovi danni nella famiglia che cambia, IPSOA, 2004, 71 ss.; V. Pilla, La responsabilit civile nella famiglia, Zanichelli, Bologna 2006, 277 e 295 17 Villa, cit., 307 s.. Cfr. anche C. Delmonte, Doveri coniugali e genitoriali: danno e risarcimento. 18 Montecchiari, cit., 33 s.
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Infatti, il dovere di mantenimento viene normalmente scollegato alla potest, in virt del suo carattere patrimoniale19, e anche sulla base dellart.148 c.c., che prevede degli oneri sugli ascendenti che, evidentemente, non hanno la potest sui nipoti20.

19 Si scelto, per, di esaminarlo insieme con gli altri doveri aventi carattere personale non solo perch questi ultimi, comunque, hanno spesso anchessi una valenza pure patrimoniale, ma anche perch la violazione di tale dovere comporta un deterioramento della qualit della vita che non pu essere compensato semplicemente tramite il versamento degli arretrati (Fraccon, cit., 1319) 20 Lazione riconosciuta non ai nipoti, ma ai genitori obbligati al mantenimento. I nipoti, al limite, potranno far valere un credito alimentare (Villa, cit., 318). Tuttavia, i nonni sono gravati da tali oneri solo laddove entrambi i genitori non possano farvi fronte. Cos, se uno dei genitori non vuole o non pu adempiere, solamente laltro genitore che, salva ovviamente la possibilit di agire contro linadempiente, deve farsi carico di mantenere i figli, concretizzandosi lobbligo degli ascendenti solo in via sussidiaria, dunque succedanea: lo afferma Cass. 20509/2010, in Guida dir., 2010, 41, 32, con commento di M. Fiorini. Cfr., comunque, anche Trib. Bari, 30/03/2010, in Guida dir., 2010, 23, 70, secondo il quale, invece, il dovere di mantenimento dei figli pu essere posto a carico dei genitori del marito separato laddove questi non abbia mezzi sufficienti per adempiervi 21 G. Villa, Potest dei genitori e rapporti con i figli, in G. Bonilini G. Cattaneo (diretto da) G. Bonilini (continuato da), Il diritto di famiglia, III. Filiazione e adozione, II ed., UTET, Torino 2007, 302 s.

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Per di pi, tale dovere continua anche dopo il raggiungimento della maggiore et, quando, dunque, la potest cessata21. Per quanto riguarda, poi, i doveri di istruzione ed educazione, sussiste sia la tesi che li collega alla potest, sia quella che li collega al semplice fatto della procreazione. E appare questa la tesi da preferire, non soltanto perch la giurisprudenza sembra riconoscere, come vedremo, un danno al figlio derivante non solo dalla privazione dellapporto economico del genitore che si disinteressato di lui e che non necessariamente titolare della potest (anzi, si prevede il danno anche per il periodo antecedente al riconoscimento o alla dichiarazione giudiziale di paternit, proprio sulla base dellidea che gli obblighi genitoriali sorgano fin dalla nascita del figlio), ma anche perch sono gli stessi dati normativi a far propendere in tal senso: ad esempio, lart. 279 c.c., che, anche dopo C. Cost., 28 novembre 2002, n. 494 in materia di filiazione incestuosa, prevede pur sempre leventualit che sussistano i doveri di educazione, istruzione e manteni-

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Vediamo ora di esaminare i singoli doveri genitoriali.

E proprio questultimo il caso di cui parla una recente sentenza della Suprema Corte, la n. 22909 dell11 novembre 201023, che appare assolutamente illuminante per comprendere come fra potest e doveri genitoriali la correlazione sia, pur frequente, assolutamente non necessaria. Muovendo dallanalisi del dovere di mantenimento, la pronuncia in oggetto ha affermato che esso, oltre a non cessare, com noto, con il raggiungimento della maggiore et da parte del figlio, prescinde dalla potest dei genitori e sopravvive ad essa in varie ipotesi, essendo collegato esclusivamente al perdurare dello status di genitori e non alla permanenza dei minori presso il nucleo familiare dei genitori ovvero alle vicende della potest genitoriale di questi ultimi: dunque, ben pu non esserci, come nel caso di specie, una sospensione della potest a cui, per, assolutamente non deve corrispondere una sospensione dei doveri genitoriali. Larresto succitato, ad ogni modo, appare ancor pi significativo per comprendere la funzione che ha oggi la potest, da vedersi non tanto come un diritto ma, piuttosto, come un munus (di diritto privato) comportante un potere, nella sua pi limitata accezione di potere-dovere, di curare determinati interessi privati e pubblici del minore.

mento anche in assenza del riconoscimento della filiazione; infine, lart. 5, 1 comma, l. 4 maggio 1983, n. 184 (come modificata dalla l. 28 marzo 2001, n. 149), che prevede che laffidatario debba accogliere, mantenere ed educare il minore, sebbene la titolarit della potest resti in capo ai genitori22.

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Villa, cit., 303 s. in http://www.altalex.com/index.php?idnot=51058, con nota di M. Rinaldi, in http://www.altalex.com/index.php?idstr=24&idnot=51023
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1.1.1. Il dovere di mantenimento Il dovere di mantenimento, che, come si visto, indipendente dalla titolarit della potest24, derivando invece dal solo accertamento dello status di filiazione, consiste non solo nel permettere al figlio di avere un tenore di vita25 adeguato e proporzionato a quello della famiglia26, pur tenendo conto delle esigenze, per cos dire, personalizzate del minore27, ma comprende in s anche il dovere di garantirgli, attraverso un impegno economico, la stessa esistenza in vita e la salute28, nonch, pi in generale, a fornirgli tutto il necessario ________
T. Montecchiari, Rapporti tra genitori e figli, in P. Cendon (a cura di), Il diritto privato nella giurisprudenza Famiglia e persone III Tomo primo, UTET, Torino 2008, 142. Pi precisamente, in realt, esso sorge dalla nascita e grava su entrambi i coniugi (v. infra). In caso di inadempimento, il presidente del tribunale pu ordinare che una quota dei redditi dellobbligato, in proporzione agli stessi, sia versata direttamente allaltro coniuge o a chi sopporta le spese per il mantenimento, listruzione e leducazione della prole (art. 148, 2 comma). E prevista, poi la possibilit, per il genitore che abbia integralmente adempiuto allobbligo di mantenimento dei figli, di agire jure proprio nei confronti dellaltro per il rimborso della quota di spettanza di questultimo, con decorrenza dalla nascita del figlio; tale diritto, dopo il raggiungimento della maggiore et, spetta invece al figlio (in dottrina, Cassano, Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabilit: la rivoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni alla luce del danno esistenziale, in Dir. fam. pers., 2006, 1985, 1988; Id., Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, cit., 201 s.; Cipriani, cit., in Fam. dir., 2008, 524; Facci, ultimo cit., 75; Montecchiari, ultimo cit., 144; Id., La potest dei genitori, cit., 40 ss.; Pilla, cit., 282; Villa, cit., 316; in giurisprudenza, Cass, 26575/2007, in Fam. dir., 2008, 563, con nota di R. Russo; Trib. Monza, 19/02/2010, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=11183) 25 La nozione di tenore di vita ampia, comprendendo anche svaghi e vacanze (Pilla, cit., 281) 26 Campanile, cit., 368; Montecchiari, Rapporti tra genitori e figli, cit., 142; Parini, cit., 65; Pilla, cit., 278 s.. In giurisprudenza, recentemente, Trib. Messina, 31/08/2009, cit., e Trib. Monza, 19/02/2010, cit. 27 Montecchiari, ultimo cit., 142 28 Montecchiari, La potest dei genitori, cit., 35 s.. E interessante notare come in passato si ritenesse, erroneamente, che fosse proprio il dovere di mantenimento a giustificare limmunit del genitore per il fatto illecito commesso nei confronti del figlio (Patti, cit., 105 s.). La gi citata Cass. 22909/2010 addirittura ricomprende nel dovere di mantenimento lassistenza morale. Afferma infatti: lobbligo di mantenimento dei genitori - tanto naturali quanto adottivi - verso i figli, di contenuto pi ampio e comprensivo di quello alimentare, si sostanzia tanto nellassistenza economica, quanto nellassistenza morale di costoro
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4) le risorse economiche di entrambi i genitori; ________

3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore;

2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori; 5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore32.

1) le attuali esigenze del figlio;

I criteri in base ai quali il giudice, in caso di separazione, deve calcolare lassegno di mantenimento vengono elencati oggi nel nuovo art. 155, 4 comma, c.c., e sono:

per le esigenze nascenti dalla vita di relazione e per lo sviluppo della sua personalit29. Lart. 148, 1 comma, c.c. precisa poi che tale dovere deve essere adempiuto in proporzione alle sostanze e alla capacit di lavoro professionale e casalingo dei genitori30, per cui, di fatto, questi ultimi dovranno assicurare ai figli lo stesso tenore di vita che assicureranno a loro stessi: di conseguenza, non potranno imporre, con la scusa della finalit educativa, uno stile di vita particolarmente frugale laddove non siano essi stessi a decidere di adottarlo in prima persona31.

29 Parini, cit., 65. E dunque chiaro che colui il contenuto del dovere di mantenimento non coincide certo con i mezzi di sussistenza di cui allart. 570, 2 comma, n. 2), c.p., essendo questi ultimi soltanto quelli indispensabili per la sopravvivenza, prescindendo totalmente dalle sostanze e dal reddito dellobbligato (v. Cassano, ultimo cit., 201; Id., Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabilit, cit., 1988; Fraccon, Relazioni familiari e responsabilit civile, cit., 304; Pilla, cit., 282 s.). 30 Cassano, ultimo cit., 1988; Id., Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, cit., 200 s.; Facci, ultimo cit., 74 ss.; Montecchiari, ultimo cit., 42 s. 31 Montecchiari, ultimo cit., 35. Parzialmente contra, Villa, cit., 317, secondo il quale, in virt del valore educativo del rigore nel tenore di vita, non pu considerarsi inadempiente, a prescindere dalla consistenza delle sue sostanze, il genitore che comunque garantisca unadeguata cura al figlio 32 Da notare che le obbligazioni di mantenimento in seguito alla crisi coniugale sono fornite di particolari rimedi in caso di inadempimento (su cui v., diffusamente, G. Oberto, I rimedi allinadempimento degli obblighi di mantenimento nellambito della crisi della famiglia, in Fam. dir., 2008, 79 ss.): in particolare, il sequestro ex art. 156, 6 comma, c.c. (in ma-

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Il dovere di mantenimento non viene meno quando il figlio raggiunge la maggiore et, ma soltanto nel momento in cui egli raggiunge lindipendenza economica33 o, pi precisamente, riducendosi il suo quantum in misura proporzionale allaumentare del quantum di autonomia economica del figlio34: anzi, la succitata sentenza Cass. 22909/2010 ha addirittura affermato che tale obbligazione cessa solo allorquando il figlio abbia raggiunto un lavoro corrispondente alla propria preparazione, alle proprie inclinazioni naturali e, per quanto possibile, alla condizione sociale della famiglia.

teria di separazione) ed ex art. 8 l.divorzio; liscrizione di ipoteca giudiziale ex art. 145, 5 comma c.c. (in materia di separazione) ed ex art. 8, 2 comma, l.divorzio, che in realt non fanno che riprendere il contenuto dellart. 2818 c.c.; lordine di pagamento diretto di una quota dei redditi dellobbligato al genitore o a chi sopporta le spese del mantenimento del minore ex art. 148 c.c. (applicabile, in realt, anche per la prole naturale), ex art. 156, 6 comma, c.c., ex art. 8, 3 - 4 - 5 - 6 comma, l. divorzio ed ex art. 342-ter c.c. (applicabile solo in caso di abusi familiari); la prestazione di idonea garanzia ex art. 156, 4 comma, c.c. ed ex art. 8, 1 comma, l.divorzio. Altro istituto, di recente istituzione, applicabile a tutela degli obblighi di mantenimento il vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c.. Pu essere invece utilizzato per garantire ladempimento degli obblighi di mantenimento solo prima di un qualsiasi provvedimento o atto che legittimi la cessazione della convivenza il sequestro ex art. 146, 3 comma, c.c.. Inoltre, possibile inserire, negli accordi di separazione e divorzio, delle clausole penali (Oberto, La responsabilit contrattuale nei rapporti familiari, cit., 61). Sui rimedi ex art. 709-ter c.p.c., v. infra 33 Lobbligo viene meno, inoltre, nel caso in cui il figlio rifiuti ingiustificatamente di svolgere unattivit lavorativa (in dottrina, Campanile, cit., 368; Cassano, ultimo cit., 202 ss.; Id., Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabilit, 1989 ss.; Cipriani, cit., 533 s.; Delmonte, cit., 9; A. Fraccon, Relazioni familiari e responsabilit civile, Giuffr, Milano 2003, 259 s.; Montecchiari, ultimo cit., 39 ss.; Id., Rapporti tra genitori e figli, 144 s.; M. Paladini A. Giusti, La famiglia, in U. Breccia L. Bruscuglia F. D. Busnelli F. Giardina A. Giusti M. L. Loi E. Navarretta M. Paladini D. Poletti M. Zana, Diritto Privato Parte Seconda, UTET, Torino 2004, 940; Parini, cit., 65 s.; Pilla, cit., 280 s.; A. Torrente P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, XVIII ed., Giuffr, Milano 2007, 1120; in giurisprudenza, recentemente, Trib. Messina, 11/09/2009, con nota di M. Corbi, in http://www.overlex.com/leggisentenza.asp?id=1287 e Trib. Monza, 19/02/2010, cit.) 34 Fraccon, La responsabilit dei genitori per i danni arrecati ai figli, cit., 1315 s.; Montecchiari, La potest dei genitori, cit., 38, che sottolinea anche come il quantum di capacit economica del figlio sia quello effettivo, a differenza del quantum di capacit economica dei genitori, che invece potenziale, e che questo permette di giustificare il fatto che il figlio, anzich dedicarsi ad attivit lavorative, si dedichi ad attivit non remunerate, ad esempio lo studio, senza che per questo venga meno il suo diritto al mantenimento. Rilevante, a tale proposito, la gi citata sentenza del Trib. Messina, 31/08/2009, che ha tenuto conto, nel calcolare il quantum dellassegno, del lavoro part-time della figlia, specificando, invece, che nessuna rilevanza pu assumere il fatto che questa abbia trovato ospitalit presso parenti non giuridicamente tenuti al mantenimento

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Una volta, per, che il figlio, intraprendendo tale attivit lavorativa, abbia dimostrato la potenziale capacit di essere indipendente, capacit che fa cessare lobbligo di mantenimento, questultimo non risorge nel momento in cui tale attivit lavorativa venga meno, salva leventuale valutazione delle peculiarit del caso concreto35. Ealtres evidente che, sebbene la modalit tipica con cui tale dovere viene adempiuto sia la convivenza con i genitori36, questa pu comunque venire temporaneamente a cessare, ad esempio per motivi di studio37. 1.1.2. Il dovere di istruzione Il dovere di istruzione consiste invece nel fornire al figlio la possibilit di conseguire un appropriato livello culturale ed unadeguata competenza professionale38, e deve essere adempiuto in maniera, per cos dire, soprattutto indiretta, cio introducendo il figlio nel sistema di istruzione organizzato dalla collettivit39.

Esso, in base al dettato degli art. 147 e, oggi, 315-bis c.c., deve essere realizzato tenendo conto della personalit del minore, in modo che questi non sia oggetto, bens soggetto della propria formazione40.

Infatti, come vedremo anche nelle prossime pagine, il genitore, pur dovendo effettuare le scelte educative per il figlio al posto del figlio stesso, non pu assolutamente prescindere dal tenere in debita considerazione i desiderata di questi, ove siano frutto non di capricci passeggeri ma di consapevoli ________

35 Montecchiari, Rapporti tra genitori e figli, cit., 145. Cfr., di recente, Cass. 23590/2010, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=51149&idstr=20, con nota di R. Staiano, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=12449 36 cfr. Trib. Lecce, sez. Maglie, 03/09/2008, in Fam. pers. succ., 2009, 785 ss. 37 Montecchiari, ultimo cit., 142; Id., La potest dei genitori, 36 s. 38 Pilla, cit., 283 39 Villa, cit., 315 40 Pilla, cit., 283

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Ovviamente nulla potranno i genitori nella scelta del percorso universitario, avendo ormai il figlio raggiunto la maggiore et. Tuttavia, questo non implica il venir meno degli aspetti patrimoniali del dovere di educazione, protraendosi essi anche oltre tale momento. Infatti, il figlio ha diritto non soltanto a completare gli studi obbligatori (gravando, anzi, sul genitore un dovere, penalmente sanzionato, di controllare leffettiva frequenza scolastica42), ma anche a svolgere studi superiori, universitari e, addirittura, a frequentare attivit scolastiche integrative, a patto, ovviamente, che le condizioni reddituali e patrimoniali della famiglia lo consentano e che il rendimento scolastico non sia patologicamente negativo. Cos come il dovere di mantenimento, anche il dovere di istruzione ha una forte componente patrimoniale, sia diretta (legata alla necessit, ad esempio, di acquistare i libri o di pagare rette e tasse scolastiche), sia indiretta (legata allimpossibilit, per il figlio, di lavorare e quindi mantenersi da solo durante gli studi)43.

inclinazioni ed aspirazioni, e ci a maggior ragione quando il figlio raggiunga ladolescenza, e con essa (si presume) un livello di maturit tale da poter effettuare le scelte sul proprio futuro con cognizione di causa41.

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Montecchiari, ultimo cit., 74 ss., che sottolinea come siano ridimensionate le prerogative dei genitori nellavviamento dei figli agli studi dopo la scuola dellobbligo riconosciute dalla precedente legislazione; Id., Rapporti tra genitori e figli, cit., 146 42 Montecchiari, La potest dei genitori, cit., 74 ss., salva la volont contraria, assoluta, cosciente, consapevole e comprovata del minore a frequentare la scuola dellobbligo. E ovvio, poi, che il genitore non soltanto deve introdurre il figlio nelle strutture predisposte per la sua educazione, ma deve altres collaborare efficacemente con le istituzioni scolastiche (Campanile, cit., 372). Proprio per la collaborazione nel realizzare listruzione del minore che deve intercorrere fra genitori e istituzioni scolastiche si parla, anche con il conforto dellart. 34 Cost., di un dovere che fa capo ad entrambi (Montecchiari, Rapporti tra genitori e figli, cit., 146) 43 Pilla, cit., 283 ss.
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1.1.3. Il dovere di educazione e di assistenza morale Il dovere di educazione, invece, consiste nella possibilit, per il figlio, di costituire un rapporto formativo coi genitori, attraverso il quale ricevere gli insegnamenti necessari per la propria maturazione. Esso veniva da taluni interpretato in senso ampio, ricomprendendo lassistenza morale, da intendersi come appagamento dei bisogni affettivi del figlio e rispetto della sua personalit morale44, dovere che in passato veniva esplicitato, per i soli genitori adottivi, dallart. 12, l. 4 maggio 1983, n. 184, ma che oggi, con il nuovo art. 315-bis c.c., stato esplicitamente esteso a tutti i genitori45, Comunque, sebbene ogni genitore possa avere un proprio metodo educativo, questo non lo pu portare a denigrare il metodo educativo dellaltro, e tale comportamento potr dunque ben essere fonte di responsabilit (addirittura tale da sfociare nelladdebito della separazione)46.

Lunico limite sar rappresentato dai principi di base su cui fondato lassetto costituzionale e, con esso, la societ in cui il minore chiamato ad inserirsi: del resto, sarebbe illogico ammettere che la Costituzione fornisca ai ________
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v. Pilla, cit., 286. Contra, la gi citata Cass. 22909/2010 Gi prima della l. 219/2012, tuttavia, la dottrina unanimente riteneva ci che tale dovere fosse da estendere, appunto, anche ai genitori biologici (Cassano, ultimo cit., 1986 ss.; Id., Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, cit., 199 s.; Facci, ultimo cit., 73 s.; Fraccon, Relazioni familiari e responsabilit civile, cit., 257) 46 Da notare come la giurisprudenza (Trib. Minorenni LAquila, 08/07/2005, citata da Campanile, cit., 373) ritenga fondamentale lapporto educativo di entrambi i genitori: come per nascere fisicamente il minore ha bisogno di un padre e di una madre, cos per nascere socialmente, per inserirsi pienamente e responsabilmente nella societ e per partecipare attivamente allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese, ha bisogno dell educazione da parte di entrambi i genitori (altrimenti riceverebbe uneducazione incompleta, non piena ed armonica, parziale, disturbata e disturbante, asociale e deviante). E chiaro, comunque, che, se da una parte pu certo dirsi, almeno in astratto, pi completa uneducazione in cui convergano gli apporti di entrambi i genitori, definire disturbata e disturbante, asociale e deviante leducazione che riceva il minore che, per le ragioni pi diverse, non possa godere dellapporto di entrambi i genitori sicuramente frutto di una visione aprioristica, parziale e acritica della realt, solo in parte giustificata dal giusto intento di fornire adeguata tutela ad un minore di cui il padre si era completamente disinteressato fin dalla nascita

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Come si visto in relazione al dovere di istruzione, lattuale evoluzione dei costumi sociali rende sempre pi importante la valutazione delle capacit, inclinazione naturale e aspirazioni dei figli e, pi in generale, il principio di autodeterminazione e i diritti di libert di questi49, attraverso i quali essi possono meglio sviluppare le proprie potenzialit e la propria personalit50. Particolarmente acute sono, a questo proposito, le considerazioni di F. Giardina51, secondo la quale sul minore incapace di intendere e di volere il genitore ha un potere di natura protettiva; solo quando sopraggiunge nel minore la capacit di esercitare personalmente i diritti e le libert fondamentali, anche la posizione dei genitori si modifica: gli interventi protettivi si trasformano in interventi pi specificamente educativi. E si instaura, tra genitori e figli, un rapporto personale, caratterizzato da diritti e obblighi reciproci, con un processo di ascolto e arricchimento reciproco che non sarebbe possibile se loggetto damore dei genitori non fosse lasciato libero52, e che diventa
Pilla, cit., 287 s.; Villa, cit., 321 s. Cassano, ultimo cit., 206; Facci, ultimo cit., 76 s.; Montecchiari, La potest dei genitori, cit., 52; Villa, cit., 311 s. 49 Montecchiari, ultimo cit., 52 s.; Id., Rapporti tra genitori e figli, cit., 145; Villa, cit., 310 s. 50 Campanile, cit., 373; Fraccon, La responsabilit dei genitori per i danni arrecati ai figli, cit., 1314; Montecchiari, La potest dei genitori, cit., 56 51 La condizione giuridica del minore, Jovene, Napoli 1984, 199, in nota. Cfr., comunque, anche Parini, cit., 74 s. 52 Montecchiari, ultimo cit., 55; Id., Rapporti tra genitori e figli, cit., 146; Villa, cit., 313 s.. Fra i diritti e le libert riconosciute in misura via via pi piena al minore allaumentare del suo livello di maturit possiamo citare, fra i diritti, quello alla segretezza della corrispondenza e alla riservatezza e, fra le libert, quella di circolazione e quelle affettiva, politica e religiosa (Montecchiari, ultimo cit., 145 s.; Id., La potest dei genitori, cit., 57 ss.; Villa, cit., 314). Particolarmente interessante la posizione, riportata anche da Fraccon, ultimo cit., 1314, di chi ritiene che il genitore, nello svolgimento del suo compito educativo, debba perseguire lo scopo di rendere inutile s stesso
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genitori il potere di educare i figli contro i principi basilari fissati dalla Costituzione stessa47, nonch quei principi della morale che, pur espunti dal testo post-riforma per evitare scelte arbitrarie in sede giudiziaria, indubbiamente costituiscono parte integrante del bagaglio educativo indispensabile per preparare i figli ad una vita corretta e regolare sia nella comunit familiare sia nella societ civile48.

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particolarmente ricco e fecondo soprattutto nellet delladolescenza, in cui lapparente autonomia raggiunta dal figlio non deve far dimenticare che, forse, proprio questo il periodo in cui il dovere di assistenza morale deve essere adempiuto con maggior diligenza53. Da quanto si detto risulta evidente che lobbligo di educazione cessa con il raggiungimento della maggiore et54. 1.1.4. Il dovere di cura, di custodia e di correzione Pi in generale, si pu parlare, per i genitori, di un dovere di cura della prole, da assolvere tenendo conto, in primo luogo, dellinteresse di questultima, per cui i doveri di mantenimento, istruzione ed educazione non sono altro che manifestazioni tipiche del dovere di cura e sono, a loro volta, traducibili in doveri ulteriori, come quello di custodire il figlio (e in ci appare assai significativo nel contesto di un lavoro che tenta di individuare i nessi fra la responsabilit genitoriale verso i figli e quella verso i terzi) e di correggerlo55.

In tema di jus corrigendi, opportuno fare riferimento alla riforma del 1975, la quale ha abrograto lart. 319 c.c., che attribuiva appunto al padre tale diritto, con la conseguenza che oggi, abbandonata (come si visto) ogni forma ________
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A tale proposito, intervenuta la l. 54/2006, a seguito della quale lart. 155, 1 comma, c.c. prevede oggi esplicitamente un dovere di cura dei figli minori a carico dei genitori separati che sarebbe illogico non estendere ai genitori tout court, dovere che, del resto, indubbiamente rientra, in via implicita, fra quelli enunciati dagli artt. 30 Cost., 147 c.c. e 315-bis c.c.56.

Fraccon, ultimo cit., 1315 Pilla, cit., 286 55 Cassano, ultimo cit., 200; Id., Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabilit, 1992 s.; Facci, ultimo cit., 74. Fraccon, ultimo cit., 1314, preferisce parlare, ricalcando il nuovo titolo della l. 184/1983, di diritto del minore ad una famiglia 56 M. Sesta, La violazione delle modalit di affidamento e i rimedi di cui allart. 709 ter c.p.c., in http://www.consiglionazionaleforense.it/on-line/Home/Eventi/ConvegnieMasterGiuridici/docCatRelazionidelVCongressogiuridicoForense.2115.16.15.1.3.html, 10

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In assenza di tali requisiti oggettivi, si configurer un abuso dei mezzi di correzione (art. 571 c.p.) o, addirittura, il reato di maltrattamenti in famiglia (art. 572 c.p.), pur in presenza dellanimus corrigendi, e questo alla luce del significato costituzionalmente orientato che va attribuito agli art. 147 e 315bis c.c., per i quali, dunque, come si visto, il dovere genitoriale di educazione non , per cos dire, a senso unico, ma va piuttosto nella direzione di un proficuo dialogo con il minore60.

di immunit57, la giurisprudenza ha radicalmente escluso labuso o lutilizzo arbitrario dei mezzi educativi, anche quando non siano di per s violenti58. Resta invece lecito luso di percosse quale mezzo eccezionale e occasionale, finalizzato a uno scopo educativo: la scoppola, lo scapaccione, lo sculaccione, episodicamente usati per esprimere in modo aperto la propria conferma dellordine o del divieto appartengono ancora alla sfera, non solo del costume accettato, ma anche della liceit sotto laspetto penalistico: sono un uso e non un abuso della potest59.

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Parini, cit., 62 Cassano, ultimo cit., 1987; Id., Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, cit., 206 ss.; A. De Mauro, I danni legati alla famiglia (art. 2043 c.c.), in G. Bonilini U. Carnevali M. Confortini, Codice ipertestuale della responsabilit civile. Commentario con banca dati di giurisprudenza e legislazione, UTET, Torino 2008, 252 s.; Facci, ultimo cit., 86 s.; Fraccon, Relazioni familiari e responsabilit civile, cit., 73; Montecchiari, ultimo cit., 70 ss.; Pilla, cit., 289. Al contrario, prima della Riforma del 1975, in base al testo, ormai abrogato, dellart. 319 c.c., si ammetteva la violenta reazione del padre alla cattiva condotta del figlio (Patti, cit., 102 s.) 59 Pilla, cit., 274 s. 60 Montecchiari, ultimo cit., 70 ss.. Bisogna osservare, inoltre, come sul genitore gravi un dovere di protezione nei confronti del figlio, in ipotesi di aggressioni poste in essere non solo da terzi ma anche dallaltro genitore (Campanile, cit., 376)
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1.2. I rimedi tradizionali alla violazione degli obblighi genitoriali Come si accennato, i doveri genitoriali possono comportare, se violati, lapplicazione sia delle norme di diritto di famiglia sia delle regole generali di responsabilit civile, e ci in virt della loro natura sia morale che, soprattutto, giuridica61. Il primo rimedio (quello tradizionale) dato dallintervento del Tribunale dei Minorenni (o del Tribunale ordinario se tra i coniugi sia pendente un procedimento di separazione o divorzio62), che pu applicare gli artt. 330 ss. c.c., sia contro un genitore, che contro entrambi: potr dunque essere pronunciata la decadenza dalla potest (o altri provvedimenti convenienti) o lallontanamento del figlio, del genitore o del convivente dalla casa familiare63.

A causa della variet della casistica, non possibile fornire delle regole generali sui casi di applicabilit dei rimedi in questione. La violazione dei doveri genitoriali, infatti, pu assumere forme diverse, in quanto pu presentarsi di maggiore o minore gravit; pu riguardare tutti i doveri previsti a loro carico o solo alcuni o uno di essi; pu verificarsi in modo costante o saltuario, pu essere caratterizzata da atteggiamenti dolosi o colposi64 (ma sul venir meno della necessit di unindagine sul dolo e sulla colpa, v. infra). E stata cos pronunciata la deca________
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A tali rimedi si aggiunge oggi la disciplina degli ordini di protezione contro gli abusi familiari (l. 154/2001, cos come modificata dalla l. 304/2003), che ha introdotto nel codice civile, in particolare, gli artt. 342-bis e 342-ter. Sulle eventuali sanzioni penali, v. A. Fasano, Il maltrattamento dei figli: aspetti civili, amministrativi, processuali, in P. Cendon (a cura di), Trattato della responsabilit civile e penale in famiglia, Volume II, cit., 1195 ss. 62 Montecchiari, ultimo cit., 237 63 F. Giardina, I soggetti individuali, in U. Breccia L. Bruscuglia F. D. Busnelli F. Giardina A. Giusti M. L. Loi E. Navarretta M. Paladini D. Poletti M. Zana, Diritto Privato Parte Prima, UTET, Torino 2003, 88. Per linadempimento del dovere di mantenimento, in aggiunta ai normali mezzi coercitivi, il giudice pu ordinare con decreto che una quota dei redditi del genitore obbligato sia versata direttamente al genitore che provvede al mantenimento, decreto che costituisce titolo esecutivo valido per liscrizione di ipoteca giudiziale (Montecchiari, ultimo cit., 147). Fra i provvedimenti convenienti, possiamo ricordare, a titolo esemplificativo, essendo la casistica molto ampia, la sostituzione della volont del genitore fonte di pregiudizio specifico per il figlio o laffidamento dello stesso ad un istituto di accoglienza (Montecchiari, La potest dei genitori, cit., 248 ss.). In generale, poi, occorre rilevare che anche i rimedi tradizionali sono visti oggi in una luce nuova, e ci grazie C. Cost. 1/2002, che ha proposto un coordinamento fra le norme in oggetto e quelle della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989 (Villa, cit., 351) 64 Montecchiari, ultimo cit., 239

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Comunque, se appare difficile fornire un elenco esaustivo di casi in cui le norme in questione possono essere applicate, appare invece possibile indicare la finalit dei provvedimenti adottati in base ad esse: infatti, alla finalit sanzionatoria prevalente in passato, si oggi sostituita una finalit essenzialmente preventiva. Ci significa che si tende non tanto, dunque, a punire un comportamento gi verificatosi, ma piuttosto a prevenire un illecito futuro, nellottica della tutela del minore: cos, potr bastare lassenza, il disinteresse o lassoluta inidoneit educativa del genitore per giustificare simili provvedimenti, a prescindere dal dolo o dalla colpa65.

denza della potest ex art. 330, 1 comma, c.c., in casi di comportamenti violenti e minacciosi verso coniuge e figli, o anche verso il solo coniuge, ma in maniera tale da alterare latmosfera familiare nel suo complesso, di affidamento del bambino, a scopo di adozione, a persone conosciute appena due giorni prima, di rifiuto di far sottoporre il figlio ad interventi medici indispensabili per la sua salute e sopravvivenza, di cambio di sesso del padre, presentatosi, dopo anni di assenza, nelle sue nuove vesti femminili, con conseguente grave turbamento del figlio.

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Autorino Stanzione, cit., 10 s.; Cassano, ultimo cit., 200; Id., Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabilit, cit., 1987; Dogliotti, cit., 520; Facci, ultimo cit., 72 s.; Fraccon, ultimo cit., 260; Montecchiari, ultimo cit., 239 s.; Id., Rapporti tra genitori e figli, cit., 147; Parini, cit., 77; Villa, cit., 310 e 352
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1.3. La responsabilit aquiliana per violazione dei doveri genitoriali Si esaminata, dunque, la tendenza nellutilizzo dei rimedi tradizionali alle violazioni dei doveri genitoriali. Ad essi, per, come si accennato, si aggiunge oggi il rimedio aquiliano66, e ci in seguito allabbandono dellidea che gli artt. 330 ss. c.c. siano speciali rispetto agli artt. 2043 ss. c.c. e, di conseguenza, prevalenti sugli stessi in base al principio lex specialis derogat generali67. Se ci rappresenta oggi un risultato assodato, si assiste, invece, ad una certa oscillazione giurisprudenziale fra la tesi del danno-evento (o in re ipsa) e quella del danno-conseguenza. 1.3.1. La tesi del danno-evento: Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2000, n. 7713 Per quanto riguarda la prima tesi, essa quella seguita dalla sentenza che ha dato il via alla materia (Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2000, n.771368), secondo la quale la condotta del genitore inadempiente al proprio obbligo di manteni________
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D. Amram, Il commento, a Trib. Messina, 31/08/2009, cit., 509; Cassano, ultimo cit., 1993; Id., Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, cit., 207 s.. E chiaro, comunque, che lapplicazione degli artt. 2043 ss. c.c. sar possibile solo ove sussista lelemento soggettivo del dolo o della colpa (Mighela, cit., 68). Prima di avventurarci nellesame della giurisprudenza in materia, appare opportuno precisare che, secono Parini, cit., 90 ss., da escludere una responsabilit contrattuale dei genitori per violazione dei doveri genitoriali, e questo perch non si tratta di obbligazioni, mancando il requisito della patrimonialit (nascendo tali doveri da una matrice squisitamente etica), ma di meri obblighi. Cfr. per anche G. Spoto, Dalla responsabilit civile alle misure coercitive indirette per adempiere gli obblighi familiari, in Dir. fam. pers., 2010, 910 e quanto detto a proposito della responsabilit contrattuale nelle relazioni familiari nella Premessa. Contrariamente al rapporto fra i rimedi di cui agli artt. 330 ss. c.c. e quelli di cui agli artt. 2043 c.c., che di cumulabilit, la giurisprudenza esclude invece che la gi citata disciplina degli ordini di protezione contro gli abusi familiare sia invocabile quando gli abusi attengano allesercizio della potest, stante il rapporto di specialit fra i due ordini di norme: ci non esclude, comunque, la possibilit che i provvedimenti convenienti di cui allart. 333 c.c. siano modellabili sulla falsariga degli ordini di protezione (v. Villa, cit., 351 s.) 67 Fraccon, ultimo cit., 76 68 in Fam. dir., 2001, 159 ss., con nota di M. Dogliotti; in Fam. dir., 2001, 189 ss., con nota di M. Bona; in Foro it., 2001, I, 187 ss., con nota di A. DAdda. Cfr. anche G. Annunziata,

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mento provoca la lesione non solo di un diritto di contenuto patrimoniale, ma di sottesi e pi pregnanti diritti fondamentali della persona, in quanto figlio e in quanto minore [] collocati al vertice della gerarchia dei valori costituzionalmente garantiti, lesione che va incontro alla sanzione risarcitoria per il fatto in s della lesione (danno-evento) indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali che la stessa possa comportare (danno-conseguenza)69:
La responsabilit civile e le fattispecie di responsabilit presunta, CEDAM, Padova 2008, 118; Campanile, cit., 371; Cassano, ultimo cit., 209 ss.; Id., Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabilit: la rivoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni alla luce del danno esistenziale, 1994 s.; Cipriani, cit., 525 s., e Delmonte, cit., 11 s., che citano anche Trib. Como, 18/12/2002; G. De Marzo, Responsabilit civile e rapporti familiari, in G. De Marzo C. Cortesi A. Liuzzi, La tutela del coniuge e della prole nella crisi familiare, II ed., Giuffr, Milano 2007, 702 s.; De Mauro, cit., 252; G. Dignani, Danno esistenziale da illecito endofamiliare, 5 s.; Dogliotti, La potest del genitore e lautonomia del minore, cit., 516 s.; Facci, ultimo cit., 77 ss.; Id., Violazione dei doveri derivanti dal matrimonio e risarcimento del danno, cit., 624 ss.; Id., Doveri familiari e responsabilit civile, cit., 114 s.; Id., La responsabilit dei genitori per violazione dei doveri genitoriali, cit., 204 ss. e 209; Fasano, cit., 1214 s.; Fraccon, ultimo cit., 301 ss.; Id., La responsabilit dei genitori per i danni arrecati ai figli, cit., 1317 ss.; L. Gaudino, La responsabilit civile endofamiliare, in Resp. civ. prev., 2008, 1238 ss.; G. Gioia, Nuova giurisprudenza sul risarcimento del danno esistenziale in ambito coniugale ; A. Greco, Affido condiviso (l. n. 54/2006) e ipotesi di responsabilit civile, in Resp. civ. prev., 2006, 1394 s.; Mighela, cit., 65 s.; Montecchiari, Rapporti tra genitori e figli, cit., 149 s.; Parini, cit., 87 ss. e 177; Pilla, cit., 299 ss.; Sesta, Nuove dimensioni e nuove prospettive dei doveri genitoriali, cit., 6 s.; Id., Lillecito endofamiliare nella recente evoluzione giurisprudenziale, cit.; Id., Mutamenti familiari e responsabilit civile, cit. 69 cfr. anche Parini, cit., 89, secondo la quale la violazione dei doveri genitoriali costituisce unoccasione per la violazione di diritti di rango superiore. D. Bianchini, Appunti e spunti in tema di responsabilit ed illecito endofamiliare, in Dir. fam. pers., 2010, 963 sostiene invece: Secondo il costante orientamento giurisprudenziale, condiviso anche dalla dottrina, la violazione dei doveri genitoriali idonea a determinare un danno ingiusto, qualora la relativa condotta leda interessi costituzionalmente protetti. In altre parole, affinch il danno sia risarcito non basta provare che vi sia stata la violazione dei doveri genitoriali, ma occorre che detta violazione abbia comportato la lesione di diritti fondamentali, come tutelati secondo il combinato disposto dellart. 2 Cost e dellart. 2043 c.c. Tale affermazione appare, nellottica di chi scrive, imprecisa. E infatti corretto dire che non ogni violazione dei doveri genitoriali permette di ricorrere alla tutela aquiliana: la giurisprudenza in materia di illeciti endofamiliari, infatti, richiede ai membri della communitas familiare di tollerare le violazioni di entit minima, in modo da assicurare la pacifica convivenza fra i membri, e ricorre, comunque, per le violazioni non gravi, ai rimedi propri del diritto di famiglia. E dunque necessaria una lesione pi grave, che si sostanzi nella lesione di interessi costituzionalmente protetti. Tuttavia, ci che impreciso il riferimento, fra le norme costituzionali, al solo art. 2: la giurisprudenza, infatti, fa riferimento quasi sempre anche allart. 30, concernente i diritti del figlio in quanto tale, e in ci chi scrive ravvisa una differenza di non poco momento rispetto alla giurisprudenza sugli illeciti fra coniugi, in cui, invece, lunico riferimento costituzionale possibile , appunto, allart. 2 e, quindi, ai diritti del coniuge non in quanto tale, ma in quanto persona umana

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Nella giurisprudenza di merito tale linea stata seguita, fra laltro, da una sentenza del Tribunale dei Minorenni dellAquila dell8 luglio 200571, in cui si ritiene indubbia la sussistenza del danno esistenziale (qualificato, anche qui, come danno evento) derivante dal comportamento di un padre che non solo insisteva perch la donna abortisse, ma che non si era mai dedicato alleducazione del figlio, col quale, anzi, non aveva nemmeno avuto alcun contatto: in tale decisione, in particolare, si giunge a configurare la violazione in s del dovere di assistere ed educare i figli come voce autonoma di danno risarcibile. Ritiene che si possa parlare di danno in re ipsa anche una sentenza emessa dal Tribunale di Bologna il 10 luglio 200772, che per, analogamente alla giurisprudenza prevalente in materia di responsabilit aquiliana da violazione dei doveri coniugali, sostiene che, per il risarcimento, sia necessaria una particolare gravit della condotta. 1.3.2. La tesi del danno-conseguenza: Trib. Venezia, 30 giugno 2004 In contrapposizione alla tendenza analizzata nel precedente paragrafo, e in maniera maggiormente conforme al poker di sentenze delle Sezioni Unite dell11 novembre 2008 in materia di danno non patrimoniale, che afferma la tesi del danno-conseguenza, si muove invece un arresto del Tribunale di Venezia del 200473, il quale, pur riconoscendo il danno morale da reato, non si ________

tale danno, qualificato dalla sentenza come esistenziale e ricondotto allart. 2043 c.c., potrebbe oggi, pi correttamente, alla luce dei successivi sviluppi giurisprudenziali, essere invece definito come danno non patrimoniale da lesione di interessi costituzionali70.

70 Sui pi recenti sviluppi giurisprudenziali, successive al poker di sentenze sul danno non patrimoniale dell11 novembre 2008, cfr. infra 71 Campanile, cit., 373 s.; Mighela cit., 66 s. 72 in Fam. dir., 2008, 487 ss., con nota di F. Farolfi 73 Trib. Venezia, 30/06/2004, in Danno resp., 2005, 548 ss., con nota di R. De Stefanis; in Fam. dir., 2005, 297 ss., con nota di G. Facci; in Giur. it., 2005, 1630 ss., con nota di P. Porreca. Cfr. anche Bianchini, cit., 975; Campanile, cit., 371 s.; Cassano, ultimo cit., 1995 ss.; Id., Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, 211 ss.; Cipriani, cit.,

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Tuttavia, non si pu negare che la minore, a causa dellassenza della figura paterna, ha maturato un senso di diversit rispetto ai compagni di scuola e una delusione nel constatare gli esiti deludenti del suo tentativo di avere un rapporto con il genitore, per cui, pur in quadro psicologico complessivamente normale, vi comunque stata una lesione del diritto fondamentale dellattrice allapporto anche morale ed assistenziale chiaramente mancato da parte del padre. Ora, di tutto ci, nel caso di specie, la ragazza non fornisce alcuna prova, ma vi sono tutta una serie di elementi presuntivi, e, in particolare, la ________

limita a constatare il completo disinteresse del padre per la figlia ma, nel momento in cui si trova a valutare la sussistenza di un danno biologico ed esistenziale, esamina le conseguenze di tale comportamento nello sviluppo della personalit della ragazza. Cos, pur riconoscendo che culturalmente evidente che la mancanza di un padre, del vero padre, non rende la condizione della figlia assimilabile alla posizione di chi abbia goduto della presenza fattiva, costruttiva ed affettuosa del genitore naturale, la Corte veneta afferma che, nel caso di specie, limpegno, il coraggio e le capacit educative della madre hanno comunque permesso alla ragazza di crescere e maturare in maniera regolare, e quindi senza nessuna lesione allintegrit psichica meritevole di risarcimento.

526; Delmonte, cit., 12; De Mauro, cit., 252 s.; Dignani, cit., 11 s.; Facci, ultimo cit., 209 s.; Id., Violazione dei doveri derivanti dal matrimonio e risarcimento del danno, cit., 626 s.; Id., I nuovi danni nella famiglia che cambia, 79 ss.; Gaudino, cit., 1238 ss.; Mighela, cit., 67; Pilla, cit., 303 ss.; Parini, cit., 178 s.; A. Querci, Responsabilit per violazione dei doveri familiari, in Danno resp., 2007, 15 s.; Sesta, ultimo cit.; Id. Lillecito endofamiliare nella recente evoluzione giurisprudenziale, cit.; Id., Nuove dimensioni e nuove prospettive dei doveri genitoriali, cit., 4 s.. Sulla stessa linea, Trib. Cagliari, 25/08/2006 (v. Mighela, cit., 67). Particolare poi App. Bologna, 10/02/2004 (v. Campanile, cit., 369 s.; Cipriani, cit., 526 s.; Facci, La responsabilit dei genitori per violazione dei doveri genitoriali, cit., 210 s.; Mighela, cit., 68 s.; Parini, cit., 184; Querci, cit., 16; Sesta, ultimo cit., 4. s.; Id., Lillecito endofamiliare nella recente evoluzione giurisprudenziale, cit.), in cui non ci si limita, come nel caso del Tribunale di Venezia, a constatare che linadempimento persiste nonostante il genitore abbia raggiunto una buona posizione economica e sociale, ma si ricava dalla notevole disparit fra la condizione economica e sociale del padre e quella del figlio la giustificazione per concedere un risarcimento del danno particolarmente elevato, avendo il figlio perso la possibilit di inserirsi nella societ in una posizione analoga a quella del padre

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consapevolezza, infine raggiunta, dalla attrice di essere stata trattata come il figlio di un mammifero di specie diversa da quella umana [] in s una conseguenza lesiva della altrui condotta illecita e merita un risarcimento riequilibratorio74. 1.3.3. Un caso particolare: Trib. Lecce, sez. Maglie, 3 settembre 2008 Un argomentare del tutto peculiare si ritrova poi in una sentenza del Tribunale di Lecce75. Il giudice pugliese, infatti, non ritiene sufficiente, di per s, linadempimento dei propri obblighi da parte del genitore per permettere il riconoscimento del danno patrimoniale e morale, e, non considerando adeguatamente provate le conseguenze lesive dellillecito, finisce per negare il risarcimento di tali voci di danno: stante la situazione economica non florida del padre, si afferma, non affatto scontato che, in caso di adempimento ai propri obblighi genitoriali, le figlie avrebbero goduto di un tenore di vita superiore, e nemmeno provata una sofferenza derivante dalla mancanza del padre, dato che laffidamento ai parenti era avvenuto prestissimo, prima ancora del momento in cui un bambino pu maturare la percezione della figura materna. Ma, quando si tratta di valutare la sussistenza del danno esistenziale, il giudice del Salento afferma che la condotta del genitore del tutto inadempiente al suo diritto-dovere di mantenere, istruire, educare i figli integra, indubbiamente, una lesione di diritti fondamentali della persona collocati al vertice della gerarchia dei diritti costituzionalmente garantiti (artt. 2, 29, 30 e 31 Costituz.), precisando che non la violazione in s dei doveri genitoriali a integrare il danno, ma la lesione di tutti quegli interessi ulteriori, consequenziali a quella violazione che nella specie ha realizzato la lesione di diritti fondamentali della persona (danno evento). ________
74 Secondo R. De Stefanis, Il commento a Trib. Venezia, 30/06/2004, cit., 551 ss., c stata, qui, una duplicazione risarcitoria, dato che il giudice (che pure si domandato se il danno morale assorbisse o meno quello esistenziale) ha in sostanza risarcito due volte lo stesso danno 75 Trib. Lecce, sez. Maglie, 03/09/2008, cit.

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A questo punto, per, la sentenza, sostiene che affermare che il danno esistenziale debba considerarsi esistente in re ipsa, con formulazione in verit che varrebbe la pena relegare al passato, non significa negare la distinzione ontologica tra levento, costituito dalla lesione dellinteresse-valore e le conseguenze che da essa possono derivare (diminuzione o perdita del relativo valore).

Dunque, la Corte non sembra ravvisare una contraddizione fra lidea del danno esistenziale come danno in re ipsa, e la necessit della sua prova, che pu essere, per, anche presuntiva. Nel caso di specie, cos, pur mancando la deduzione di prova in ordine a tale tipo di danno, il giudice non ha alcuna difficolt a riconoscerlo, ritenendo che il distacco delle gemelle appena nate, la privazione del rapporto fra di loro e con i membri della famiglia dorigine abbiano avuto conseguenze negative nello sviluppo della loro personalit, essendo mancato loro lindispensabile calore che la famiglia di origine avrebbe potuto dare.

Significa solo riconoscere, sul piano della prova, che una volta dimostrata la lesione di un interesse giuridicamente rilevante e costituzionalmente garantito, risulta provata anche la diminuzione o la perdita del valore sotteso allinteresse leso, con incidenze inevitabilmente di carattere negativo che possono assumere ovviamente caso per caso, diversa ampiezza e consistenza, in base alle singole situazioni contingenti.

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1.3.4. Trib. Minorenni di Ancona, 3 ottobre 2008 Da quanto detto sopra, comunque, emerge una certa confusione sia fra le diverse voci del danno non patrimoniale, sia nella questione della prova del danno: il riferimento al criterio presuntivo, infatti, finisce per assottigliare notevolmente il divario fra la tesi del danno-evento e quella del danno-conseguenza. Entrambi questi problemi si pongono in una sentenza del Tribunale dei Minorenni di Ancona del 3 ottobre 200876, la quale, fra laltro, pur rilevando che limprovvisa comparsa, nella vita della figlia, di un padre che si era sempre disinteressato di lei, possa essa stessa costituire un trauma, non ritiene ci motivo sufficiente per giustificare una continuazione dellassenza del padre, non solo perch il problema non si sarebbe posto se questi avesse adempiuto ai propri doveri genitoriali, intrattenendo rapporti, eventualmente non frequentissimi, con la minore, ma anche perch, comunque, il trauma sarebbe evitabile attraverso un ben strutturato processo di avvicinamento. Per quanto riguarda, poi, il profilo della determinazione del danno biologico ed esistenziale, sembra proprio che i giudici marchigiani facciano una certa confusione fra i due. Infatti, rilevano come dalla c.t.u. emerga chiaramente linsicurezza mostrata dalla bambina, in quanto durante lincontro non ha voluto separarsi dalla madre, e, soprattutto, alla base di essa, una confusione di ruoli maschili (la bambina ha infatti spiegato allesaminatrice che lei continuer a chiamare babbo lo zio, fino a quando non arriver il padre), dovuta appunto alla totale assenza del padre, per cui il danno esistenziale provato dalla confusione di ruoli che la mancanza reale del dott. M. nella vita della figlia ha provocato, danno sanabile soltanto con un notevole lavoro psicologico (con conseguente grosso impegno patrimoniale per ricorrere alle cure di uno specialista). ________
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in Dir. fam. pers., 2009, 265 ss.

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77 Ancora recentemente, Trib. Roma, 14-27/10/2011, in Guida dir., 2012, 5, inserto 2, II ss., con nota di G. Dosi, afferma in maniera chiara che il danno deve essere provato, sia pure per presunzioni, dallattore, ma poi sembra quasi svuotare di significato tale affermazione. Infatti, dopo aver rilevato che le due attrici asseriscono di aver subito, quale conseguenza della sottrazione da parte di quello che risultato essere il proprio padre naturale allassolvimento degli obblighi e dei diritti nei loro confronti, profonde crisi esistenziali ed angoscianti turbamenti psicologici, afferma che, secondo il comune sentire, lassenza di un genitore nella vita del figlio genera indubbiamente molteplici ripercussioni negative nella vita di questultimo: insomma, la presunzione non deriva dalle particolari circostanze del caso concreto, ma , per cos dire, sempre sussistente, al punto che lonere della prova contraria finisce per gravare sul convenuto. Anzi, quelle che, nel caso di specie, potevano essere ritenute le conseguenze negative del comportamento paterno (il ricorso alla droga e la carcerazione) non vengono prese in considerazione, essendo frutto di una scelta personale di vita e non rientranti fra quelle presumibili secondo lid quod plerumque accidit

Nessun dubbio, quindi, che, nonostante il nomen utilizzato, si tratti di danno biologico, dato che questo pu risultare non solo dalla lesione dellintegrit fisica, ma anche di quella psichica. Danno esistenziale propriamente detto invece quello che, poche righe dopo, la stessa decisione definisce, in maniera molto simile alla gi esaminata sentenza del Tribunale di Venezia, come mancanza di tutto un coacervo di situazioni e fatti, apporti concreti, a prescindere dalla qualit del loro contenuto eventualmente valutabile in sede di procedimento ex artt. 330 e 336 c.c., che non sono stati forniti dal dott. alla figlia, nonostante il relativo obbligo di legge, di portata costituzionale, allapporto morale, assistenziale e di cura. Tuttavia, mentre la Corte veneta, sia pure utilizzando un criterio essenzialmente presuntivo, sembra sposare la tesi del danno-conseguenza (facendo comunque riferimento alla consapevolezza, per lattrice, di essere stata trattata come il figlio di un mammifero di specie diversa da quella umana), la Corte marchigiana sembra pi vicina a riconoscere il danno di per s, a prescindere a quelle che siano state le effettive conseguenze lesive della condotta77. ________

In realt, evidente, pi che di danno esistenziale dovrebbe parlarsi, qui, di danno biologico, e del resto la stessa sentenza parla, in relazione a quello stesso danno che, lo si visto, definisce esistenziale, anche di danno alla salute psico-fisica (che pure, si dice, pu risultare sussistente, a prescindere dalla relativa accertabilit in sede medico-legale) e di esiti di carattere psico-patologici.

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Da questa sentenza, e da quelle esaminate nei precedenti paragrafi, emerge comunque una sorta di diritto implicito del minore, che la legge ovviamente non menziona, ma che sta alla base dei doveri genitoriali: si tratta del diritto allamore, una sorta di componente affettiva la quale deve permeare ladempimento dei doveri genitoriali e dalla quale nessun essere umano pu prescindere nel corso dellet evolutiva senza riportarne pesanti ferite destinate, probabilmente, a non rimarginarsi mai. Del resto, la stessa legge sulladozione (l. 4 maggio 1983, n. 184, cos come modificata dalla l. 28 marzo 2001, n. 149) che parla di situazione di abbandono come mancanza permanente di assistenza morale e materiale da parte dei genitori (art. 8), assistenza morale che altro non che lattuazione del diritto allamore, e che richiede l idoneit affettiva degli adottandi (art. 6)78. 1.3.5. La giurisprudenza successiva al poker dell11 novembre 2008: Trib. Messina, sez. I, 31 agosto 2009 Prima di passare al tema della configurabilit dei doveri genitoriali, e alla conseguente possibilit di ravvisare una responsabilit per la loro violazione, ancor prima che sia avvenuto il riconoscimento, appare opportuno ricordare una recente sentenza del Tribunale di Messina, peraltro gi citata79, che appare significativa per lesplicito richiamo alla rivoluzione in materia di danno non patrimoniale operata dalla Cassazione l11 novembre 2008.

In particolare, tale arresto, conformandosi alle linee-guida tracciate dalla Suprema Corte, non ha fatto altro che ribadire la necessit che, al fine della configurabilit di un danno risarcibile nei rapporti genitori-figli, vi sia non semplicemente una condotta di scarsa gravit, superabile con lo spirito di tolleranza che dovrebbe permeare le relazioni familiari, e nemmeno una vio________
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Montecchiari, Rapporti tra genitori e figli, cit., 141 Trib. Messina, 31/08/2009, cit.

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lazione di livello, per cos dire, intermedio, per la quale sono invece sufficienti i rimedi propri del diritto di famiglia, ma piuttosto una violazione tale da colpire i diritti sanciti dagli artt. 2, 29 e 30 Cost., con una valutazione da farsi nel caso concreto, secondo la tesi, accolta dal poker dell11 novembre 2008, del danno-conseguenza (per quanto, comunque, nel caso di specie tale valutazione sia stata piuttosto sommaria)80. Fino a qui, nulla di nuovo, se non, per cos dire, la conferma di quanto ci si sarebbe potuti attendere. Ci che rilevante invece il criterio utilizzato per distinguere la violazione semplice e la violazione che vada a minare i diritti costituzionali. Il cd. danno da deprivazione genitoriale (che, ricordiamolo, pu riguardare sia il mancato adempimento dei doveri genitoriali verso il figlio legittimo o comunque riconosciuto, sia il mancato riconoscimento) ravvisabile quando una relazione familiare prima esistente e che quindi arricchiva lindividuo sotto il profilo personale (ed anche economico) viene meno e quindi si pu presumere secondo lid quod plerumque accidit una modificazione in peius della vita del soggetto, non limitata al momento del dolore, ma anche proiettata nel futuro in quanto viene meno lapporto, laffetto, la cura e lassistenza che aiutano lindividuo nel suo complessivo percorso esistenziale81.

Non pu non tentarsi, a questo punto, un confronto fra la gi citata sentenza del Tribunale di Lecce del 3 settembre 2008 e il presente arresto. Infatti, come si visto, largomentare della Corte del Salento seguiva un percorso ad ostacoli, piuttosto contorto, in cui veniva s riconosciuto, infine, il danno esistenziale, argomentando che il distacco, la separazione delle due gemelline appena nate avesse integrato una incredibile e gratuita violenza in loro danno, ________

80 Cfr. anche Amram, Il commento, cit., 511 ss., la quale ritiene che, in sostanza, non vi sia stata uneffettiva verifica del nocumento fisico e psichico derivante alle attrici, ormai maggiorenni, dalla negligente condotta paterna, tanto pi che il calo del profitto universitario, asseritamente ricondotto a questultima, ben potrebbe essere stato causato, nel caso di specie, dalla morte della madre 81 Resta il problema della quantificazione del danno. Amram, Il commento, cit., 514 ss., di fronte a risarcimenti spesso molto alti (contrariamente a quello concesso dal Tribunale di Messina nel caso di specie), ipotizza, de jure condendo, per cos dire, un sistema tabellare analogo a quello previsto per il danno biologico

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Probabilmente, per, il Tribunale siciliano magis dixit quam voluit, dal momento che, seguendo rigidamente il principio, dovrebbe negarsi la tutela aquiliana nei casi nei quali, ad esempio a causa della mancanza di un riconoscimento, il rapporto genitore-figlio non vi sia mai stato, e che, invece, appaiono essere proprio quelli in cui appare pi difficile negare la sussistenza di un danno non patrimoniale da lesione di diritti costituzionali.

In sostanza, non si tratta che dellaffermazione ante litteram del principio sancito nel 2009 dal Tribunale di Messina, che ravvisa proprio, come si visto, nella perdita di una relazione familiare prima esistente il danno: ove questa relazione manchi ab origine, implicitamente dovrebbe mancare anche il danno.

e altrettanto dannosa fosse stata la privazione del loro rapporto reciproco e di quello con i membri della loro famiglia di origine, e del calore derivante da tale rapporto, con evidenti conseguenze peggiorative nel loro processo di crescita e nello sviluppo della loro personalit, ma si negava quello che veniva definito, forse impropriamente, come danno morale, derivante dalla privazione del rapporto col padre, argomentando che la perdita di ogni rapporto con questi era avvenuta molto presto, prima ancora che le gemelline avessero potuto sviluppare la percezione della figura paterna.

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2. La responsabilit per mancato riconoscimento di paternit, per riconoscimento non veritiero di paternit e per disconoscimento a seguito di fecondazione eterologa 2.1. La responsabilit per mancato riconoscimento di paternit E s vero, infatti, che in passato si riteneva che i doveri genitoriali sorgessero solo in seguito al riconoscimento o, comunque, in seguito alla dichiarazione giudiziale di paternit, e ci alla luce dellart. 261, che parla appunto di diritti e doveri derivanti al genitore dal riconoscimento82.

Il caso di specie riguardava un figlio che, a causa del mancato riconoscimento, aveva vissuto in condizioni economiche precarie e aveva dovuto abbandonare presto gli studi, per poter contribuire alle esigenze della famiglia. ________
Parini, cit., 67. Sulla costituzione del rapporto di filiazione, su cui si ritiene non opportuno soffermarsi in questa sede, cfr. Paladini Giusti, cit., 1023; Pilla, cit., 249 ss. 83 Trib. Trani 959/2007 (in Fam. dir, 2008, 564 ss., con nota di R. Russo, che lo critica; in Giur. mer., 2008, 2496 ss., con nota di V. Amendolagine). Cfr. anche L. Lenti, Famiglia e danno esistenziale, in P. Cendon P. Ziviz (a cura di) Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilit civile, Giuff, Milano 2000, 263 s., 262; Mighela, cit., 70 s.; M. Sesta, Nuove dimensioni e nuove prospettive dei doveri genitoriali, cit., 1 s.; in giurisprudenza, Trib. Monza, 19/02/2010, cit. 84 Trib. Venezia, 18/04/2006, in Danno resp., 2007, 576 ss., con nota di R. De Stefanis. Cfr. anche Facci, ultimo cit., 211 ss.; Mighela, cit., 69 s.; Montecchiari, Rapporti tra genitori e figli, cit., 141; Parini, cit., 184; Querci, cit., 16
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Del resto, sottolinea una sentenza del Tribunale di Trani83, che nel caso di specie aveva negato il risarcimento del danno, rilevando lassoluta mancanza della prova dello stesso, nellordinamento non vi sarebbe alcun obbligo a riconoscere i figli. Tuttavia lorientamento della giurisprudenza ormai consolidato sembra sancire che gli obblighi genitoriali nascono a favore sia dei figli riconosciuti che di quelli non riconosciuti. In particolare, pu essere qui ricordata una sentenza del 18 aprile 2006 del Tribunale di Venezia84.

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85 R. De Stefanis, Il commento a Trib. Venezia, 18/04/2006, cit., 584. critica tale posizione, in base allassunto che laccertamento giudiziale avrebbe natura costitutiva e non meramente dichiarativa 86 La sentenza sembra prevenire eventuali critiche da parte dei sostenitori della tesi dellassenza di un obbligo giuridico a riconoscere i figli, affermando che lobbligo violato non , appunto, quello al riconoscimento ma, piuttosto, quello di mantenimento ed educazione. Sulla consapevolezza della violazione, cio, in sostanza, sullesistenza dellindispensabile componente soggettiva della colpa, il Tribunale ricorda le numerosi voci di paese sulla presunta paternit, che non potevano non instillare nel convenuto almeno il sospetto di essere il padre biologico dellattore

Il Tribunale, rigettando listanza di sospensione, prima ancora di esaminare le circostanze di fatto, si pone il problema se possa considerarsi condotta antigiuridica il mancato mantenimento del figlio naturale non riconosciuto, giacch evidentemente non pu esservi illecito aquiliano se la condotta illecita non sia, prima ancora che colposa se non addirittura dolosa, effettivamente tale da integrare la violazione di una norma giuridica: infatti, la particolarit del caso di specie derivava dal fatto che la condotta di inadempimento dei doveri genitoriali era anteriore rispetto allaccertamento giudiziale della paternit. Viene cos affermato, richiamandosi ad alcuni precedenti della Suprema Corte, limportante principio che gli obblighi genitoriali sorgono dalla nascita del figlio, anche quando la procreazione sia stata solo successivamente dichiarata in via giudiziale, avendo tale accertamento una funzione meramente dichiarativa85: secondo il giudice veneto, del resto, sarebbe illogico configurare un obbligo, come quello che i genitori hanno verso i figli, per poi ritenere che la sua consapevole violazione non costituisca una condotta antigiuridica86. ________

Lattore lamentava, cos, lesistenza di un triplice danno: patrimoniale, per non aver potuto proseguire gli studi e, quindi, conseguire un lavoro capace di garantirgli un reddito pi elevato e un miglior tenore di vita, un danno esistenziale, derivante dal difetto di educazione ed istruzione, e, infine, un danno morale dal reato di cui allart. 570 c.p., essendo mancato dal padre ogni contributo economico al suo mantenimento. Il convenuto, fra laltro, replicava che, oltre a dover il procedimento essere sospeso fino al passaggio in giudicato della sentenza di accertamento del rapporto di filiazione, mancava comunque un comportamento antigiuridico, asserendo di non aver mai saputo dellesistenza del figlio.

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Il punto centrale della sentenza in esame dato, comunque, dallaffermazione della coincidenza fra la nascita e il sorgere degli obblighi genitoriali, a prescindere dal riconoscimento o dallaccertamento giudiziale.

Cos, nel caso di specie, il giudice non ha difficolt, di fronte alla situazione di indigenza in cui cresciuto lattore e al confronto con lagiatezza del padre, a concedere il risarcimento del danno patrimoniale (nella forma del danno da perdita di chance) e, soprattutto, del danno esistenziale, inteso come danno derivante dalla lesione dei diritti fondamentali della persona e, in particolare, alla libera formazione della propria personalit (art. 2 Cost.), dato che lattore puntualmente ha descritto i pregiudizi derivatigli dal mancato riconoscimento: tale danno, per, viene riconosciuto fino al momento in cui lattore ha raggiunto la posizione lavorativa e personale a cui aspirava, con lassunzione come infermiere e la formazione di una propria famiglia. Per quanto riguarda, poi, il danno morale, viene negata la sussistenza del reato di cui allart. 570 c.p. e, con essa, il risarcimento.

Da ci seguono due importanti corollari. Il primo, utile, nel nostro lavoro, a fini essenzialmente teorici, quella di trovare unulteriore conferma alla tesi che esclude un collegamento necessario fra potest e doveri genitoriali, collegando questi ultimi al semplice evento della nascita, rectius alla titolarit sostanziale (e non meramente formale) del rapporto di filiazione87. ________

87 Parini, cit., 67 ss., che parla di responsabilit da procreazione, espressione che forse, per, potrebbe portare a confusione con la responsabilit da concepimento. Correttamente, poi, fa riferimento allart. 279, che attribuisce al figlio non riconosciuto o non riconoscibile il diritto ad agire nei confronti del genitore per ladempimento dei doveri di educazione, istruzione e mantenimento: tale norma dunque unevidente conferma dellassenza di una correlazione necessaria fra doveri genitoriali e potest. Il fatto che venga in qualche modo riconosciuta al padre la facolt di non riconoscere il figlio e alla madre quella di non essere nominata nellatto di nascita (art. 30, 1 comma, d.P.R. 396/2000) non esclude la validit di tale affermazione: si tratterebbe, in sostanza, di una facolt a rischio (v. Dogliotti, ultimo cit., 519 s.; Parini, cit., 71), non esimente da responsabilit (contra, G. Dosi, La scelta di non riconoscere il figlio naturale un principio previsto dal nostro ordinamento, nota a Trib. Roma, 14-27/10/2011, cit., V s.)

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Il secondo corollario, esaminato dal Tribunale, e dalle conseguenze ben pi pratiche, che, se dalla nascita che sorgono i doveri genitoriali, da tale momento che va valutato se il genitore sia adempiente o meno, con la conseguenza di consentire al figlio di chiedere il risarcimento del danno patito non gi dal momento del riconoscimento, ma dal momento della nascita88. 2.2. La responsabilit per riconoscimento non veritiero di paternit

Una situazione per cos dire opposta rispetto a quella esaminata nel precedente paragrafo invece quella del riconoscimento non veritiero di paternit (o, ovviamente, di maternit), il quale, ove non sia frutto di un mero errore89, oltre ad integrare il reato di cui allart. 483 c.p. (Falsit ideologica commessa da privato in atto pubblico), fonte di responsabilit aquiliana nei confronti del (presunto) figlio90. ________
88 Cass. 5652/2012, cit., invece, ha confermato la sentenza di merito che aveva condannato il padre al risarcimento del danno esistenziale subito dal figlio solo dopo il raggiungimento della maggiore et, ma precisando che le ragioni che abbiano indotto la corte territoriale a interpretare cos restrittivamente il petitum sfuggono a qualsiasi tentativo di comprensione. Per il resto, conferma la tesi secondo cui, sorgendo i doveri genitoriali dalla nascita del figlio, a prescindere dal riconoscimento e da qualsiasi domanda, e corrispondendo tali obblighi, nel destinatario, a diritti primari della persona, costituzionalmente garantiti, nel caso in cui essi non vengano adempiuti vi un illecito aquiliano, con conseguente fondatezza della pretesa risarcitoria 89 Cassano, Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabilit, cit., 2014; Facci, I nuovi danni nella famiglia che cambia, cit., 89 90 oltre che nei confronti del coniuge che non ne fosse a conoscenza (v. Facci, ultimo cit., 89 s.; Fraccon, Relazioni familiari e responsabilit civile, cit., 297 s.). Possiamo ricordare anche alcuni casi giurisprudenziali stranieri e, in particolare, una sentenza del Tribunale di Parigi, il quale ha ritenuto che luso africano che impone al compagno della madre di crescere il figlio di questultima come se fosse proprio, addirittura riconoscendolo, non costituisce unesimente da responsabilit, e una del Tribunale di Nancy, in cui, pur riconoscendo un diritto della donna a nascondere ladulterio, si ritiene che, comunque, ci non possa risolversi in una rivelazione tardiva e assolutamente sconvolgente alla figlia della sua reale origine biologica (J. Hauser, Laisser stablir une paternit peut tre une faute pour la mre ou pour le pre, in Revue trim. droit civ., 2008, 283 ss.)

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Per tale tipo di danno, possiamo rifarci ad una sentenza emessa il 31 marzo 1992 dal Tribunale di Torino91, che non soltanto ha affermato la sussistenza di un danno morale da reato e di un danno psicofisico e di carattere sociale derivante dalla condotta de qua, ma ha anche chiarito che non esclude il risarcimento il fatto che la scoperta della verit sia avvenuta in unet relativamente avanzata, in cui il figlio ha raggiunto ormai una certa maturit. Anzi, proprio laumentare del numero degli anni passati con una convinzione, relativa alle proprie origini, rivelatasi errata rende particolarmente difficile e doloroso il percorso successivo alla scoperta, che sar inevitabilmente caratterizzato da una perdita di autostima e di identit o da una certa instabilit nei rapporti affettivi. 2.3. La responsabilit per disconoscimento di paternit a seguito di fecondazione eterologa Dai casi sopra esaminati emerge come vi sia una sorta di diritto implicito del minore a conoscere chi siano realmente i suoi genitori biologici (quindi, un certo favor veritatis) e a vedere assolti i doveri che questi hanno nei suoi confronti. Ma vi unimportante eccezione alla regola, data dai casi di inseminazione eterologa92.

E noto, infatti, che tale pratica vietata nel nostro ordinamento (art. 4, l. 40/2004): tuttavia, ove essa sia praticata, in violazione del divieto, il padre non potr esercitare lazione di disconoscimento nei casi previsti dallart. 235, 1 comma, nn. 1) e 2), c.c., n impugnare il riconoscimento ex art. 263 c.c., e la madre non potr esercitare la facolt, riconosciutale negli altri casi, di non
91 v. Cassano, ultimo cit., 2013; Id., Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, cit., 232 s.; Cipriani, cit., 524; De Mauro, cit., 253; Dignani, cit., 12 ss.; Facci, ultimo cit., 88; Id., La responsabilit dei genitori per violazione dei doveri genitoriali, cit., 232 ss.; Fraccon, ultimo cit., 294 ss.; Id., La responsabilit dei genitori per i danni arrecati ai figli, cit., 1332 ss.; Mighela, cit., 71; Parini, cit., 196 ss. 92 sul tema, v. Parini, cit., 221 ss.

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La Consulta, con riferimento al 1 comma, n. 2, aveva affermato che la possibilit che ipotesi nuove, non previste al tempo dellapprovazione di una norma, siano disciplinate dalla stessa non da escludersi in generale. Ma tale possibilit implica unomogeneit di elementi essenziali e unidentit di ratio; nella cui carenza lestensione della portata normativa della legge si risolverebbe in un arbitrio. E quanto accadrebbe una volta che, ai fini dellesperibilit dellazione di disconoscimento di paternit, lipotesi in esame fosse equiparata a quelle, tanto dissimili, previste dallart. 235 del codice civile. Con riferimento al n. 3, poi, aveva sostenuto che la norma riguardi esclusivamente la generazione che segua ad un rapporto adulterino, ammettendo il disconoscimento della paternit in tassative ipotesi quando le circostanze indicate facciano presumere che la gravidanza sia riconducibile, in violazione del dovere di reciproca fedelt, ad un rapporto sessuale con persona diversa dal coniuge. Seguendo la logica conseguenza di questo argomentare, il giudice delle leggi aveva cos escluso, gi prima della l. 40/2004, che lart. 235 c.c. sia applicabile nel caso del figlio nato da fecondazione eterologa, costituendo anzi il consenso unassunzione di responsabilit effettuata nellambito delle intese coniugali di cui allart. 144 c.c., perfettamente valida e vincolante una volta che sia stata seguita dal concepimento.

In tal modo, il legislatore ha accolto in una norma di legge la soluzione gi adottata dapprima dalla giurisprudenza di merito (Trib. Cremona, 7 febbraio 1994, e, in gravame, App. Brescia, 10 maggio 14 giugno 1995), poi dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale (con la sentenza n. 347 del 26 settembre 1998).

essere nominata nellatto di nascita, e ci per evitare che il bambino si ritrovi a non poter essere accompagnato, nella sua crescita, da un soggetto che, pur non essendo il suo genitore biologico, aveva acconsentito, anzi, programmato, la sua nascita.

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3.

La violazione dei doveri genitoriali nella crisi familiare

Nel caso di separazione o divorzio fra i coniugi, i doveri genitoriali di mantenimento, istruzione ed educazione non vengono ovviamente meno, ma devono essere adempiuti secondo le modalit fissate nella sentenza di separazione o divorzio93.

In particolare, se in passato nella maggior parte dei casi veniva disposto laffidamento esclusivo ad uno solo dei coniugi, generalmente la madre, riconoscendo allaltro genitore solo un diritto-dovere di visita in giorni e periodi determinati, la l. 8 febbraio 2006, n. 54 ha modificato, fra laltro, lart. 155 c.c., nel senso che oggi, com noto, il giudice deve prioritariamente valutare ________
93

Tuttavia, ai doveri fin qui esaminati si aggiungono il dovere di visita e quello di frequentazione, che permettono il mantenimento di un regolare rapporto fra genitori e figli e, con esso, ladempimento dei doveri genitoriali94.

Lart. 155, 2 comma, c.c. prevede che il giudice, nelladottare i provvedimenti relativi alla prole, debba basarsi sul principio del best interest of the child, definendo i tempi e i modi della presenza di ciascun genitore e la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, allistruzione e alleducazione dei figli. Sul tema, cfr. anche Greco, cit., 1393 94 A proposito del diritto del figlio alla bigenitorialit e, quindi, ai doveri genitoriali di frequentazione e di visita, bisogna almeno accennare al fenomeno della sottrazione internazionale di minori: essa, infatti, senza alcun dubbio, lede il diritto del minore ad intrattenere stabili relazioni con entrambi i genitori e, purtroppo, costituisce un fenomeno in costante aumento, specie per i casi di genitori di Paesi islamici che trasferiscono i figli nei loro luoghi di origine, con evidenti difficolt ad ottenere dai giudici locali un provvedimento che imponga la loro restituzione al genitore italiano. I principali documenti internazionali in materia sono la Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori, aperta alla firma allAja nel 1980, e la Convenzione europea sul riconoscimento e lesecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dellaffidamento, aperta alla firma a Lussemburgo sempre nel 1980, entrambe ratificate in Italia con la l. 64/1994, a cui si aggiunge oggi il Reg. 2003/2201 CE, il cui art. 41 par. 1 prevede oggi: Il diritto di visita [], conferito in forza di una decisione esecutiva emessa in uno Stato membro, riconosciuto ed eseguibile in un altro Stato membro senza che sia necessaria alcuna dichiarazione di esecutivit e senza che sia possibile opporsi al suo riconoscimento se la decisione stata certificata nello Stato membro dorigine in accordo con il paragrafo 2 (cfr., pi diffusamente, Baruffi, cit., 277 ss.; Contiero, cit., 237 ss.; C. Cortesi G. De Marzo A. Liuzzi, La normativa internazionale, in G. De Marzo C. Cortesi A. Liuzzi, La tutela del coniuge e della prole nella crisi familiare, cit., 595 ss.; Montecchiari, La potest dei genitori, cit., 305 ss.)

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la possibilit che i figli restino affidati ad entrambi i genitori (cd. affidamento condiviso), per cui non si parla pi di diritto-dovere di visita, ma di frequentazione, e solo ove questa soluzione non sia possibile95 deve disporre laffidamento esclusivo. Analogamente, se in passato la titolarit della potest rimaneva in capo ad entrambi i coniugi, ma il suo esercizio esclusivo spettava al genitore affidatario (per cui laltro genitore godeva soltanto di un dirittodovere di vigilanza e il suo consenso era necessario solo nelle decisioni di maggiore interesse per i figli), con la riforma anche lesercizio della potest oggi congiunto (salvi i casi, ormai marginali, di affidamento esclusivo)96.

A titolo meramente esemplificativo, possiamo citare le difficolt logistiche derivanti dalla lontananza dei luoghi in cui vivono un genitore con i figli e laltro genitore, nonch la conflittualit esistente fra gli ex partner (cfr., ex multis, Trib. Salerno, 22/12/2009, in Fam. dir., 2010, 924, con nota di E. Vullo) 96 v. Cassano, Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabilit, 2006 s.; Cipriani, cit., 527 s.; Fraccon, Relazioni familiari e responsabilit civile, cit., 261 ss.; Greco, cit., 1385 ss.; Paladini Giusti, cit. 1002; Parini, cit., 225 ss.; Villa, cit., 323 s.. Nonostante ci, le considerazioni svolte in passato da dottrina e giurisprudenza sul dovere di visita si pu ritenere valgano, indubbiamente, anche per il dovere di frequentazione di cui alla nuova legge, per cui, nelle prossime pagine, si riporteranno, indifferentemente, citazioni dottrinali e giurisprudenziali sia pre- che post-riforma 97 E importante osservare che il nuovo art. 155-quinquies c.c. ha esteso lapplicabilit delle norme relative ai figli minori ai figli maggiorenni portatori di handicap, cosicch i doveri dei genitori nei confronti del figlio non autonomo si estendono tendenzialmente senza limiti temporali (Sesta, La violazione delle modalit di affidamento e i rimedi di cui allart. 709 ter c.p.c., cit., 10)
95

La dizione diritto-dovere sopra utilizzata non casuale: infatti, la visita e la frequentazione non rappresentano soltanto un dovere per il genitore, che in tal modo adempie ai propri obblighi genitoriali, ma anche un vero e proprio diritto per il genitore. Ci si dice alla luce della visione non pi gerarchica della famiglia, in cui, ormai, vi uninterazione ed un sostegno reciproco dei componenti, col risultato, che un tempo sarebbe stato considerato quasi paradossale, di riconosce non soltanto il bisogno, per il figlio, di avere un rapporto col genitore, ma anche la necessit, per il genitore, di relazionarsi con il figlio. Da ci deriva, evidentemente, la possibilit di ravvisare non solo una responsabilit del genitore non convivente (o non affidatario) che non adempia al dovere di visita o a quello di frequentazione, ma anche del genitore convivente (o affidatario) che ostacoli i rapporti dellex partner con il figlio97. ________

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3.1. La responsabilit del genitore per linadempimento del dovere di frequentazione e di visita Per quanto riguarda la frequentazione (o la visita) intesa come dovere, chiaro che il suo inadempimento pu generare una responsabilit, sia ovviamente nei confronti del figlio che dellaltro genitore.

Ma, evidentemente, un danno ravvisabile pure, e soprattutto, nei confronti del figlio: ripetute violazioni del dovere di frequentazione o di visita, infatti, non solo impediscono al minore di godere dei benefici di un rapporto costante con entrambi i genitori, ma portano con s anche la violazione degli altri doveri genitoriali, minando il sereno sviluppo della personalit del minore e un corretto processo di maturazione dello stesso100. ________
cfr., in giurisprudenza, Cass. 1365/2000 e Trib. Brindisi, 30/10/2001, entrambe citate da Mighela, cit., 73; in dottrina, Cassano, Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, cit., 224 s.; Cipriani, cit., 529 s.; Delmonte, cit., 12; Facci, ultimo cit., 222 s.; Id., I nuovi danni nella famiglia che cambia, cit., 82 s. 99 Fraccon, ultimo cit., 270 ss.; Id., La responsabilit dei genitori per i danni arrecati ai figli, cit., 1323 100 Cassano, ultimo cit., 225; Id., Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabilit: la rivoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni alla luce del danno esistenziale, cit., 2007; Cipriani, cit., 529; Facci, ultimo cit., 83; La responsabilit dei genitori per violazione dei doveri genitoriali, 223; Fraccon, Relazioni familiari e responsabilit civile, cit., 274 s.
98

Parte della dottrina99, che per non trova daccordo la giurisprudenza della Suprema Corte (Cass. 1365/2000), ritenendo che lart. 36, 3 comma, Cost., che prevede il diritto alle ferie retribuite, sia applicabile anche ai rapporti fra coniugi, sostiene la risarcibilit del danno esistenziale derivante dalla perdita della possibilit di riposarsi durante le ferie a causa del comportamento dellaltro genitore che non abbia tenuto con s i figli per il periodo stabilito.

In particolare, nei confronti di questultimo pu ravvisarsi un danno patrimoniale, sia nella forma del danno emergente (ad esempio, per la necessit di assumere una baby-sitter per custodire il figlio), sia un lucro cessante (nel caso in cui si siano perse delle occasioni di lavoro)98.

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Il danno, in tal caso, chiaramente non patrimoniale, nella forma di lesione ai diritti fondamentali, oltre che, eventualmente, di danno morale da reato101. Le osservazioni sopra svolte in merito al bisogno reciproco di genitori e figli ad avere un rapporto fra loro non possono, comunque, indurre a parlare di un diritto di visita o frequentazione per il genitore qualora vi sia un rifiuto insuperabile da parte del figlio (nonostante gli incoraggiamenti in senso contrario da parte dellaltro genitore e, magari, di uno psicologo), specie se gi adolescente: ci deriva sia dai principi costituzionali e dalle Convenzioni internazionali sui minori, sia dagli stessi art.147 e 315-bis c.c., che richiedono il rispetto delle inclinazioni e delle aspirazioni dei figli102. 3.2. La responsabilit del genitore affidatario che ostacola i rapporti con laltro genitore Per quanto riguarda, poi, il caso in cui un genitore ostacoli o impedisca i rapporti dellaltro genitore con il figlio, bisogna innanzitutto precisare che ci pu avvenire sia con comportamenti materiali (ad esempio il rifiuto di consegnare il figlio nei tempi dovuti o il fatto di rimproverare o addirittura chiudere in camera il figlio che voglia andare a visitare laltro genitore), sia con una pressione psicologica (spesso subdola) volta a far sviluppare nel figlio il rifiuto ad intrattenere rapporti con laltro genitore (sindrome da alienazione parentale)103.
Nei casi estremi, infatti, pu trovare applicazione lart. 572 c.p. (Fraccon, ultimo cit., 269) Cassano, ultimo cit., 2007 s.; Id., Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, cit., 225 ss.; Cipriani, cit., 530; Facci, ultimo cit., 223 s.; Id., I nuovi danni nella famiglia che cambia, cit., 83 s.; Fraccon, ultimo cit., 284 ss.; Id., La responsabilit dei genitori per i danni arrecati ai figli, cit., 1330 s., che fa anche riferimento ad una sentenza della CEDU (del 21 ottobre 1998) secondo la quale lesercizio del diritto-dovere di visita pu essere sospeso, a prescindere dai meriti o dai demeriti del genitore non affidatario, in caso appunto di rifiuto da parte della prole stessa. Cfr. anche, in giurisprudenza, Trib. Reggio Emilia, 27/03/2008 (decr.), in Fam. dir., 2008, 1023 ss., con nota di G. Facci 103 E chiaro dunque che, ove il rifiuto ad intrattenere rapporti con un genitore non sia frutto della personale ed autonoma convinzione del figlio, ma sia stato indotto con una pressione psicologica da parte dellaltro genitore, non rientreremo certo nei casi in cui doverosa una sospensione del diritto-dovere di visita o di frequentazione ma, piuttosto, sar necessario lintervento di uno psicologo e saranno ravvisabili dei profili di responsabilit a carico del
101 102

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Viceversa, in un altro caso105 stato ritenuto sanzionabile il comportamento della madre che in assenza di oggettive ragioni per impedire la frequentazione tra padre e figlia, non ha ritenuto di dovere adottare i comportamenti strettamente indispensabili a consentire leffettivo esercizio del diritto di visita al padre, non fornendo, sul piano materiale e su quello del rapporto con la figlia minore, quellapporto minimo in termini di coordinamento e cooperazione che sempre necessario per garantire lesecuzione secondo buona fede [] dei provvedimenti del giudice civile concernenti i minori.

Per quanto riguarda il danno nei confronti del figlio, possono qui richiamarsi le considerazioni gi svolte nel paragrafo precedente: in particolare, stato ritenuto che non integri il reato di cui allart. 388 c.p. il comportamento della madre che non si sia opposta alla volont della figlia che, a pochi giorni dalla separazione, non voleva vedere il padre104;

Oltre ad integrare il reato previsto dallart. 388, 2 comma, c.p., tale comportamento pu non solo dar luogo al rimedio specifico del cambio del regime di affidamento, ma pu anche generare una responsabilit aquiliana a carico del responsabile. Anche in questo caso, vi una lesione sia del diritto del figlio ad intrattenere rapporti con entrambi i genitori, sia di quello del genitore ostacolato ad intrattenere rapporti con il figlio.

Per quanto riguarda, invece, il danno nei confronti del genitore ostacolato, la giurisprudenza ha riconosciuto non solo il danno morale106, ma anche quello esistenziale (si parla, in tal caso, di danno da privazione del rapporto ________

genitore che ha esercitato tale pressione (Parini, cit., 189). Sugli aspetti psicologici della sindrome da alienazione parentale, cfr. C. Augello, Sindrome da alienazione genitoriale e risarcimento del danno, 1 ss., che parla anche del cd. mobbing genitoriale (pp. 5 s.) 104 v. Contiero, cit., 129 s.. Nel caso di specie, ha sicuramente influito nella decisione il fatto che lepisodio sia avvenuto, come si detto, a pochi giorni della separazione, quando la reazione emotiva della figlia, di appena nove anni, certo era particolarmente forte e il tempo trascorso dalla separazione insufficiente, per la madre, per farle metabolizzare la nuova realt familiare 105 v. Contiero, cit., 130 106 E stata riconosciuta, in particolare, la possibilit per il genitore ostacolato di costituirsi parte civile, chiedendo il danno morale dal reato di cui allart. 388 c.p. (v. De Marzo, cit., 703)

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Sempre lo stesso Tribunale, recentemente, ha pronunciato una sentenza sul tema109, riconoscendo il danno non patrimoniale ad un padre che si era visto ostacolato nei rapporti con il figlio dallex coniuge, che era arrivata addirittura ad accusarlo di abusi sessuali verso il figlio stesso: in tal modo, stato affermato, ancora una volta, il cd. diritto alla genitorialit, garantito dagli artt. 2 e 29 della Cost., la cui lesione, provocando nel genitore ostacolato una forte sofferenza per non avere potuto assolvere e non per sua volont ai doveri verso il figlio e per non aver potuto godere della presenza e dell'affetto del piccolo, certo suscettibile di risarcimento. ________

parentale)107, e addirittura biologico presunto: infatti, secondo una sentenza del Tribunale di Roma del 13 giugno 2000108, il genitore ostacolato subir dei turbamenti psichici, dolore, ansia ed angoscia per non aver potuto assolvere, non per sua volont, agli stringenti doveri verso il figlio, n soddisfare i suoi legittimi diritti di padre, con pregiudizievoli riflessi anche sulla propria vita di relazione [], menomazioni tutte fortemente incidenti sulla salute fisicopsichica di un individuo anche in proiezione futura e, perci, di concreta e permanente rilevanza biologica.

Trib. Monza, 05/11/2004, in Danno resp., 2005, 851 ss., con nota di G. Ramaccioni; in Fam. dir., 2005, 79 ss., con nota di G. De Marzo; in Fam., 2006, 584 ss., con nota di A. Cordiano; in Resp. civ. prev., 2005, 171 ss., con nota di G. Facci. Cfr. anche Campanile, cit., 378; Cassano, ultimo cit., 230 s.; Id., Rapporti tra genitori e figli, illecito civile e responsabilit: la rivoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni alla luce del danno esistenziale, 2012 s.; Cipriani, cit., 531; Contiero, cit., 130 s.; Delmonte, cit., 12 s.; De Mauro, cit., 253; Dignani, cit., 15 ss.; Mighela, cit., 73; Parini, cit., 193 s.; Pilla, cit., 307; Querci, cit., 16. Questa sentenza interessante anche per quanto riguarda i profili, supra esaminati, relativi alla distinzione fra danno-evento e danno-conseguenza: il giudice lombardo ha infatti negato, nel caso di specie, il risarcimento del danno biologico (contrariamente a quanto fatto poco prima dal Tribunale di Roma, v. infra), dato che lo stesso non era stato provato 108 v. Annunziata, cit., 113 ss.; Cassano, ultimo cit., 2011 s.; Id., Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, cit., 229; Cipriani, cit., 531; Delmonte, cit., 10 s.; De Marzo, cit., 704; De Mauro, cit., 253; Dignani, cit., 17 ss.; Dogliotti, ultimo cit., 518 s.; Facci, ultimo cit., 84 s.; Fraccon, ultimo cit., 1328 s.; Id., Relazioni familiari e responsabilit civile, cit., 280; Mighela, cit., 72 s.; Parini, cit., 194 s.. Nel caso di specie, a giudizio degli autori che citano la sentenza, lutilizzo della categoria del danno biologico improprio: il danno in questione, infatti, dovrebbe essere qualificato come esistenziale
107

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Parte della dottrina, poi, ritiene che simili comportamenti costituiscano anche un cattivo esercizio della potest, e quindi legittimino un provvedimento ex art. 333 c.c.111. 3.3. La responsabilit del genitore che ostacola i rapporti con i nonni

Il comportamento di un genitore che ostacoli i rapporti del figlio con laltro genitore non solo pu essere, poi, fonte di responsabilit aquiliana, ma pu anche, come si accennato, giustificare una modifica delle condizioni di affidamento, passando dallaffido condiviso a quello monogenitoriale (senza, peraltro, che debbano essere necessariamente oggetto di compressione i tempi di permanenza con il genitore ostacolante). Cos avvenuto in unordinanza del Tribunale di Firenze dell11 febbraio 2008110.

Del resto, legislatore e giudici non hanno fatto altro che constatare le tendenze sociali degli ultimi anni, in cui, pur nel passaggio dalla famiglia patriarcale a quella mononucleare, il ruolo dei nonni nella crescita dei nipoti stato inevitabilmente rivalorizzato dal fatto che sono ormai poche le famiglie in cui uno dei coniugi, non lavorando, pu dedicarsi interamente alla casa e ai figli: ecco che allora, se forse non pu parlarsi di diritto, per i nonni, ad avere un rapporto coi nipoti, pu perlomeno sostenersi che vi sia un interesse legit-

Abbiamo fin qui esaminato i rapporti fra i genitori separati/divorziati e i loro figli. Tuttavia, le ultime tendenze legislative e giurisprudenziali valorizzano anche il rapporto fra i minori e i loro nonni.

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109 110 111

Trib. Roma, 13/09/2011 in Fam. dir., 2009, 167 ss., con nota di L. Pascucci Lenti, cit., 260 s.

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Ecco che allora non paiono esservi ostacoli a riconoscere la possibilit di ricorrere al rimedio aquiliano, analogamente a quanto si visto per i rapporti fra ex coniugi e fra genitori e figli, anche nel caso in cui i genitori ostacolino i rapporti con i nonni (o con gli altri parenti), sebbene in tal caso sia necessaria una valutazione pi complessa, che tenga conto del rapporto instauratosi fra genitori e nonni e fra nonni e nipoti non solo a seguito della crisi familiare, ma fin dalla nascita dei nipoti stessi113. ________
112 v. De Mauro, cit., 253; Fraccon, ultimo cit., 288 ss.. Linteresse del minore costituisce ormai un punto fermo della disciplina interna ed internazionale in materia (Baruffi, cit., 262 ss.): in particolare, il gi citato reg. (CE) 2201/2003 fa pi volte riferimento a tale elemento, e in particolare: per la determinazione della competenza, allart. 12 par. 1 (Le autorit giurisdizionali dello Stato membro in cui viene esercitata [] la competenza a decidere sulle domande di divorzio, separazione personale dei coniugi o annullamento del matrimonio sono competenti per le domande relative alla responsabilit dei genitori che si ricollegano a tali domande se: a) almeno uno dei coniugi esercita la responsabilit genitoriale sul figlio; e b) la competenza giurisdizionale di tali autorit giurisdizionali stata accettata espressamente o in qualsiasi altro modo univoco dai coniugi e dai titolari della responsabilit genitoriale alla data in cui le autorit giurisdizionali sono adite, ed conforme allinteresse superiore del minore), allart. 12 par. 3 (Le autorit giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti in materia di responsabilit dei genitori nei procedimenti diversi da quelli di cui al primo paragrafo se: a) il minore ha un legame sostanziale con quello Stato membro, in particolare perch uno dei titolari della responsabilit genitoriale vi risiede abitualmente o perch egli stesso cittadino di quello Stato e b) la loro competenza stata accettata espressamente o in qualsiasi altro modo univoco da tutte le parti al procedimento alla data in cui le autorit giurisdizionali sono adite ed conforme allinteresse superiore del minore) e allart. 15 par. 3 (In via eccezionale le autorit giurisdizionali di uno Stato membro competenti a conoscere del merito, qualora ritengano che lautorit giurisdizionale di un altro Stato membro con il quale il minore abbia un legame particolare sia pi adatto a trattare il caso o una sua parte specifica e ove ci corrisponda allinteresse superiore del minore, possono: a) interrompere lesame del caso o della parte in questione e invitare le parti a presentare domanda allautorit giurisdizionale dellaltro Stato membro [] oppure b) chiedere allautorit giurisdizionale dellaltro Stato membro di assumere la competenza []); per il (diniego del) riconoscimento delle decisioni, allart. 23 (Le decisioni relative alla responsabilit genitoriale non sono riconosciute nei casi seguenti: a) se, tenuto conto dellinteresse superiore del minore, il riconoscimento manifestamente contrario allordine pubblico dello Stato membro richiesto []). Cfr. Baruffi, cit., 265 ss. 113 v. De Mauro, cit., 253; Fraccon, ultimo cit., 291 ss.

timo (fermo restando il preminente interesse del minore112 e salvo, come nel caso dei genitori, il rifiuto dei nipoti stessi): tale soluzione oggi confermata dallart. 155, 1 comma, c.c., che esplicitamente richiama il diritto, per i minori, a conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale e, pi in generale, dall'art. 315-bis c.c., che prevede il diritto del figlio a mantenere rapporti significativi con i parenti.

66

3.4.

Altre novit introdotte dalla l. 54/2006

La l. 54/2006, oltre ad aver introdotto il principio di bigenitorialit, ha introdotto due novit, che saranno esaminate nelle prossime pagine. 3.4.1. Lart. 155-bis, 2 comma, c.c. La prima (e meno rilevante) novit data dallart.155-bis, 2 comma, c.c., che afferma: Ciascuno dei genitori pu, in qualsiasi momento, chiedere laffidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicata al primo comma, [cio quando laffidamento allaltro genitore contrario allinteresse del minore] []. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice pu considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nellinteresse dei figli114, rimanendo ferma lapplicazione dellarticolo 96 del codice di procedura civile. Si tratta, quindi, di una norma che sancisce un risarcimento del danno per lite temeraria115, norma posta, evidentemente, con lintento di evitare, o almeno scoraggiare, ricorsi inutili ed infondati. Da una parte vi chi ritiene che, in questo modo, si penalizzino ingiustamente genitori che presentino tali istanze in assoluta buona fede, effettivamente mossi dallintento di assicurare il best interest del figlio; dallaltra vi chi, invece, e giustamente, ritiene che la norma effettivamente possa responsabilizzare i genitori, spingendoli a non perseguire

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114 compresi, si ritiene, i provvedimenti di cui agli artt. 330 ss. c.c. (G. Pagliani, La riforma sullaffido condiviso Ragioni e contenuto della riforma, in P. Cendon (a cura di), Il diritto privato nella giurisprudenza Famiglia e persone III Tomo primo, UTET, Torino 2008, 191) 115 Greco, cit., 1404 ss.

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il loro interesse personale a scapito di quello del figlio, discutendosi poi in merito allapplicabilit della norma in presenza del mero elemento oggettivo della manifesta infondatezza della pretesa o della necessit dellelemento soggettivo del dolo o della colpa (grave)116. 3.4.2. Lart. 709-ter, 2 comma, c.p.c. 3.4.2.1. Introduzione La seconda (e pi importante) novit introdotta dalla l. 54/2006 lart. 709-ter, 2 comma, c.p.c.117, che non solo sintomatico dellattenzione che il
116 In particolare, se si legge il riferimento allart. 96 c.p.c. come dotato di autonomia rispetto alla prima proposizione del 2 comma, e quindi come sanzione alternativa o additiva rispetto alla considerazione, da parte del giudice, del comportamento del genitore nelladozione dei provvedimenti riguardanti i figli, esso sarebbe applicabile in tutti i casi in cui la giurisprudenza ritiene applicabile, appunto, lart. 96. Viceversa, se si parla di una pi stretta connessione fra le due proposizioni del 2 comma, la manifesta infondatezza della domanda diventa un necessario presupposto del riconoscimento della responsabilit aggravata in questa specifica materia, con, evidentemente, un restringimento delle ipotesi di responsabilit. Cfr. Contiero, cit., 155 ss. e Pagliani, cit., 190 s. 117 Cos come, in via generale, lapplicabilit della tutela aquiliana non esclude la possibilit di ricorrere ai rimedi tradizionali allinadempimento dei doveri genitoriali costituiti dagli artt. 330 ss. c.c., analogamente, secondo la dottrina (E. DAlessandro, Profili di interesse processuale, in S. Patti L. Rossi Carleo (a cura di), Laffidamento condiviso, Giuffr, Milano 2006, 296; B. Lena, La responsabilit per violazione dei provvedimenti sullaffidamento, in Sesta, La responsabilit nelle relazioni familiari, cit., 251; Tommaseo, cit., 1064), tale applicabilit non esclusa dalla possibilit di ricorrere al nuovo art. 709-ter c.p.c.. Contra, la prevalente giurisprudenza, che invece ritiene che sia necessario guardare soltanto allart. 709 ter per quanto riguarda la repressione degli abusi della potest esercitata dai genitori separati o divorziati, abusi che direttamente o indirettamente sono violazione dei doveri che hanno titolo o specificazione nellaffidamento disposto dal giudice della separazione o del divorzio. E pertanto a questultimo che la nuova norma avrebbe ormai attribuito la competenza a pronunciare tutti i provvedimenti previsti dagli artt. 333 ss. c.c., fatta eccezione per i soli provvedimenti di decadenza dalla potest che resterebbero attribuiti alla competenza del tribunale per i minorenni anche quando riguardano genitori separati o divorziati (Tommaseo, cit., 1064, cfr. il nuovo art. 38 disp.att. c.c. come modificato dalla l. 219/2012). Sul confronto con lart. 155-sexies c.c., si veda brevemente Spoto, cit., 912 s., che evidenzia, come elemento differenziale, il fatto che lart. 709-ter non preveda alcuno spazio per un intervento di ricomponimento del contrasto attraverso il ricorso alla mediazione, e nemmeno preveda la possibilit di ascoltare il minore

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Tale norma (sebbene formulata male e, conseguentemente, interpretata in diversi modi121) prevede infatti una particolare tutela in relazione a controversie concernenti i figli minori, con esclusione, dunque, sia delle controversie riguardanti figli maggiorenni non indipendenti economicamente, sia di quelle che riguardino coniugi e conviventi per motivazioni loro proprie, che non interessino i figli minori, ma comprendendo, invece, le controversie che insorgano non solo quando sia stato disposto un affidamento condiviso ma anche in tutti i casi di affidamento esclusivo, alternato o a terzi122.

legislatore ha avuto per il minore118 negli ultimi anni, ma che rappresenta anche il definitivo abbandono dellimmunit del mondo della famiglia dalle regole della responsabilit civile119, con la particolarit, oltretutto, di essere inserita non gi nel codice civile, che evidentemente avrebbe costituito la sua naturale collocazione, ma nel codice di procedura civile120.

Si discute, invece, sullapplicabilit dellart. 709-ter c.p.c. nel caso di figli maggiorenni portatori di handicap: la pi avveduta dottrina, comunque, lo ritiene senza dubbio applicabile alla luce dellart. 155-quinquies, 1 comma, c.c. (Parini, cit., 238 s.; Sesta, La violazione delle modalit di affidamento e i rimedi di cui allart. 709 ter c.p.c., cit., 10 s.) 119 D. Amram, Misure risarcitorie non riparatorie nel diritto della famiglia, in Fam. dir., 2008, 966; Cipriani, cit., 528; Pagliani, cit., 257 s., che ripercorre anche brevemente la storia della responsabilit civile in famiglia 120 Contiero, cit., 137 121 v., ex multis, F. Tommaseo, Ladempimento dei doveri parentali e le misure a tutela dellaffidamento: lart. 709 ter c.p.c., in Fam. dir., 2010, 1057 e E. Vullo, Competenza e oggetto delle controversie promosse ex art. 709 ter c.p.c., nota a Trib. Pisa, ord., 19/12/2007, in Fam. dir., 2009, 45 s. 122 Contiero, cit., 135 ss.; Pagliani, cit., 248. I comportamenti del genitore da colpire con le misure in questioni possono essere sia attivi che omissivi (Parini, cit., 240 s.) 123 Lespressione modalit di affidamento va intesa in senso ampio, non solo con riferimento agli aspetti materiali, ma anche a quelli personali (Lena, cit., 263). Cfr., in dottrina, M. A. Lupoi, Commento allart. 709 ter, in F. Carpi M. Taruffo, Commentario breve al codice di procedura civile. Complemento giurisprudenziale, CEDAM, Padova 2008, 3137; in giurisprudenza, Trib. Bologna, 19/06/2007, in Fam. dir., 2008, 1159 ss., con nota di C. Ciliberto 124 ivi compresa la possibilit di limitare la potest genitoriale con il supporto dei servizi sociali territorialmente competenti (Contiero, cit., 150 s.)
118

Leggiamo ora il testo della norma: In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalit dellaffidamento123, il giudice pu modificare i provvedimenti in vigore124 e pu, anche congiuntamente: 1) ammonire il ge________

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Giova innanzitutto premettere un cenno al reale significato da dare al termine controversie: si tratta, in realt (e pi propriamente), di un conflitto fra un genitore e laltro, ma ci non sufficiente a far assumere al procedimento una natura contenziosa, trattandosi, invece, di un procedimento di volontaria giurisdizione126. Su questo non sorgono problemi particolari. I problemi, invece, sorgono in relazione allambito di applicabilit della norma e alla natura dei provvedimenti in essa previsti, in particolare del risarcimento del danno. 3.4.2.2. Lambito di applicabilit Per quanto riguarda il primo aspetto, lorientamento prevalente ritiene che lart. 709-ter sia applicabile solo in presenza di un procedimento di separazione o divorzio, annullamento del matrimonio o controversie fra genitori naturali. Lesclusione dellapplicabilit della norma alle famiglie tradizionali (cio con genitori uniti in matrimonio) non separate deriva dal riferimento allesistenza di un provvedimento di affidamento della prole127: non solo, infatti, si parla di provvedimenti in vigore, ma si parla della loro violazione, ed evi________
125

nitore inadempiente125; 2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dellaltro; 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.

La Corte dAppello di Catania, con unordinanza dellaprile 2008, ha ritenuto che, in caso di forte conflittualit fra i coniugi, lammonimento possa essere rivolto a entrambi i genitori (v. Contiero, cit., 150 s.) 126 in dottrina, Contiero, cit., 138; DAlessandro, cit., 295 s.; in giurisprudenza, App. Caltanissetta, sez. civ., ord., 25/10-02/11/2011, in Guida dir., 2012, 5, inserto 2, VII ss., con nota di A. Porracciolo 127 Quando non vi crisi nei rapporti coniugali ma sussistono soltanto disaccordi sullindirizzo della vita familiare o contrasti sullesercizio della potest parentale su questioni

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dentemente non possibile violare dei provvedimenti se questi non sono gi stati emessi128. Per quanto riguarda, poi, i figli nati al di fuori del matrimonio, la l. 54/2006 estende, semplicemente, lapplicabilit delle proprie disposizioni (ivi compreso, dunque, lart. 709-ter) ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati, senza specificare se sia necessaria la cessazione della convivenza fra i partners oppure se la norma sia applicabile anche nel caso in cui tale convivenza non vi sia mai stata: e sembra essere questultima la tesi da preferire, per evitare le discriminazioni che deriverebbero ai figli dallimpossibilit di applicare la norma nei casi in cui non vi sia alcuna convivenza more uxorio da far cessare129. ________
di particolare importanza, gli artt. 144 e 316 c.c. escludono un intervento autoritativo del giudice: la legge prevede infatti che questultimo debba limitarsi ad esercitare una funzione genericamente conciliativa per indurre i genitori a trovare una soluzione concordata e, ove permangano i contrasti su questioni relative allesercizio della potest parentale, pu soltanto, a norma dellart. 316, comma 5, attribuire il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il pi idoneo a curare linteresse dei figli (Tommaseo, cit., 1060) 128 Pagliani, cit., 249; A. Arceri, La responsabilit da deprivazione genitoriale al vaglio della giurisprudenza di merito: due differenti forme di tutela per lidentico diritto costituzionalmente garantito, nota a Trib. Pavia, 23/10/2009. In giurisprudenza, v. pure Trib. Messina, 31/08/2009, cit., e Trib. Termini Imerese, 12/07/2006 (per i rif., Mighela, cit., 76). Anche Trib. Min. Ancona, 03/10/2008, cit., implicitamente accoglie tale tesi. Bisogna ricordare, comunque, quella parte della giurisprudenza che invece ritiene la norma applicabile alle violazioni non solo delle statuizioni concernenti le modalit di affidamento, ma anche dellobbligazione di mantenimento, e ci perch la sufficienza di risorse economiche condizione indispensabile di esplicazione e sviluppo della personalit del minore e, al tempo stesso, condizione indispensabile di indipendenza del genitore collocatario nellesercizio delle proprie facolt genitoriali nellinteresse del minore stesso (Trib. Modena, 29/01/2007, su cui v. Mighela, cit., 76 e A. Di Girolamo, Art. 709-ter c.p.c.: indirizzi giurisprudenziali a tre anni dalla riforma, in Giur. mer., 2009, 2371 s.; Tommaseo, cit., 1064). In senso contrario, Trib. Arezzo, 28/10/2008 (citata da Di Girolamo, cit., 2372) e, pi in generale, la considerazione che, per linadempimento degli obblighi di natura patrimoniale, gi vi sarebbe un rimedio, costituito dallesecuzione forzata, superabile invero argomentando che ben pu il legislatore prevedere rimedi ulteriori per migliorarne lefficacia (Tommaseo, cit., 1064) e che, comunque, ben si adatta, ad un dovere come quello di mantenimento che, lo si visto allinizio di questo lavoro, al di l della componente patrimoniale, ben pu determinare, ove violato, un danno di tipo non patrimoniale, listituzione di rimedi ulteriori rispetto a quelli previsti per le violazioni di carattere, appunto, meramente patrimoniale 129 Parini, cit., 239 s.

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3.4.2.3. La natura dei provvedimenti di cui allart. 709-ter, 2 comma, c.p.c. 3.4.2.3.1. Lammonizione, la modifica dei provvedimenti in vigore e il pagamento della sanzione amministrativa Per quanto riguarda, invece, i provvedimenti adottabili, il provvedimento di ammonizione130 (previsto per i casi meno gravi), la modifica dei provvedimenti in vigore e soprattutto il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria (irrogabile dufficio131, mentre, per il risarcimento di cui ai nn. 2) e 3), la soluzione dipende, come si vedr, dalla natura che gli venga riconosciuta) sono ritenute misure punitive132 (per le quali bisogna, comunque tenere in considerazione linteresse del minore133), che si rifanno al modello francese delle astreintes134 (oggi accolto, in via generale, nel nostro ordinamento, dallart. 614-bis c.p.c. introdotto dalla l. 69/2009), le quali consistono in misure di esecuzione forzata indiretta, e precisamente nella condanna pre________
cfr. anche Sesta, ultimo cit., 7 s.. Lammonizione consisterebbe in una mera esortazione, una diffida rivolta al genitore inadempiente, cio lintimazione [] di astenersi da un determinato comportamento o di esplicare una determinata attivit, con lavvertimento delle possibili conseguenze dellinosservanza dellingiunzione stessa (Greco, cit., 1408). Se ne lamentata la natura blanda, ma in realt non pu escludersene a priori lefficacia: tutto dipende, evidentemente, dalla persona a cui diretta, specie in vista della possibilit che successivamente vengano adottate misure pi severe (Pagliani, cit., 262 s.) 131 ex multis, Danovi, Profili processuali, in G. Bonilini G. Cattaneo (diretto da) G. Bonilini (continuato da), Il diritto di famiglia, I. Famiglia e matrimonio, II ed., UTET, Torino 2007, 1109 132 In giurisprudenza, ci espressamente affermato, in relazione allammonizione, da unordinanza del Tribunale di Modena, emessa nel settembre 2008 (v. Contiero, cit., 151 s. e Sesta, ultimo cit., 7 s.) 133 Ci significa che per sanzionare un genitore non si potr comunque modificare i provvedimenti concernenti il minore in maniera contraria agli interessi dello stesso (De Marzo, cit., 721). Cfr. anche I. Zingales, Misure sanzionatorie e processo civile: osservazioni a margine dellart. 709 ter c.p.c., in Dir. fam. pers., 2009, 411 134 cfr. anche Autorino Stanzione, cit., 16 s.
130

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ventiva al pagamento di una somma di denaro che diventa esecutiva nel momento in cui vi sia un ritardo o non venga eseguito un provvedimento del giudice135. Evidentemente, si tratta di mezzi volti a supplire allimpossibilit di disporre lesecuzione forzata in forma specifica dei compiti inerenti alla funzione genitoriale, che sono infungibili e che dunque, pur potendo essere incoraggiati da interventi di supporto, non possono essere coartati136, nonch, comunque, di strumenti assolutamente nuovi nel panorama dei rimedi agli inadempimenti alle sentenze di separazione e divorzio, in passato costituiti soltanto dalla possibilit di modificare le condizioni previamente fissate137.

Si pu notare, comunque, una tendenza di parte della giurisprudenza ad adottare immediatamente il provvedimento dellammonizione con la contestuale inflizione di una sanzione amministrativa139, riservando il risarcimento del danno ad uneventuale protrazione della condotta (ricordiamo, comunque, come le tre sanzioni, compreso il risarcimento del danno, siano adottabili sia in alternativa che congiuntamente140): cos ha fatto, ad esempio il Tribunale di ________
135

La differenza fra le astreintes francesi e le misure previste nellart.709-ter consiste nel fatto che in questultimo caso linadempimento deve essere comunque gi avvenuto, dal momento che si parla di gravit della condotta (ed infatti sulla sua gravit e sul reddito e sul patrimonio del danneggiante deve basarsi il calcolo della sanzione)138.

cfr. anche Parini, cit., 246 ss. e Zingales, cit., 406. E da notare che lammonizione, pur potendo essere disposta officiosamente dal giudice (anche se vi sono anche tesi contrarie, cfr. Zingales, cit., 411 s.), senza dubbio non partecipa della natura di sanzione amministrativa. Ma pure la sanzione amministrativa di cui al n. 4) si ritiene, anche se non unanimemente, che non possa essere iscritta a pieno titolo, nonostante il nomen juris, nel solco delle sanzioni amministrative stricto sensu, accomunandola invece a certe pene pecuniarie previste altrove nel codice di procedura civile (Pagliani, cit., 264) 136 Contiero, cit., 142 137 Tommaseo, cit., 1063 138 Lena, cit., 265 ss.; M. Paladini, Responsabilit civile nella famiglia: verso i danni punitivi?, in Resp. civ. prev., 2007, 2011 139 Trib. Min. Ancona, 30/10/2008, cit., ha comunque ritenuto che la mancata corresponsione della rivalutazione Istat non costituisca violazione sufficiente per lirrogazione della sanzione amministrativa in questione laddove sia stato regolarmente versato il resto dellassegno di mantenimento 140 Contiero, cit., 141

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In alcuni casi, addirittura, ci si limitati alla sola modifica delle modalit dellaffidamento, senza che sia stata irrogata alcuna sanzione, nemmeno amministrativa: pensiamo ad un caso, su cui si pronunciata la Corte dAppello di Venezia nel settembre 2007, in cui una madre si era trasferita allestero con la figlia minore affidatale, pregiudicando cos il diritto alla frequentazione del padre coaffidatario142, o al caso, di cui si gi detto, affrontato dal Tribunale di Firenze nel febbraio 2008. In una vicenda esaminata dal Tribunale di Genova nel dicembre 2007143, invece, si deciso di ricorrere al solo ammonimento, paventando per la possibilit di ricorrere alla pi incisiva modifica delle condizioni di affidamento in caso di reiterazione della condotta144. 3.4.2.3.2. Il risarcimento del danno

Modena, con unordinanza dellaprile 2006, in un caso di un padre che aveva fatto visita ai figli minori per circa unora ogni tre o quattro mesi, oppure il Tribunale di Catania, con unordinanza del luglio dello stesso anno, in un caso concernente, questa volta, una madre che impediva al padre di tenere con s la prole141.

Contiero, cit., 139 s. Contiero, cit., 145 s. 143 v. Pagliani, cit., 266 144 Per quanto riguarda, poi, la possibilit di cumulo fra i provvedimenti emessi ex art. 709ter (e, in particolare, quello della condanna al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria) e quelli emessi ex art. 614-bis c.p.c., cos come riformato dalla l. 69/2009, bisogna ricordare la gi citata decisione del Tribunale di Salerno che dato risposta positiva, affermando implicitamente lassenza di un rapporto di specialit fra i due e, quindi, la loro diversit di natura
141 142

Oggetto di ben pi ampi dibattiti laltro provvedimento previsto dallart. 709-ter, 2 comma, c.p.c., cio il risarcimento del danno, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore o dellaltro genitore (nn. 2) e 3) ): a fronte di chi sostiene che abbia una funzione compensatoria e riparatoria, volta cio a risarcire il pregiudizio effettivamente subito, vi chi ne afferma la natura prevalentemente punitiva, finalizzata a sanzionare la condotta illegittima o a dissuadere da sue eventuali reiterazioni. ________

74

3.4.2.3.2.1.

La tesi della natura punitiva

Secondo lultima delle impostazioni ricordate nel precedente paragrafo145, il risarcimento di cui parla lart.709-ter non avrebbe la funzione che esso ha normalmente, ma sarebbe il primo esempio di punitive damages nel nostro ordinamento: sarebbe volto, cio, a scoraggiare linadempimento dellobbligato, minacciandogli un pregiudizio superiore rispetto a quello che gli deriverebbe dalladempimento. Specie alla luce dellattenzione rivolta dalla recente giurisprudenza di legittimit allesigenza di evitare duplicazioni risarcitorie, apparirebbe opportuno, per il giudice, ove accogliesse tale tesi, utilizzare criteri di valutazione diversi da quelli abituali e, in primo luogo, valutare la gravit della condotta e lefficacia deterrente della sanzione (si tratterebbe, in sostanza, di una sorta di peine prive)146, con la conseguenza di togliere lonere della prova al danneggiato (che, generalmente, non facile nella materia delle relazioni familiari), perch la condotta lesiva verrebbe sanzionata ex se. I sostenitori di questa tesi evidenziano dunque la funzione pubblicistica di deterrenza e punizione dellart. 709-ter c.p.c. a scapito di quella privatistica di compensazione e riparazione del danno, soprattutto per la difficolt di conciliare le regole

________
145 v. Amram, cit., 966; G. Cassano, In tema di danni endofamiliari: la portata dellart. 709-ter, 2 comma, c.c. ed i danni prettamente patrimoniali tra congiunti, in Dir. fam., 2008, 498 ss.; De Marzo, cit., 722 s.; Facci, La responsabilit dei genitori per violazione dei doveri genitoriali, cit., 225 s.; Lena, cit., 269; Lupoi, cit., 3138; Mighela, cit., 74 s.; Pagliani, cit., 259 s.; Parini, cit., 252 ss.; Zingales, cit., 416 s. 146 Accogliendo la teoria dei danni punitivi, anche per il risarcimento di cui ai nn. 2) e 3), secondo alcuni potrebbe prescindersi da una specifica domanda di parte, cos come avviene per la modifica dei provvedimenti in vigore e per la sanzione amministrativa (Pagliani, cit., 260 ss.). Ma, cos come accade per questi ultimi, anche per il risarcimento di cui ai nn. 2) e 3) sono alcuni fra gli stessi sostenitori della teoria dei danni punitivi a ritenere che sia comunque necessaria unistanza di parte (Zingales, cit., 416 s.)

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proprie dellordinaria azione di risarcimento del danno con lastruttura dellart. 709-ter c.p.c., sia sotto il profilo del rito (linstaurazione del contraddittorio, lonere della prova, le preclusioni processuali) che in relazione agli ordinari criteri di accertamento della responsabilit147. 3.4.2.3.2.2. La tesi della natura compensatoria e riparatoria

La tesi della natura compensatoria e riparatoria del risarcimento di cui sopra148 si basa, invece, prima di tutto, su considerazioni di carattere generale, e, in particolare, sulla perdurante ostilit della Suprema Corte al riconoscimento di una funzione esclusivamente punitiva del risarcimento del danno149: in base ad essa, dunque, lart. 709-ter c.p.c. costituirebbe soltanto unipotesi speciale di responsabilit civile, con la conseguenza che lonere della prova sarebbe a carico del danneggiato150. ________
147

Danovi, cit., 1108; Lena, cit., 271 s.; Pagliani, cit., 259; Spoto, cit., 915 s.. Cfr. anche, in dottrina, Amram, ultimo cit., 967; Cassano, ultimo cit., 498 ss.; Sesta, ultimo cit., 8 s.; Zingales, cit., 420 s., che significativamente rileva come la mancanza di un minimo e di un massimo edittale potrebbe portare a una declaratoria di incostituzionalit per violazione dei principi di legalit e di determinatezza della pena (art. 25, comma, 2, Cost.), sempre che, ovviamente, si ritenga che tali principi debbano operare anche in relazione alla categoria delle sanzioni irrogabili dal giudice civile; in giurisprudenza, in particolare, Trib. Napoli, 30/04/2008, in Fam. dir., 2008, 1024 ss., con nota di G. Facci, che conseguentemente afferma che il risarcimento ex art. 709-ter c.p.c. non richiede la prova del pregiudizio effettivamente subito. Da notare la tendenza dei giudici ad utilizzare la tesi punitiva nei casi di figli portatori di handicap, per i quali il disposto dellart. 155-quinquies 2 comma, c.c., che li equipara ai figli minori, appare insufficiente (Arcerti, cit., 156) 148 v. Cassano, ultimo cit., 498 ss.; Facci, ultimo cit., 227 ss.; F. Farolfi, Lart. 709 ter c.p.c.: sanzione civile con finalit preventiva e punitiva?, nota a Trib. Padova, 03/10/2008, in Fam. dir., 2009, 615 ss.; Mighela, cit., 75; Pagliani, cit., 259; Paladini, cit., 2011; Parini, cit., 215 s.; Zingales, cit., 415 s. 149 Da ultimo, Cass. 1183/2007, che ha rigettato la richiesta di delibazione di una sentenza di condanna ai punitive damages emessa da una Corte distrettuale dellAlabama per contrariet allordine pubblico (v. Lena, cit., 273 e Tommaseo, cit., 1065). Cfr. anche Amram, ultimo cit., 967; Arceri, cit., 157; Paladini, cit., 2011 150 cfr. Facci, ultimo cit., 227 s.; Lena, cit. 270; Pagliani, cit., 260 s.; Sesta, ultimo cit., 9

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Oltre alle considerazioni di carattere generale sopra accennate, questa tesi troverebbe comunque conferma nel dato letterale della norma, che parla, infatti, di risarcimento, non di punizione, e oltretutto fa riferimento a gravi inadempienze e al pregiudizio per il minore, sottolineando cos la necessit che i comportamenti incriminati comportino effettivamente delle conseguenze negative per il danneggiato. Daltra parte, la stessa distinzione fra il risarcimento nei confronti del minore e quello nei confronti dellaltro [genitore] (nonch la differenziazione fra il risarcimento e la sanzione amministrativa, di cui destinatario lo Stato151) a far pensare ad una differenziazione fra i due, tanto pi che il danno assume unentit ben diversa fra genitore e figlio, essendo ben diversa lincidenza che la stessa condotta pu avere sul patrimonio personale di sensibilit di ciascuno dei due152: una diversa soluzione, del resto, finirebbe per lasciare spazio ad una determinazione arbitraria della pena proprio laddove, invece, il legislatore fissa dei limiti ben precisi per le sanzioni pecuniarie a favore della Cassa delle ammende previste, come si visto, al n. 4 della norma153. Inoltre, il valore compensatorio e riparatorio del risarcimento del danno qui previsto, con la conseguente necessit di riconoscerlo solo ed esclusivamente in presenza di uneffettiva lesione alla sfera personale, non esclude la coesistenza di unaltra finalit, comune alla modifica delle modalit di affidamento e alla sanzione amministrativa, vale a dire la funzione dissuasiva al ripetersi o al protrarsi dellinadempimento154.

________
Spoto, cit., 916 s. De Marzo, cit., 723; Tommaseo, cit., 1066. Illuminante, a questo proposito, la gi citata sentenza del Tribunale di Salerno del 22 dicembre 2009 che giustamente ha riconosciuto il risarcimento del danno ad un padre, privato, a causa dellatteggiamento iperprotettivo, da parte dellex moglie, nei confronti del figlio, della possibilit di avere uno stabile rapporto con questultimo, ma non lha riconosciuto al figlio stesso, perch comunque la donna aveva esercitato, nel complesso, in maniera adeguata il suo compito di madre. In tal senso, il provvedimento in questione conferma la natura risarcitoria delle misure previste dai nn. 2) e 3) del 2 comma dellart. 709-ter 153 Tommaseo, cit., 1066 154 Contiero, cit., 146
151 152

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3.4.2.3.2.3. La tendenza giurisprudenziale Nella giurisprudenza si trovano esempi sia delluna che dellaltra tesi ma, alla luce della giurisprudenza della Suprema Corte155, che esclude che nel nostro ordinamento possano trovare spazio i cd. danni punitivi, deve ritenersi che la misura del risarcimento del danno di cui allart. 709-ter, 2 comma, nn. 2) e 3), c.p.c., non sia altro che la declinazione di un tradizionale strumento civilistico nel contesto del diritto alla bigenitorialit, dotandolo di un procedimento pi celere e snello rispetto a quello tradizionale.

Infatti, sebbene esistano, appunto, precedenti giurisprudenziali sia in un senso che nellaltro156 e sia difficile individuare quale tendenza sia prevalente, lopzione preferibile, a parere di chi scrive, quella che considera tale norma unipotesi ordinaria di responsabilit civile, almeno fino a quando non vi sar un pronunciamento della Suprema Corte con cui vengano ammessi in via generale, nel nostro ordinamento, i danni punitivi. Ha ritenuto nel senso della natura risarcitoria, ad esempio, una decisione del Tribunale di Pavia del 23 ottobre 2009157 (secondo la quale tale previsione configura una ipotesi ordinaria di responsabilit ex art. 2043 c.c. con risarcimento del danno non patrimoniale arrecato dal genitore al minore). ________
155 156

v. Contiero, cit., 144 s. e Parini, cit., 264 s. Parte della giurisprudenza (per i rif., v. Mighela, cit., 74) cerca di risolvere il problema della natura dei provvedimenti in base a considerazioni di diritto processuale: in particolare, Trib. Palermo, 02/11/2007, sottolinea la possibilit, per il giudice, di adottarli dufficio, il che non sarebbe certo possibile se si trattasse di unipotesi di responsabilit risarcitoria, cos come non vi sarebbe il riferimento ai provvedimenti di cui allart. 710 c.p.c., che sono decreti, quando invece la forma normale dei provvedimenti di condanna al risarcimento del danno quella della sentenza. Trib. Messina, 05/04/2007 sposa la tesi della natura punitiva sottolineando limpossibilit di decidere in merito ad una richiesta di risarcimento nel corso di un giudizio di separazione/divorzio, essendo questo assoggettato a regole speciali. Altre sentenze che sposano la tesi dei danni punitivi, sia pure con motivazioni diverse, sono Trib. Reggio Emilia, 27/03/2008, e Trib. Napoli, 30/04/2008, che richiama il modello francese delle astreintes (per i rif., v. Di Girolamo, cit., 2368). Assai rilevante poi un decreto del Tribunale di Milano, tuttora inedito (e citato da Di Girolamo, cit., 2370 s.), con cui il collegio ha fatto proprio un accordo con cui le parti stabilivano preventivamente la somma da versare in caso di inadempimento ai propri obblighi da parte di un genitore

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Del resto, il fatto che varie Corti abbiano utilizzato in primo luogo, come si visto, gli strumenti dellammonizione e della sanzione amministrativa, riservando al futuro lutilizzo del diverso strumento del risarcimento del danno e subordinandolo alla sua dimostrazione, e il fatto che, pi in generale, la Suprema Corte abbia, con il poker di sentenze dell11 novembre 2008, affermato che il danno sempre danno-conseguenza e, quindi, comunque da provarsi (conformemente, ad esempio, a quanto stabilito dal Tribunale di Reggio Emilia in un provvedimento del 5 novembre 2007, in cui si negato il risarcimento mancando laccertamento della perdita subita dal danneggiato nella propria sfera personale158, e contrariamente a quanto affermato dalla Corte dAppello di Firenze nellagosto 2007159, che aveva qualificato il danno di cui allart. 709-ter come in re ipsa160), non deve far dimenticare che queste stesse sentenze quadrigemine hanno comunque sancito che il danno pu essere provato per presunzioni, rendendo quindi non cos difficile la prova richiesta. Pi in generale, non pu prescindersi dalle risultanze della giurisprudenza in materia di illeciti endofamiliari, che normalmente richiede il protrarsi della condotta lesiva per un periodo di tempo apprezzabile, non potendo configurarsi, in caso contrario, un danno in capo al familiare soggetto passivo della condotta stessa. Lo ha affermato, in particolare, il Tribunale di Pisa, in un decreto del 24 gennaio 2008161, con cui una madre stata condannata al pagamento della sanzione amministrativa per aver trasferito la figlia con lei convivente in unaltra citt, decisione che, in un regime di affidamento condiviso, non pu essere ________
157 158

cit., 149 s. per i rif., v. Mighela, cit., 75 s. 159 App. Firenze, 29/08/2007, in Danno resp., 2008, 799 ss., con nota di A. Figone. La particolarit di tale provvedimento consiste nel fatto che, pur non entrando nel merito della funzione del risarcimento ex art. 709-ter c.p.c., parla di danno in re ipsa e perviene cos alle stesse conclusioni, nellambito del riparto dellonere probatorio, a cui giunge la teoria della peine prive. Cfr. anche A. G. Danovi, La Corte dappello di Firenze condanna la madre a risarcire i danni allex marito e al figlio per violazione del regime delle frequentazioni, in http://www.crdf.it/giurisprudenza/aff_cond_130308.pdf 160 v. Contiero, cit., 142 ss. e Di Girolamo, cit., 2370 161 v. Contiero, cit., 149 s.

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adottata unilateralmente da un solo genitore. Tuttavia, lo stesso Tribunale ha escluso il risarcimento del danno, ritenendo che il breve lasso temporale intercorso e la possibilit di rimediare alla condotta attraverso un comportamento corretto in sede di attuazione del provvedimento non permettano di configurare la sussistenza di un danno in capo al ricorrente. Al contrario, un lasso temporale di circa un anno, durante il quale un coniuge ha decurtato sistematicamente lassegno di mantenimento dovuto alla moglie e al figlio162, stato ritenuto sufficiente dal Tribunale di Padova per configurare un danno e per individuare un incremento della conflittualit fra i coniugi, con conseguenti ricadute negative sulla condizione psicologica del minore. Bisogna comunque ricordare che in tal caso il giudice ha ritenuto pacifico il fatto che lart. 709ter abbia introdotto la figura del risarcimento sanzionatorio. La considerazione della funzione del risarcimento di cui allart.709-ter come risarcitoria e riparatoria non esclude, comunque, come si accennato, una concorrente ed eventuale valenza punitiva, messa da tempo in evidenza anche dalla dottrina163 e dalla giurisprudenza costituzionale164, la quale, fra laltro, oltre ad agevolare il danneggiato dal punto di vista probatorio, potrebbe costituire anche un efficace deterrente allinadempimento dei doveri genitoriali, con una funzione, dunque, preventiva. Ecco che allora, se de jure condito, stando agli ermellini di Piazza Cavour, di punitive damages, nel nostro ordinamento, non pu ancora parlarsi165, de jure condendo, invece, la famiglia sembra proprio il settore in cui i danni punitivi potrebbero compiere i primi passi. ________

162 Il giudice, infatti, non ha ritenuto rilevante laffermazione dellobbligato, formulata solo in udienza, secondo la quale la decurtazione era riferita soltanto allassegno di mantenimento della moglie e non a quello del figlio, dato che essa limputazione dei pagamenti non era stata fatta al momento degli stessi (Trib. Padova, 03/10/2008, cit.) 163 Lena, cit., 273 s. 164 cfr. C. Cost. 184/1986, secondo la quale la responsabilit civile ben pu assumere, nel contempo, compiti preventivi e sanzionatori (v. Lena, cit., 274 s.) 165 Vi chi, comunque, ritiene questa affermazione non cos scontata, anche alla luce dellintroduzione, in seguito alla recente riforma del processo civile, del nuovo 3 comma dellart. 96 c.p.c. (v. Tommaseo, cit., 65 s.). Cfr. altres Trib. Min. Milano, decr., 14 marzo 2011, in Dir. fam. pers., 2011, 1294 ss., con nota di G. Buffone, che esplicitamente ritiene che lipotesi di cui allart. 96, 3 comma, c.p.c. (esplicitamente richiamata dallart. 155-bis c.c. per il caso in cui la domanda di affidamento esclusivo della prole sia manifestamente infondata) costituisca proprio unipotesi di danni punitivi, utilizzabile per garantire la tutela delleffettivit delle relazioni parentali ad opera dello Stato italiano cos come richiesto dalla giurisprudenza europea

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Del resto, gli strumenti civili e penali un tempo utilizzati per reprimere i casi pi gravi di prevaricazioni in famiglia appaiono oggi assolutamente vetusti e, se lutilizzabilit delle norme di responsabilit aquiliana tradizionale rappresenta sicuramente un passo in avanti, certo sono necessari strumenti nuovi e pi adatti alle peculiarit delle lesioni ai diritti costituzionali che hanno luogo in famiglia166. 3.4.2.4. Questioni processuali e di rapporto fra norme Affrontato lesame delle problematiche sostanziali poste dallart.709-ter, si tratta ora di esaminare quelle di tipo processuale. In particolare, fermo restando che la domanda del procedimento in questione va senza dubbio introdotta con ricorso167, si tratta di affrontare, in particolare, i problemi relativi alla competenza ad emettere i provvedimenti in questione e quello relativo ai modi di impugnabilit degli stessi, nonch il problema del rapporto fra tale norma e gli artt. 709, ultimo comma, c.p.c. e 4, 8 comma, l.div., che attribuiscono al giudice istruttore il potere di modificare e revocare i provvedimenti temporanei e urgenti adottati dal presidente del tribunale.

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166 Paladini, cit., 2012, ricorda lesempio offerto, in materia di danni punitivi, dallart. 1371 dellAvant projet de rforme du droit des obligation francese 167 C. Cecchella S. Maffei (a cura di), Le misure coercitive nelle controversie di famiglia : quando si applica il procedimento ex art. 709 ter c.p.c. ?, in Vent. avv., 2012, 2, 80

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3.4.2.4.1. La competenza ad emettere i provvedimenti ex art. 709-ter c.p.c. Per quanto riguarda il primo problema, lart. 709-ter, 1 comma, prevede che per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine allesercizio della potest genitoriale o delle modalit dellaffidamento sia competente il giudice del procedimento in corso 168, mentre per i procedimenti di cui allarticolo 710 competente il tribunale del luogo di residenza del minore.

La giurisprudenza169 pone laccento sulla differente terminologia utilizzata nella prima e nella seconda parte della norma (giudice e tribunale), affermando che il tribunale si riferisce allufficio giudiziario, mentre il termine giudice indica lorgano titolare del procedimento, e ci per affidare alle stesse persone tutte le controversie che si riferiscano alla medesima famiglia. Divergenze sorgono, invece, a proposito di chi sia il giudice nei procedimenti, come quelli di separazione, ad attribuzione collegiale: talvolta (e in prevalenza170) lo si ritenuto essere il giudice istruttore171; talaltra, invece, si osservato che, se cos fosse, il giudice ben avrebbe potuto specificarlo, essendo comunque utilizzata in altri articoli del codice la distinzione fra giudice titolare del procedimento e giudice istruttore, e comunque ci condurrebbe ad una soluzione illogica, facendo dipendere il giudice competente da un qualcosa di essenzialmente casuale, come il momento in cui si perviene alla decisione sullistanza (nel corso dellistruttoria o al suo esito)172; talaltra ancora, specie in dottrina, si distinto a seconda del provvedimento da emettere, per cui il giudice istruttore dovrebbe, con ordinanza, assumere i provvedimenti opportuni per risolvere le controversie insorte fra i genitori, modificare quelli gi in ________

168 Non vi dubbio, comunque, che i provvedimenti in questione siano adottabili anche in fase di appello, e in tal caso il giudice del procedimento in corso sar la Corte dAppello (App. Caltanissetta, 25/10-02/11/2011, cit., VII ss.) 169 cfr. Trib. Pisa, ord., 19/12/2007, cit. 170 Vullo, Competenza e oggetto delle controversie promosse ex art. 709 ter c.p.c., cit., 47. Cfr. anche Trib. Salerno, 22/12/2009, cit. 171 Trib. Modena, 07/04/2006 (per i rif., v. Mighela, cit., 74). Cfr. anche Tommaseo, cit., 1061 ss., che sottolinea come, ad ogni modo, nel caso in cui la questione sia posta per la prima volta in appello la competenza spetta al collegio 172 Trib. Pisa, ord. 19/12/2007, cit.

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Certo , ad ogni modo, che il procedimento per ladozione dei provvedimenti di cui allart. 709-ter pu essere proposto non solo incidentalmente, cio, ad esempio allinterno di un procedimento di separazione e di modifica delle relative condizioni, ma anche autonomamente, applicando le norme sui procedimenti in camera di consiglio (artt. 737 ss. c.p.c.) richiamate dallo stesso art. 710 c.p.c.174 e conducendo allemissione di un decreto avente natura sostanziale di sentenza175. 3.4.2.4.2. L'impugnazione dei provvedimenti emessi ex art. 709- ter c.p.c.

vigore e procedere allammonizione ex art. 709-ter, 2 comma, n. 1, mentre il collegio dovrebbe adottare le sanzioni o fissare il risarcimento del danno in base ai nn. 2) e 3) e/o condannare al pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui al n. 4) con il provvedimento conclusivo del processo173.

v. Vullo, cit., 46 s.. Cfr. anche Tommaseo, cit., 1066 s. v., in particolare, Trib. Vicenza, 15/04/2010, in Fam. dir., 2010, 705 ss., con nota di F. Tommaseo 175 F. Tommaseo, Applicazioni giurisprudenziali di una norma controversa: ancora sullart. 709 ter c.p.c., in nota a Trib. Vicenza, 15/04/2010, cit.. Assai complessa in realt la questione della forma che i provvedimenti emessi ex art. 709-ter c.p.c. dovrebbero assumere: secondo Vullo (Affidamento dei figli, competenza per le sanzioni ex art. 709 ter e concorso con le misure attuative del fare infungibile ex art. 614 bis, in nota a Trib. Salerno, 22/12/2009, cit.), per i provvedimenti volti a superare difficolt pratiche o a sciogliere eventuali contrasti fra i genitori, la misura pi adatta sarebbe quella dellordinanza, mentre per tutti i provvedimenti di cui al 2 comma della norma egli ritiene, anche per fornire le opportune garanzie di impugnazione, che la forma pi adatta sia quella della sentenza (che deve essere adottata dal collegio) 176 Tommaseo, cit., 708. E da notare, comunque, che il procedimento ex art. 709-ter quanto mai duttile, per cui si adatter al rito e alla fase del processo in cui entra in gioco (Cecchella Maffei, cit., 81)
173 174

Per quanto riguarda, invece, il problema dei mezzi di impugnabilit dei provvedimenti emessi in base allart. 709- ter, esso, al 3 comma, precisa che i provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari, con la conseguente necessit di stabilire in via interpretativa quali siano tali modi ordinari: la legge, in sostanza , non ha previsto regole speciali per impugnare i provvedimenti in questione, per cui trovano applicazione quelle previste in generale per il riesame dal diritto processuale civile, con riferimento al particolare provvedimento adottato dal giudice176. ________

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Significativa , a tale proposito, una pronuncia del Tribunale di Vicenza del 15 aprile 2010177, in cui si nega la natura cautelare del provvedimento adottato ex art. 709-ter (e in base alla quale era stato proposto reclamo al Tribunale ex art. 669-terdecies c.p.c.), con la conseguenza che esso andr impugnato davanti alla Corte dAppello, che decider in camera di consiglio ex art.739 c.p.c.178.

Per quanto riguarda la possibilit di ricorso in Cassazione, la risposta offerta proprio da questultima con la sentenza n. 21718 del 22 ottobre 2010179. Nel giudizio di merito, il Tribunale aveva emesso un provvedimento di ammonizione ex art. 709-ter, invitando due genitori a contenere la reciproca conflittualit nellinteresse del figlio, e la Corte dAppello aveva riformato tale pronuncia a favore del padre (collocando fra laltro il figlio presso questultimo). Investiti della questione in seguito al ricorso proposto dalla madre, gli ermellini hanno ritenuto inammissibile il ricorso stesso, dato che i provvedimenti emessi ex art. 709-ter non hanno carattere n decisorio (attenendo al controllo esterno sullesercizio della potest genitoriale) n definitivo (essendo modificabili in caso di gravi inadempienze ed essendo comunque le questioni trattate liberamente riproponibili): i modi ordinari con cui sono impugnabili i provvedimenti ex art. 709-ter sono dunque quelli previsti per le pronunce prive dei caratteri di decisoriet e definitivit.

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cit. Peraltro, Tommaseo (cit., 708) critica tale assunto, ritenendo che, comunque, una funzione cautelare sia riconoscibile ai provvedimenti ex art. 709-ter nei casi in cui siano pronunciati lite pendente, essendo in tal caso ordinanze provvisorie impugnabili davanti al collegio ai sensi dellart. 669-terdecies 179 in Dir. fam. pers., con nota di I. Zingales; in Fam. dir., 2011, 769, con nota di L. Bassora; in Foro it., 2011, 2821, con nota di G. De Marzo; in Guida dir., 2011, 2, 61 ss., con nota di M. Fiorini, che evidenzia come la sentenza in esame abbia lasciato del tutto irrisolti i dubbi sulla natura delle misure in essa previste; con nota di M. Buffoni
177 178

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3.4.2.4.3. Il rapporto fra l'art. 709-ter c.p.c. e gli artt.709, ultimo comma, c.p.c. e 4, 8 comma, l. div. Per concludere lesame dellart. 709-ter c.p.c., opportuno ora richiamarsi ad una gi citata ordinanza del Tribunale di Pisa del 19 dicembre 2007 con cui sono stati delineati i rapporti fra tale norma e gli artt. 709, ultimo comma, c.p.c. e 4, 8 comma, l.div., i quali, come si detto, attribuiscono al giudice istruttore il potere di modificare i provvedimenti temporanei ed urgenti emessi in fase presidenziale. Nel caso di specie, non essendo listanza proposta diretta n a risolvere una controversia insorta relativamente allesercizio della potest e/o alle modalit di affidamento n a denunciare ed a sanzionare le inadempienze dellaltro genitore, la Corte toscana lha riqualificata, in virt del principio iura novit curia, quale istanza diretta alla modifica del provvedimento del Presidente del Tribunale concernente laffidamento condiviso del minore e la sua collocazione privilegiata presso la madre. Infatti, argomenta il giudice, il provvedimento presidenziale gi prevedeva, in maniera chiara, il luogo in cui il minore dovesse abitare, con la conseguente impossibilit di configurare, relativamente a ci, una controversia fra i genitori, controversia che invece pu configurarsi solo su quelle questioni che non sono gi puntualmente previste e disciplinate dal giudice e che i genitori devono quotidianamente affrontare nella concreta attuazione del regime di affidamento vigente.

La decisione in esame non altro che la conferma dei rapporti fra le norme sopra ricordate cos come delineati nella riflessione dottrinale180: al giudice istruttore spetta la modifica, ex art. 4, 8 comma, l.div., dei provvedimenti (presidenziali, ma anche propri) gi emanati in relazione al mutamento delle esigenze dei coniugi e della prole; il giudice adito ex art. 709-ter, invece, non si esprime su tali misure, intervenendo solo di fronte ad eventuali difficolt di attuazione. ________
180

Vullo, cit., 48 s.

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4.

Il diritto alla salute del minore e la responsabilit genitoriale

Lart. 709-ter c.p.c. stato applicato dal Tribunale di Modena, nel novembre 2007181, anche in un caso in cui un padre rifiutava di concedere lautorizzazione ad un trattamento sanitario essenziale per il figlio: il giudice, in tale occasione, ha attribuito il potere di decidere ad un genitore in via esclusiva, anche in assenza del consenso dellaltro. Si tratta dellapplicazione della nuova norma ad un settore particolarmente delicato, quello del diritto alla salute del minore.

Nelle prossime pagine sar affrontato sia il tema classico del rapporto fra salute del minore e potest genitoriale sia quello della configurabilit di un dovere, per i genitori, di garantire la salute del nascituro, e si valuter se e in quale misura sia ravvisabile una responsabilit genitoriale in materia. 4.1. Esercizio della potest e responsabilit nelle scelte sanitarie Le questioni riguardanti la salute del minore rappresentano, spesso, quelle pi difficili in cui si manifesta il potere-dovere di potest genitoriale: significativi problemi si pongono non solo una volta che il bambino sia nato, ma addirittura, eventualmente, anche prima, come nel caso dei nati prematuri182.

Mentre nellimpostazione del codice del 1942, che altro non che il frutto dello stato di sviluppo della scienza di quegli anni, il nascere e il morire sono eventi naturali ed istantanei, non cos nellattuale momento storico, in cui, com noto, vi sono farmaci e apparecchiature che rendono possibile la sopravvivenza in casi in cui, in passato, essa era, invece, assolutamente imposv. Contiero, cit., 146 s. Sul tema, v. G. Ferrando, Nascere per il diritto. Grandi prematuri e decisioni di inizio vita, in Nuova giur. civ. comm., 2009, II, 97 ss., che distingue tra feto abortito, nato morto e nato vivo (che poi, comunque, potrebbe anche esser morto poco dopo la nascita)
181 182

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Per quanto riguarda, poi, le decisioni prese sul figlio gi nato, i settori di maggiore interesse sono quello delle vaccinazioni obbligatorie e quello degli interventi medici. A proposito delle prime, una responsabilit genitoriale potr sorgere nel caso del rifiuto dei genitori di sottoporre il minore a vaccinazioni obbligatorie e delleventuale contrazione della malattia derivante da tale comportamento. ________
183

Nel caso in cui, dunque, i genitori facciano sopravvivere il nato prematuro, pur consapevoli dellhandicap da cui questi sar gravato per tutta la vita, evidentemente non possono essere chiamati a risarcire un danno al figlio, dato che lunica alternativa alla disabilit di questultimo sarebbe stata la sua stessa morte. Viceversa, non si vedono ragioni per escludere la tutela aquiliana, in aggiunta al citato rimedio di cui allart. 333, nel caso in cui una scelta dei genitori, improvvida gi secondo una valutazione a priori, sia stata causa di un handicap altrimenti evitabile.

sibile: ecco che allora la valutazione se le manifestazioni biologiche del nato rappresentino infruttuosi ed evanescenti conati di vita oppure segni di vita autonoma183 sostenibili attraverso un aiuto medico e tecnologico particolarmente importante e, al contempo, difficile. In tal caso il medico non potr prendere da solo la decisione, ma dovr informare i genitori delle condizioni cliniche del nato al momento della nascita, delle chances di sopravvivenza, nonch dei rischi di disabilit, lasciando a questi, comunque, la difficile decisione definitiva (salvo ovviamente il ricorso al giudice ex art. 333 c.c. nel caso in cui la loro condotta sia pregiudizievole al figlio): ad ogni modo, ove la proposta del medico abbia solo probabilit, pi o meno elevate, di successo, ma al contempo presenti rischi concreti di gravi conseguenze invalidanti per il figlio, il controllo giudiziale dovrebbe avere carattere meramente procedurale, volto ad accertare che i genitori abbiano avuto tutti gli elementi informativi per compiere la loro scelta.

v. Ferrando, cit., 100

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Insomma, anche nel peculiare settore degli interventi medici non si pu prescindere dalle risultanze dellevoluzione del diritto della famiglia e dei rapporti familiari: ecco che allora la potest, ancora una volta, lungi dallessere un diritto assoluto dei genitori sui figli, piuttosto un diritto-dovere, e non si ________
184 185

La tendenza in materia, comunque, quella a valorizzare sempre pi il ruolo del minore: cos come i genitori devono tener conto delle aspirazioni e dei desideri di questultimo nellesercizio dei doveri genitoriali, cos il medico non pu prescindere dal tenere in considerazione il parere del minore in base alla sua et e al grado di maturit e, nel caso di sperimentazione clinica, lart. 4 dir. 2001/20/CE prevede oggi il riferimento alla volont presunta dello stesso, debitamente informato185. L'art. 315-bis c.c., poi, prevede oggi che il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di et inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.

A proposito, poi, degli interventi medici, non si pu prescindere da due fonti: lart. 6 della Convenzione di Oviedo e lart. 37 del Codice di Deontologia Medica, i quali prevedono la sostituzione del legale rappresentante del minore nella prestazione del consenso e, nel caso di opposizione, la necessit, per il medico che si trovi ad effettuare una prestazione indispensabile, di ricorrere allautorit giudiziaria, salvo il caso di assoluta urgenza.

Infatti, vero s che la funzione primaria della normativa in materia quella di assicurare la salute pubblica, tuttavia si ritiene che ci non ostacoli il riconoscimento di una responsabilit endofamiliare in subiecta materia, salvo il caso in cui vi sia, in base ad una valutazione ex ante, un concreto rischio di contagio o comunque altre circostanze derivanti dalla particolare situazione sanitaria dellinteressato che comportino un rischio grave per la salute del minore e giustifichino cos la condotta dei genitori184.

Facci, ultimo cit., 236 ss. Facci, ultimo cit., 239 ss.. Cfr., diffusamente, V. Calderai, Il problema del consenso nella bioetica, in Riv. dir. civ., 2005, II, 347 ss.

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risolve in una sostituzione dei genitori ai figli nelle scelte che li riguardano ma, piuttosto, nel dovere di coinvolgere questi ultimi nel processo decisionale, avendo come punti di riferimento il loro grado di maturit, la loro volont e il loro best interest. Da ci si deduce che il potere sostitutivo dei genitori sar limitato ai casi in cui i figli siano troppo piccoli per autodeterminarsi, assumendo invece un rilievo fondamentale la volont dei minori in tutti i casi in cui vi sia, comunque, un sufficiente livello di maturit186.

Viceversa, non potranno essere giustificate quelle decisioni prese esclusivamente in base a convinzioni ideologiche, e potr quindi essere eseguita una trasfusione di sangue indispensabile per salvare la vita ad un bambino, nonostante il parere contrario dei genitori, e ci perch, indubbiamente, la tutela dellintegrit fisica dei figli rientra fra i doveri genitoriali187. ________

Di conseguenza, bisogner distinguere fra i grandi minori, relativamente ai quali anche la violazione del loro diritto ad essere ascoltati (e ad autodeterminarsi) potr essere foriera di responsabilit per i genitori, ove si concretizzi in un pregiudizio per i figli, e i piccoli minori, per i quali, essendo indispensabile, nella prestazione del consenso, la sostituzione del rappresentante, sorger una responsabilit per questultimo in tutti i casi in cui il trattamento sia ingiustificatamente invasivo o rischioso (ivi compreso il caso in cui sia stato preferito un trattamento sperimentale ad uno tradizionale), o ancora sia stato negato il consenso ad un trattamento indispensabile, e la scelta si sia rivelata sbagliata. La valutazione, ad ogni modo, dovr essere fatta ex ante, non potendo certo imputarsi ai genitori linfelice esito di unoperazione o di un trattamento che, pur essendosi rivolti, in concreto, a danno del figlio, costituissero, a priori, una scelta adeguata.

186 Facci, ultimo cit., 240 ss.. Sembra dare conferma del rilievo che assume la volont del minore lart. 12, l. 194/78: infatti, il provvedimento del giudice non qui considerato come integrativo della volont della donna, ma costituisce piuttosto la garanzia che la decisione sia stata presa in piena libert (Facci, ultimo cit., 243) 187 Facci, cit., 244 ss.

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4.2. Il diritto a nascere sani e la responsabilit da concepimento Esaminato il problema del dovere dei genitori di tutelare la salute del figlio nato, si pone quello della configurabilit di un dovere a tutelare la salute del figlio non nato, insomma, dellesistenza di una sorta di diritto a nascere sani, cui si ricollega la figura della responsabilit da concepimento188.

Nel primo caso, la dottrina tende cos a riconoscere una responsabilit della madre, affermando contestualmente un suo dovere di tutelare il feto e di non assumere comportamenti potenzialmente dannosi per questultimo: vero s, infatti, che il concepito non ha la capacit giuridica189, tuttavia gli si deve riconoscere una certa soggettivit, da cui deriva un diritto al risarcimento del danno causatogli prima della nascita e, comunque, in subordine alleffettivo verificarsi della nascita stessa, in base al disposto dellart. 1, 2 comma, c.c.190. ________

A tale proposito, occorre effettuare una distinzione in base al momento in cui si verifica il danno: infatti, vi pu essere il caso di chi, gi concepito, venga contagiato da una malattia, o subisca comunque un altro tipo di danno (ad esempio a causa delluso di alcolici e stupefacenti da parte della madre), e chi, invece, abbia una malattia genetica, e per il quale, dunque, il danno si sia verificato nel momento stesso del concepimento.

188 E chiaro, comunque, che oltre ad una responsabilit dei genitori verso il concepito, vi potr essere una responsabilit del terzo. Sul tema, v., in dottrina, Facci, Lingiustizia del danno nelle relazioni familiari, cit., 1252 ss.; F. Mastropaolo, Risarcimento del danno alla salute del concepito; responsabilit, doveri, diritti dei genitori e dei congiunti, in AA. VV., Studi in onore di Pietro Rescigno. II. Diritto privato. 1. Persone, famiglia, successioni e propriet, Giuffr, Milano 1998, 536 ss., specie in tema di manipolazioni degli embrioni; in giurisprudenza, Cass. 14488/2004, in Nuova giur. civ. comm., 2005, 418 ss., con nota di E. Palmerini; Cour de Cassation, 17/11/2000, in Nuova giur. civ. comm., 2001, 209 ss., con nota di E. Palmerini e postilla di F. D. Busnelli 189 Tale affermazione vede comunque alcune voci contrarie, in particolare Mastropaolo, cit., 526 s., che sottolinea come lart. 1, 1 comma, c.c. in realt non dica che la capacit giuridica si acquista solamente con la nascita 190 D. Angelozzi, Vita indesiderata e pretese risarcitorie del figlio, in Sesta, La responsabilit nelle relazioni familiari, cit., 566 ss.; Fraccon, ultimo cit., 309; Mastropaolo, cit., 536; S. Orr, La procreazione, in P. Cendon (a cura di), Il diritto privato nella giurisprudenza Famiglia e persone III Tomo primo, UTET, Torino 2008, 58 s.; Parini, cit., 203 ss.; Patti, cit., 113. Lart. 1, 2 comma, c.c. si differenzia notevolmente dal codice del 1865 e dallattuale codice civile francese che, com noto, richiedono anche il requisito della vitalit, cio lattitudine a rimanere in vita (cfr. Ferrando, cit., 97)

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Cos, se nel secondo caso agevole escludere la responsabilit, nel primo la valutazione molto complessa: non facile, infatti, definire quale sia il pregiudizio risarcibile, anche perch una definizione troppo larga finirebbe per ricomprendere anche i difetti estetici e potrebbe spingersi fino a stabilire una responsabilit dei genitori in tutti i casi in cui il figlio, per le ragioni pi disparate, consideri un minus il fatto stesso di essere venuto in esistenza191.

Nel secondo caso, invece, bisogna distinguere in base alla situazione dei genitori, che pu comportare lassenza del requisito soggettivo della colpa e, quindi lassenza di responsabilit: ben diversa , infatti, la situazione di chi sia consapevole della propria malattia e di chi, invece, essendone portatore sano, non ne sappia nulla.

E dunque indispensabile fissare un confine, che in linea di massima dovrebbe essere costituito dalle malattie ereditarie propriamente dette. Anche in tal caso, per, almeno in linea teorica, gli ostacoli allindividuazione di un danno risarcibile appaiono insormontabili: perch un danno sorga, infatti, necessaria laggressione ad un bene giuridico esistente, ma nel caso della malattia genetica, trasmettendosi essa al momento e per il fatto stesso del concepimento, il bene giuridico asseritamente violato, la salute del nascituro, non , in realt, mai esistito, e nemmeno esisteva, prima del concepimento, un soggetto cui sia riferibile lingiusta aggressione, dato che cerano solo due gameti. Insomma, senza la malattia genetica non esisterebbe nemmeno il concepito, per cui il riconoscimento, in tal caso, di un danno risarcibile finirebbe per introdurre, nel nostro ordinamento, un assurdo diritto alla non-vita192, per non parlare, poi, del fatto che, in tal modo, si porrebbe in essere unancora pi assurda compensatio lucri cum damno, in cui la vita sarebbe il lucro e la malattia il danno193.

________
Facci, ultimo cit., 1298 ss.; Mastropaolo, cit., 513 ss. Fraccon, ultimo cit., 308; Mastropaolo, cit., 516 ss.; Orr, cit., 57 s.; Parini, cit., 202 ss.; Patti, cit., 115 ss. 193 Parini, cit., 216
191 192

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Ma sono evidenti le conseguenze demolitrici, per lintero sistema, di una simile impostazione, che finisce per minare i fondamenti sia della teoria della responsabilit aquiliana tradizionalmente intesa, che considera la lesione come il venir meno di un bene giuridico preesistente, sia del diritto costituzionale, che garantisce linviolabilit della libert personale e, con essa, il diritto alla procreazione e alla sessualit, e porta infine a configurare un assurdo diritto del concepito allaborto eugenetico197. ________
194 La sentenza stata riformata in appello, ma solo per la mancata nomina di un curatore speciale. V. Angelozzi, cit., 567; Cassano, Rapporti familiari responsabilit civile e danno esistenziale, cit., 233 s.; Fraccon, ultimo cit., 307; Mastropaolo, cit., 513 s.; Orr, cit., 56 s.; Parini, cit., 211 ss.; Patti, cit., 112 ss. 195 Mastropaolo, cit., 535 196 Cassano, ultimo cit., 234; Fraccon, ultimo cit., 309; Orr, cit., 58. Cfr. altres, sulla sentenza e sul successivo dibattito in dottrina, M. Bona V. Virz, Procreazione e danno, in P. G. Monateri M. Bona U. Oliva F. Peccenini P. Tullini, Il danno alla persona. Tomo primo, I ed., ristampa (2001), UTET, Torino 2000, 232 s.; G. Alpa M. Bessone V. ZenoZencovich, I fatti illeciti, in P. Rescigno (diretto da), Trattato di diritto privato Obbligazioni e Contratti VI, II ed., UTET, Torino 2001, 164 ss. 197 v. Angelozzi, cit., 567 ss.; Orr, cit., 57

Ci alla luce delle ultime tendenze della teoria della responsabilit civile, che non considera indispensabile che il soggetto passivo gi esista nel momento in cui latto compiuto (e, una volta esistito, la malattia genetica produce i suoi danni, evidentemente, per tutta la vita del soggetto): si preferisce, cos, anche in virt dei progressi della medicina, parlare di diritto alla procreazione responsabile, efficace sintesi del binomio fra responsabilit e libert196.

Ma, come sempre, lelaborazione teorica deve fare i conti, poi, con la pratica giurisprudenziale. Nel nostro caso, il leading case in materia dato da una celebre sentenza del Tribunale di Piacenza del 1950194, che ha riconosciuto il danno biologico al concepito cagionatogli al momento stesso del concepimento, con ci negando il diritto a procreare a coloro che siano consapevoli di essere affetti da malattie ereditarie, dato che, per loro, lesercizio di tale diritto finirebbe per danneggiare un terzo, ovvero il concepito195.

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Per quanto riguarda, poi, la possibilit di configurare una responsabilit della madre per non essersi sottoposta, nel corso della gestazione, a determinate cure od operazioni chirurgiche che avrebbero potuto evitare al figlio di nascere gi affetto da una certa patologia199, appare opportuno (al di l delle difficolt di individuare, in concreto, il nesso di causalit) distinguere fra interventi invasivi, per i quali non sarebbe ravvisabile una responsabilit, e terapie e interventi poco invasivi, ai quali, invece, sembra opportuno ritenere che la donna abbia il dovere di sottoporsi ove siano utili a scongiurare la nascita di un figlio affetto da patologie. E invece pacifica la possibilit di configurare una responsabilit del terzo che contagi la madre (e con essa il concepito) con una malattia infettiva tramite latto sessuale200. 5. La responsabilit da cattiva amministrazione del patrimonio del minore Nelle pagine precedenti sono stati esaminati i doveri genitoriali aventi un carattere personale (ivi compreso un dovere, come quello di mantenimento, che assume, in realt, anche uno spiccato connotato patrimoniale), con le conseguenze della loro eventuale violazione. Nelle prossime pagine saranno esaminati invece gli aspetti patrimoniali dei doveri genitoriali, in particolare il diritto-dovere di amministrazione del patrimonio del minore, anchesso possibile fonte di responsabilit. ________
198 Orr, cit., 57 s.. Alpa Bessone Zeno-Zencovich, cit., 167, precisano che lo strumento della responsabilit civile, inevitabilmente conflittuale fra soggetti posti in misura diversa in situazione di grave disagio, appare pi utilmente sostituito dagli obblighi giuridici derivanti dal rapporto di filiazione, obblighi che naturalmente vanno graduati in relazione al singolo caso con riguardo alla posizione sia dei genitori che del minore 199 sul tema, v. Parini, cit., 210 ss. 200 v. Angelozzi, cit., 571; Facci, ultimo cit., 1260 s.

Pi in generale, perch si possa parlare di un danno al concepito nei termini delineati dal Tribunale di Piacenza, dovrebbe esistere, nel nostro ordinamento, un diritto a non nascere, che per, appunto, non esiste198.

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5.1. Lamministrazione del patrimonio del minore e lusufrutto legale Si gi visto come al genitore spettino una serie di poteri-doveri in materia, ad esempio, di scelte di istruzione, educazione e, soprattutto, salute del minore: il genitore agisce, noto, esercitando un potere di rappresentanza nei confronti del minore. Quando si parla di rappresentanza, per, si fa riferimento anche agli aspetti patrimoniali di tale potere, dato che il minore non ha capacit di agire e non pu, dunque, porre in essere validi atti negoziali, per cui sono i genitori a porli in essere in luogo sia dei minori sia dei nascituri concepiti e concepturi. A stabilire ci lart. 320 c.c., il quale prevede, altres, che siano gli stessi genitori ad amministrare i beni dei figli, anche disgiuntamente, ove si tratti di atti di ordinaria amministrazione, intendendosi di ordinaria amministrazione gli atti che non modificano il patrimonio esistente, che gestiscono i rapporti patrimoniali gi in essere o che sono volti al loro miglioramento e alla implementazione dei frutti, e con lautorizzazione del giudice tutelare in caso di atti di straordinaria amministrazione, prevedendosi lannullabilit dellatto in caso contrario.

Lart. 324 prevede poi lusufrutto legale dei genitori sui beni dei figli, i cui frutti percepiti devono essere destinati al mantenimento della famiglia e allistruzione ed educazione di questultimi. Esso non tanto, come si riteneva in passato, un corrispettivo delle prestazioni operate a favore del figlio, ma piuttosto espressione del generale principio di solidariet familiare: i figli, infatti, non potendo amministrare il loro patrimonio senza il rischio di disperderlo, possono comunque, tramite questo istituto, contribuire al mantenimento, alla cura e allassistenza della famiglia, evitando cos che si realizzino indebite disparit economiche fra i membri di questa201. ________

sulla rappresentanza genitoriale e sullamministrazione dei beni dei figli, v. Giardina, ultimo cit., 87 ss.; Montecchiari, ultimo cit., 160 ss.; Torrente Schlesinger, cit., 1121 s.; Villa, cit., 334 ss.
201

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5.2. Le conseguenze della cattiva amministrazione del patrimonio del minore Si tratta ora di esaminare le conseguenze della cattiva amministrazione del patrimonio del minore202, tenendo presente che, comunque, lart. 325 dispone che sui genitori titolari dellusufrutto legale sui beni del minore incombano gli stessi obblighi dellusufruttuario. La prima conseguenza data dalla decisione del Tribunale di stabilire le condizioni a cui i genitori devono attenersi nellamministrazione oppure di rimuovere entrambi o uno solo di essi dallamministrazione e privarli, in tutto o in parte, dellusufrutto legale (art. 334 c.c.): si ritiene, comunque, che per adottare tali provvedimenti non sia necessaria (anche se, di fatto, spesso viene implicitamente presupposta) lesistenza di un pregiudizio, cos come non si richiede limputabilit o la colpevolezza della condotta tenuta dai genitori.

La particolarit, per, data, in questo caso, dalla sua riconducibilit sotto lombrello non dellillecito aquiliano, come in tutti i casi fin qui esaminati, ma della responsabilit contrattuale: infatti, essa non differisce dalla ________
202 sul tema, v. Fraccon, La responsabilit dei genitori per i danni arrecati ai figli, cit., 1331 s.; Montecchiari, ultimo cit., 223 s.; M. Martino, La responsabilit da cattiva amministrazione, in Sesta, cit., 30 ss.. Per quanto riguarda leventuale sanzione penale (per i casi pi gravi), si pu fare rif. all570, 2 comma, n. 1), c.p. (riguardante colui che malversa o dilapida i beni del figlio minore)

In entrambi i casi, comunque, si ritiene che sia configurabile anche uneventuale responsabilit risarcitoria, nel caso in cui, a seguito della cattiva amministrazione, sorga un danno patrimoniale in capo al minore.

Altra possibile conseguenza data invece dalla restituzione dei frutti esistenti al momento della domanda nel caso in cui il genitore abbia continuato a godere i beni del figlio convivente con esso senza procura ma senza opposizione, o anche con procura ma senza lobbligo di rendere conto dei frutti (art. 329 c.c.).

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Sul contenuto, poi, di tale responsabilit, non si pu prescindere dal disposto dellart. 382, dettato appunto in materia di tutela, il quale afferma che il tutore, gravato da un obbligo di amministrare il patrimonio del minore con la diligenza del buon padre di famiglia, risponde verso il minore di ogni danno a lui cagionato violando i propri doveri, consistendo tale violazione o nel non esercitare i poteri-doveri o nellesercitarli in modo non conforme allinteresse del minore204, senza peraltro poter beneficiare del minor rigore che, in tema di mandato, viene applicato in caso di gratuit della prestazione ex art. 1710, 1 comma, c.c.. Esaminati cos, nella prima parte di questo lavoro, sia gli aspetti personali che quelli patrimoniali dei doveri genitoriali nei confronti dei figli e le conseguenze della loro violazione, vale a dire le caratteristiche essenziali della responsabilit dei genitori nei confronti dei figli, si analizzeranno, nella seconda parte, gli articoli del codice civile pi significativi per la configurazione della responsabilit genitoriale nei confronti dei terzi, cio gli artt. 2047 e 2048.

responsabilit del tutore per amministrazione non diligente dei beni del pupillo, e non vi dubbio che tale responsabilit sia di tipo contrattuale (con conseguente obbligo del genitore di provare che linadempimento ai suoi doveri derivato da causa a lui non imputabile)203.

________
203 204

Oberto, ultimo cit., 63 Martino, cit., 314

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PARTE SECONDA
LA RESPONSABILIT DEI GENITORI PER GLI ILLECITI EXTRACONTRATTUALI DEI FIGLI

INTRODUZIONE Nella prima parte di questo lavoro sono stati affrontati i profili di responsabilit extracontrattuale (o, eventualmente, contrattuale, come si visto per lipotesi di cattiva amministrazione del patrimonio del minore) dei genitori nei confronti dei figli, esaminando il rapporto fra tale responsabilit, i doveri e la potest dei genitori. In questa seconda parte si esamineranno invece i profili di responsabilit extracontrattuale dei genitori nei confronti dei terzi per fatto dei figli (quindi, essenzialmente, lart. 2048 c.c. nonch lart. 2047 c.c.), analizzando, anche qui, il loro rapporto con doveri e potest genitoriale, oltre che, evidentemente, il rapporto reciproco fra queste due norme.

Eopportuno, innanzitutto, leggere il disposto di esse. Lart. 2047, rubricato Danno cagionato dallincapace, afferma: In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere o di volere, il risarcimento dovuto da chi tenuto alla sorveglianza dellincapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto (1 comma). Nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi tenuto alla sorveglianza, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, pu condannare lautore del danno ad unequa indennit (2 comma). Lart. 2048, rubricato Responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, afferma invece: Il padre e la madre, o il tutore, sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei figli minori non emancipati o delle persone soggette alla tutela che abitano con essi. La stessa disposizione si applica allaffiliante (1 comma). I precettori e coloro che insegnano un mestiere o unarte sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei loro allievi e apprendisti nel tempo in cui sono sotto la loro vigilanza (2 comma). Le persone indicate dai commi precedenti sono liberate dalla responsabilit soltanto se provano di non aver potuto impedire il fatto (3 comma).

101

1.

Breve profilo storico205

Le ipotesi di responsabilit delineate dagli artt. 2047 e 2048 c.c. rappresentano, insieme con quella di cui allart. 2049 c.c. (Responsabilit dei padroni e dei committenti), tipici casi in cui un soggetto pu essere chiamato a rispondere per un danno materialmente commesso da altri, e a fondamento di tale responsabilit lopinione tradizionale pone la culpa in vigilando o in educando per le ipotesi degli artt. 2047 e 2048, con ammissione della prova contraria dellassenza di colpa, e la culpa in eligendo, senza possibilit di prova contraria, per lart. 2049206.

In particolare, per quanto riguarda le norme oggetto della nostra indagine, lart. 2048 affonda le proprie radici nel diritto romano207, in particolare nelle actiones noxales, che si esercitavano contro lavente potest (dominus o pater familias), che veniva posto di fronte allalternativa fra pagare la pena prevista per quel dato illecito oppure dare a nossa (noxae dedere) il colpevole soggetto alla sua potest, e la responsabilit seguiva appunto la potest208. Analogamente, nel diritto consuetudinario francese, era prevista una responsabilit del padre per il fatto del figlio, in particolare una coutume bretone affermava: Si lenfant fait tort autrui tant quil sera au pouvoir de son pre, le pre doit payer lamende civile parce que le pre doit chatier son enfant209. ________

205 Sul tema v., in generale, A. Ferrante, La responsabilit civile dellinsegnante, del genitore e del tutore, Giuffr, Milano 2008, 16 ss. 206 Ferrante, cit., 10. E. Bonvicini, La r.c. per fatto altrui, Giuffr, Milano 1976, 630 ravvisa unanalogia fra gli artt. 2047-2048 e gli artt. 2051-2052 207 su cui v. M. Marrone, Lineamenti di diritto privato romano, Giappichelli, Torino 2001, 52 ss. 208 M. L. Chiarella (a cura di), Minore danneggiante e responsabilit vicaria, in Danno resp., 2009, 973. Contra, Patti, cit., 252; Ferrante, cit., 17, secondo il quale le actiones noxales non prevedevano presunzioni di responsabilit. Questultima affermazione non pare condivisibile, dal momento che la previsione di una sorta di responsabilit automatica del dominus o del pater familias nei casi sopra visti appare, anzi, addirittura pi forte di una semplice presunzione di responsabilit 209 v. Patti, cit., 252

102

E tuttavia lart.1384 del Code Napolon, tramite la mediazione degli artt. 1153 ss. del Codice del 1865, a costituire, secondo il parere unanime della dottrina, lantecedente storico dellart. 2048: esso prevede, infatti, la responsabilit del padre (o, dopo la sua morte, della madre)210, ma con la possibilit di esimersi da tale responsabilit laddove fornisca la prova di non aver potuto impedire il fatto del minore211. Per quanto riguarda, poi, lart. 2047, esso invece nuovo rispetto al Codice del 1865, non tanto per il principio enunciato (che, infatti, risponde ai comuni criteri, per i quali chi ha per legge o per volontaria assunzione di obbligo il dovere di vigilanza e di sorveglianza su persona incapace, versa in colpa ed tenuto al risarcimento se omette o trascura la sorveglianza, in guisa che lincapace possa causare danno a terzi212), ma piuttosto per linversione dellonere della prova, per cui il danneggiato non deve pi provare la colpa del sorvegliante, ma questa appunto presunta213 salva la prova contraria di non aver potuto impedire il fatto. Altra novit poi data dal 2 comma della norma che, prevedendo unindennit per il danneggiato e a carico dellincapace, si muove in termini completamente differenti rispetto al sistema delineato nel codice civile ed allo stesso criterio generale di non imputabilit dellincapace sancito dallart. 2046 del codice civile214. ________

210 Ferrante, cit., 17 ss.; U. Oliva F. G. Pizzetti, La responsabilit per danno cagionato da incapace e da minore, in P. G. Monateri M. Bona U. Oliva F. Peccenini P. Tullini, Il danno alla persona. Tomo secondo, I ed., ristampa (2001), UTET, Torino 2000, 500; Patti, cit., 257 211 A. Cocchi, Art. 2048 c.c.: orientamenti giurisprudenziali sulla responsabilit da illecito cagionato da minore capace, in Resp. civ. prev., 2010, 1969; Patti, cit., 252 212 Cass. 1812/1953, citata da Ferrante, cit., 20. Cos, la responsabilit del sorvegliante per i danni cagionati dallincapace era ricondotta, generalmente, nellambito della responsabilit per omissione o per negligenza, con necessit della prova dellelemento soggettivo della colpa da parte del danneggiato (Facci, I nuovi danni nella famiglia che cambia, cit., 308). In realt, comunque, parte della dottrina riteneva che la responsabilit dei genitori e dei tutori di cui allart. 1153 non venisse meno nel caso in cui il figlio o il pupillo fossero incapaci (v. Facci, ultimo cit., 239) 213 Pregevole la precisazione di Ferrante (cit., 47 ss.), il quale sottolinea che gli artt. 2047 e 2048 pongono una presunzione di colpa, piuttosto che una presunzione di responsabilit. Tuttavia, lo stesso Ferrante ad osservare che tale distinzione non viene fatta nemmeno dalla Suprema Corte, che usa le due espressioni indistintamente e atecnicamente 214 Ferrante, cit., 21

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Lorigine della norma da ricercare invece, prima ancora che nel 829 BGB cui fa esplicitamente riferimento la Relazione al Codice del 1942, nei 41-44 e 139-146 della parte I, titolo VI, del Codice Prussiano (Allgemeines Landrecht) e, ancor prima, nel Codice Austriaco del 1811 (ABGB), a sua volta ispirato dai principi di diritto naturale propugnati da uno dei suoi redattori, lo Zeiler. In particolare, per quanto riguarda il 1 comma, il riferimento va al 1309 dellABGB, il quale, dopo che il 1308 ha affermato: Se i mentecatti o gli imbecilli o i fanciulli recano danno ad alcuno che vi abbia dato occasione con qualche sua colpa, il danneggiato non ha diritto al risarcimento del danno, stabilisce: Fuori da questo caso gli compete di essere indennizzato da quelli ai quali sar imputabile il danno per aver negletto la cura loro affidata sopra tali persone. Per quanto riguarda il 2 comma, il riferimento dato dal 1310 dellABGB, secondo il quale: Se il danneggiato non possa in questo modo ottenere il risarcimento del danno, il giudice ordiner il risarcimento dellintero danno, o duna parte di esso da stabilirsi in termini di equit, avuto riguardo alle circostanze, se al danneggiante, sebbene non abbia questi ordinariamente luso della ragione, possa per avventura nel dato caso essere imputata la colpa, ovvero se il danneggiato, per risparmiare il danneggiante, abbia tralasciato la difesa; o finalmente avuto riguardo alla sostanza del danneggiante e del danneggiato215.

________

215 Referenti degli artt. 2047 e 2048 sono anche, rispettivamente, lart 76 e lart. 79 del progetto di codice codice civile italo-francese del 1927 (v. Facci, ultimo cit., 240 e Ferrante, cit., 19 s. e 23). Per quanto riguarda lart. 2047, si trovano norme analoghe sia nel codice svizzero delle obbligazioni sia nei codici, ormai abrogati, di molti Paesi comunisti

104

2.

I confini fra lart. 2047 e lart. 2048 c.c.

216 Anche se, stante, come si vedr, la difficolt di distinguere il minore incapace da quello capace, capita sovente che si applichi lart. 2047 laddove sarebbe pi corretto applicare lart. 2048 e viceversa (Facci, ultimo cit., 264 s.) 217 o, anche, non dimentichiamolo, del maggiore det comunque incapace dintendere e di volere (A. Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, in P. Cendon [a cura di], La responsabilit extracontrattuale. Le nuove figure di risarcimento del danno nella giurisprudenza, Giuffr, Milano 1994, 397) 218 A. Ambanelli, La responsabilit dei genitori e dei tutori (art. 2048 c.c.), in Bonilini Carnevali Confortini, cit., 305; R. Barbanera, La responsabilit dei genitori, in G. Ferrando (trattato diretto da), Il nuovo diritto di famiglia. Volume secondo. Rapporti personali e patrimoniali, Zanichelli, Bologna 2008, 201; R. Campione, Il fatto dannoso del minore incapace, in Sesta (a cura di), La responsabilit nelle relazioni familiari, cit., 598; Chiarella, cit., 974; Cocchi, cit., 1973; M. Dogliotti, La potest del genitore e lautonomia del minore, cit., 501 s.; Facci, ultimi cit., 307; G. Fazio, La responsabilit civile dei genitori verso i terzi, in http://www.tribunale.varese.it/UserFiles/File/giurisprudenza/Responsabilita%20civile%20dei %20genitori%20verso%20i%20terzi%20Torino.pdf, 3; R. Ferorelli, La responsabilit extracontrattuale dei genitori verso i terzi (art. 2047-2048 c.c.), in Cendon (a cura di), Trattato della responsabilit civile e penale in famiglia. Volume II, cit., 1338; P. G. Monateri, Le Fonti delle Obbligazioni. 3. La Responsabilit Civile, UTET, Torino 1998, 930, che peraltro cita sporadica giurisprudenza che, cadendo palesemente in errore, ha applicato lart. 2048 a bambini che frequentavano la prima elementare; Patti, cit., 248; D. Poletti, La responsabilit civile, in Breccia Bruscuglia Busnelli Giardina Giusti Loi Navarretta Paladini Poletti Zana, Diritto privato Parte Seconda, cit., 562; C. Salvi, La responsabilit civile, Giuffr, Milano 1998, 130. Cfr. anche App. Lecce, 22 dicembre 1969 (massima), in Bonvicini, cit., 649 e Cass. 4481/2001, in Danno resp., 2001, 498 ss., con commento di V. Carbone 219 Barbanera, cit., 209; C. Coppola, Il soggetto tenuto alla sorveglianza dellincapace (art. 2047 c.c.), in Bonilini Carnevali Confortini, cit., 92; Ferrante, cit., 87; Venchiarutti, cit., 396, in nota; Villa, cit., 361. Sul problema della distinzione fra soggetti capaci e incapaci, cfr. infra

Prima di affrontare le problematiche poste dallart. 2047 e dallart. 2048, appare opportuno precisare quali siano i confini di applicabilit delle due norme. Si pu dire, in sostanza, che lapplicabilit delluna escluda laltra216: pi precisamente, lart. 2047 si applica nel caso in cui il fatto dannoso sia materialmente commesso dal minore incapace di intendere e di volere217, mentre lart. 2048 si applica nel caso in cui, invece, il minore sia capace218. E la distinzione vale sia per i genitori che per tutori, insegnanti, precettori e maestri darte: infatti, se per il minore capace essi rispondono, senza alcun dubbio, ex art. 2048, altrettanto indubitabilmente il riferimento allart. 2047 nel caso di minore incapace, e dunque essi rispondono non in quanto genitori, tutori, insegnanti, precettori o maestri darte, ma in quanto sorveglianti219. ________

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E, mentre gli effetti delle due norme nei confronti delle persone civilmente responsabili sono gli stessi, non cos nei confronti del minore incapace o capace: il minore incapace, infatti, in virt dellart. 2046, non risponde delle conseguenze del fatto dannoso da lui commesso, per cui lintera responsabilit finisce per ricadere solo ed unicamente sul sorvegliante; viceversa, il minore capace ne risponde, limitandosi lart. 2048 a sancire una responsabilit solidale ulteriore del genitore, tutore o precettore, con la conseguenza che ben pu il danneggiato, a conoscenza di un consistente patrimonio del minore, agire congiuntamente (o, addirittura, unicamente) contro questultimo220. A conferma di ci, la dottrina fa riferimento al dato letterale delle due norme: lart. 2047, infatti, parla di danno cagionato dallincapace, mentre lart. 2048 usa lespressione fatto illecito, con ci implicando che nellart. 2047 manca addirittura lillecito mancando un soggetto capace di imputarlo221. Non contrasta, anzi conferma, questa affermazione il disposto del 2 comma dellart. 2047, il quale, come si visto, si muove in una logica equitativa e di utilit generale222, a parte, dunque, rispetto al restante disposto degli artt. 2047 e 2048, prevedendo non un risarcimento ma unequa indennit a carico del minore danneggiante e a favore del danneggiato e mirando quindi (come si vedr) non tanto a risarcire il danno o a punire lincapace, quanto piuttosto a rendere meno gravosa la posizione dellindigente che sia stato danneggiato da un incapace abbiente223. ________

220 Campione, cit., 598; Dogliotti, cit., 509; Ferorelli, cit., 1339; Patti, cit., 249 ss.; P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, II ed., Jovene, Napoli 1975, 696; Venchiarutti, cit., 398. Cfr. App. Roma, 3 luglio 1957, massima in Bonvicini, cit., 651 221 v. Barbanera, cit., 209; Ferrante, cit., 137. Monateri, cit., 965 ss., sottolinea per che, in realt, lart. 2048 si limita a dire che i genitori sono responsabili del danno cagionato dal minore, e che la responsabilit di questultimo viene semplicemente dedotta dalla dottrina in base al confronto con lart. 2047 e alla gi dedotta differenza terminologica tra lespressione danno cagionato da persona incapace di cui allart. 2047 e fatto illecito di cui allart. 2048. A suo parere, [c]ollusare la locuzione fatto illecito il legislatore pu benissimo non aver fatto riferimento alle conseguenze della fattispecie, ma agli elementi della fattispecie. Egli non poteva usare la stessa locuzione allart. 2047 in quanto, a cagione dellincapacit, tali elementi non erano gli stessi [] di quelli riuniti nella previsione dellart. 2043 222 v. Ferrante, cit., 26; Monateri, cit., 966; Patti, cit., 250 ss. 223 Contrariamente a quanto accade per il restante disposto degli artt. 2047 e 2048, sul 2 comma dellart. 2047, non si pone qui, evidentemente, il problema se si possa trattare di

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Cos, se nel caso dellart. 2047, esso nemmeno si pone, dato che il minore incapace e dunque irresponsabile225, nel caso dellart. 2048 solo ove si accolga la tesi, che si esaminer nel prossimo paragrafo, della natura oggettiva della responsabilit da esso prevista non sar difficile riconoscere la possibilit di rivalsa totale, avendo i genitori esclusivamente una funzione di garanzia226. Viceversa, coloro che seguono la tesi tradizionale della responsabilit diretta si dividono fra coloro che ritengono che il danno derivi, per cos dire, da un concorso fra la colpa del minore e la colpa, in vigilando o in educando, di genitori, tutori o precettori, per cui il minore potr opporre in deduzione quella parte di danno derivante, appunto, dalla colpa di questi ultimi227, e coloro i quali, invece, negano che la colpa in vigilando o in educando possa integrare tale concorso, per cui, limitatamente ai rapporti interni, la responsabilit grava esclusivamente sul minore228.
responsabilit per fatto proprio o altrui. Nondimeno, a fronte di una dottrina maggioritaria che parla di responsabilit oggettiva (mancando, evidentemente, la colpa), sparuta dottrina ritiene invece che non di responsabilit oggettiva si tratti, dal momento che nemmeno si tratta di responsabilit, dato che non si vuole risarcire il danno (e nemmeno sanzionare chi ha commesso il fatto dannoso) ma indennizzare il danneggiato (Ferrante, cit., 36 s.): tale seconda tesi, per quanto, appunto, minoritaria, appare a chi scrive convincente, dato che, come si detto nel corpo del testo, il 2 comma dellart. 2047 non ragiona in unottica di responsabilit ma in unottica di equit e di indennizzabilit. Cfr. anche infra 224 Cass. 12501/2000, con commento di F. Di Ciommo, in Danno resp., 2001, 257 ss. 225 v. D. Carusi F. Gritti, Commento allart. 2048, in Rescigno (a cura di) Cirillo Cuffaro Roselli (con il coordinamento di), Codice civile, Tomo II (Artt. 1678-2969), VIII ed., Giuffr, Milano 2010, 4010 226 cfr. anche Campione, ultimo cit., 662 227 v. Carusi Gritti, cit., 4010; Monateri, cit., 967 s.. Segue tale tesi anche la giurisprudenza pi risalente a proposito dei rapporti interni fra precettore e minore, a meno non sia esclusa del tutto la culpa in vigilando del precettore (Cocchi, cit., 1994) 228 v. Carusi Gritti, cit., 4010; Dogliotti, cit., 509 s.; Venchiarutti, Commento allart. 2048, cit., 2066, che sottolinea come si sia escluso che il figlio possa avanzare unanaloga richiesta di rivalsa verso i genitori, anche se chiaro che saranno ipotesi quasi di scuola quelle di rivalsa del minore contro il genitore o di questultimo contro il minore, avendo invece maggiore rilevanza pratica le questioni relative alla ripartizione della responsabilit (e del risarcimento) fra precettore e minore

Per quanto riguarda, poi, la rivalsa dei genitori (o precettori) nei confronti del minore, si tratta di un aspetto particolarmente difficoltoso, tant che, talvolta, la stessa giurisprudenza tende a glissarlo224.

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3. La natura e il fondamento della responsabilit ex artt. 2047 e 2048 c.c.: unintroduzione Ora, al di l della loro formulazione apparentemente chiara, gli artt. 2047 e 2048 scontano una sorta di peccato originale. Infatti, quello che si visto essere, al di l dogni dubbio, lantecedente dellart. 2048, cio lart. 1384 del Code Napolon, presenta, fin dal principio, un intrinseco contrasto tra il suo scopo, cos come delineato nella Relazione al Codice, quello, cio, di garantire il risarcimento dei danni causati dai figli minori e coabitanti229, che aveva, a sua volta, il proprio fondamento nellautorit paterna230, e dunque nella potest, e il principio della colpa come criterio generale di imputabilit degli atti.

E da tale contrasto che nato il criterio di imputazione della responsabilit del genitore dato dalla colpa nellesercizio del potere di controllo sul minore231, che si rivela cos essere non solo il frutto di un compromesso, ma ancor ________

229 Cocchi, cit., 1969; Patti, cit., 252. Giardina, La condizione giuridica del minore, Jovene, Napoli 1982, 130 sottolinea, in particolare, come tale norma costituisse una sorta di contrappeso e un corollario della puissance paternelle. Ferrante, cit., 25, comunque, richiama quella dottrina che ha in parte rivisto tale posizione storicamente consolidata, ponendo in rilievo la possibilit, concessa dalle due norme, di fornire la prova contraria, che permette quindi al genitore di svincolarsi dalla responsabilit in relazione alla funzione ed ai poteri che gli spettano proprio in quanto tale: in base a tale tesi, ci dimostrebbe che quella di cui agli artt. 2047 e 2048 non costituisce una garanzia in senso tecnico, ma piuttosto lespressione di un dovere ed impegno ad adempiere ai propri precisi obblighi di legge 230 Alla luce di ci, appaiono quanto mai condivisibili le osservazioni di Patti, cit., 260 ss., il quale giustamente osserva come, almeno sino alla riforma del 1975, la nuova formulazione dellart. 2048 (rispetto al suo precedente storico, lart. 1384 del codice abrogato), lungi dal rappresentare un passo verso luguaglianza fra il padre e la madre, creava invece una situazione di forte sfavore per la madre: era il padre, infatti, che continuava ad avere il pieno esercizio della potest, con il conseguente pieno potere di effettuare le scelte in materia di educazione e regime di sorveglianza dei figli, mentre la madre finiva per essere gravata da questa responsabilit senza che ne fossero, in corrispondenza, accresciuti i poteri. Cfr. anche Campione, Il fatto illecito del minore capace, in M. Sesta (a cura di), La responsabilit nelle relazioni familiari, cit., 618 s. e Facci, ultimo cit., 275 s., che evidenzia come tale asimmetria fra la titolarit della potest in capo al solo padre (fino alla riforma del 1975) e la responsabilit in capo ad entrambi i genitori rappresentasse un importante elemento a sostegno della tesi che poneva il fondamento della responsabilit ex art. 2048 nei doveri genitoriali di mantenimento, istruzione ed educazione della prole 231 In questo senso, magistralmente, Giardina, ultimo cit., 131 s., che definisce, conseguentemente, lart. 2047 un inutile doppione

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pi inadatto nellattuale contesto, in cui la potest ha perso la sua vocazione autoritaria a favore di una forte considerazione, come si visto, delle esigenze, delle aspettative e del processo di maturazione del minore, che diminuisce notevolmente, in concreto, leffettiva possibilit, per il genitore, di controllare il comportamento dei figli232.

Per comprendere la prima tesi, opportuno partire dalla giurisprudenza francese su quello che si visto essere lantecedente storico dellart. 2048, lart. 1384 del Code Napolon, che ne ricollegava lapplicabilit alla culpa in vigilando o in educando, analogamente a quanto avrebbe fatto la giurisprudenza italiana sia con riferimento agli artt. 1153 ss. del Codice del 1865, sia, almeno inizialmente, agli artt. 2047 e 2048 del Codice del 1942233: del resto, non poteva accadere diversamente in un sistema in cui, a parte il dolo, il criterio di imputazione della responsabilit era rappresentato esclusivamente dalla colpa234 che, nei casi previsti dalle due norme in questione, veniva presunta235. ________

Da queste contraddizioni sono nate diverse teorie in merito al reale fondamento della responsabilit ex artt. 2047 e 2048, riassumibili sostanzialmente in due tesi estreme, quella della natura diretta o per fatto proprio e quella della natura indiretta o per fatto altrui, cui si aggiunge una tesi intermedia che parla di responsabilit semioggettiva.

232 Di Ciommo, cit., 261; Patti, cit., 261 s.. A questo si aggiunga, sostiene ancora Patti, cit., 262 ss., il venir meno della giustificazione economica delle due norme in questione, dal momento che, in passato, la responsabilit dei genitori ben poteva essere giustificata dai benefici patrimoniali che questi traevano dallo sfruttamento dellattivit lavorativa dei figli minori, condizione che oggi, ormai, non si verifica praticamente pi (cfr. anche Fraccon, ultimo cit., 522 s.) 233 cfr. Comporti, Nuovi orientamenti giurisprudenziali sulla responsabilit dei genitori ex art. 2048 c.c., in Danno resp., 2002, 354 234 Ferrante, cit., 32 ss.; Giardina, ultimo cit., 131. Non cos, per, nellattuale sistema, in cui vari autori, in primis Rodot, parlano di sostituibilit della colpa, come criterio di imputazione, con altri criteri, come il rischio o la propriet di un bene 235 Villa, cit., 361

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In particolare, per quanto riguarda lart. 2047, 1 comma, la responsabilit avrebbe il proprio fondamento nella culpa in vigilando: in sostanza, visto il dettato dellart. 2046, che sancisce la non imputabilit dellincapace dintendere e di volere, autore della commissione del fatto di cui allart. 2047 finirebbe per essere non lincapace ma il sorvegliante stesso, che risponderebbe dunque per un fatto colposo proprio, consistente nel non aver saputo impedire il fatto dannoso dellincapace a causa della propria omessa o insufficiente vigilanza237.

In tale contesto, quindi, la responsabilit del sorvegliante ex art. 2047 e quella del genitore, tutore e precettore ex art. 2048 finiva per essere, e finisce tuttora, per i sostenitori di questa teoria, senza alcun dubbio, una responsabilit diretta per fatto proprio, per cui il soggetto diventa responsabile diretto pur essendo, da un punto di vista materiale, solo autore indiretto o mediato del danno236.

Analogamente, secondo questa tesi, la responsabilit che lart. 2048 pone a carico dei genitori e dei precettori avrebbe il proprio fondamento, nel caso dei primi, nella culpa in educando o in vigilando, mentre per i secondi nella ________
236

v. G. Alpa, Responsabilit civile e danno. Lineamenti e questioni, Il Mulino, Bologna 1991, 301; Ambanelli, cit., 308; Barbanera, cit., 203 e 207; Bonvicini, cit., 630; Campione, Il fatto dannoso del minore incapace, cit., 609; Coppola, cit., 99 s.; Dogliotti, cit., 504 s.; Ferorelli, cit., 1340 s.; Ferrante, cit., 34 ss.; Fraccon, Relazioni familiari e responsabilit civile, cit., 522; Venchiarutti, cit., 398; A. Zaccaria, Commento allart. 2047, in G. Cian A. Trabucchi, Commentario breve al codice civile, CEDAM, Padova 1992, 1686 237 v., in dottrina, AA. VV., Istituzioni di diritto privato (diritto civile), XI ed., Simone, Napoli 2005, 730; Alpa, cit., 301; Id., Trattato di diritto civile. IV. La responsabilit civile, Giuffr, Milano 1999, 665; Campione, ultimo cit., 610; Dogliotti, cit., 502 s.; Facci, ultimo cit., 240; Ferrante, cit., 34 ss.; Salvi, cit., 138, che peraltro sottolinea come, in relazione allart. 2047, sussistano meno dubbi sul fatto che si tratti di responsabilit per fatto proprio del sorvegliante rispetto allart. 2048; P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Giuffr, Milano 1973, 102; A. Venchiarutti, Commento allart. 2047, in P. Cendon, Commentario al codice civile Volume quarto ** artt. 1655-2059, UTET; Torino 1991, 2057; in giurisprudenza, ex multis, Cass. 5366/1994, in Foro it., 1995, I, 1285 ss., con nota di S. Di Paola; Cass. 12965/2005, massima in P. Cendon A. Baldassari, Codice civile annotato con la giurisprudenza, UTET, Torino 2007, 23611. Esiste poi un lontano e singolare precedente delle Sezioni Unite (la pronuncia n. 2732 del 1951) con cui stato ritenuto responsabile linterdetto del fatto illecito posto in essere dal suo tutore, che aveva agito in nome e nellinteresse del primo, e ci in base alle norme generali in materia di rappresentanza legale (Venchiarutti, ultimo cit., 2058)

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sola culpa in vigilando: conseguenza di tale impostazione che, anche qui, la punibilit deriverebbe da un fatto omissivo proprio, in violazione, per quanto riguarda i genitori, dellart. 147 c.c.238. Accanto alla tesi sopra esposta, peraltro assolutamente maggioritaria in dottrina239, vi poi chi240, invece, ritiene che, con lintroduzione degli artt. 2047 e 2048 il legislatore abbia introdotto delle ipotesi di responsabilit

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238 v. AA. VV. cit., 730; Alpa Bessone Zeno-Zencovich, cit., 337; Campione, Il fatto illecito del minore capace, cit., 619; Cocchi, cit., 1975; Ferrante, cit., 37 ss. e 84 s.; Fraccon, ultimo cit., 522; Greco, cit., 1397; Montecchiari, ultimo cit., 238 s.; A. Venchiarutti, Commento allart 2048, in Cendon, Commentario al codice civile, cit., 2064 s.. Anche la giurisprudenza recente continua a parlare dellart. 2048 come di unipotesi di responsabilit per fatto proprio: v., ex multis, Cass. 9815/1997, in Guida dir., 44, 76, massima di A. Finocchiaro; Cass. 6331/1998, in Foro it., 1999, I, 1574 ss., con nota di F. Di Ciommo, che per precisa che [i]n dottrina si prospettata lidea che prevalente funzione della responsabilit per i danni cagionati dallallievo sia quella di garanzia, pur continuando a seguire la prevalente tesi giurisprudenziale che parla di culpa in vigilando; Cass. 4481/2001, in Danno resp., 2001, 498 ss., con nota di V. Carbone; Cass. 8740/2001, in Foro it., 2001, I, 3098 ss., con nota di F. Di Ciommo; Cass. 11453/2003, massima in Cendon Baldassari, cit., 2363; Cass. 20322/2005, in Fam. dir., 2006, 135 ss., con nota di G. Facci; Cass. 9509/2007, in Danno resp., 1007, 1025, con nota di S. Taccini; Cass. 9556/2009, in Danno resp., 2010, 167, con nota di P. Pardolesi e M. Dimattia, in Guida dir., 2009, 23, 54, con commento di P. Pirruccio e in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 1136, con nota di F. Esposito 239 cfr. anche Fazio, cit., 5 ss. 240 Sostiene questa teoria, in particolare, definendo la dottrina che lha formulata pi accorta, Monateri, cit., 931 s., che inspiegabilmente, per, non prende nemmeno in considerazione lipotesi che la possibilit, per sorveglianti, genitori, tutori e precettori, di risultare esenti da responsabilit ove provino di non aver potuto impedire il fatto sia indice non dellesistenza di una responsabilit oggettiva ma di uninversione dellonere della prova in relazione alla sussistenza dellelemento soggettivo della colpa. Altri autori che sostengono la tesi della responsabilit indiretta o per fatto altrui sono Annunziata, cit., 233 s. (che arriva addirittura a sostenere che la prova liberatoria non consiste [] nella dimostrazione di avere esercitato pi o meno diligentemente la sorveglianza, bens nella dimostrazione pi rigorosa che il rapporto di sorveglianza si interrotto per causa non imputabile al soggetto chiamato a rispondere del fatto dannoso cagionato dallincapace) e Salvi, cit., 130 s.. Comunque, la tesi della responsabilit oggettiva appare criticabile, proprio perch non considera il fatto che la prova liberatoria, per quanto ardua, concessa a genitori, tutori, precettori e sorveglianti, al contrario di quanto accade per lart. 2049, relativo al datore di lavoro e al committente, cui invece essa a principio preclusa (Ferorelli, cit., 1341 s.; Fraccon, ultimo cit., 526)

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oggettiva241 o, perlomeno, indiretta242, con unevidente funzione di efficienza nella prevenzione dei danni e, soprattutto, di garanzia nei confronti del danneggiato, che altrimenti si troverebbe di fronte ad un soggetto o non solvibile o, addirittura, neanche imputabile: il criterio di imputazione sarebbe proprio la relazione intercorrente fra il responsabile e lautore del danno, definita nei concetti di sorvegliante, genitore, tutore e precettore243.

241 Cocchi, cit., 1976. Respinge la tesi della responsabilit oggettiva C. Rufo Spina, Sorveglianza dellincapace e responsabilit diretta: lart. 2047 riformato dalla normativa sulla salute mentale, nota a Cass. 16803/2008, in Giur. it., 2009, 865. Infatti, secondo tale Autore, la responsabilit oggettiva [] postula, diversamente dallart. 2047, la non interferenza materiale di altri soggetti, atteso che il chiamato a rispondere in via oggettiva lo fa in base al solo nesso di causalit tra levento dannoso e la condotta propria. Inoltre, se per escludere la responsabilit oggettiva non si pu richiedere che la prova dellinterruzione del nesso causale (ossia la prova positiva del caso fortuito) ovvero la prova del fatto, appunto, del terzo, nel caso dellart. 2047 abbiamo una presunzione di colpa a carico del sorvegliante, cui questi pu sottrarsi dimostrando di non aver potuto impedire il fatto, senza dover, quindi, demolire il nesso eziologico 242 Barbanera, cit., 207; Poletti, cit., 596; A. Torrente P. Schlesinger, cit., 823 s.. A fronte di alcuni Autori che ritengono che responsabilit indiretta, per fatto altrui e oggettiva siano sostanzialmente sinonimi, ve ne sono altri che, invece, ritengono che lidentit valga solo per la responsabilit indiretta e quella per fatto altrui, e non per la responsabilit oggettiva che, invece, pu essere sia per fatto proprio che per fatto altrui. Vi infine una terza opinione che addirittura distingue fra responsabilit indiretta e responsabilit per fatto altrui (cfr. infra; per unanalisi pi approfondita, v. Ferrante, cit., 27 ss.) 243 v. Barbanera, cit., 204 s.; Campione, ultimo cit., 619; Id., Il fatto dannoso del minore incapace, cit., 610 s.; Ferrante, cit., 40 s.; Poletti, cit., 596; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 398. Cfr. anche Patti, cit., 258 244 v. Cocchi, cit., 1976; Patti, cit., 276. Cfr. anche Giardina, ultimo cit., 134, che parla di responsabilit, di fatto, oggettiva, e Monateri, cit., 970 s., secondo il quale le locuzioni culpa in vigilando e in educando sono ormai semplici locuzioni riassuntive di rapporti complessi, che nulla hanno pi a che fare con la ricerca o la dimostrazione di un elemento soggettivo di colpevolezza nella condotta dei genitori 245 v. Campione, Il fatto illecito del minore capace, cit., 619; Ferrante, cit., 43 ss.. Cfr. Di Ciommo, Danno allo scolaro e responsabilit quasi oggettiva della scuola, nota a Cass. 6331/1998 e Id., Il commento, cit., 261, nei quali si parla, appunto, di responsabilit quasi oggettiva. Venchiarutti, Commento allart. 2048, cit., 2064, pur condividendo la tesi della responsabilit diretta, dice che parte della dottrina aveva collocato la responsabilit in oggetto in una sorta di zona grigia fra la responsabilit per colpa e la responsabilit oggettiva

Molti dei danni riconducibili a minori, infatti, non sarebbero dovuti a difetto di sorveglianza o di educazione, ma sarebbero, sostanzialmente, inevitabili, per cui i criteri utilizzati per ricondurli ad una colpa dei genitori sarebbero, in realt, assolutamente fittizi244. A queste due tesi, poi, si aggiunge, come si detto, quella della responsabilit semioggettiva245, secondo la quale la responsabilit deriva in parte dal comportamento dellagente materiale del ________

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Esaminando nel dettaglio ciascuno dei due articoli, si vedr se e in quale misura la tendenza giurisprudenziale possa offrire spunti per modificare tale visione, e si vedranno altres le conseguenze che ciascuna delle due succitate linee interpretative ha nella prova liberatoria del sorvegliante247.

danno ed in parte sul soggetto che ha in capo la presunzione. Dunque, secondo tale dottrina, non potrebbe parlarsi propriamente di responsabilit indiretta, verificandosi essa quando il soggetto chiamato a rispondere del danno completamente estraneo al causarsi dello stesso, mentre nel nostro caso vi comunque un concorso del genitore, tutore o sorvegliante mediante unomissione: dunque, sarebbero due le concause dellevento dannoso. Di conseguenza, saremmo in presenza di unipotesi diversa dalla responsabilit propriamente indiretta, gravante cio su un soggetto completamente estraneo alla produzione del danno: si tratterebbe, piuttosto, di una responsabilit indiretta ibrida al confine fra responsabilit oggettiva e soggettiva. Anche il criterio di imputazione finirebbe cos per collocarsi in un punto intermedio fra il criterio soggettivo della colpa e quello oggettivo del semplice possesso dello status di genitore246.

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246 Interessante anche la posizione di F. Galgano, Trattato di diritto civile. Volume secondo, CEDAM, Padova 2009, 987, secondo il quale, mentre la responsabilit di padroni e committenti una vera e propria responsabilit indiretta, ossia per il fatto illecito altrui, i soggetti responsabili ex artt. 2047 o 2048 rispondono del fatto illecito altrui in quanto sia configurabile, a loro carico, un fatto illecito proprio, consistente nel mancato adempimento dellobbligo di sorveglianza dellincapace: in sostanza, si tratta di una responsabilit di natura mista, al tempo stesso diretta e indiretta 247 Bisogna osservare come gli artt. 2047 e 2048 trovino oggi applicazione in ambiti che vanno ben al di l di quanto i redattori del codice potessero prevedere. In particolare, in assenza di una normativa specifica in materia, non vi alcun dubbio sulla loro applicabilit nei casi di bullismo fra minore (bambini o adolescenti). Sul tema, G. Cipriani, Il fenomeno del bullismo: quale responsabilit per i genitori e gli insegnanti, in Fam. dir., 2009, 74 ss.

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4.

Lart. 2047 c.c., 1 comma, c.c.

4.1. L incapace dintendere e di volere Il primo problema posto dal 1 comma dellart. 2047 dato dallindividuazione del soggetto incapace dintendere o di volere, il quale, come gi accennato, pu essere non solo il minore (o, pi precisamente, il petit enfant), ma anche linterdetto e qualsiasi altro soggetto, inabilitato e non, che sia incapace dintendere e di volere al momento del compimento del fatto illecito: in ci si pu gi ravvisare una differenza di non poca importanza rispetto allart. 2048, che invece si applica ai soli figli minori (ovviamente capaci dintendere e di volere)248, e questo, come si visto, rappresenta la linea di confine tra lapplicabilit dellart. 2047 e quella dellart. 2048, con la conseguenza che lapplicabilit delluno esclude lapplicabilit dellaltro249. 4.1.1. La nozione di incapacit Ora, se delineare in astratto i confini di applicabilit delle due norme piuttosto agevole, non altrettanto pu dirsi per la definizione del concetto di capacit dintendere e di volere, da cui deriva, evidentemente, lapplicabilit in concreto delluna o dellaltra norma. Essa viene generalmente identificata con quel minimo di attitudine psichica ad agire e valutare le conseguenze del proprio operato, necessario affinch, secondo la comune coscienza, sia possibile ritenere che il fatto dannoso conseguenza di una libera scelta dellautore, con riferimento sia alla sfera intellettiva che a quella volitiva250. ________
250 v. Ferrante, cit., 87. Sul tema cfr. anche, ex multis, Campione, Il fatto dannoso del minore capace, cit., 599; F. Giardina, I soggetti individuali, cit., 72. Appare opportuno almeno menzionare lultima

248 Altra differenza, lassenza del requisito della coabitazione, necessaria invece per invocare la responsabilit ex art. 2048 (Ferrante, cit., 80 s.) 249 Facci, ultimo cit., 264; Ferrante, cit., 85 s.

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parte dellart. 2046, che esclude la non imputabilit dellincapace nel caso in cui tale stato derivi da sua colpa, con unapplicazione in campo civile della disciplina di origine penalistica delle actiones liberae in causa, con la significativa differenza, per, che nel diritto penale non pu invocare la propria incapacit chi si messo in stato dincapacit dintendere o di volere al fine di commettere il reato, o di prepararsi una scusa (art. 87 c.p.), mentre ai sensi dellart. 2046 lo stato di incapacit non solo non preordinato alla commissione dellillecito civile, ma potr esso stesso essere non voluto (Facci, ultimo cit., 245). Si discute, comunque, se il sorvegliante, per essere considerato responsabile ex art. 2047, debba trovarsi a conoscenza dellincapacit (v. Chiarella, cit., 975) 251 Cass. 2435/1958 (massima); Cass. 1006/1959 (massima); Cass. 597/1965 (massima); Cass. 3403/1969 (massima); Trib. Alba, 06/05/1970 (massima), tutte in Bonvicini, cit., 645. Cfr. altres Campione, ultimo cit., 599; Cocchi, cit., 1978; Ferrante, cit., 90 ss.; Patti, cit., 249; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 401 s.

Solo la dottrina e la giurisprudenza minoritarie252 ritenevano invece che lart. 97 c.p. fosse applicabile anche dal giudice civile, con la conseguenza che per i minori di quattordici anni il riferimento sarebbe stato lart. 2047, per gli altri lart. 2048. Di fronte al contrasto, che investiva la stessa Corte Suprema, sono intervenute le Sezioni Unite, con una sentenza del 1982253, in cui, dopo che il procedimento penale era cessato con sentenza di non doversi procedere nei confronti dellimputato, avendo questi meno di quattordici anni, i genitori dello stesso son stati ritenuti responsabili ex art. 2048: chiara, dunque, la scelta di campo degli ermellini, a favore di una capacit da valutare caso per caso, secondo la definizione sopra enunciata254. ________

Il riferimento, nel diritto civile, non potr essere offerto che dal gi citato art. 2046 c.c., il quale riprende quellincapacit dintendere e di volere di cui allart. 85 c.p.. A loro volta, gli artt. 88, 95 e 97 c.p. forniscono un elenco non tassativo di casi in cui, nel diritto penale, tale capacit esclusa (vizio totale di mente, cronica intossicazione da alcool e sostanze stupefacenti, minore degli anni quattordici). La dottrina e la giurisprudenza prevalente251 ritenevano che le presunzioni sancite da tali norme nel diritto penale, e in particolare dallart. 97, non fossero applicabili al diritto civile, con la conseguenza che la capacit dintendere e di volere del minore avrebbe dovuto essere accertata caso per caso, e quindi ben avrebbe potuto un minore di quattordici anni essere considerato incapace in sede penale e capace in sede civile.

252 v ., anche con riferimento alla dottrina e alla giurisprudenza successivi alla pronuncia delle Sezioni Unite del 1982 citata infra in corpo del testo, Alpa, ultimo cit., 666; Idem, Responsabilit civile e danno, cit., 301; Ferrante, cit., 95 s.; Fraccon, ultimo cit., 520 s.; Venchiarutti, ultimo cit., 400 s.

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In proposito, lanalisi della giurisprudenza non permette di individuare delle regole fisse, essendoci, anzi, una notevole relativit257. Addirittura, i ccdd. infanti (cio, indicativamente, i bambini dai sei-sette anni in gi), per i quali la prova dellincapacit normalmente ritenuta essere in re ipsa258, sono stati talvolta ritenuti capaci di comprendere la pericolosit dei loro comportamenti, con la conseguente applicabilit dellart. 2048259. ________
253 254

Il giudice, nella sua valutazione, dovr dunque utilizzare, come criterio di riferimento, non soltanto let dellautore del fatto e le modalit di svolgimento dello stesso255, ma anche, ad esempio, gli studi compiuti, lo sviluppo intellettivo e fisico, lassenza di malattie ritardanti, il carattere, la capacit di rendersi conto dellilliceit di unazione e di autodeterminarsi256: insomma, alla rigidit prevista dal diritto penale si contrappone un criterio elastico, che tiene conto delleffettiva gradualit della crescita del minore la quale, cos come si riflette nel contenuto del dovere di educazione, analogamente non pu non avere conseguenze nel campo della responsabilit verso i terzi, avendo questa il fondamento proprio nella culpa in educando.

v. Ferrante, cit., 96 s. cfr. altres Chiarella, cit., 975; Coppola, cit., 91 255 come invece ha fatto, recentemente, Cass. 23464/2010, in Foro it., 2011, I, 1448, con nota di M. Caputi 256 v., in dottrina, Campione, ultimo cit., 603 e 613; Cocchi, cit., 1978; Facci, ultimo cit., 241 ss., che evidenzia come i criteri previsti dal codice penale non siano applicabili al sistema di responsabilit civile, nemmeno per analogia, e ci in ragione della diversa funzione della responsabilit civile e di quella penale; Ferrante, cit., 98 ss., che sottolinea altres le differenze fra maturit del minore e capacit dintendere e di volere, attenendo la prima sia alla sfera intellettiva che a quella morale, e la seconda alla sola sfera intellettiva; Venchiarutti, Commento allart. 2048, cit., 2065; in giurisprudenza, Cass. 8740/2001, cit. 257 Alpa, La responsabilit civile, cit., 666. Per gli esempi giurisprudenziali, v. Ferrante, cit., 101 ss. 258 v. Chiarella, cit., 975; Cocchi, cit., 1977; Ferorelli, cit., 1344 259 Ferrante, cit., 102 s.. Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 402 s. ritiene peraltro che le opinabili sentenze in cui lart. 2048 stato applicato a bambini di sei o sette anni possa essere dipesa, semplicemente, dalla mancanza di contestazione, da parte del convenuto, dei termini in cui stata formulata la richiesta risarcitoria della controparte, oppure dalla volont del giudice di ricorrere ad un criterio di imputazione della responsabilit, come quello di cui allart. 2048, che assicuri un rimedio alla vittima con maggiore certezza rispetto alla regolamentazione prevista in caso di danno cagionato da incapace

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La stessa scelta di una valutazione caso per caso varr anche, poi, ovviamente, nel caso del maggiore det: anche qui, lincapace legale, in particolare linterdetto, ben potr avere degli intervalli di lucidit, relativamente ai quali, dunque, non potr trovare applicazione lart. 2047260. Tale conclusione appare del resto confermata dalla l. 13 maggio 1978, n. 180, cd. Legge Basaglia, la quale, ripudiando lottica dellospedalizzazione del malato di mente, ha permesso di abbandonare lidea che la malattia mentale implichi necessariamente una pericolosit sociale e, con essa, una totale incapacit dintendere e di volere: anzi, si pu dire che considerare linfermo di mente responsabile delle proprie azioni sia utile proprio per ripudiare la precedente visione custodialistica a favore della sua risocializzazione261. 4.1.2. Lonere probatorio Ora, dunque, se gli artt. 2047 e 2048 pongono una regola chiara in relazione alla ripartizione dellonere probatorio fra il terzo che agisce per il risarcimento del danno provocato dal minore e sorveglianti, genitori, tutori o precettori, altrettanto non pu dirsi a proposito dellapplicabilit delluna o dellaltra norma: insomma, non viene chiarito se vi sia una presunzione di capacit o una presunzione dincapacit262. E la questione non di poco momento, dato che una parte, convinta ad esempio che il minore sia incapace, invocando la responsabilit dei genitori (quali sorveglianti) solo ex art. 2047 potrebbe vederla respinta qualora il giudice rilevasse la capacit del minore e quindi lapplicabilit dellart. 2048. Attualmente, la giurisprudenza263 propende per affermare una presunzione di capacit del minore, ritenendo che la produ________
260 261

v. Ferrante, cit., 101 v. Ferrante, cit., 127 s.; Monateri, cit., 935 s. 262 Ferrante, cit., 104 s. 263 v., diffusamente, Ferrante, cit., 105 ss.. Anche parte della dottrina sostiene questa tesi, ad esempio Facci, ultimo cit., 244

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zione del danno da parte di un incapace sia un elemento costitutivo dellart. 2047, e come tale da provare264. Al contrario, la dottrina prevalente e la giurisprudenza minoritaria265 ritengono tale soluzione non accettabile, poich costituisce il frutto di unindebita identificazione fra capacit legale e capacit naturale e fra incapacit legale e incapacit naturale.

In realt, secondo questultima tesi, se alla capacit legale di agire necessariamente si accompagna, costituendone anzi un presupposto, la capacit dintendere e di volere, non altrettanto dicasi per il legame fra incapacit legale e incapacit naturale: in caso contrario, infatti, non vi sarebbero minori capaci e, di conseguenza, non sarebbe mai applicabile lart. 2048. Ci non significa, per, che non vi sia un legame fra i due istituti. Anzi, lincapacit dintendere e di volere a costituire la causa dellincapacit di agire, per cui pu dirsi che esse hanno unorigine comune per poi essere destinate eventualmente a scindersi: ma fino a quando queste non prenderanno cammini separati il minore si presumer a tutti gli effetti incapace266. ________
264

Campione, ultimo cit., 603; Ferrante, cit., 109 ss.. Parte della dottrina comunque, pur non contestando quella sorta di presunzione di capacit che si vista nel corpo del testo, ritiene che la capacit dintendere e di volere sia da accertarsi dufficio da parte del giudice (v. Facci, ultimo cit., 248) 265 v., diffusamente, Ferrante, cit., 109 ss. 266 Ferrante, cit., 113. Trattandosi di un accertamento di fatto, la questione se il minore sia o meno capace si sottrae al sindacato di legittimit della Suprema Corte. Qualora il giudice, in primo e in secondo grado, non abbia accertato lo status di capacit, spetter al ricorrente allegare lavvenuta deduzione della questione davanti al giudice di merito e indicare in quale atto ci sia stato fatto, e ci per evitare una statuizione dinammissibilit per novit della censura (v. Ferrante, cit., 114 s.). Per quanto riguarda, poi, lincapacit del maggiore det, essa non presunta, nemmeno nel caso di colui che abbia una patologia psichica duratura, e va accertata dal giudice caso per caso (v. Facci, ultimo cit., 247). In particolare, la Suprema Corte (v. Ferrante, cit., 136 s.) ha ritenuto che, anche in caso di ricovero presso un reparto psichiatrico, essa vada comunque provata, a meno che non si tratti di persona gi interdetta o sottoposta a trattamento sanitario obbligatorio. Questo non implica, per, un venir meno in assoluto della responsabilit del personale medico, v. infra. Anche colui che non abbia limitazioni della capacit legale dagire pu trovarsi, comunque, in una situazione di temporanea incapacit naturale. Tuttavia, salvo casi assolutamente eccezionali, in cui lintensit sia tale da produrre uno squilibrio mentale cos forte da privare il soggetto della capacit dintendere e di volere, gli stati di alterazione passionale od emotiva non comportano lincapacit (Facci, ultimo cit., 248). Cfr., altres, Coppola, cit., 91 s.

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4.1.3. Rapporti fra imputabilit e colpevolezza Lesame del concetto di capacit dintendere e di volere, e quindi di quello di imputabilit, impone di esaminare il suo rapporto con il concetto di colpevolezza267. Secondo una prima interpretazione, limputabilit costituirebbe il necessario presupposto della colpevolezza, dato che, per avere un comportamento colpevole, cio non conforme alle regole di diligenza, prudenza e perizia, indispensabile avere la capacit di autodeterminarsi e comprendere le conseguenze delle proprie azioni, non potendovi altrimenti essere un giudizio di riprovevolezza. Secondo altri268, invece, imputabilit e colpevolezza costituirebbero requisiti autonomi dellillecito, la prima incentrandosi sul profilo psichico dellagente, la seconda sul mero contrasto fra la regola di condotta e il comportamento effettivamente tenuto dal danneggiante.

A sostegno di tale tesi viene addotto il fatto che, nellordinamento, labbinamento fra imputabilit e colpa non costante, in particolare venendo meno sia nel 2 comma dellart. 2047, sia nella giurisprudenza che ammette, come vedremo, il concorso di colpa dellincapace naturale ex art. 1227 c.c.. 4.2. Il soggetto tenuto alla sorveglianza dellincapace

Altro problema che si pone quello di individuare chi abbia lo status di sorvegliante, sia del minore che del maggiore det incapaci dintendere e di volere. E pacifico, e deducibile gi da quanto detto, che lobbligo di sorveglianza sullincapace incombe, in primis, sui genitori o sul tutore, i quali, appunto, risponderanno ai sensi dellart. 2047 piuttosto che dellart. 2048 a seconda della capacit dintendere e di volere o meno del danneggiante. ________
267 268

sul tema, Campione, ultimo cit., 600 ss.; Coppola, cit., 90 Annunziata, cit., 235 s.

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La questione pi problematica, invece, in relazione alla possibilit, per tali soggetti, di sospendere tale dovere assegnando temporaneamente ad altri la sorveglianza dellincapace stesso. Si assiste, cos, ad un forte cambio di tendenza fra una prima linea giurisprudenziale che va dagli anni 60 ai primi anni 90 e una seconda linea che prende lavvio ai primi anni 80. Per quanto riguarda la prima269, essa considera lart. 2047 una norma di carattere eccezionale e non applicabile in via analogica, per cui saranno considerati responsabili soltanto i soggetti sui quali incombe lobbligo di sorveglianza in ragione della loro qualit, dellufficio o della specifica attivit professionale270: cos, si esclusa la qualit di sorvegliante per la vicina quindicenne cui una madre aveva temporaneamente lasciato il figlio, per laccompagnatore del grande invalido infermo di mente affidato alla famiglia, per il telefonista cui era stato richiesto di accompagnare il commilitone psicolabile solo perch residente non lontano da questi, per colui che aveva noleggiato un go-kart al minore in presenza dei genitori di questultimo271. Per quanto riguarda, invece, la seconda linea giurisprudenziale272, essa ha cercato di estendere la nozione di sorvegliante, negando il carattere di eccezionalit della norma. Si cos ritenuto che non sia pi necessario che lobbligo di sorveglianza sia stabilito dalla legge o derivi da un vincolo contrattuale, essendo sufficiente unassunzione meramente fattuale
269 su cui v. Facci, ultimo cit., 251; Ferrante, cit., 117 s.; P. Morozzo della Rocca, Commento allart. 2047, in P. Cendon, Commentario al codice civile Aggiornamento 1991-2001 Volume secondo artt. 1173-2059, UTET, Torino 2002, 1741 s.; Salvi, cit., 139 270 v. Alpa, Responsabilit civile e danno, cit., 301 271 Resta poi ovviamente esclusa la possibilit, per il genitore, di esimersi dalla responsabilit affidando il minore ad un coetaneo (Coppola, cit., 101) 272 su cui v., anche per gli esempi, Alpa, ultimo cit., 301; Id., La responsabilit civile, cit., 665, Campione, ultimo cit., 606; Dogliotti, cit., 502; Ferrante, cit., 122 ss.; Monateri, cit., 934 s.; Salvi, cit., 139; Torrente Schlesinger, cit., 824; Venchiarutti, Commento allart. 2047, cit., 2058; Zaccaria, cit., 1686

Pi precisamente, i genitori saranno di norma solidalmente responsabili, ma con alcune eccezioni: in particolare, nel caso di figlio nato fuori dal matrimonio, sar responsabile solo il genitore esercente la potest, mentre nel caso di genitori separati o divorziati (anche in caso di affidamento condiviso) e, pi in generale, in tutti i casi di lontananza, incapacit o impedimento di uno dei genitori, sar il genitore presso cui il minore si trovava ad essere considerato sorvegliante.

________

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273 sebbene, ovviamente, lesistenza del vincolo contrattuale possa costituire valido elemento per supporre la consapevolezza del carattere giuridico, e quindi vincolante, dellobbligo convenuto (Morozzo della Rocca, cit., 1742). E da notare che, per quanto riguarda la responsabilit del conducente dellautobus, si ritenuto che la conduzione del minore dalla fermata dellautomezzo alla sua abitazione compete di regola ai genitori o ad altri soggetti da costoro incaricati senza tuttavia che da ci possa desumersi lesenzione da responsabilit dellautista del veicolo tutte le volte che questultimo, non essendo presente alla fermata alcuno dei soggetti predetti, non abbia cura di adottare le ordinarie cautele, suggerite dalla normale prudenza, in relazione alle specifiche circostanze di tempo e di luogo, quali anche lassistenza nellattraversamento della strada (Cass. 2380/2002, in Foro it., 2002, I, 2438 ss., con nota di F. Ronconi) 274 Facci, ultimo cit., 250 275 Sulla responsabilit della famiglia degli infermi psichici, ha evidentemente avuto grande influenza lapprovazione della gi citata l. 180/1978. In precedenza, infatti, sorvegliante del malato di mente era, senza alcun dubbio, il personale sanitario della casa di cura. Con la nuova legge, la situazione si notevolmente complicata, con uno spostamento della responsabilit verso la famiglia, specie nei casi in cui non abbia promosso misure di contenimento ove le circostanze del caso, senza ombra di dubbio, le suggerissero (Venchiarutti, ultimo cit., 2059, anche se vi chi, in dottrina, dubita della reale possibilit, per la famiglia, di effettuare la sorveglianza; cfr. anche Facci, ultimo cit, 321), sussistendo invece una responsabilit degli operatori sanitari non solo nei casi in cui linfermo di mente sia fisicamente allinterno della struttura sanitaria, ma anche nei casi di errori nella diagnosi o nella somministrazione di cure (v. Campione, ultimo cit., 607 s., che ritiene che la responsabilit debba gravare su chi, tra famiglia e personale sanitario, si trovava, in base ad una valutazione ex ante, nella posizione migliore per evitare il danno, o addirittura, secondo Monateri, cit., 937 s., non gravare su nessuno dei due, e nemmeno sullincapace, perch [d]altronde non detto che vi debba necessariamente essere un responsabile per ogni danno; Facci, ultimo cit., 252 s., che comunque ritiene sussista una responsabilit del personale sanitario in caso di rapporti terapeutici particolarmente qualificati con linfermo di mente; Ferrante, cit., 128 ss.; Venchiarutti, ultimo cit., 2059 s.). Vi poi chi, invece, riconduce la responsabilit del personale sanitario allart. 2043 c.c. (Salvi, cit., 139). Sullargomento, la recente Cass. 16803/2008, cit., ha escluso la responsabilit della struttura sanitaria quando lincapace non vi sia attualmente ricoverato, essendo irrilevanti eventuali ricoveri passati, con ci ponendo, a giudizio del Commentatore, seri problemi di risarcibilit del danno commesso dallincapace stesso nel caso in cui non sia possibile individuare il soggetto tenuto alla sorveglianza (Rufo Spina, cit., 866 s.). E interessante osservare che lo stesso art. 2047 fonda, da un lato, la responsabilit dei genitori sia per il figlio incapace (anche se maggiorenne), dallaltro quella dello stesso figlio per il genitore incapace convivente (Carusi Gritti, Commento allart. 2047, in Rescigno Cirillo Cuffaro Roselli, cit., 4006)

della stessa, sia pure in maniera chiaramente riconoscibile dallesterno, con un onere della prova particolarmente rigoroso273. Di conseguenza, pu assumere tale status non solo laffidatario familiare o preadottivo, la baby-sitter o linsegnante (peraltro responsabile sia in aula che, ad esempio, nelle gite scolastiche), ma anche il nonno nei confronti del nipote affidatogli temporaneamente in custodia274, o il convivente nella famiglia di fatto nei confronti dei figli del partner o i genitori dellinfermo di mente trentenne riconosciuto totalmente incapace dintendere e di volere275. ________

121

Per quanto riguarda, poi, la dottrina anche recente276, la tendenza quella a limitare comunque la responsabilit dei soggetti diversi da genitori o tutori: infatti, viene ravvisata, senza alcun dubbio, la responsabilit del soggetto che sia sorvegliante in virt della legge o di un contratto, mentre, negli altri casi, viene in genere riconosciuta una responsabilit laddove la prestazione dellaffidatario abbia carattere professionale o comunque risponda ad un interesse di questultimo277, escludendola invece nel caso in cui sia effettuata per ragioni di mera cortesia, amicizia o nellambito di rapporti familiari, dal momento che, in tal caso, il rapporto tra affidante e affidatario viene considerato irrilevante dal punto di vista giuridico278. 4.3. La prova di non aver potuto impedire il fatto Una volta precisati i contorni della figura dellincapace e di quella del sorvegliante, si tratta ora di chiarire quelli della prova liberatoria. Come si sopra accennato, lopinione maggioritaria nella dottrina ritiene che la prova di non aver potuto impedire il fatto si sostanzi, in realt, nella prova positiva del corretto adempimento del dovere di vigilanza279, mentre, nel caso dellart. 2048, nonostante lidentico tenore letterale della norma, sia necessario dimostrare altres di aver provveduto ad una corretta educazione del minore280. ________
276 277

v. Ferrante, cit., 124 ss. E opportuno precisare, comunque, che su tale valutazione non incide il carattere oneroso o gratuito dellattivit (ad esempio, ha carattere professionale lattivit di organizzazione di baby party per una catena di fast-food anche nel caso in cui il servizio di intrattenimento dei piccoli ospiti sia gratuito, v. Campione, ultimo cit., 607; Ferrante, cit., 126) 278 In particolare, si negato che la mera presenza dei genitori di un altro bambino possa giustificare lallontanamento (e dunque escludere la responsabilit) da parte dei genitori dellenfant terrible, e ci in quanto la prova della traslazione della vigilanza spettava al genitore dellincapace danneggiante, ed una prova particolarmente rigorosa, poich la legge esige la dimostrazione di un fatto impeditivo assoluto, cosicch non basa una mera congettura di presunzione semplice (Cass. 1148/2005, sintetizzata da F. Di Ciommo (a cura di), Responsabilit civile per illecito compiuto da minori, in Danno resp., 2006, 138). Sul tema, cfr. altres Coppola, cit., 93 ss. 279 Chiarella, cit., 977; Cocchi, cit., 1982; Coppola, cit., 100; Venchiarutti, ultimo cit., 2060 280 Chiarella, cit., 977; Venchiarutti, ultimo cit., 2060

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Tuttavia, ben possibile esimersi da tale prova laddove manchi il nesso causale fra condotta e danno: in particolare, ci varr sia quando la condotta del minore non sia sussumibile in una fattispecie normativa di responsabilit sotto tutti i profili, ad eccezione di quello psicologico281, sia quando il sorvegliante dimostri lassenza del nesso causale tra fatto dannoso e difetto di sorveglianza, tale che lattivit stessa di sorveglianza degradi al rango di mera occasione282, sia quando, altres, vi sia un intervento di un terzo tale da interrompere il nesso di causalit283 o, comunque, a prescindere da tale intervento, manchi appunto un nesso di causalit tra il danno lamentato e il comportamento dellincapace284. Altres la presunzione non operer quando manchi lantigiuridicit del danno, come nel caso, ad esempio, del danno procurato nel corso di un gioco o dellattivit sportiva, a meno che non si dimostri la violazione delle regole285. ________
Ferrante, cit., 150 ss.; Fraccon, ultimo cit., 319 s.; Salvi, cit., 138 s.. Monateri, cit., 931 fa propria, peraltro, lopinione secondo cui necessario che la consapevolezza vi sia presente a livello astratto. Ci significa che la vittima non pu essere compensata per quei danni che, essendo il risultato di unazione incolpevole, sarebbero destinati a rimanere a suo carico, qualora a cagionarli fosse stato un individuo pienamente capace. Tale opinione (condivisa anche da Campione, ultimo cit., 603 e Venchiarutti, ultimo cit., 2057) pare condivisibile, proprio per evitare disparit di trattamento 282 cio quando il danno si sarebbe ugualmente verificato nonostante il diligente esercizio del dovere di sorveglianza (v. Ferrante, cit., 153; Monateri, cit., 940). E il caso, in particolare, dei fatti repentini, non preceduti, ad esempio, da segnali di irrequietezza (Campione, ultimo cit., 612, anche se, nella condotta dei bambini, non raro che avvengano movimenti inconsulti ed improvvisi; Monateri, cit., 940; cfr. anche Venchiarutti, ultimo cit., 2061) 283 E il caso, ad esempio, in cui il danno derivi dalluso di un prodotto difettoso (v. Ferrante, cit., 153 ss., che peraltro menziona una sentenza in cui, invece, la Cassazione ritenne che il difetto non fosse tale da provocare linterruzione del nesso di causalit) 284 v., in dottrina, Campione, ultimo cit., 603; Facci, ultimo cit., 249; in giurisprudenza, Cass. 5485/1997, in Guida dir., 1997, 28, 64, massima di M. Piselli; Cass. 8740/2001, cit. 285 Zaccaria, cit., 1686. Sul tema, con riferimento allart. 2048, cfr. Ferrante, cit., 405 ss.. Spetter altres al danneggiato, specie nei casi pi controversi, dimostrare che il soggetto era tenuto alla sorveglianza dellincapace (Ferrante, cit., 161 e 406 ss.) 286 Si discute se lart. 2047 (cos come lart. 2048) ponga una presunzione di colpa o di responsabilit o, piuttosto, un criterio particolare di distribuzione dellonere della prova (Facci, ultimo cit., 241, che predilige la seconda tesi)
281

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Comunque, al di l di questi casi particolari, la prova liberatoria286 consister, come si accennato, nella dimostrazione di aver correttamente adempiuto al dovere di sorveglianza287, adottando tutte le misure in concreto idonee ad evitare il danno288: precisamente, pur potendosi affermare che la sorveglianza sugli incapaci, di cui allart. 2047, richiede necessariamente una maggiore presenza del sorvegliante stesso rispetto alla vigilanza sui figli minori, ma capaci, di cui allart. 2048289, non si possono dare delle regole generali, dovendo il comportamento del sorvegliante essere valutato di volta in volta in base alle circostanze sia oggettive (tempo, luogo, ambiente), sia soggettive (et e grado di incapacit del sorvegliato), e consistendo, essenzialmente, nel non creare o lasciar permanere possibili cause di pericolo con cui lincapace possa entrare in relazione, determinando, con il suo illecito comportamento, eventi dannosi290, restando esente da responsabilit solo ove levento sia stato ________
287 288

v. Campione, ultimo cit., 611 s.; Carusi Gritti, ultimo cit., 4007; Monateri, cit., 939; Venchiarutti, ultimo cit., 2060. E chiaro che, nel caso in cui nessun tipo di sorveglianza sia stato esercitato, la prova liberatoria risulter inammissibile (Coppola, cit., 101) 289 Dunque, sebbene si parli, in entrambi i casi, di culpa in vigilando, in realt la sorveglianza ex art. 2047 e la vigilanza ex art. 2048 presentano alcuni punti di divergenza. In primis, nel caso della sorveglianza sar molto pi difficile fornire la prova liberatoria ove il sorvegliante fosse assente, mentre, per il vigilante ex art. 2048, la stessa capacit dintendere e di volere del minore implica la possibilit, appunto, di vigilare senza essere fisicamente presenti (v. Ferrante, cit., 158 ss.) 290 ex multis, Cass. 2291/1964 (massima), in Bonvicini, cit., 646. Cfr. altres Campione, ultimo cit., 613; Carusi Gritti, cit., 4007; Dogliotti, cit., 503; Facci, ultimo cit., 256; Ferorelli, cit., 1349 s.; Ferrante, cit., 155 s.; Monateri, cit., 939; Salvi, cit., 139 s.; Zaccaria, cit., 1686 s.. Da queste considerazioni si evince chiaramente come il contenuto del dovere di vigilanza sia diverso, ad esempio, per gli operatori sanitari nei confronti dei malati di mente ricoverati nelle apposite strutture e dei familiari nei confronti del minore. Peraltro, in alcune sentenze la culpa in vigilando stata dedotta dalle modalit stesse di commissione del fatto (Ferrante, cit., 162). Resta salva, ovviamente, per il sorvegliante, la possibilit, riconosciuta anche dalla giurisprudenza (per il resto, v. infra, particolarmente severa verso i sorveglianti) di scagionarsi quando lomissione della vigilanza derivi da un impedimento legittimo (Campione, ultimo cit., 612; Dogliotti, cit., 503; Facci, ultimo cit., 254 s.; Monateri, cit., 941). Tuttavia, la giurisprudenza oscillante nel riconoscere o meno una responsabilit nel caso in cui non si predispongano forme sostitutive di vigilanza (Dogliotti, cit., 503). Il sorvegliante, ad ogni modo, non pu discutere se la sorveglianza fosse o no necessaria, se dellincapacit era a conoscenza, ma pu andare esente da responsabilit ove dimostri che, nonostante la sorveglianza, il fatto non era evitabile (App. Firenze, 09/05/1967, massima, in Bonvicini, cit., 647)

162 s.)

Non sussistono, peraltro, particolari limiti probatori a tale riguardo (Ferrante, cit.,

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Questo ove si accetti la tesi, maggioritaria, che ravvisa il fondamento della responsabilit ex art. 2047 nella culpa in vigilando. Ove, invece, si accetti la tesi della responsabilit indiretta, si dovr necessariamente prescindere da tale colpa, per cui al vicario spetter lindicazione del fatto specifico da cui derivato levento lesivo e la dimostrazione che esso si sarebbe comunque verificato anche se la sorveglianza fosse stata effettuata: in sostanza, il vicario dovr fornire la prova dellassenza del nesso di causalit fra difetto di sorveglianza e danno, per cui la prova liberatoria sar analoga a quella richiesta dallart. 1218, e dunque sar necessario dimostrare il caso fortuito, la forza maggiore o il fatto del terzo293. ________
291 292

Addirittura, la giurisprudenza pi severa292 ha ritenuto che, pure nei casi in cui levento imprevedibile, si deve comunque ravvisare una culpa in vigilando quando il minore sia in tenera et, in quanto, in ragione di ci, non in grado di valutare le conseguenze delle proprie azioni, pur in apparenza innocue: cos, si ritenuta responsabile la maestra la quale, accompagnata una bambina di scuola materna in bagno, era ritornata immediatamente in classe, senza affidare al personale non docente la piccola, la quale aveva tirato la cordicella dello scarico, il cui gancio si era rotto e, cadendo, le aveva colpito locchio sinistro procurandole gravi lesioni.

cos repentino ed imprevedibile da non aver lasciato il tempo materiale di intervenire o se si dimostra che, nonostante lesercizio della sorveglianza, il danno si sarebbe ugualmente verificato291.

Carusi Gritti, ultimo cit., 4007 Cass. 9906/2010, in Resp. civ. prev., 2010, 2288 ss., con nota di C. Menga e in http://www.altalex.com/index.php?idnot=11047&idstr=20, con nota di G. Bellini, http://www.altalex.com/index.php?idnot=11011. Bisogna precisare, per, che la sentenza riguarda lautolesione dellalunno, e dunque la responsabilit contrattuale dellinsegnante, e fa comunque riferimento allart. 2048 (Invero, in tema di responsabilit civile di cui allart. 2048 c.c., ormai principio pacificamente riconosciuto nella giurisprudenza della Corte di cassazione [] quello per cui la responsabilit dellistituto scolastico e dellinsegnante, nel caso di danno cagionato dallalunno a se stesso, sia di natura contrattuale). Tuttavia, essendo la bambina alunna di scuola materna, e dunque di et compresa fra i 3 e i 6 anni, chiaro che rientra fra quei soggetti per cui la giurisprudenza maggioritaria ha, come si visto, ritenuto che lincapacit sia in re ipsa e, dunque, il riferimento, ove non si trattasse di autolesione e dunque di responsabilit contrattuale, non potrebbe che essere quello allart. 2047 293 Campione, ultimo cit., 612 s.; Ferrante, cit., 160

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La tendenza giurisprudenziale, di fatto, in questo secondo senso, non ritenendo sufficiente la prova della diligente sorveglianza e richiedendo, invece, quella dellimpossibilit di impedire levento per causa non imputabile al sorvegliante. Di conseguenza, di fatto, si ha una tendenza a trasformare la responsabilit di cui allart. 2047 (nonch, come vedremo, quella di cui allart. 2048) da responsabilit per colpa connessa allesercizio della potest a responsabilit avente funzione di garanzia per i danni prodotti dai figli294. 5. Lart. 2047, 2 comma, c.c.

v. Villa, cit., 362 ad esempio per impossibilit di individuare un sorvegliante, per insolvenza del sorvegliante o, ancora, nel caso in cui questultimo abbia fornito la prova liberatoria (Bonvicini, cit., 634; Campione, ultimo cit., 614; Ferrante, cit., 171, che per riporta anche unisolata sentenza del Tribunale di Perugia che, invece, ha escluso lapplicabilit dellart 2047, 2 comma, quando manchi un obbligato in via principale; Zaccaria, cit. 1687). E chiaro, quindi, che non si pu proporre lazione di cui allart. 2047, 2 comma, se non si previamente esperita quella di cui art. 1 comma, ma anche che necessario richiedere esplicitamente lapplicazione del 2 comma, non essendo implicita nella domanda di applicazione del 1 (Ferrante, cit., 164 s.) 296 v. Campione, ultimo cit., 614; Monateri, cit., 941 297 Di fatto, comunque, la disposizione in esame ha trovato pochissime applicazioni in giurisprudenza (Campione, ultimo cit., 614; Facci, ultimo cit., 258). Peraltro, comunque, in dottrina non se ne esclude lapplicabilit nemmeno per il danno cagionato dal minore stesso al sorvegliante (Facci, ultimo cit., 258). Contra, Monateri, cit., 943, che si basa sulla considerazione che il sorvegliante non tecnicamente terzo. Certa dottrina (su cui v. Ferrante, cit., 175 s.) sostiene lutilizzabilit dellart. 2047, 2 comma, a scopo terapeutico, nellottica di una responsabilizzazione dellincapace 298 v. Bonvicini, cit., 633; Campione, ultimo cit., 614; Coppola, cit., 101; Dogliotti, cit., 504; Monateri, 941 s.; Venchiarutti, ultimo cit., 2061; Zaccaria, cit., 1687
294 295

Tale norma, secondo alcuni296, rappresenterebbe una deroga al principio di irresponsabilit dellincapace di cui allart. 2046297 e, stante la non imputabilit dello stesso, costituirebbe unipotesi di responsabilit oggettiva, purch sussistano tutti gli elementi che sarebbero necessari per chiamare a rispondere del fatto un soggetto capace dintendere e di volere298. ________

Qualora il danneggiato non abbia ottenuto il risarcimento dal sorvegliante295, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, pu condannare l'autore del danno a unequa indennit.

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In realt, per, lutilizzo del termine indennit induce a pensare che la norma sia assolutamente estranea al sistema della responsabilit civile ed ivi inserita solo per ragioni pratiche e che, non trovando altra giustificazione se non nellarticolo che la istituisce, costituisca unipotesi del tutto eccezionale300, con funzioni di solidariet sociale301.

Ci pone il problema di valutare il rapporto fra lart. 2046 e lart. 2047, che, come si visto, ne rappresenterebbe una deroga. In base a quanto sopra detto, infatti, lart. 2047 finirebbe, di fatto, per annullare lart. 2046, sancendo una vera e propria responsabilit dellincapace concorrente con quella del sorvegliante, con un beneficium excussionis a favore dellincapace e a danno del vicario299.

La liquidazione, rimessa alla discrezionalit del giudice302, e comunque non superiore alla soglia del risarcimento303, dovr essere fatta secondo equit e sulla base di una valutazione comparativa delle condizioni economiche delle parti al momento della liquidazione (e non al momento in cui si verificato il fatto304), escludendola nel caso in cui la condizione del danneggiato risulti par________
299 300

v. Monateri, cit., 942 v. Campione, ultimo cit., 615; Monateri, cit., 942 s. 301 cfr. L. L. Len Hilario, Incapacidad de discernimiento e indemnizacin equitativa. Apuntes sobre el artculo 1977 del cdigo civil peruano, in Revista jurdica del Per, 63 (2005), 153, che offre anche uninteressante casistica giurisprudenziale relativa allart. 2047, 2 comma, c.c. italiano, da cui emerge che il risarcimento non escluso se le condizioni della vittima, pur essendo migliori di quelle del danneggiante, sono comunque modeste 302 Ferrante, cit., 166 s. ritiene comunque che la discrezionalit del giudice non possa risolversi in arbitrio, e che dunque egli sia obbligato a riconoscere lindennit in tutti i casi in cui ne sussistano i presupposti 303 v. Ferrante, cit., 167 s., che precisa, comunque, come lindennit possa anche eguagliare lentit del risarcimento laddove lincapace versi in condizioni particolarmente floride; Monateri, cit., 944. Cfr. anche Venchiarutti, ultimo cit., 2062, che sottolinea la necessit di individuare, volta per volta, le componenti effettive del danno prodottosi, giacch anche lindennizzo trova la sua base nella menomazione subita dalla vittima 304 Ferrante, cit., 169 ss., che sostiene per che, per evitare ingiustificati squilibri nel calcolo dellindennit sia necessario valutare le condizioni economiche del danneggiante, mentre il termine di riferimento dovrebbe essere dato non dalle condizioni economiche del danneggiato, ma dalla somma che sarebbe stata dovuta a titolo di risarcimento ove il terzo fosse stato danneggiato da un soggetto capace. Riporta, poi, criticandola, una sentenza in cui lindennit stata riconosciuta nonostante le condizioni economiche del danneggiante fossero abbastanza modeste

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ticolarmente florida e quella del danneggiante sia deteriore: dunque diversa dallindennit di cui allart. 2045 c.c., che invece, pur rimessa alla discrezionalit del giudice nel quantum, non lo nellan, e nemmeno dipende dalla valutazione delle condizioni economiche delle parti305. Da quanto detto, emerge come il danneggiato non abbia un diritto allindennit, bens un potere di azione diretto a sollecitare una pronuncia del giudice in tal senso306. 6. Lart. 2048, 1 comma, c.c.

6.1. I soggetti Il 1 comma e il 2 comma dellart. 2048, ponendosi in un rapporto di alternativit rispetto allart. 2047, forniscono un elenco tassativo307 dei soggetti responsabili nel caso di danno commesso dal minore capace308.
305 Invece, nel caso dellart. 2047, 2 comma, lindennit dipende, sia nellan che nel quantum, da una valutazione del giudice in base alle condizioni delle parti (Chiarella, cit., 976), restando dunque completamente esclusa laddove emerga una manifesta sperequazione tra le floride condizioni economiche del danneggiato e quelle deteriori del danneggiante (Trib. Macerata, 20/05/1986, massima in Cendon Baldassari, cit., 2361). Cfr. altres Campione, ultimo cit., 615 s. e Ferrante, cit., 166. Monateri, cit., 944, invece, sostiene che lindennit deve essere liquidata solo quando la vittima sia in condizioni economiche particolarmente disagiate e lincapace in condizioni particolarmente floride 306 v. Campione, ultimo cit., 615; Facci, ultimo cit., 258 s.; Monateri, cit., 943; Venchiarutti, ultimo cit., 2062 307 v. Cocchi, cit., 1970; Facci, cit., 236; Ferrante, cit., 184; Venchiarutti, Commento allart. 2048, cit., 2065 s.; Zaccaria, Commento allart. 2048, in Cian Trabucchi, cit., 1687 308 Ovviamente, trattandosi di minore capace, non si porranno qui i problemi, visti in relazione al minore incapace di cui allart. 2047, a proposito della sussistenza del requisito soggettivo: chiaro, infatti, che solo in presenza di tutti gli elementi richiesti dallart. 2043, ivi compreso il dolo o la colpa del minore capace, sar possibile parlare di illecito e, quindi, invocare la responsabilit solidale dei genitori ex art. 2048 (Ferorelli, cit., 1343; Patti, cit., 264 s.). Secondo la dottrina prevalente (v. Barbanera, cit., 212 s.; Campione, Il fatto illecito del minore capace, cit., 622 s.; Facci, ultimo cit., 271 s.; Ferorelli, cit., 1345), il dolo o la colpa non saranno necessari laddove si verta in unipotesi di responsabilit oggettiva, come nel caso dellart. 2054 c.c., anche in tal caso configurandosi una responsabilit solidale dei genitori ex art. 2048. Tale soluzione, per, non appare del tutto convincente, perlomeno nel caso in cui si accolga la tesi della natura diretta della responsabilit ex art. 2048: non si vede come, in tal caso, essi possano essere chiamati a rispondere di eventi dannosi che prescindono dalla colpa del mi-

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Sul concetto di capacit si rinvia a quanto detto supra309. Basti solo qui aggiungere che la responsabilit dei soggetti di cui allart. 2048 non esclusiva, ma solidale con quella del minore, al contrario della responsabilit ex art. 2047, e ci in ragione del fatto stesso che parliamo, qui, di minore capace e, dunque, responsabile310. Lart. 2048, 1 comma, afferma la responsabilit di genitori311, tutore312 e affiliante313 per i figli minori non emancipati314 o delle persone soggette alla tutela che abitano con essi. ________

nore e che, quindi, non dipendono da una loro colpa, in vigilando o in educando. Ovviamente, invece, il problema non si pone qualora si consideri la responsabilit ex art. 2048 sostanzialmente oggettiva e finalizzata a garantire i terzi (Campione, ultimo cit., 624) 309 Numerosi Autori (Alpa, Responsabilit civile e danno, cit., 207 s.; Facci, cit., 340; Ferorelli, cit., 1345 s.), poi, sottolineano come, nel nostro ordinamento, manchi una graduazione della responsabilit che tenga conto del cd. grande minore: chiaro, per, che levoluzione della potest nel senso della responsabilizzazione del minore non pu non far s che la valutazione delladeguatezza del controllo parentale sia calibrata in relazione allet del minore, riconoscendo ampi spazi di autonomia (e, quindi, di non responsabilit dei genitori) nei casi di minori ormai prossimi alla maggiore et, cfr. infra 310 Facci, ultimo cit., 265. Addirittura, si assiste ad una tendenza giurisprudenziale a ritenere che, dal minore prossimo alla maggiore et, ci si debba aspettare lo stesso livello di responsabilit di un adulto, con conseguente esclusione della responsabilit dei genitori, mentre per il periodo dai 12 ai 16 anni si tende ad una valutazione caso per caso (v. Facci, ultimo cit., 272 s.; Ferorelli, cit., 1343). Ad ogni modo, ben difficilmente ad essere citato il minore, essendo ovviamente preferita la citazione dei soli genitori, gli unici economicamente in grado di risarcire il danno, escludendo che si tratti di unipotesi di litisconsorzio necessario (nemmeno fra i genitori, v. Trib. Ravenna, 13/11/1964, massima, in Bonvicini, cit., 653; cfr. altres Carusi Gritti, ultimo cit., 4010; Cocchi, cit., 1974; Zaccaria, ultimo cit., 1687 s.) 311 e non, lo si gi accennato, il padre e in sua mancanza la madre come nel codice del 1865 (Campione, ultimo cit., 618; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 409) 312 cui sono assimilati il protutore e lente di assistenza cui affidata la tutela del minore (v. Campione, ultimo cit., 645; Facci, ultimo cit., 270 s.; Ferrante, cit., 184; Monateri, cit., 954; Venchiarutti, ultimo cit., 407). E esclusa invece la responsabilit ex art. 2048 a carico del curatore di un minore emancipato o di un inabilitato (Campione, ultimo cit., 645; Venchiarutti, ultimo cit., 407). Bisogna precisare, comunque, come il tutore sar responsabile ex art. 2048, chiaramente, solo per linterdetto che si trovi in un lucido intervallo di coscienza, essendoci, negli altri casi, uneventuale responsabilit ex art. 2047 (Campione, ultimo cit., 645). La prova liberatoria, in tal caso, sar soddisfatta tramite la sola dimostrazione di aver svolto unadeguata vigilanza sullassistito (Campione, ultimo cit., 645) 313 Lart. 77, l. 184/1983, ha soppresso la figura dellaffiliante, per cui si tratta di una figura ormai esaurita, dato che, ormai, i soggetti affiliati hanno raggiunto la maggiore et (v. Campione, ultimo cit., 646; Ferrante, cit., 184; Venchiarutti, ultimo cit., 407) 314 E opportuno chiarire che oggi, dopo la riforma del 1975 che ha abolito lemancipazione giudiziale, lemancipazione oggi possibile solo a seguito di matrimonio: chiaro per che, andando normalmente i coniugi a vivere da soli, la responsabilit dei genitori verrebbe comunque meno per via della cessazione della coabitazione (Facci, ultimo cit., 280)

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6.1.1. Figli non riconosciuti Ora, se non vi sono dubbi sullapplicabilit della norma a proposito dei figli riconosciuti, nati o meno allinterno del matrimonio315, la dottrina si divide316 a proposito dei figli non riconosciuti (o per i quali il giudice non abbia dato lautorizzazione al riconoscimento ex art. 251 c.c., come sostituito dallart. 1.3, l. 219/2012): a chi sostiene la tesi dellapplicabilit, in relazione alla lettera della norma, che parla di genitori senza ulteriori specificazioni, e alla sua funzione garantista, si oppone chi, invece, ritiene che la mancanza di una dichiarazione giudiziale di paternit impedisca ab origine il riconoscimento di una responsabilit, salva leventuale applicabilit analogica dellart. 2047 nel caso di esercizio di fatto della sorveglianza. A chi scrive pare opportuno richiamare le osservazioni svolte dalla giurisprudenza in tema di inadempimento dei doveri genitoriali: essi sorgono, infatti, fin dalla nascita del figlio, a prescindere dalleventuale riconoscimento o dichiarazione giudiziale, che avr efficacia meramente dichiarativa.

Di conseguenza, cos come un genitore non pu esimersi dai doveri genitoriali verso il figlio semplicemente non riconoscendolo, non si vede perch possa invece esimersi dai propri doveri, come genitore, verso i terzi, e ci a prescindere dalla tesi che si intenda seguire a proposito del fondamento della responsabilit ex art. 2047 e 2048: infatti, se si accoglie la tesi della responsabilit per fatto altrui, che evidenzia la funzione garantista delle due norme, sostenere che basti non riconoscere il figlio per esimersi dalla responsabilit per i suoi atti, finisce per vanificare tale funzione; se invece si accoglie la tesi della responsabilit per fatto proprio, legata ad una culpa in vigilando e/o in educando, chiaro che sarebbe contraddittorio affermare la responsabilit del genitore verso i figli per inadempimento ai propri doveri (fra cui il dovere di educazione) ancora prima del riconoscimento per poi negare una responsabilit verso i terzi legata proprio allinadempimento di quei doveri.
Facci, ultimo cit., 268; Monateri, cit., 954; Venchiarutti, ultimo cit., 406 sul dibattito, v. Ambanelli, cit., 307; Campione, ultimo cit., 625 s.; Cocchi, cit., 1970; Facci, ultimo cit., 268 s.. Ferrante, cit., 188 s.; Montecchiari, cit., 286. Ulteriore motivazione dei primi due degli autori qui elencati che il genitore che non ha riconosciuto il figlio esercita, comunque, su questultimo, di fatto, un potere analogo a quello della potest
315 316

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Anzi, in tal caso, a prescindere dallidea che siano le modalit stesse del fatto lesivo ad evidenziare una carenza dei genitori nelladempimento dellobbligo educativo, vi sar comunque una presunzione che il genitore che non ha voluto riconoscere il figlio nemmeno abbia voluto contribuire alla sua educazione. 6.1.2. Affidatari e genitori adottivi Un altro problema, poi, si pone in relazione alla responsabilit dei genitori adottivi e degli affidatari familiari e preadottivi317. In linea di massima, la dottrina318 ritiene che lart. 2048 si applichi non soltanto ai primi, ma anche ai secondi: infatti, i legali rappresentanti della comunit di tipo familiare e degli istituti di assistenza pubblici o privati cui il minore sia affidato, dato che essi, ai sensi dellart. 3, 1 comma, l. 184/1983, esercitano i poteri tutelari fino a quando non venga nominato un tutore319. Analogamente, si ritengono responsabili coloro (in genere familiari) presso i quali il minore venga collocato con provvedimento del giudice della separazione o del tribunale dei minorenni320.
Sul tema dellaffidamento familiare e preadottivo, v. Cocchi, cit., 1971 ss. Patti, cit., 279 s., che precisa, comunque, la necessit di una valutazione, da effettuarsi caso per caso, dellincidenza avuta dagli affidatari nelleducazione del minore. Sullargomento cfr. anche Campione, ultimo cit., 625; Carusi Gritti, Commento allart. 2048, in Rescigno Cirillo Cuffaro Roselli, Codice civile, cit., 4013; Di Ciommo, Il commento, cit., 261; Facci, ultimo cit., 268; Ferrante, cit., 186 ss.; Fraccon, ultimo cit., 526; Salvi, cit., 134; Monateri, cit., 958; Venchiarutti, ultimo cit., 406 (solo con rif. ai genitori adottivi); Id., Commento allart. 2048, cit., 2068; Zaccaria, ultimo cit., 1687. Contra, Facci, cit., 338, che, dopo aver esposto la tesi opposto, la contesta sulla base del fatto che lelenco di cui allart. 2048 tassativo, e non comprende gli affidatari familiari o preadottivi: si tratta di unobiezione certo in astratto condivisibile, ma isolata 319 Montecchiari, ultimo cit., 296, invece, richiama quella dottrina che equipara le comunit di accoglienza e i servizi sociali alle aziende sanitarie pubbliche e ai centri di salute mentale. Per quanto riguarda gli operatori delle comunit di accoglienza e dei servizi sociali, la dottrina prevalente (su cui v. Montecchiari, cit., 299 s.) ritiene che essi siano responsabili per culpa in vigilando ex art. 2048 del fatto del minore loro affidato, e ci in base al cd. progetto educativo (che contiene lindicazione dei problemi del minore, la durata prevista della sua permanenza in comunit, gli obiettivi da raggiungere, le modalit dellazione di aiuto con la precisazione dei poteri e dei doveri della comunit e dei suoi operatori). Si discute, per, se essi siano equiparabili ai precettori oppure agli affidatari, e dunque ai genitori 320 Campione, ultimo cit., 647; Fraccon, cit., 526 s.; Monateri, cit., 958 s.. Sulla tesi contraria, basata sul fatto che la potest non viene trasferita allaffidatario, v. Cocchi, cit., 1973
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Tuttavia, chiaro che, in questi casi, si assister ad una differenziazione della responsabilit in relazione alla teoria che venga accolta sul fondamento della responsabilit ex art. 2048: infatti, se si accoglie la tesi della culpa in vigilando e in educando, non potr che considerarsi la rilevanza delleducazione impartita, prima che dai genitori adottivi, da altri soggetti, con la conseguente maggiore facilit per i primi ad esimersi da responsabilit, dato che essa potr dipendere soltanto da un cattivo esercizio della vigilanza. Si discute, invece, se i genitori possano essere chiamati a rispondere in solido con gli affidatari, dato il venir meno della coabitazione321. 6.1.3. Il genitore di fatto Ora, accanto ai genitori in senso stretto, in dottrina si tende a ritenere che sia da considerare genitore ai sensi dellart. 2048 anche il cd. genitore di fatto, cio a colui che, pur non essendo biologicamente e/o giuridicamente genitore, ne eserciti di fatto le funzioni. E cos ampiamente condiviso in dottrina322 che sia tale il convivente o il marito della madre, ma secondo alcuni323 tale anche lo zio, il padrino o anche il terzo che accolga il minore presso di s dopo la morte o la fuga dei genitori, e anche il fratello maggiore che, in circostanze analoghe, finisca per assumere la funzione di capofamiglia324. ________
Campione, ultimo cit., 646 Di Ciommo, ultimo cit., 261; Patti, cit., 281. Ci in ragione di una forse ingiustificata estensione della responsabilit ex art. 2047 del patrigno riconosciuta in una pronuncia giurisprudenziale (su cui cfr. anche Barbanera, cit., 222; Ferorelli, cit., 1360 s.) fino a riconoscerne anche una responsabilit ex art. 2048. Cfr. anche Campione, ultimo cit., 626; Fraccon, ultimo cit., 527; Monateri, cit., 954; Venchiarutti, ultimo cit., 2066; Id., La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 406. Sulla tesi contraria, che per considera anacronistica, v. Cocchi, cit., 1970 s. 323 v. Barbanera, cit., 222; Monateri, cit., 954 324 Contra, Ferrante, cit., 201, che ritiene invece che lelenco contenuto nellart. 2048 sia tassativo
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Tale impostazione, per, pone una serie di problemi. Essa, infatti, non soltanto conduce ad una dicotomia fra la soggezione ai doveri genitoriali di cui agli artt. 147 e 315- bis c.c. e la soggezione alla responsabilit di cui allart. 2048 (pur mitigata dalla possibilit di dimostrare che la titolarit della potest in capo ad un altro soggetto abbia impedito lo svolgimento adeguato delle funzioni assunte di fatto325), ma crea anche una situazione di contrasto fra i poteri e i doveri riconosciuti al convivente di un genitore e quelli riconosciuti allaltro genitore, anche non affidatario, e, con essi, fra le due responsabilit (dato che, come si vedr infra, la tendenza giurisprudenziale quella ad evidenziare il ruolo educativo, e quindi la responsabilit, anche del genitore non affidatario)326. 6.1.4. La coabitazione Se sul concetto di emancipazione non sorgono particolari problemi, dato che oggi, dopo labolizione dellemancipazione giudiziale, essa possibile solo a seguito di matrimonio327, non cos per il requisito della coabitazione, richiesto dallart. 2048, 1 comma, requisito che rivela, da un lato, lassenza di un patrimonio personale del minore e, dallaltro, lesistenza delle condizioni minime perch i genitori possano esercitare i doveri di educazione e vigilanza328. ________
325 326

v. Ferrante, cit., 202 v. Ferrante, cit., 202 s. 327 Ferrante, cit., 185 328 v. Ambanelli, cit., 305 s.; Facci, ultimo cit., 273; Ferorelli, cit., 1346; Ferrante, cit., 189; Venchiarutti, ultimo cit., 407. Patti, cit., 265 ss., si spinge addirittura ad ipotizzare una responsabilit dei genitori per lillecito compiuto dal figlio convivente nel periodo (immediatamente) successivo al compimento della maggiore et quando lillecito commesso appare riconducibile alla cattiva educazione ricevuta, in analogia con lobbligo di mantenimento e conformemente alla ratio della norma di garanzia nei confronti dei terzi: chiaro, comunque, come tale opinione, oltre a non trovare riscontro nel dato normativo (e ad essere, forse, addirittura contra legem, data la chiara lettera dellart. 2048, che parla di figli minori) non ha avuto alcun riscontro nella giurisprudenza

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Dalla definizione che viene data alla coabitazione, infatti, dipende, in primo luogo, la possibilit di escludere la solidariet fra i genitori (che, come accennato, rappresenta la principale novit dellart. 2048 rispetto al suo precedente nel codice abrogato)329 nel caso in cui il minore conviva con uno solo dei genitori, e, in secondo luogo, la possibilit di escludere completamente la responsabilit genitoriale qualora venga meno la permanenza del minore nella casa familiare330. In generale, pu dirsi che la coabitazione va intesa, secondo alcuni, nei meri termini di comune residenza, mentre, secondo altri, non va considerata in senso materiale e restrittivo, ma come consuetudine di vita comune331: ad ogni modo, si ritiene che non siano sufficienti temporanee interruzioni della convivenza per escludere la coabitazione332, anche se vero che la giurisprudenza pi risalente333 ha talvolta ritenuto sufficiente anche una semplice temporanea lontananza del figlio per escludere la responsabilit dei genitori. ________

329 La dottrina (Barbanera, cit., 226; Monateri, cit., 954 s.) ritiene che, prima della riforma del diritto di famiglia del 1975, vi fosse una discrasia fra la potest, attribuita solo al padre, e la responsabilit ex art. 2048, attribuita ad entrambi, che veniva cos giustificata con il riferimento ai doveri genitoriali ex art. 147 c.c. e, in particolare, al dovere di educazione, in cui veniva ricompreso anche quello di vigilanza. La riforma, invece, ha permesso di realizzare una nuova simmetria fra le norme attributive della potest e lart. 2048 330 La prevalente dottrina ritiene che, formalmente, lonere della prova della coabitazione spetti al danneggiato, trattandosi di un elemento costitutivo della fattispecie. Tuttavia, data la struttura abituale della famiglia italiana, data la possibilit di contare su presunzioni semplici, determinanti, di fatto, uninversione di tale onere (v. Campione, ultimo cit., 634; Ferrante, cit., 204). Monateri, cit., 953, invece, sottolineando come la coabitazione costituisca lipotesi normale e lassenza di coabitazione leccezione, ritiene di non dover accogliere tale soluzione. Sulla stessa linea Facci, ultimo cit., 273 s.; Fraccon, cit., 530 331 Ambanelli, cit., 306. Nel secondo dei due sensi indicati, Barbanera, cit., 210; Campione, ultimo cit., 627; Facci, ultimo cit., 273; Fraccon, cit., 528; Monateri, cit., 951 s.; Venchiarutti, ultimo cit., 407; Id. Commento allart. 2048, cit., 2065; Zaccaria, ultimo cit., 1688. Ferorelli, cit., 1347 richiama invece anche quella dottrina che intende la coabitazione nel senso di rapporto di stabile convivenza. Cocchi, cit., 1980, poi, riferisce anche lopinione di chi ritiene sufficiente una semplice convivenza occasionale 332 v. Ambanelli, cit., 306; Annunziata, cit., 246; Oliva Pizzetti, cit., 502; Fazio, cit., 8, che, pur rilevando lassenza di pronunce giurisprudenziali sul punto, ritiene che anche il genitore non affidatario (su cui v. infra) e quello allontanato a seguito degli ordini di protezione contro gli abusi familiari sia responsabile per lillecito commesso dal figlio minore, a meno che non dimostri che la lontananza gli abbia impedito, senza sua colpa, lassolvimento degli obblighi di vigilanza ed educazione 333 su cui v. Patti, cit., 265 s.

134

6.1.4.1.

Lallontanamento del minore dalla casa familiare

Un primo problema si pone quando il minore si allontani dalla casa familiare. Nel caso di allontanamento concordato in famiglia e temporaneo (anche se prolungato), ad esempio per una gita o per motivi di studio o di lavoro, si ritiene che la coabitazione non venga meno334, cessando soltanto nei casi di definitivo e duraturo trasferimento del figlio fuori dalla casa dei genitori335: ci perch lallontanamento, se certo rende pi difficile lassolvimento dellobbligo di vigilanza, non fa venir meno la possibilit di ravvisare la culpa in educando336. Nel caso, invece, di allontanamento del figlio contro la volont dei genitori, questi ultimi, non essendo loro imputabile la mancanza del requisito della coabitazione, andranno esenti da responsabilit337, salvo per il caso in cui sia comunque ravvisabile una loro colpa338. ________
334

v., in dottrina, Alpa Bessone Zeno-Zencovich, cit., 339; Chiarella, cit., 977 s.; Cocchi, cit., 1980; Dogliotti, cit., 506; Venchiarutti, ultimo cit., 2065; in giurisprudenza, Cass. 7050/2008, in Fam. dir., 2009, 359 ss., con nota di G. Valente; in Foro it, 2008, 2883 ss., con nota di R. Menzella; in Giust. civ., 2010, I, 193 s.; nota di C. Camilotto in http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=1065, relativa ad un minore che ormai da due anni viveva, per ragioni di lavoro, fuori dalla casa dei genitori 335 v., in dottrina, Alpa, ultimo cit., 305; Id., La responsabilit civile, cit., 669; Campione, cit., 627; Dogliotti, cit., 506; Facci, ultimo cit., 273 s.; Ferorelli, cit., 1347 s.; Fraccon, cit., 529; Monateri, cit., 952; Oliva Pizzetti, cit., 502; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 408; in giurisprudenza, Cass. 7050/2008, cit.. Pi precisamente, per, bisogna dire che la responsabilit non viene meno se il minore, pur non vivendo nella stessa abitazione dei genitori, sia di fatto comunque sottoposto allesercizio della potest, ad esempio perch abita nelle vicinanze e riceve continue visite da parte dei genitori stessi (v. Ferrante, cit., 191). Inoltre, i genitori potranno sottrarsi alla responsabilit e ad ogni conseguenza risarcitoria dimostrando di aver affidato il minore a persona in grado di sorvegliarlo adeguatamente (v. Cocchi, cit., 1980 s.; Fraccon, cit., 529; Venchiarutti, ultimo cit., 2065): cos, stata esclusa la responsabilit dei genitori nel caso di un minore collocato stabilmente in collegio (Carusi Gritti, ultimo cit., 4012) 336 v. Ferrante, cit., 190 s. 337 v. Barbanera, cit., 210; Campione, ultimo cit., 628; Ferorelli, cit., 1348; Ferrante, cit., 192 s. 338 ad esempio nel caso di maltrattamenti, continui e ingiustificati rimproveri, perquisizioni, violazioni di corrispondenza (v. Facci, ultimo cit., 274; Monateri, cit., 952; Oliva Pizzatti, cit., 503; Venchiarutti, ultimo cit., 409; Id., Commento allart. 2048, cit., 2065)

135

Ovviamente, per, dovranno provare di essersi adoperati con tutti i mezzi adeguati per convincere il minore stesso a tornare a casa e, qualora ignorino dove risieda al figlio, abbiano anche informato le autorit339. Si discute, invece, in merito alla necessit che, fra le misure impiegate, vi sia stato il ricorso al giudice tutelare ex art. 318 c.c.340. 6.1.4.2. Separazione e divorzio Il secondo caso in cui risulta particolarmente rilevante e problematico stabilire cosa si intenda per minore convivente quello in cui i genitori siano separati o divorziati. Nulla quaestio nel caso, oggi prevalente dopo la l. 54/2006, di affidamento condiviso (anche con collocamento prevalente presso uno solo dei genitori): in tale situazione, chiaro che permane la responsabilit di entrambi, dal momento che la legge chiama i genitori a concordare un programma relativo a educazione, formazione, cura e gestione dei figli, nel rispetto delle loro necessit e aspirazioni341. Maggiori problemi si pongono, invece, nel caso di affidamento esclusivo. La dottrina maggioritaria342, precedente alla l. 54/2006, tendeva comunque ad affermare la responsabilit di entrambi i genitori non solo nei casi di affidamento congiunto, ma anche in quelli di affidamento esclusivo o alternato, pure nei periodi di affidamento allaltro genitore con conseguente esercizio esclusivo della potest, e ci in ragione del fatto che al genitore non affidatario veniva comunque riconosciuto il diritto a partecipare alle decisioni di maggior interesse per il figlio343 e, comunque, la cattiva educazione poteva essere riconducibile al periodo di vita in comune ________
Ambanelli, cit., 307 s.; Campione, ultimo cit., 628 s.; Greco, cit., 1401 in particolare, Patti, cit., 278. Sullargomento, cfr. anche Campione, ultimo cit., 630; Cocchi, cit., 1971; Facci, ultimo cit., 277 s.; Ferorelli, cit., 1359 s.; Ferrante, cit., 198 s.; Greco, cit., 1401; Monateri, cit., 955 343 La dottrina pi avveduta (su cui v. Barbanera, cit., 224) ritiene che nemmeno nei casi di affidamento esclusivo dovrebbe parlarsi di esercizio esclusivo della potest, essendo questo limitato alle decisioni quotidiane ed essendo, invece, congiunto lesercizio della po341 342

cit., 953

339 340

Ambanelli, cit., 306 v. Campione, ultimo cit., 628; Ferorelli, cit., 1348 s.; Ferrante, cit., 193; Monateri,

136

dei coniugi344. Nella stessa linea si poneva la giurisprudenza345, la quale riteneva che proprio il riferimento alla culpa in vigilando e in educando non permettesse di escludere a priori la responsabilit del genitore non affidatario, essendo necessario valutarne di volta in volta (ex ante) lincidenza e il ruolo sia sotto il profilo educativo sia, eventualmente, sotto quello della vigilanza346.

Sul fronte opposto, invece, la tesi di coloro che negavano la responsabilit del non affidatario: in prevalenza, ci si basava sul venir meno dellesercizio della potest e sullassenza del requisito della coabitazione, ma vi era anche chi riteneva che ci fosse dovuto al venir meno di una colpa (sia in educando che in vigilando), in ragione degli scarsi poteri di controllo sul figlio347. In seguito alla l. 54/2006, lart. 155, 1 comma, c.c. afferma che anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi. ________

test in relazione alle decisioni di maggior importanza. E chiaro, comunque, che in caso di affidamento esclusivo si assister ad una differenziazione dellonere probatorio: su entrambi i genitori graver lonere di dimostrare lassenza di culpa in educando, mentre lassenza di culpa in vigilando dovr essere dimostrata dal solo affidatario (Fraccon, cit., 529). A prescindere, comunque, dalla condivisibilit della tesi della corresponsabilit del genitore non affidatario, non paiono esserci ragioni per escludere tale corresponsabilit, tanto nel regime precedente alla l. 54/2006, come oggi, almeno per i fatti derivanti dalle scelte condivise fra i genitori (Campione, ultimo cit., 632) 344 Patti, cit., 278 s. 345 su cui v. Barbanera, cit., 220; Ferrante, cit., 199 s.. La giurisprudenza precedente alla riforma del diritto di famiglia del 1975 (su cui v. Ferrante, cit., 197 s.) tendeva ad escludere la responsabilit del genitore non affidatario. Sulla stessa linea anche parte della dottrina (su cui v. Greco, cit., 1402) 346 Questo fra coloro che accolgono la tesi della responsabilit diretta ex art. 2048 (v., ex multis, Dogliotti, cit, 506 s., che comunque esclude in ogni caso la responsabilit del genitore non affidatario per culpa in vigilando, salvo che il danno venga cagionato nei periodi di permanenza del minore con lui). Coloro che, invece, ritengono che si tratti di una responsabilit oggettiva, affermano che i genitori, assolvendo ad una funzione di garanzia, sono chiamati a rispondere in funzione del loro status, che non viene certo meno in seguito ad una sentenza di separazione o di divorzio (v. Greco, cit., 1403). Cocchi, cit., 1971 riporta poi una pronuncia della Suprema Corte in cui si ritenuto che la convivenza sia un elemento necessario per poter assolvere agli obblighi di sorveglianza ed educazione 347 Campione, ultimo cit., 629 s.; Greco, cit., 1403; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 410 s.. Facci, ultimo cit., 278 s. ritiene, ad ogni modo, che la soluzione al problema dipenda dalla tesi che si intenda accogliere in relazione alla natura della responsabilit ex art. 2048, con esclusione, dunque, della responsabilit del genitore non affidatario qualora si voglia parlare di responsabilit diretta e con la sua affermazione, invece, nel caso in cui la si consideri indiretta e con funzione essenzialmente di garanzia

137

Dunque, con la riforma, entrambi i genitori hanno forti poteri partecipativi: di conseguenza, la prima delle due tesi suesposte, gi maggioritaria, appare oggi, alla luce di tali innovazioni, ancor pi meritevole di accoglimento348.

Per quanto riguarda, invece, la responsabilit del genitore affidatario nei periodi di convivenza con laltro genitore (nel caso, ormai residuale, di affidamento esclusivo), chiaro che, visto il concetto di coabitazione come sopra delineato, non basta una temporanea assenza dalla residenza per escluderne la responsabilit, mentre, per quanto riguarda il genitore non affidatario, non potendo certo la sua posizione essere equiparata a quella di un terzo estraneo, viene meno il difetto legittimo di coabitazione e, quindi, risorge la responsabilit in solido con laltro genitore349.

________
348 v., in dottrina, Campione, ultimo cit., 631 s.; Fazio, cit., 9 ss.; Greco, cit., 1401 s.; in giurisprudenza, Trib. Milano, 16/12/2009, in Resp. civ. prev., 2010, 1600, con nota di G. Mastrangelo in http://www.osservatoriopenale.it/index.php?option=com_content&view=article&id=517:responsabilita-dei-genitori-per-i-danni-da-reato-dei-figli&catid=31:minor&Itemid=30 (Occorre infatti considerare che i fatti sottoposti allattenzione di questo Tribunale evidenziano che la responsabilit genitoriale non si connette ad un problema di omissione di vigilanza, ma concerne una pi ampia questione educativa, culturale si potrebbe dire, che richiama una cornice di valori che, unitamente al rispetto delle regole, dovrebbe costituire la trama di ogni relazione genitoriale. A tale constatazione si aggiunge il rilievo che il legislatore riconosce al coniuge non affidatario non solo il diritto, ma anche il dovere di vigilare sullistruzione e sulleducazione del figlio. E che risulta poi dagli atti che, pur essendo i minori affidati alle madri, tutti e tre avevano regolari e frequenti rapporti con i padri []. Questo giudice, quindi, non ravvisa alcuna ragione per ritenere i predetti genitori esenti da responsabilit) 349 Fraccon, cit., 529; Monateri, cit., 956

138

6.1.4.3.

Allontanamento del genitore e separazione di fatto

Ipotesi parallela poi quella della separazione di fatto e, pi in generale, dellallontanamento del genitore dalla casa familiare. E chiaro che in tali situazioni non verr di per s meno la potest ma indubbiamente si realizzer uno squilibrio nellesercizio dei poteri e dei doveri connessi alla potest stessa. Tuttavia negare, in questo caso, salvo che non vi sia una giusta causa di allontanamento350, la responsabilit del genitore non pi convivente finisce per non tenere in considerazione lo scopo stesso dellart. 2048 e offrirne una lettura letterale ma del tutto illogica: se cos fosse, infatti, il genitore potrebbe esimersi da responsabilit verso i terzi in base ad un accordo interno fra i coniugi o, semplicemente, non adempiendo ai propri obblighi nei confronti dei figli351. 7. Lart. 2048, 2 comma, c.c.

350 v. Barbanera, cit., 226; Ferrante, cit., 194; Monateri, cit., 952. Fraccon, cit., 529 precisa che la dottrina divisa fra chi equipara la separazione di fatto, dovuta ad impedimento legittimo, ivi compresa lintollerabilit della convivenza, alla separazione legale, con conseguente esclusione della responsabilit per il genitore allontanatosi dalla casa familiare, e chi invece ritiene che la separazione di fatto, non incidendo su poteri e doveri genitoriali, non incida neanche sulla responsabilit ex art. 2048; Venchiarutti, Commento allart. 2048, cit., 2068 351 v. Barbanera, cit., 225 s.; Campione, ultimo cit., 627 s. e 633, che espone, per, anche la tesi contrari, ritenendo che la separazione di fatto possa costituire un legittimo impedimento; Dogliotti, cit., 506; Facci, ultimo cit., 279; Ferorelli, cit., 1360; Ferrante, cit., 200 s.; Fraccon, cit., 529; Monateri, cit., 957 s.; Trimarchi, cit., 102; Venchiarutti, ultimo cit., 2068; Id., La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 411 s.; Zaccaria, ultimo cit., 1688

Pur nel quadro generale di questo lavoro, che si propone di individuare le fattispecie e i fondamenti della responsabilit genitoriale, non si pu non esaminare, sia pure in maniera pi sintetica, anche il 2 comma dellart. 2048 e, precisamente, cosa si intenda per precettori e coloro che insegnano un mestiere o unarte. La giurisprudenza concernente i fondamenti della responsabilit di tali soggetti e la relativa prova liberatoria sar invece esaminata contestualmente a quella concernente i genitori: infatti, i due tipi di responsa________

139

bilit presentano numerosi punti in comune, e ci in ragione del fatto che il precettore, per il periodo in cui lallievo si trova sotto la sua vigilanza352, ha su questi un potere che deriva da una sorta di delega ex lege di quelli dei genitori, e dunque il rapporto fra precettore e allievo analogo a quello tra figlio e genitori (o almeno era tale nellimpostazione originaria del Code civil napoleonico)353.

Per quanto riguarda i soggetti responsabili, ormai quasi desueta la figura del precettore, mentre la norma ha trovato costante applicazione sia agli insegnanti di scuola pubblica (o, pi precisamente, al Ministero dellIstruzione, e non ai singoli istituti354, Ministero che, in caso di dolo o colpa grave, si potr

________
e, dunque, a tale periodo (ivi compresi, per, ad esempio, gite scolastiche e ricreazione) limitata la responsabilit del precettore (v. Campione, ultimo cit., 649; Cocchi, cit., 1986; Facci, ultimo cit., 294). Monateri, cit., 961 ss. precisa poi che il dovere di vigilanza dellinsegnante sorge al momento dellentrata nella scuola dellallievo e cessa con luscita di questultimo al termine delle lezioni []. Perci pacifico che, nelle scuole elementari, lobbligo di vigilanza permane anche durante il periodo della ricreazione, e si estende a tutto il cortile fino al cancello della scuola. Se la scuola si avventura ad organizzare in proprio il trasporto, la sua responsabilit vicaria perdura per tutto il corso del trasferimento degli studenti da casa a scuola e viceversa []. [N]on costituisce unesimente per la responsabilit dellistituto scolastico [] la disposizione del genitore di lasciare il minore senza sorveglianza in un determinato luogo (cfr. anche Dogliotti, cit., 509 e Ferrante, cit., 388 ss.). Spetta al danneggiato dimostrare che il danno si verificato mentre il minore si trovava a scuola (v. Ferrante, cit., 387) 353 v. Campione, ultimo cit., 647 s.; Cocchi, cit., 1986; Facci, ultimo cit., 292, che evidenzia, per, come nel tempo il precettore abbia cessato di essere un semplice continuatore dellautorit paterna, assumendo una funzione propria e, dunque, distinti profili di responsabilit; Ferrante, cit., 302; Monateri, cit., 959; Salvi, cit., 136; Venchiarutti, ultimo cit., 412; Id., Commento allart. 2048, cit., 2069. Pi in generale, chiaro che il precettore non pu essere considerato responsabile delleducazione del minore nel suo complesso, al contrario dei genitori, con la conseguenza che la sua responsabilit pu dipendere esclusivamente da culpa in vigilando e mai da culpa in educando (cfr. Campione, ultimo cit., 648, che infatti supera la visione del precettore come semplice continuatore dellautorit paterna, e Facci, ultimo cit., 303) 354 unico legittimato passivo nellazione intentata dal danneggiato (v., in dottrina, D. Chindemi, La responsabilit dellinsegnante per i danni subiti dallalunno, in Resp. civ. prev., 2011, 2137 ss.; Di Ciommo, ultimo cit., 265 s.; P. Felcioloni (a cura di), Le forme di responsabilit degli insegnanti e della scuola per fatto illecito degli allievi, in Vent. avv., 2011, 12, 56; in giurisprudenza, Giudice di Pace Cerignola 1947/2010; Trib. Milano 5223/2009, in Fam. dir., 2009, 1165 ss., con commento di R. Campione)
352

140

rivalere sullinsegnante355) che a quelli di scuola privata (con una responsabilit ex art. 2049 dellistituto scolastico)356. Viene invece esclusa la responsabilit del preside e del direttore didattico, stante la loro funzione prevalentemente organizzativa357. ________
cfr., in dottrina, Alpa, ultimo cit., 669; Alpa Bessone Zeno-Zencovich, cit., 337; Campione, ultimo cit., 659; Carusi Gritti, ultimo cit., 4013; Chiarella, cit., 980; Cocchi, cit., 1986; Dogliotti, cit., 508; Facci, ultimo cit., 292 s. e 298 ss., che evidenzia i dubbi di legittimit costituzionale della disciplina, per lingiustificato favore nei confronti degli insegnanti delle scuole pubbliche a danno degli insegnanti delle scuole private, e riporta anche lisolata tesi giurisprudenziale, definitivamente respinta da Cass. S.U. 9346/2002 e da varie sentenze di legittimit successive (riportate da Di Ciommo, Responsabilit civile per illecito compiuto da minori, cit., 136), secondo la quale lart. 61 l. 312/1980 (La responsabilit patrimoniale del personale direttivo, docente, educativo e non docente della scuola materna, elementare, secondaria e artistica dello Stato e delle istituzioni educative statali per danni arrecati direttamente allAmministrazione in connessione a comportamenti degli alunni limitata ai soli casi di dolo o colpa grave nellesercizio della vigilanza sugli alunni stessi) avrebbe eliminato la presunzione di cui allart. 2048, 2 comma, limitatamente alla responsabilit degli insegnanti delle scuole pubbliche per danni commessi dagli allievi (in realt, le succitate Sezioni Unite e la successiva giurisprudenza della Suprema Corte hanno precisato che la norma in questione opera solo sul piano processuale, e non su quello sostanziale, cfr., su tale aspetto, Felcioloni, cit., 56); Ferrante, cit., 302 ss (in particolare, sui rapporti fra responsabilit del Ministero e responsabilit dellinsegnante, 316 ss. e sulla responsabilit del personale ATA, ma solo per dolo e colpa grave, 345 ss.); Monateri, cit., 960; Salvi, cit., 137 s.; Torrente Schlesinger, cit., 826; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 414 e 420 s.; Zaccaria, ultimo cit., 1689; in giurisprudenza, Cass. 997/1973 (massime), in A. Finocchiaro (a cura di), Codice civile e leggi complementari, Gruppo24ore, Milano Roma 2010, 878 s.. Sulla responsabilit del personale ATA, cfr. ancora Facci, ultimo cit., 293 s. e Salvi, cit., 136, che invece la escludono radicalmente. Dogliotti, cit., 509, pur riportando giurisprudenza favorevole allestensione della responsabilit ai bidelli, ritiene che [q]uesto ampliamento notevole dei soggetti responsabili non pare condivisibile. Cfr. anche, in giurisprudenza, Cass. 8308/2008, in Guida dir., 2008, 25, 69, massima di M. Piselli, che ribadisce che unico legittimato passivo il Ministero, e non gli insegnanti 356 v. Chiarella, cit., 980; Cocchi, cit., 1986; Dogliotti, cit., 508; Facci, ultimo cit., 292 s.; Felcioloni, cit., 57; Ferrante, cit., 379 ss.; Monateri, cit., 960 357 v., in dottrina, Campione, ultimo cit., 651; Carusi Gritti, ultimo cit., 4014 (che per menziona alcune sentenze che hanno rinvenuto una responsabilit del direttore didattico per imperfetta organizzazione della scuola, ove questa sia causa dellinadeguata sorveglianza sugli allievi); Dogliotti, cit., 509; Facci., ultimo cit., 293 s.; Ferrante, cit., 313 s.; Monateri, cit., 961; Venchiarutti, ultimo cit., 416; Id., Commento allart. 2048, cit., 2070; Zaccaria, ultimo cit., 1689; in giurisprudenza, Cass. 3888/1996, in Guida dir., 1996, 23, 74, massima di M. Piselli
355

141

A titolo esemplificativo, possiamo ricordare, tra le figure la cui responsabilit stata ritenuta inquadrabile nellart. 2048, gli organizzatori di una settimana bianca, gli assistenti di colonie per le vacanze dei minori, i catechisti, gli addetti alla vigilanza dei minori negli istituti di osservazione dei centri di rieducazione per i minorenni, nonch i maestri in servizio presso il patronato scolastico362. Si discute sulla necessit o meno che lattivit educativa venga svolta con una certa continuit363. E altres discusso se il 2 comma dellart. 2048, non precisando che lallievo debba essere minore det, si applichi anche allallievo maggiorenne364. ________

Il termine precettore viene comunque interpretato in senso ampio: vi vengono cos ricompresi, in particolare, anche listruttore sportivo358 e quello di scuola-guida359, con una responsabilit della societ sportiva o della scuola guida ex art. 2049 c.c., analogamente a quanto sopra detto per le scuole private360, ed eventualmente una responsabilit delle stesse di tipo contrattuale o, in caso di attivit particolarmente pericolose, ex art. 2050 c.c.361.

358 v. Campione, ultimo cit., 650; Carusi Gritti, ultimo cit., 4014; Chiarella, cit., 980; Facci, ultimo cit., 293; Ferrante, cit., 431 s.; Monateri, cit., 961; Oliva Pizzetti, cit., 507; Salvi, cit., 136; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 417. Pensiamo, ad esempio, allistruttore di sci (v. Ferrante, cit., 464 ss., per quanto non manchi unisolata sentenza, su cui v. Ferrante, cit., 466, che considera invece gli sci come mezzo di trasporto, applicando la presunzione di colpa degli autoveicoli di cui allart. 2054), allallenatore di tennis (v. Ferrante, cit., 468), allallenatore di hockey (v. Ferrante, cit., 469), allistruttore di volo (v. Ferrante, cit., 469 s.), allistruttore subacqueo (v. Ferrante, cit., 470) e allistruttore di equitazione (v. Ferrante, cit., 470 s.) 359 v. Campione, ultimo cit., 650; Carusi Gritti, ultimo cit., 4014; Ferrante, cit., 436 ss.; Oliva Pizzetti, cit., 507; Venchiarutti, ultimo cit., 417. Allistruttore equiparato il soggetto con pi di dieci anni di patente che, ex art. 122, 2 comma, c.c. pu accompagnare alla guida il principiante munito di foglio rosa (v. Campione, ultimo cit., 651; Facci, ultimo cit., 293; Ferrante, cit. 436 ss.) 360 v. Ferrante, cit., 434. E discusso, invece, in giurisprudenza se lesclusione della responsabilit del precettore ex art. 2048 comporti automaticamente lesclusione della responsabilit dellente di cui questi sia dipendente ex art. 2049 (v. Ferrante, cit., 434 s.) 361 v. Ferrante, cit., 435 s. 362 v. Campione, ultimo cit., 650 s.; Facci, ultimo cit., 293; Monateri, cit., 961; Morozzo della Rocca, Commento allart. 2048, in Cendon, Commentario al codice civile Aggiornamento 1991-2001, cit., 1746; Venchiarutti, ultimo cit., 417; Id., Commento allart. 2048, cit., 2070 s. 363 v. Ferrante, cit., 305 ss.. Ritiene necessario tale requisito Felcioloni, cit., 52. Contra, Dogliotti, cit., 508 s. 364 v. Ferrante, cit., 307 ss. che, pur condividendo la tesi della responsabilit anche per lallievo maggiorenne nelle attivit di carattere pratico, precisa come lunica sentenza di le-

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Per quanto riguarda coloro che insegnano un mestiere o unarte, essi sono coloro che assumono nei confronti del minore poteri e doveri di educazione in senso ampio, onde renderlo idoneo non solo allarte o al mestiere, ma anche alla vita di relazione col mondo esterno365; apprendista , invece, chiunque apprenda unarte o un mestiere, indipendentemente da uno specifico rapporto di lavoro366. Pochissime le applicazioni giurisprudenziali367.

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gittimit in materia escluda la responsabilit. Cfr. anche, in dottrina, Campione, ultimo cit, 652 s., che comunque, oltre a far salva uneventuale responsabilit del precettore in base alla regola generale dellart. 2043 (o, ad esempio, in base allart. 2050), riporta anche lopinione di quella dottrina minoritaria che esclude la responsabilit del precettore per lillecito avvenuto in occasione dellattivit di insegnamento e la ammette, invece, per quello avvenuto a causa della stessa (sulla stessa linea, Felcioloni, cit., 53 s.); Cocchi, cit., 1988; Facci, ultimo cit., 245 s.; Monateri, cit., 959 s., che ritiene non paragonabile la posizione dellallievo a quella del lavoratore; Montecchiari, cit., 293, che esclude ogni responsabilit ex art. 2048 del genitore per il figlio maggiorenne convivente (ovviamente se capace dintendere e di volere), ma ritiene che, ove il figlio sia impossibilitato a provvedere al risarcimento in via autonoma, i principi di solidariet familiare, insieme ad uninterpretazione estensiva degli artt. 147 e 433 c.c., impongano ai genitori di surrogarsi nel pagamento; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 414, che esclude la responsabilit; in giurisprudenza, Trib. Torino, 08/06/1968, massima in Cendon Baldassari, cit., 2363 365 Monateri, cit., 964. Cfr. anche Campione, ultimo cit., 640 e 664 e Venchiarutti, Commento allart. 2048, cit., 2072 s. 366 Monateri, cit., 964. Cfr. anche Campione, ultimo cit., 663 s., secondo il quale il legislatore impiega il termine apprendista in senso atecnico per riferirsi a colui che apprende un mestiere od unarte senza essere parte di uno specifico rapporto di lavoro subordinato, trovando, in caso contrario, applicazione lart. 2049; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 418; Zaccaria, ultimo cit., 1689, che propende per uninterpretazione estensiva delle espressioni utilizzate dal legislatore. Interessante la posizione di Dogliotti, cit., 508, che li considera responsabili anche a titolo di culpa in educando 367 v. Facci, ultimo cit., 303

143

8.

Lart. 2048, 3 comma, c.c.: la prova di non aver potuto impedire il fatto

8.1. Il rapporto fra culpa in vigilando e culpa in educando Come si detto, per quanto riguarda la prova liberatoria, identico il tenore letterale degli artt. 2047 e 2048: entrambi, infatti, dicono che i vari soggetti in essi menzionati sono responsabili a meno che non provino di non aver potuto impedire il fatto. Si gi detto come taluni ravvisino in ci una responsabilit per colpa e altri una responsabilit oggettiva368, ma nel caso dellart. 2048 la differenza fra le due posizioni si fa pi sfumata, avendo come risultato che, se nel caso dellart. 2047 si pu parlare di un complessivo equilibrio della giurisprudenza, nel caso dellart. 2048 stata pressoch costantemente esclusa la possibilit, per i genitori, di esimersi dalla responsabilit presunta prevista in tale norma, differenza peraltro solo parzialmente giustificabile dal fatto che la culpa dellart. 2047 esclusivamente in vigilando, mentre quella ex art. 2048 anche in educando e, dunque, notevolmente pi ampia369.

Peraltro, in entrambi i casi, evidente che la prova negativa di non aver potuto evitare il fatto si sia trasformata nella prova positiva di aver correttamente adempiuto ai doveri di vigilanza ed educazione di cui agli artt. 147370 e 315-bis c.c.. Nel caso in cui si accetti la tesi della responsabilit diretta, ne________

In particolare, Annunziata, cit., 242 ss. sostiene che proprio il fatto che la prova liberatoria consista nella dimostrazione di non aver potuto impedire il fatto costituisca la dimostrazione che la responsabilit ex art. 2048 non per fatto proprio, collegata cio a carenze educative dei genitori o al difetto di sorveglianza, in quanto la prova di aver curato leducazione del figlio e di averlo adeguatamente sorvegliato risulterebbe inutile in assenza della ben pi rigorosa prova di non aver potuto impedire il fatto 369 v. Comporti, cit., 356; Ferorelli, cit., 1350 370 v., in dottrina, Ambanelli, cit., 310 s.; Campione, ultimo cit., 635 s.; Cocchi, cit., 1975; Dogliotti, cit., 510 s.; Venchiarutti, Commento allart. 2048, cit., 2073; in giurisprudenza, App. Milano, 29 febbraio 1955 (massima), in Bonvicini, cit., 645 s.; Cass. 9815/1997, cit.; Cass. 15419/2005, sintetizzata da Di Ciommo, ultimo cit., 137
368

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cessario, innanzitutto, porsi il problema del rapporto fra culpa in educando e culpa in vigilando371 (evidentemente inesistente per quanto riguarda lart. 2047, in cui la responsabilit si basa solo sul difetto di culpa in vigilando).

Tale tesi trova per una significativa eccezione per il minore particolarmente vivace: in tal caso, infatti, il suo stesso temperamento non permetter al genitore di presumere che il figlio non commetter illeciti e, dunque, non gli consentir di allentare la sorveglianza e di esimersi da responsabilit376. ________

Una parte della giurisprudenza (e tutta la giurisprudenza precedente al codice del 1942) fonda la responsabilit sulla presunzione del difetto di vigilanza, assumendo il difetto di educazione un ruolo ancillare: primariamente, infatti, il genitore dovrebbe dimostrare di aver correttamente adempiuto al proprio dovere di vigilanza. Solo ove il genitore non sia stato presente al momento del fatto interverrebbe la dimostrazione che al minore, in ragione della sua et, il suo ambiente e il suo grado di maturazione, frutto delleducazione impartita, poteva essere riconosciuto quel determinato grado di libert di movimento e di autodeterminazione, cos da esentare il genitore dalla vigilanza e quindi dalla responsabilit372, per cui si pu dire che vi sia unattenuazione del dovere di vigilanza ove sia stato correttamente adempiuto il dovere di educazione373. Insomma, i doveri di vigilanza ed educazione, di per s indipendenti374, finiscono per essere fra loro legati quando si tratta della prova ex art. 2048375.

cfr. per Greco, cit., 1399 s.: pare fuorviante [] sia cercare di individuare il reale contenuto dellobbligo di educare e di vigilare, sia cercare la correlazione esistente tra i due distinti obblighi. Il riferimento ai citati obblighi ha, difatti, un contenuto meramente formale; essi non rappresentano la ratio decidendi delle sentenze in materia, le quali tendono quasi sempre a ritenere il genitore responsabile 372 Barbanera, cit., 216 s. 373 in dottrina, Carusi Gritti, ultimo cit., 4011; in giurisprudenza, Cass. 519/1967 (massima); Cass. 2926/1968 (massima); Cass. 348/1970 (massima); Cass. 1660/1972 (massima); Cass. 2595/1973 (massima); Cass. 2348/1973); Trib. Pistoia, 22/11/1962 (massima); tutte in Bonvicini, cit., 652 ss.; Cass. 6302/1996, in Guida dir., 1996, 37, 71, massima di M. Piselli 374 cfr. Campione, ultimo cit., 636; Ferorelli, cit., 1350 s. 375 v. Campione, cit., 637; Cocchi, cit., 1984 s.; Ferrante, cit., 206 ss.. Commentano la gi citata Cass. 4481/2001, parla di una culpa in vigilando impropriamente divenuta appendice di quella in educando, Carbone, cit., 501 376 v. Ferrante, cit., 211 s.
371

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Da ci deriva una vera e propria inversione del rapporto di dipendenza reciproca fra culpa in educando e culpa in vigilando: il grado di vigilanza richiesta si pone cos in un rapporto di proporzionalit inversa rispetto alladempimento del dovere di educazione, per cui tanto pi inadeguata stata leducazione impartita tanto pi alto sar il grado di vigilanza richiesto377.

Altra parte della giurisprudenza, invece, considera indipendentemente i due doveri di vigilanza e di educazione, per cui lonere probatorio a carico del genitore consister nella dimostrazione sia della mancanza di culpa in educando sia della mancanza di culpa in vigilando, sebbene questultima vada ovviamente valutata in base allet e allindole del minore378. 8.1.1. Dovere di vigilanza e culpa in vigilando

377 v., in dottrina, Ferorelli, cit., 1351 s.; Ferrante, cit., 212 s.; in giurisprudenza, Cass. 6302/1996, cit.. Particolarmente interessante App. Bari, 25 marzo 1966 (massima), in Bonvicini, cit., 654, secondo la quale [n]on pu essere escluso dalla responsabilit ex art. 2048 c.c. il padre che provi di aver voluto impedire luso del motoveicolo al figlio, chiudendo quello a chiave e rimproverando il figlio ogni volta che questi ricorreva al noleggio di altri motoveicoli. Tali fatti provano che il genitore non ha saputo dare al figlio una educazione adeguata, poich non riesce a farsi obbedire in casi di simile importanza. Cfr. altres Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 423 s. e P. Pardolesi M. Dimattia, Il commento a Cass. 9556/2009, cit., 170 s., che riporta una pronuncia del 1984 del Supremo Collegio (la n. 5564) nella quale, a giudizio degli Autori, il ruolo della culpa in educando impalpabile 378 v. Ferrante, cit., 214 ss.; Fraccon, ultimo cit., 530 379 Sulla distinzione tra sorveglianza e vigilanza cfr., in dottrina, Fraccon, ultimo cit., 534 e, in giurisprudenza, Cass. 4481/2001, cit. 380 App. Firenze, 652/1965 (massima); Cass. 2397/1966 (massima); entrambe in Bonvicini, cit., 654 s.; Cass. 4481/2001, cit.. Cfr. altres Alpa, cit., 670; Barbanera, cit., 215; Cam-

Per quanto riguarda, innanzitutto, la culpa in vigilando, necessario premettere che essa, nel caso dellart. 2048, assume connotati diversi (e molto pi ridotti) rispetto allart. 2047 (tant che si parla di obbligo di vigilanza e non pi di sorveglianza379): non si richiede, infatti, una presenza fisica costante ed ininterrotta a fianco del minore, perlomeno quando, per leducazione impartita, per let e per lambiente in cui si muove, si possa ragionevolmente presumere che il figlio non possa costituire una fonte di pericolo per s o per i terzi, in base ad una valutazione da effettuarsi, necessariamente, ex ante e non ex post380. ________

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pione, cit., 637; Chiarella, cit., 984; Ferorelli, cit., 1353; Ferrante, cit., 235 ss. e 244 ss.; Oliva Pizzetti, cit., 503 ss.. E chiaro, poi, che, qualora i genitori abbiano affidato il minore a persona idonea ad esercitare la vigilanza, sar questultima a dover rispondere per culpa in vigilando, mentre i genitori potranno essere chiamati a rispondere soltanto per culpa in educando (Alpa, ultimo cit., 669). Bisogna comunque ricordare che spetta allattore la dimostrazione degli elementi costitutivi dellillecito, ivi compreso lelemento psicologico. Ci pu, in concreto, fornire un valido mezzo per limitare la responsabilit di genitori ed insegnante. Cos, il Tribunale di Milano (con la sentenza n. 8465/2008) ha escluso la responsabilit dellinsegnante in assenza di adeguata prova sulla dinamica dellincidente, tale da ricondurlo a dolo o colpa di un altro studente, mentre Cass. 15321/2003, in Foro it., 2004, I, 426 ss., con nota di F. Di Ciommo pervenuto al medesimo risultato, ritenendo che spetti al danneggiato dimostrare che lazione di gioco in seguito alla quale un allievo abbia subito un danno da un avversario nel corso di una partita svoltasi nellora di educazione fisica sia almeno colposa, mentre la relativa condotta non pu essere considerata illecita, se stata tenuta in una fase di gioco quale normalmente si presenta nel corso dello svolgimento della partita e rappresenta un mezzo usualmente praticato per risolverla, senza danno fisico, in favore di quello dei contendenti che se ne serve n stato concretamente caratterizzato da un grado di violenza ed irruenza incompatibili col contesto ambientale e le persone che partecipano al gioco 381 Cass. 2451/1966 (massima), Cass. 2657/1967 (massima) e, in materia di responsabilit dellinsegnante, App. Napoli 1107/1969 e Trib. LAquila, 20/06/1966, tutte in Bonvicini, cit., 656 ss.; Cass. 1851/1997, in Guida dir., 15, 57, massima di M. Piselli. Cfr. altres Campione, ultimo cit., 636 ss.. Cfr., in tema di responsabilit degli insegnanti, Chindemi, cit., 2141; Ferrante, cit., 395 ss. e Menga, Il labile confine tra culpa in vigilando e culpa in educando, nota a Cass. 9906/2010, cit., 2299 s., che, richiamandosi alla giurisprudenza della Suprema Corte, precisa che linsegnante non deve solo adottare le opportune misure correttive e repressive dopo linizio della serie causale sfociante nella produzione del danno, ma deve altres adottare in via preventiva quelle misure disciplinari ed organizzative necessarie per evitare che tale serie causale possa sorgere. Cos, listituzione scolastica che non prenda posizione di fronte a comportamenti, come lo sgomitare improvvisamente in classe fra i compagni, che certo costituiscono indici di una culpa in educando dei genitori, si rende essa stessa complice di un errato processo educativo, e rende possibile anche una sua declaratoria di responsabilit per colpa in vigilando (cfr. altres il d.P.R. 249/1998, Statuto delle Studentesse e degli Studenti). Sulla stessa linea, Cass. 5668/2001, in Foro it., 2001, I, 3099 ss., che ha appunto affermato che se mancano anche le pi elementari misure organizzative per mantenere la disciplina, non possibile invocare quella imprevedibilit che, invece, esonera da responsabilit nelle ipotesi in cui non sia stato possibile evitare levento, nonostante la sussistenza di un comportamento adeguato alle circostanze. Da quanto detto deriva poi che sar particolarmente arduo escludere una culpa in vigilando laddove lazione del minore abbia, per cos dire, carattere permanente: cos, Cass. 6685/2007, in Fam. dir., 2007, 745, sintesi a cura di A. Bat A. Spirito, e in Fam. min., 2007, 5, 44, con commento di A. Gragni ha ritenuto che la modifica di un motorino al fine di raggiungere una velocit superiore al consentito, concretandosi in una modifica stabile della meccanica del veicolo, non possa sfuggire ad un genitore accorto e che, dunque, questultimo sia responsabile della condotta del figlio. Significativa anche Cass. 10723/1996, massima in Cendon Baldassari, cit., 2363, la quale ha affermato che [p]er accertare la prevedibilit del fatto il giudice del merito deve far riferimento alla sua ripetitivit o ricorrenza statistica, non astrattamente intesa, ma correlata al particolare ambiente di cui si tratta

In generale, il criterio utilizzato dunque quello della prevedibilit: si esclude la responsabilit quando lazione, per la sua repentinit, era assolutamente imprevedibile e repentina, e ci in base non ad una valutazione in astratto, ma in base alle circostanze di tempo e di luogo in cui si verificato lillecito e in base allet del minore381. ________

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Addirittura, una recente pronuncia del Tribunale di Palermo383 ha escluso la responsabilit dellinsegnante in quanto lassoluta normalit del contesto in cui lazione si era svolta non poteva giustificare un intervento preventivo da parte sua: in tale pronuncia si arriva addirittura ad affermare che la presenza di una persona adulta in classe ragionevolmente costituisce di per s un deterrente sufficiente ad evitare che possano verificarsi comportamenti idonei a dar luogo a situazioni di pericolo, tenuto, altres, conto nella specie dellet degli allievi.

Cos, per esempio, per quanto riguarda lambiente circostante, non sono stati considerati responsabili i genitori del minore mandato ad accompagnare il bestiame o a giocare a tennis in una localit montana, laddove gli usi e le caratteristiche stesse del luogo facevano presumere fosse assolutamente ragionevole lasciarlo senza la custodia di un adulto382.

Per quanto riguarda let, invece, si tende a ritenere che lobbligo di vigilanza sia inversamente proporzionale ad essa, in corrispondenza con il diminuire del contenuto potestativo del rapporto con i figli man mano che questi si avvicinano alla maggiore et384: insomma, man mano che il minore matura (fisicamente, intellettualmente e moralmente), gli deve essere lasciata una via via maggiore libert385.

382 v. Ferorelli, cit., 1353; Ferrante, cit., 246 s.; Fraccon, ultimo cit., 536 s.. Per quanto riguarda la responsabilit degli insegnanti, cfr. Ferrante, cit., 403: in generale, sebbene talvolta lobbligo di sorveglianza venga ampliato, in giurisprudenza, fino a ricomprendere ore non di lezione, la valutazione delle specifiche circostanze di tempo e di luogo permette di restringere la responsabilit, escludendola, ad esempio, nel caso del minore ferito nel cortile antistante la scuola ma non adibito ad uso esclusivo della stessa 383 Trib. Palermo 2665/2010, in www.altalex.com/index.php?idnot=50325 384 v., in dottrina, Alpa, ultimo cit., 672; Comporti, cit., 358; Ferrante, cit., 247 s.; Fraccon, ultimo cit., 531 s.; in giurisprudenza, Cass. 9509/2007, cit.. Cfr. anche, per la responsabilit degli insegnanti, Ferrante, cit., 398 ss.: in questo caso, la tendenza giurisprudenziale quella a differenziare i minori per fasce det, e ci anche in ragione dellapplicabilit dellart. 350, r.d. 1297/1928, che prevede un ben preciso obbligo di vigilanza degli insegnanti sugli alunni, alle sole classi elementari 385 cfr. Comporti, cit., 355

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Il problema si pone, in particolare, per i ccdd. grands enfants, cio quei soggetti, ormai prossimi alla maggiore et, per i quali irragionevole, alla luce dei modelli sociali correnti, pensare che i genitori possano esercitare unefficace attivit di vigilanza, in quanto gli spazi di libert sono, anzi, efficace strumento di maturazione386. Le soluzioni prospettate in dottrina sono molteplici: si va dallabolizione della prova in educando al ridimensionamento di quella in vigilando387, fino allesclusione della responsabilit genitoriale388. In giurisprudenza389, cos, alcune decisioni hanno escluso la responsabilit dei genitori per il fatto del figlio quasi maggiorenne, specie in materia di sinistri stradali e di attivit sportiva, quegli ambiti, cio, in cui pi ragionevole riconoscere spazi di autonomia al minore o, comunque, pi difficile riconoscere lilliceit del comportamento e, quindi, lingiustizia del danno390.

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v. Barbanera, cit., 216; Ferrante, cit., 249. In passato, era proprio la previsione di una responsabilit genitoriale per lillecito commesso dai figli minori a giustificare lesclusione di ogni forma di riservatezza di questi ultimi (Corriero, cit., 1002). Tale visione ovviamente oggi superata (specie con riferimento, appunto, ai cd. grands enfants), e ci non pu non porre delle problematiche concernenti la perdurante validit del modello di responsabilit delineato dagli artt. 2047 e 2048, rectius impone di rivederne il fondamento 387 v. Ferrante, cit., 249 ss. 388 v. Monateri, cit., 946 ss., che per critica tale orientamento in base ad un criterio di efficienza nella prevenzione dei danni: anche i datori di lavoro, sebbene nessuno dubiti che i lavoratori siano soggetti capaci, rispondono dellillecito commesso da questi ultimi, per cui non si vede perch non debbano essere considerati responsabili i genitori per lillecito dei figli, pur capaci e autonomi. Anzi, ad accogliere questa tesi, si incoraggerebbero i genitori a lasciare ai figli i pi ampi spazi possibili di autonomia, onde andare esenti da responsabilit 389 v. Ferrante, cit., 252 s.. Ritiene irrilevante il fatto che il minore fosse quasi maggiorenne al momento del compimento dellillecito Cass. 9556/2009, cit. 390 Campione, ultimo cit., 641
386

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8.1.2. Il dovere di educazione: dalla culpa in educando alla responsabilit oggettiva, e ritorno Ora, cos come il dovere di vigilanza deve modellarsi in base allet e al grado di maturazione del minore, allo stesso modo deve farsi con riguardo al dovere di educazione. Del resto, si gi visto nella Parte I di questo lavoro che alla concezione statica, che lo vedeva legato alla potest, si va sostituendo una concezione dinamica, in cui il dovere in questione, slegato dalla potest e ricollegato unicamente ai doveri genitoriali ex artt. 30 Cost., 147 e 315-bis c.c.391, si modella con levoluzione della personalit del minore, in un dialogo continuo fra questi e il genitore.

cfr. Barbanera, cit., 203; Comporti, cit., 357 v. Ferrante, cit. 222 s. 393 ad esempio, Cass. 9556/2009, cit.. Cfr. altres Ferrante, cit., 226 394 v. Ferrante, cit., 226 ss.. Lo stesso Ferrante, cit., 230 s. critica per tale impostazione, sottolineando come, in realt, il dovere di educazione ex art. 147 sia pi ampio di quello presupposto dallart. 2048, in quanto riguardante pure il minore incapace 395 Facci, ultimo cit., 281. Cfr. altres Fazio, cit., 19 ss., che riporta il chiaro insegnamento di Cass. 15419/2004, secondo cui in base alla previsione contenuta nellart. 2048 cod. civ. in tema di responsabilit dei genitori per danno cagionato dal fatto illecito del figlio minore, sul danneggiato incombe solo lonere di provare che il fatto illecito sia stato commesso dal minore ed il danno subito, mentre i genitori, per sottrarsi alla presunzione di responsabilit a loro carico, devono provare di non avere potuto impedire il fatto, intendendosi tale onere probatorio come onere di fornire la positiva dimostrazione dellosservanza dei precetti imposti dallart. 147 cod.
391 392

Tale passaggio si nota non solo nella gi esaminata giurisprudenza riguardante il dovere di educazione in s, ma anche in quella relativa alla responsabilit ex art. 2048: diverse sentenze392 ricollegano il dovere di educazione alla potest e, dunque, la responsabilit ex art. 2048 alla violazione dei doveri derivanti dallesercizio della potest stessa. Al contrario, parte della giurisprudenza393, e soprattutto quella pi recente, contesta la correlazione fra potest e dovere di educazione, collegando questultimo, e dunque la responsabilit ex art. 2048, esclusivamente allart. 147 c.c.: anzi, non solo al dovere di educazione, ma anche al dovere di istruzione cos come sancito, appunto, dallart. 147 (nel cui contenuto viene ricompreso il dovere di sorveglianza)394: insomma, secondo questa impostazione, i doveri genitoriali finiscono per essere posti non solo nellinteresse dei figli, ma anche a salvaguardia dei terzi395. ________

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civ. relativo ai doveri verso i figli, tra i quali quello di educare la prole 396 v. Ferrante, cit., 231 s.. Dunque, il semplice fatto di aver fatto impartire al figlio leducazione scolastica obbligatoria non esime certo il genitore dalla responsabilit (Cass. 2329/1970, massima, in Bonvicini, cit., 662; Cass. 7459/1997, in Guida dir., 1997, 35, 32, con commento di G. Giacalone) 397 v. Ferrante, cit., 232. Cfr. anche Patti, cit., 256 398 v. Ferrante, cit., 233 399 App. Roma, 3 luglio 1957, cit.; Cass. 3764/1969 (massima), in Bonvicini, cit., 658. Cfr. altres Alpa, cit., 669; Cocchi, cit., 1985; Facci, ultimo cit., 281; Ferrante, cit., 234 s.; Fraccon, ultimo cit., 530 s.; Salvi, cit., 135 s.; Zaccaria, cit., 1688 400 Trib. Milano, 16/12/2009, cit. 401 v. Ferrante, cit., 237 s.. Cfr. anche Barbanera, cit., 217; Carusi Gritti, ultimo cit., 4011; Ferorelli, cit., 1352; Venchiarutti, Commento allart. 2048, cit., 2073. In particolare, lattivit educativa da parte dei genitori dovr tendere a far acquisire ai figli quel grado di maturit necessario a vivere nella societ: cos, sono stati ritenuti responsabili i genitori per il comportamento del figlio che, con intento scherzoso, aveva scagliato una gomma contro il compagno di classe, ritenendo che tale fatto dimostrasse, di per s, unimmatura sconsideratezza e una non ancora acquisita coscienza della irrilevanza delle intenzioni sui risultati di un gesto oggettivamente violento (Cass. 12501/2000, cit.). Tale educazione comprende sicuramente anche la sfera sessuale, da intendersi non tanto come insieme di nozioni tecniche, ma come educazione al rispetto dellaltra/o, come educazione alla relazione non con altro corpo, ma con altra persona (Trib. Milano, 16/12/2009, cit.) 402 v., in dottrina, Alpa, ultimo cit., 672 s.; Alpa Bessone Zeno-Zencovich, cit., 338; Campione, ultimo cit., 636; Ferrante, cit., 238; Patti, cit., 270; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 428 s.; in giurisprudenza, Cass. 1701/1952 (massima), in Bonvicini, cit., 650; Cass. 7459/1997, cit.; Cass. 4481/2001, cit.; Cass. 9556/2009, cit.. Tale tendenza, secondo Cipriani, ultimo cit., 79, appare volta soprattutto ad ovviare al dilagante fenomeno del bullismo, ritenendo che un atteggiamento particolarmente severo nei confronti del genitore rappresenti non soltanto una punizione diretta per questultimo, eccessivamente tollerante verso il figlio, ma anche una punizione indiretta per il figlio stesso, in quanto il genitore sanzionato sar a sua volta maggiormente propenso a punire il figlio

Da quanto detto, deriva che la prova liberatoria, per il genitore, diviene ancor pi gravosa, dato che non si limita alla dimostrazione di aver correttamente educato il minore, ma anche a quella di averlo correttamente istruito396: pi precisamente, listruzione viene considerata una parte, e anzi, quella meno rilevante, del complessivo dovere di educazione397, che comprende, invece, anche l ammaestramento morale e civile398 e, pi in generale, lintero sistema educativo posto in essere dai genitori, in relazione anche alle condizioni sociali e familiari399, per consentire al figlio di formare una personalit equilibrata400 e per introdurlo alla corretta vita di relazione nel consorzio sociale401. Sono dunque due i parametri per valutare ladeguatezza delleducazione impartita: le condizioni sociali e ambientali della famiglia e lindole e la personalit del minore stesso402, con la conseguenza che, nel caso in cui il minore ________

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abbia dimostrato un carattere particolarmente vivace, non baster dimostrare di avergli impartito una normale educazione (o una normale vigilanza), ma sar necessario che leducazione (e la vigilanza) sia adeguata, per severit, metodo e costanza di azione, allindole del minore403. Questa impostazione non pu che finire per negare, in pratica, ogni possibilit, per i genitori, di liberarsi dalla responsabilit404: la stessa commissione dellillecito, in mancanza di una concludente prova in contrario405, a costituire la prova (in re ipsa) dellinadeguatezza delleducazione impartita406 ________
403 App. Roma, 24/11/1972 (massima), in Bonvicini, cit., 661. Cfr. altres Ferrante, cit., 240; Monateri, cit., 930 s.. Si sostiene, addirittura, che lobbligo di educazione ricomprenda in s unattivit di vigilanza sulla rispondenza del comportamento del minore e sui risultati concreti dellattivit educativa (Cass. 12501/2000, cit.; cfr. anche Ferorelli, cit., 1355), da ci derivando un ulteriore inasprimento dellonere della prova a carico dei genitori, chiamati a dimostrare non soltanto di aver correttamente educato il minore, ma anche di aver correttamente vigilato sullapprendimento delleducazione impartita. Inoltre, Cass. 18804/2009, in Dir. fam. pers., 2009, 654 ss., precisa poi che: Leducazione fatta non solo di parole, ma anche e soprattutto di comportamenti e di presenza accanto ai figli, a fronte di circostanze che essi possono non essere in grado di capire o di affrontare equilibratamente 404 Barbanera, cit., 218; Facci, ultimo cit., 283 405 v. Ferrante, cit., 257. Cfr. anche Fazio, cit., 21 406 Ovviamente, pi grave lillecito commesso, pi facile loperare della presunzione. Cos, Cass. 7270/2001, in Danno resp., 2001, 1211, sintesi a cura di A. Bat A. Spirito, ha ritenuto che luccisione di due persone con colpi di pistola esplosi alle spalle, per giunta con unarma clandestina, evidenzi la totale mancanza di valori morali, che certo non potrebbe considerarsi frutto di una buona educazione e che, perlomeno, avrebbe dovuto indurre i genitori ad una ben diversa vigilanza; analogamente, Trib. Milano, 16/12/2009, cit., in un caso di violenza sessuale di gruppo (Si intende dire che i fatti sottoposti alla valutazione di questo Tribunale sono tali da rendere palese che se messaggi educativi vi sono stati, non sono stati adeguati o non sono stati assimilati, sicch deve ritenersi che da parte dei genitori non sia stata prestata dovuta attenzione allavvenuta assimilazione da parte dei figli dei valori trasmessi) e Cass. 26200/2011, in Foro it., 2012, I, 448, in relazione ad un minore che, nel corso di una partita di calcio, a gioco fermo, aveva colpito un avversario con una violenta testata alla bocca. Certo che la giurisprudenza non sembra aver trovato dei criteri univoci: ce ne offrono un eloquente esempio Cass. 5564/1984 e Cass. 3664/1985, nelle quali la stessa condotta (colpire un bambino con una fionda) commessa, in entrambi i casi, da un minore dellet di dieci anni, non ha portato, nel primo caso, allaffermazione della responsabilit dei genitori, in base alla semplice considerazione che il figlio era di buona indole, mentre nel secondo caso, a distanza di meno di un anno, stata considerata di per s rivelatrice di una impropria educazione (lilluminante paragone fra le due pronunce di Pardolesi Dimattia, cit., 170 s.)

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(e della vigilanza esercitata), in una sorta di circolo vizioso407. Insomma, i genitori non potranno certo esimersi da responsabilit affermando, genericamente, di aver impartito una corretta educazione, di non aver mai ricevuto lamentele da terzi per la condotta del figlio408, e nemmeno il fatto che questi abbia raggiunto buoni risultati scolastici409. Addirittura la Cassazione410 finisce per porsi un problema ulteriore, costituito dalla possibile inesistenza di circostanze caratterizzate da un grado di specificit sufficiente a dimostrare che i genitori avevano impartito uneducazione adeguata allindole temeraria o noncurante dellaltrui incolumit di cui le stesse modalit dellaccaduto siano ________
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v. Campione, ultimo cit., 638 s.; Dogliotti, cit., 505; Ferorelli, cit., 1356; Ferrante, cit., 257 s., che sottolinea altres come lidea della prova in re ipsa, pur utilizzata anche per lart. 2047, stata applicata soprattutto con riferimento allart. 2048; Giardina, La condizione giuridica del minore, cit., 133 s.; Monateri, cit., 945; Oliva Pizzetti, cit., 505; Patti, cit., 256 e 271; Salvi, cit., 133; Venchiarutti, ultimo cit., 426; Id., Commento allart. 2048, cit., 2063; Zaccaria, ultimo cit., 1688. In materia di circolazione stradale, stato considerato sintomo inequivocabile dellinadeguatezza delleducazione impartita il fatto che il minore si sia posto alla guida, ad esempio, di una vespa 125, in palese violazione di legge, o anche di un veicolo privo di assicurazione (Trib. Torino 941/1966, massima, in Bonvicini, cit., 654), o ancora abbia adottato una guida spericolata (v. Ferrante, cit., 451 ss.). Pi in generale, la giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto che il conseguimento della patente non possa essere, di per s, prova delladempimento dei doveri di vigilanza ed educazione da parte dei genitori (App. Ancona, 18/09/1962, massima; Trib. Milano, 20/03/1970, massima; tutte in Bonvicini, cit., 652 ss.; pi recentemente, Cass. 20322/2005, cit.). Nemmeno lavviamento al lavoro pu essere considerato, di per s, prova delladeguato adempimento del dovere di educazione, potendo, al limite, valere ad escludere la presunzione di culpa in vigilando (Cass. 7459/1997, cit.; Cass. 9556/2009, cit.). Tuttavia, i suddetti elementi possono concorrere ad escludere la responsabilit dei genitori ove siano presenti anche ulteriori risultanze istruttorie in tal senso (Cass. 4481/2001, cit.; cfr. altres Cocchi, cit., 1983; Ferrante, cit., 452), ed ben possibile dedurre prova per testi anche relativamente ad aspetti come losservanza, in passato, delle regole di buon comportamento nella vita di relazione (cfr. Cass. 13062/1995, in Guida dir., 1996, 14, 70, massima di M. Finocchiaro). Ad ogni modo, la giurisprudenza (su cui v. Cocchi, cit., 1998) tende ad essere meno severa quando luso del veicolo dettato da motivi necessari o, comunque, meritevoli. Cfr. altres, in dottrina, Chiarella, cit., 978 s. 408 v. Ferrante, cit., 239 409 v. Campione, ultimo cit., 636 s.; Ferorelli, cit., 1356 s.; Ferrante, cit., 234 s., che riporta, per, anche lorientamento giurisprudenziale contrario, secondo il quale i proficui risultati scolastici, uniti alla capacit di autogestione dimostrata, sono sufficienti per esimere i genitori dalla responsabilit. Anche Monateri, cit., 972 ritiene che il timore del maestro un ottimo indice di buona educazione, e quindi ben pu essere sfruttato dai genitori per discolparsi. Cfr. anche Ferrante, cit., 233 ss. 410 v. Facci, ultimo cit., 283 s., in nota

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inequivocabilmente sintomatiche, per cui si arriva addirittura a rifiutare le richieste istruttorie del genitore sulla base del convincimento che il giudice si gi formato in base alle modalit stesse del fatto e si supera, cos, lo stesso dato normativo, che parla di una presunzione juris tantum e non juris et de jure411, rendendo di fatto impossibile ogni prova liberatoria412. Insomma, il risultato che tale responsabilit, che nasce per colpa413, finisce per diventare, nella prassi, oggettiva, a tutela di quei terzi danneggiati da un minore che, presumibilmente, in quanto coabitante coi genitori, non dotato di un patrimonio proprio e, dunque, in assenza della previsione dellart. 2048, non sarebbe in grado di rifondere il danno414. Insomma, i genitori finiscono per rispondere non per culpa, ma solo in virt del loro status, con un sistema analogo a quello di cui allart. 2049415. Tale impostazione strettamente ________
411

v. Barbanera, cit., 218; Carusi Gritti, ultimo cit., 4012; Ferrante, cit., 259 ss.; Montecchiari, cit., 290 s. 412 cfr. Ferrante, cit., 49 ss., che parla cos di responsabilit oggettiva di fatto: la giurisprudenza, sostiene lAutore, continua a parlare di culpa ma, di fatto, appunto, finisce per privare di ogni significato la prova liberatoria prevista nelle due norme. Cfr., ex multis, Cass. 10357/2000, con commento di F. Di Ciommo, in Danno resp., 2001, 260, che appunto non rinnega, formalmente, che la presunzione di colpa a carico dei genitori sia iuris tantum, ma convalida la scelta dei giudici di merito di non ritenere concludente la prova testimoniale, secondo cui il ragazzo era ben educato, ritenendo che, nel caso di specie, dalle modalit stesse del fatto potesse desumersi linadeguatezza delleducazione impartita. Contra (nel senso che dalle modalit del fatto non pu desumersi ladeguatezza delleducazione impartita), Cass. 20322/2005 (cfr. infra) 413 cfr. Patti, cit., 268 s. 414 E la teoria della tasca profonda. Cfr. Campione, cit., 640; Chiarella, cit., 979; Ferorelli, cit., 1351 e 1355; Giardina, ultimo cit., 134; Greco, cit., 1400; Monateri, cit., 945; Patti, cit., 275 415 v. Barbanera, cit., 219; Facci, ultimo cit., 284 s.; Ferrante, cit., 265 s.; Giardina, ultimo cit., 136; Salvi, cit., 133. In base a questa teoria il genitore, per esimersi dalla responsabilit, deve dimostrare che levento dannoso era, in base alle circostanze concrete, del tutto imprevedibile e repentino (v. Ferrante, cit., 267) o, per usare lespressione del Monateri (cit., 974), si posto in modo anomalo rispetto alleducazione e alla vigilanza umanamente esigibili dai genitori, cio quando il fatto del minore non era ex ante internalizzabile da parte dei genitori stessi. Ricordiamo che tale Autore usa s le espressioni tradizionali culpa in educando e in vigilando ma, come si visto, le ritiene semplici locuzioni riassuntive di rapporti complessi (cit., 971), in realt del tutto svincolate dallelemento della colpa. Del resto, la sua concezione, in base alla quale ragionevole far gravare sui genitori i rischi per il comportamento dei figli solo ove si rientri nellambito della prevedibilit, poich solo cos tali rischi sarebbero internalizzabili, ben si conf ad una visione essenzialmente oggettiva di tale responsabilit, il cui unico, vero scopo sarebbe la tutela della posizione dei terzi. Cfr. altres

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legata allidea della famiglia come sistema gerarchico ed autoritario, caratterizzato dallimmunit per gli illeciti commessi al suo interno, e confermerebbe, a giudizio di parte della dottrina416, il fatto che la responsabilit dei genitori non ha per fondamento i doveri di educazione e sorveglianza, ma, come si detto, lo stesso status genitoriale, poich permane anche con il venir meno di una concezione autoritaria della potest417.

Certo che, alla luce della chiara affermazione di un principio di responsabilit endofamiliare e, pi in generale, di una concezione solidaristica e personalistica della famiglia, un simile sistema appare particolarmente rigido e anacronistico, dal momento che i genitori non possiedono pi gli strumenti di cui disponevano in passato per controllare i figli418. Insomma, sempre pi evidente il contrasto fra una normativa particolarmente rigorosa nei confronti dei genitori, nata in un periodo in cui essi effettivamente avevano un significativo potere di controllo sui figli, e una tendenza a riconoscere ai figli spazi sempre maggiori di autonomia e, dunque, a privare i genitori stessi di quei poteri di controllo che giustificavano un sistema rigoroso di responsabilit verso i terzi per il fatto dei figli419. ________

Montecchiari, ultimo cit., 302, secondo la quale il rapporto di filiazione formalmente riconosciuto crea doveri inderogabili per i genitori, ma non possiamo escludere che qualunque rapporto di filiazione, ancorch non giuridicamente riconosciuto, crea una forma di responsabilit genitoriale che non pu essere cancellata, poich origina con la procreazione: dunque, in tal senso, lobbligo di mantenimento (e, pi in generale, i doveri genitoriali) e la responsabilit ex art. 2048 sembrano prescindere dalla potest, trovando le proprie radici nellaffermazione di responsabilit per il solo fatto della procreazione, per il disposto dellart. 30 Cost., 1 comma 416 v. Alpa, cit., 667 s.; Facci, ultimo cit., 287 417 Altra parte della dottrina, invece, si limita a constatare la discrasia tra un art. 2048 che, in base ad unormai vetusta concezione della potest, presuppone un effettivo potere di controllo dei genitori sui figli e una concezione moderna della potest, in cui tali poteri sono ormai drasticamente ridotti (Patti, cit., 274) 418 v. Comporti, cit., 357 s.. Cfr. altres Dogliotti, cit., 505 s. 419 cfr., in particolare, Chiarella, cit., 982 s. e F. Esposito, Il commento a Cass. 9556/2009, cit., 1140 s.. Trib. Milano, 16/12/2009, cit., invece, pur non negando levoluzione dei rapporti familiari, ritiene che, comunque, resti il genitore colui che, pi di ogni altro, pu esercitare un controllo sul figlio e che, dunque, deve internalizzare il rischio e garantire di fronte ai terzi per gli eventuali illeciti del figlio stesso

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Pi in generale, una parte (ma, come si visto, non la totalit) della giurisprudenza tende ad escludere la responsabilit dei genitori (almeno, come si visto, per culpa in vigilando) non solo nei casi di non illiceit del danno (e, dunque, di non ingiustizia dello stesso), ma anche quando il minore sia ormai prossimo alla maggiore et e sia ormai da considerarsi maturo422. La stessa Suprema Corte si rende infatti conto che desumere, dalle modalit stesse del fatto, linadeguatezza delleducazione impartita finisce per rendere impossibile la prova liberatoria423. ________
420

Si fa strada, cos, un orientamento meno rigoroso, che riguarda i casi in cui lillecito commesso non particolarmente grave, e potrebbe, dunque, capitare a chiunque420: in tal caso, ai genitori, per esimersi dalla responsabilit, basta una prova generica che dimostri ladeguatezza delleducazione impartita421.

specie in materia di attivit sportiva e di guida di ciclomotori (sebbene, come si visto, il mero conseguimento della patente non sia, di per s, prova delladeguatezza delleducazione impartita): v. Facci, ultimo cit., 287; Montecchiari, cit., 291 ss. 421 v. Facci, ultimo cit., 290 s. e la gi citata Cass. 4481/2001 422 v. Chiarella, cit., 983; Facci, ultimo cit., 289 s.; Monatecchiari, ultimo cit., 282. Cfr. anche Rescigno, cit., 697. Come si visto, comunque, vi ancora una parte (oltretutto maggioritaria) della giurisprudenza che non esclude la responsabilit dei genitori per il fatto dei ccdd. grands enfants, e ci, se si accetta la tesi della responsabilit per colpa, appare illogico, dal momento che, anzi, la maggioranza degli psicologi e dei pedagoghi sconsigliano di intervenire a vigilare tali soggetti, in modo da garantire loro quegli spazi di libert necessari per maturare e diventare indipendenti (v. Comporti, cit., 358): chiaro, dunque, che, paradossalmente, il genitore, per correttamente adempiere ai propri doveri ex artt. 147 e 315-bis c.c. nei confronti del figlio prossimo alla maggiore et, dovrebbe riconoscergli ampi spazi di autonomia, ma proprio da tali spazi di autonomia potrebbe derivargli una responsabilit ex art. 2048. Proprio per superare tale contraddizione, Cass. 4481/2001, cit., tenendo conto che leducazione deve essere finalizzata a permettere al minore di raggiungere un sufficiente grado di autonomia, finisce per escludere la responsabilit dei genitori di un grand enfant che aveva causato un incidente con il motorino. Sul tema cfr. anche V. Carbone, Il commento a Cass. 4481/2001, cit., 501 423 Cass. 4481/2001, cit.. Cfr. anche, in dottrina, Ferorelli, cit., 1357 s., che sottolinea altres come la valutazione sulladeguatezza delleducazione impartita debba essere fatta, dunque, ex ante, e non ex post. Pi in generale, alcune sentenze della Suprema Corte si muovono anche nella direzione speculare a quella sopra esaminata, affermando che, talvolta, dalle modalit stesse del fatto non pu desumersi linadeguatezza delleducazione impartita (Ferrante, cit., 262 ss.; Fraccon, cit., 535). Hanno cos escluso la responsabilit dei genitori Cass. 886/1952 (massima), in Bonvicini, cit., 650, secondo la quale, [q]uando il giudice trovi negli atti elementi sufficienti per ritenere, in re ipsa, la impossibilit del genitore di impedire il fatto

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In sostanza, dunque, pu dirsi che, a seconda della gravit dellillecito, si assiste ad una differenziazione della natura della responsabilit: oggettiva nel caso di fatto grave, per colpa nel caso di fatto che pu accadere a chiunque, in quanto lillecito non particolarmente grave o stato commesso da un minore ormai prossimo alla maggiore et424.

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illecito del figlio minore, egli pu dichiararne la irresponsabilit indipendentemente dallespletamento dei mezzi istruttori; Cass. 4004/1957 (massima), in Bonvicini, cit., 650 s., nel caso di minore danneggiato dallesplosione di una pistola giocattolo difettosa; Cass. 449/1973 (massima), in Bonvicini, cit., 662, secondo la quale dalle modalit stesse del fatto possono desumersi indizi della non colpevolezza dei genitori; Trib. Pistoia, 22/11/1962, cit., secondo il quale [n]on si pu ritenere che in una modesta famiglia operaia la normale educazione debba spingersi fino ad unillustrazione del codice della strada. La giurisprudenza, comunque, ha escluso che, dalle modalit stesse dellillecito, possa desumersi ladeguatezza delleducazione impartita (Cass. 20322/2005, cit.) 424 Chiarella, cit., 983; Facci, ultimo cit., 291 s.; Pardolesi Dimattia, cit., 172 s.. Un settore in cui la giurisprudenza tende ad essere particolarmente indulgente con i genitori poi quello, come si accennato, dei danni cagionati nel corso di attivit sportive (v., anche per alcuni esempi, Pardolesi Dimattia, cit., 171 ss.). Invece, si tende a riconoscere una responsabilit dei genitori anche nei casi di grandi minori laddove il fatto sia di particolare gravit (come un omicidio), ritenendo che, sebbene non sia ravvisabile una culpa in vigilando, data let del figlio, che certo non pu essere vigilato costantemente, certo ravvisabile una culpa in educando, dato che un simile comportamento sintomo evidente di un fallimento educativo, rivelando unincapacit di modulare gli istinti molto probabilmente dovuta ai comportamenti dei genitori (Cass. 18804/2009, cit.). G. Giacalone, La famiglia esonerata da ogni responsabilit solo se levento non poteva essere evitato, commento a Cass. 7459/1997, cit., 34 ss., distingue tra la tesi maggioritaria che, come si visto, trasforma la prova negativa di non aver potuto impedire il fatto in quella positiva di aver correttamente educato e sorvegliato i figli e la tesi minoritaria (ma preferibile) in base alla quale i doveri dei genitori sono valutati in funzione dellet, della maturit e delle abitudini dei figli e non vengono trasformati in obblighi di risultato

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9.

I limiti degli artt. 2047 e 2048

Lart. 2047 e lart. 2048 hanno una rilevanza esclusivamente esterna al rapporto fra soggetto garante e minore, essendo volti ad agevolare i terzi danneggiati425. Di conseguenza essi non saranno applicabili, in primo luogo, nel caso di danno cagionato dal minore al garante stesso, dal momento che questi non pu considerarsi terzo426. Pi discussa , invece, la questione del danno autoprocurato dal minore (o comunque subito dal minore) e del concorso dellincapace alla produzione del danno. 9.1. Il danno autoprocurato dal minore Per quanto riguarda il primo caso, la questione era particolarmente controversa, specie con riferimento allart. 2048427, prima che sul tema si pronunciassero le Sezioni Unite428. Parte della dottrina, della giurisprudenza della Suprema Corte e della giurisprudenza di merito429, infatti, sosteneva che lart. 2048 fosse applicabile anche in tal caso, ritenendo che la norma fosse finaliz________
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Facci, ultimo cit., 257 s.; Monateri, cit., 932. Non vi dubbio, invece, che lart. 2047 sia applicabile anche quando il danno stato prodotto dal minore in concorso con altri (Monateri, cit., 933). Nel presente paragrafo, stante lidentit di ratio fra art. 2047 e 2048, si ritiene di poter estendere alluno le conclusioni che in dottrina e in giurisprudenza si sono raggiunte con riferimento allaltro 426 v. Ferrante, cit., 139 427 La giurisprudenza sullart. 2047 si comunque mossa sulla linea tracciata dalle Sezioni Unite del 2002 (Coppola, cit., 99) 428 La questione, evidentemente, trova riscontro, in giurisprudenza, pressoch esclusivamente nel caso di danno autocagionato dal minore nel tempo in cui si trova a scuola o, comunque, sotto la sorveglianza (o vigilanza) di un terzo soggetto: nel caso in cui si trovi con il genitore, infatti, mancherebbe la trilateralit di interessi da tutelare (insegnante, genitore, figlio) che giustifica la problematica (Ferrante, cit., 374) 429 v., in dottrina, Ferrante, cit., 357 s.; in giurisprudenza, Cass. 260/1972 (massima), in Finocchiaro, cit., 878; Cass. 6331/1998, cit.; Trib. Messina, 28/11/2001, in Foro it. 2002, I, 602, con nota di F. Di Ciommo, che per nega la responsabilit dellistituto scolastico, essendo stata dimostrata la liceit del fatto (in opposizione a quella giurisprudenza che sembrava prescindere dallilliceit del fatto). Cfr. altres, sul dibattito, Alpa, ultimo cit., 667 e Annunziata, cit., 248 s.

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zata non solo a evitare che i minori danneggiassero i terzi, ma anche che danneggiassero s stessi. Un altro orientamento430, invece, propugnava la soluzione opposta. Sulla questione si sono per pronunciate, appunto, le Sezioni Unite, che, con la sentenza 27 giugno 2002, n. 9346431, seguita dalla giurisprudenza successiva432 e ribadita anche da unaltra pronuncia a Sezioni Unite, la n. 26972 del 2008433, hanno accolto questultima tesi, ritenendo che quella contraria postulerebbe una radicale alterazione della struttura della norma, che delinea una responsabilit per fatto altrui [], laddove nel caso di autolesione il precettore sarebbe ritenuto direttamente responsabile verso lalunno per un fatto illecito proprio, consistente nel non aver impedito, violando lobbligo di vigilanza, che venisse compiuta la condotta autolesiva.

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in giurisprudenza, App. Firenze, 17/04/1964 (massima), in Bonvicini, cit., 652; in dottrina, Patti, cit., 258 s.. Cfr. altres Ferrante, cit., 358 s. e Venchiarutti, Commento allart. 2047, cit., 2057 Sulla non applicabilit dellart. 2047 al danno subito dallincapace, Cass. 2012/1967 (massima), in Bonvicini, cit., 647 431 v. Annunziata, cit., 249 s.; Campione, ultimo cit., 655 s.; Di Ciommo, ultimo cit., 135; Fazio, cit., 14 ss.; Ferrante, cit., 360 ss.; Menga, cit., 2293 s. 432 Cass. 11245/2003, massima in Cendon Baldassari, cit., 2361; Cass. 12966/2005, sintetizzata da Di Ciommo, ultimo cit., 136 s.; Cass. 9906/2010, cit.; Trib. Bologna, 23/09/2004, sintetizzata da Di Ciommo, ultimo cit., 136 s.. Cfr. anche Cocchi, cit., 1992 e Di Ciommo, Il commento, cit., 263 s. 433 v. Felcioloni, cit., 54
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434 v. Ferrante, cit., 361 s.. Cfr. anche Carusi Gritti, Commento allart. 2047, cit., 4008, con riferimento, appunto, allart. 2047; Dogliotti, cit., 511; Facci, ultimo cit., 306 ss. 435 App. Roma 567/2007, in Guida dir., 2007, 14, 57, massima di S. Galdieri; Cass. 24456/2005, massima in Cendon Baldassari, cit., 2364; Cass. 9906/2010, cit.; Trib. Bologna, 23/09/2004, cit.. Cfr. anche Cocchi, cit., 1992 e Di Ciommo, Il commento, cit., 263 s.. Contra, Trib. Bologna, 19/03/2004, sintetizzata da Di Ciommo, Responsabilit civile per illecito compiuto da minori, cit., 135, che applica lart. 2043 in un caso di autolesione dellalunno nel corso di una lezione di educazione fisica. In una posizione particolare si colloca Trib. Torino, 09/06/2008, in Foro it., 2009, I, 931 ss., in cui si afferma che, una volta dimostrato che la lesione sia stata provocata da un paio di forbici che si trovavano nellaula, la circostanza, che non era stato possibile chiarire nel corso dellistruzione probatoria, se il minore si fosse autoprocurato la lesione o se fosse stato ferito dai compagni, si ritiene che non influisca in modo determinante sullesistenza e sulla natura della responsabilit della scuola. Infatti, se a ferire N. stato un altro bambino, che si servito delle forbicine che stava utilizzando [], la scuola e il ministero convenuto devono rispondere (del fatto illecito di questo bambino, affidato alla custodia degli insegnanti) ai sensi dellart. 2048 c.c. []. Se, invece, N. si fosse procurato da solo la lesione sussisterebbe una responsabilit, di natura extracontrattuale, per omessa vigilanza sul bambino []. In ogni caso, e ad abundantiam, listituto scolastico dovrebbe rispondere a titolo contrattuale dei danni subiti dal minore. Ed invero, secondo il consolidato orientamento della Suprema corte [] nel caso di danno cagionato dallalunno a s stesso, la responsabilit dellistituto scolastico e dellinsegnante non ha natura extracontrattuale, bens contrattuale. Ora, al di l della contraddizione di quanto affermato dalla Corte piemontese, per cui si afferma la responsabilit extracontrattuale della scuola per poi menzionare la giurisprudenza della Cassazione che le nega tale natura, riconducendola esclusivamente nellambito contrattuale, appare altres piuttosto discutibile la scelta di applicare lart. 2048 per gli alunni di una scuola materna, quando la loro incapacit, stando alla gi vista giurisprudenza prevalente, dovrebbe essere in re ipsa, trattandosi di minori di et compresa fra i 3 e i 5 anni. Ad ogni modo, condivide la tesi del cumulo della responsabilit contrattuale ex art. 1218 ed extracontrattuale ex art. 2043 Cass. 16947/2003, in Foro it., 2004, I, 426, con nota di F. Di Ciommo 436 Ferrante, cit., 367, 377 s. e 418 ss., che sottolinea come lart. 1218 sia stato applicato in giurisprudenza non solo con riferimento allart. 2048, ma anche allart. 2047; Facci, ultimo cit., 308 ss. 437 Annunziata, cit., 239; Chindemi, cit., 2143 ss.; Dogliotti, cit., 511 s.; Felcioloni, cit., 54 s., che sottolinea come il rapporto obbligatorio non si esaurisca nella mera prestazione,

Oltretutto, mancherebbe la stessa ingiustizia del danno (dal momento che non pu considerarsi illecito il comportamento di chi rechi danno a s stesso), necessario presupposto per lapplicabilit della norma434. Dopo tale sentenza, comunque, a livello probatorio ben poco cambiato: infatti, la giurisprudenza435, seguendo la strada gi tracciata dalla pronuncia di cui sopra436, pur nella convinzione della non applicabilit dellart. 2048, ha ottenuto un effetto analogo allinversione dellonere della prova ex artt. 2047 e 2048 attraverso lutilizzo dello schema della responsabilit contrattuale (art. 1218 c.c.), che la stessa pronuncia in oggetto richiama, dal momento che rientra, indubbiamente, fra gli obblighi dellinsegnante, quello di impedire agli allievi di autolesionarsi437. ________

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Pi precisamente, nel caso dellallievo, dice la Suprema Corte nella pronuncia in oggetto, si parler di responsabilit contrattuale nei confronti dellistituto scolastico e di responsabilit per contatto sociale nei confronti dellinsegnante438, analogamente a quanto insegna la giurisprudenza in materia di responsabilit medica: dunque, lattore dovr dimostrare che il danno si verificato durante lo svolgimento del rapporto, mentre il convenuto dovr fornire la prova che levento dannoso stato determinato da una causa a lui non imputabile439.

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ma comprenda una serie di obblighi ulteriori, fra cui i ccdd. doveri di protezione, la cui lesione va regolata secondo lo stesso modello previsto per linadempimento, con ci, fra laltro, colmando il divario fra responsabilit contrattuale ed extracontrattuale; Monateri, cit., 951; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 439. E da osservare che una pronuncia della Suprema Corte (su cui v. Ferrante, cit., 353 ss.), precedente alle S.U. del 2002, riteneva che lart. 61, l. 312/1980, che limita la responsabilit ai soli casi di dolo o colpa grave, fosse applicabile anche al caso di autolesione dellalunno. Oggi, dopo lesclusione della possibilit di applicare gli artt. 2047 e 2048 al caso di autolesione in base alle S.U. del 2002, in realt la conclusione gi raggiunta sullart. 61, l. 312/1980, tuttora da tenere in considerazione, e ci perch, se esclusa lapplicabilit della presunzione di cui agli artt. 2047 e 2048, non certo esclusa la possibilit di ravvisare una responsabilit, tanto contrattuale quanto extracontrattuale, pur ex art. 2043, dellistituto scolastico, pubblico o privato che sia (v. Ferrante, cit., 373 s.) 438 in dottrina, Chindemi, cit., 2147; Felcioloni, cit., 55; in giurisprudenza, Cass. 24456/2005, cit.; Cass. 5067/2010, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=10888 , con nota di A. Cataluna, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=10983; Giudice di Pace Cerignola 1947/2010, cit.; Trib. Milano 5223/2009, cit.. Cfr. altres Campione, ultimo cit., 656 s. 439 Trib. Bari 1667/2009, in Fam. dir., 2009, 1163 ss., con commento di R. Campione. E chiaro, ad ogni modo, che, alla luce delle normali regole processuali, nel caso in cui una parte invochi in giudizio la responsabilit extracontrattuale dellaltra, sembrerebbe preferibile lorientamento secondo il quale il giudice non possa porre a fondamento della propria decisione la responsabilit contrattuale ove manchi una domanda di parte in tal senso (Ferrante, cit., 420 s.). E pur vero, per, che lorientamento prevalente della Cassazione sembra essere in senso contrario, per cui, in base al principio jura novit curia, qualora la parte, pur deducendo a fondamento della domanda risarcitoria che propone fatti che possono concretare indifferentemente responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, faccia riferimento alle norme sulla responsabilit extracontrattuale, il riferimento deve ritenersi limitato alla qualificazione e non impedisce al Giudice di qualificare diversamente la domanda, purch rimangano inalterati i fatti e non vengano in rilievo elementi di diversificazione della disciplina delle due forme di responsabilit in relazione ai quali non si sia formato il contraddittorio (v. Ferrante, cit., 422; cfr. altres Trib. Milano 5223/2009, cit.). Cambia, ovviamente, il periodo di prescrizione, da quinquennale a decennale (v. Ferrante, cit., 423 s.)

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Nel caso di specie, ritiene cos che la semplice circostanza che la lezione si svolgesse non nella palestra, ma sulla vicina spiaggia libera, non sia decisiva, dato che non viene dimostrato che linfortunio sarebbe comunque avvenuto, anche se la lezione si fosse svolta in palestra, e dunque non possa essere considerata, di per s, rivelatrice dellinadempimento degli obblighi di protezione. Da ci non pu che concludersi per la mera accidentalit dellinfortunio, e quindi escludere qualsiasi responsabilit del personale scolastico in ordine alla verificazione dellevento. In questo modo, dunque, il Tribunale di Napoli, almeno nel caso di autolesione dellalunno, riesce a superare quel rigore giurisprudenziale che, come si visto, finiva per rendere di fatto impossibile ogni prova liberatoria per genitori ed insegnanti441. ________
440

E tuttavia interessante una recente sentenza del Tribunale di Napoli440, riguardante un caso di infortunio di un minore durante una lezione di educazione fisica, per cui lattore aveva richiesto il risarcimento del danno per colpa dellistituto scolastico ai sensi dellart. 2048 cod. civ. anche se, sulle orme dei recenti arresti della Corte di Cassazione, ha poi indicato il titolo di responsabilit in quella contrattuale. La Corte partenopea respinge la tesi attorea, in base alla quale sufficiente che linfortunio sia avvenuto nel corso della lezione di educazione fisica per farne derivare una responsabilit a carico dellistituto scolastico, ritenendo invece che linadempimento vada sempre provato da parte di chi lo afferma, spettando al debitore la prova liberatoria che escluda che esso sia riconducibile a sua colpa.

441 Per quanto riguarda, invece, il danno subito dal minore, la dottrina tende a escludere lapplicazione degli artt. 2047 e 2048 (Campione, ultimo cit., 604; Facci, ultimo cit., 258; Ferrante, cit., 377 s.; Monateri, cit., 932). Ci ha come conseguenza quella di impedire che venga ravvisato un concorso di colpa del genitore e che, quindi, venga limitato il ristoro patrimoniale dovuto dal terzo al minore o al genitore stesso (v. Ferrante, cit., 375)

F. Bilotta

Trib. Napoli 7109/2010, in Guida dir., 2010, 40, 20, con commenti di F. Martini e

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9.2. Il concorso dellincapace danneggiato nella produzione del danno Per quanto riguarda, poi (relativamente al solo art. 2047), la seconda questione, il problema che si pone quello dellapplicabilit o meno dellart. 1227 c.c. (Concorso del fatto colposo del creditore), che recita: Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento diminuito secondo la gravit della colpa e lentit delle conseguenze che ne sono derivate (1 comma). Il risarcimento non dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando lordinaria diligenza (2 comma). Ora, la dottrina e la giurisprudenza hanno prospettato entrambe le soluzioni. Secondo una prima tesi, lart. 1227 sarebbe applicabile poich la soluzione contraria estenderebbe in maniera abnorme il significato dellart. 2046, dato che si finirebbe per affermare, del tutto iniquamente, un diritto della vittima ad essere risarcita per intero, anche quando la sua condotta fosse obiettivamente negligente, imprudente o imperita, semplicemente perch incapace dintendere e di volere.

Una seconda tesi, invece, nega lapplicabilit, dal momento che lart. 1227 fa esplicito riferimento alla colpa, legata allimputabilit del soggetto e dunque impossibile da ravvisare nei soggetti incapaci442. Sul punto sono intervenute le Sezioni Unite, con la sentenza del 17 febbraio 1964, n. 351443, seguita poi da pressoch tutta la giurisprudenza successiva444, che ha accolto la prima delle due tesi sopra prospettate, ritenendo che il principio della riduzione del risarcimento, in caso di danno unilaterale con la colpa concorrente ________

442 v. Bonvicini, cit., 636 s., che sostiene la prima tesi; Ferrante, cit., 140 ss.. A favore dellapplicabilit dellart. 1227, Facci, ultimo cit., 247 443 su cui v. Bonvicini, cit., 636; Ferrante, cit., 143 ss. 444 App. Lecce, 14/01/1967 (massima); App. Napoli, 08/01/1969; tutte in Bonvicini, cit., 647 s.; Cass. 2704/2005, sintetizzata da Di Ciommo, ultimo cit., 138 ss.. Cfr. altres Facci, ultimo cit., 258 s.; Ferrante, cit., 146 s., che precisa come, ovviamente, la diminuzione del risarcimento in ragione del comportamento del danneggiato si estende anche ai congiunti che agiscono per il risarcimento del danno riflesso su di loro. Altrettanto ovviamente, poi, anche il concorso della responsabilit del sorvegliante stesso dar luogo ad una riduzione della responsabilit del danneggiante, ma solo nei confronti del genitore-sorvegliante, e non nei confronti del minore, potendosi al pi ravvisare una responsabilit concorsuale dei genitori nei confronti del minore (v. Ferrante, cit., 148; Monateri, cit., 933)

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Dunque, secondo limpostazione della Suprema Corte, lespressione fatto colposo del creditore non va intesa nel senso che il legislatore abbia fatto riferimento necessario allelemento subiettivo della colpa, intesa in senso tecnico445, facendo piuttosto riferimento ad un comportamento del danneggiato contrastante con norme positive e di comune prudenza, non potendo certo ritenersi che sul danneggiante possa gravare una responsabilit eccedente i limiti dellefficienza causale della sua azione e, comunque, non potendo essere il danno che taluno arreca a s stesso446 posto a carico dellautore della causa concorrente, anche per evitare un indebito arricchimento447.

del danneggiato, costituisca applicazione logica del pi generale principio della graduazione della rispettiva efficienza delle colpe concorrente, ai fini della determinazione del quantum di danno di cui deve rispondere ciascun concorrente, effettuando la tesi contraria unindebita assimilazione tra il caso fortuito e il fatto dellincapace.

________
Altrimenti avrebbe dovuto essere menzionato anche il dolo (v. Ferrante, cit., 145) che danno in senso giuridico non (cfr. Cass. 2704/2005, cit.) 447 Insomma, lattuale tendenza quella a intendere la colpa come deviazione dallo standard di comportamento, indipendentemente dallimputabilit del soggetto (Facci, ultimo cit., 313; Monateri, cit., 260). Lo dimostra il fatto che, se in passato di regola si escludeva la risarcibilit del danno morale nel caso di fatto dannoso commesso da un soggetto non imputabile secondo la legge penale, attualmente, invece, si ritiene che la subordinazione della liquidazione del danno morale alla sussistenza di un reato faccia riferimento alla previsione di un fatto astrattamente qualificabile come illecito penale, per cui, nel caso in cui lautore del fatto sia non sia imputabile secondo la legge penale, il danno morale comunque risarcibile, essendo ben diversa limputabilit rispetto allaccertamento della colpevolezza del fatto materiale (Facci, ultimo cit., 246). La pronuncia esaminata nel corpo del testo non ha convinto, per, quella parte della dottrina che non condivideva n luna n laltra delle due tesi, ritenendo che il concorso del fatto dellincapace nella produzione del danno ben potrebbe dar luogo ad una responsabilit a carico del sorvegliante ex art. 2047 (v. Ferrante, cit., 145)
445 446

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10. Il concorso di responsabilit fra soggetti La fattispecie di cui allart. 2048, come si visto, prevede, contrariamente a quella di cui allart. 2047, la responsabilit solidale dei soggetti di cui al 1 e al 2 comma con il minore448. Tale aspetto era di ancor maggiore rilevanza in passato, quando non solo la maggiore et si raggiungeva a 21 anni, ma comunque era pi frequente che il minore intraprendesse unattivit lavorativa, per cui, di regola, era dotato di un patrimonio personale: era cos normale agire contro di lui, oltre che contro il genitore, per il risarcimento del danno449, senza che il mero conseguimento della patente (o il fatto di intraprendere unattivit lavorativa) potesse equivalere ad una sorta di emancipazione di fatto450.

Per quanto riguarda, poi, il concorso fra la responsabilit del genitore e quella del precettore, mentre in passato si riteneva che si escludessero a vicenda, con la conseguenza che non era considerato responsabile il genitore per il tempo in cui il minore si trovava sotto la vigilanza del precettore, oggi si tende invece, dopo laffermarsi dellautonomia reciproca fra culpa in educando e in vigilando, ad affermare la responsabilit solidale dei due soggetti, e pi precisamente una responsabilit del genitore per culpa in educando concorrente con la responsabilit del precettore per culpa in vigilando451. ________

448 Nellatto di citazione in giudizio, dunque, sar opportuno citare il genitore sia in proprio sia quale rappresentante legale del minore (v. Ferrante, cit., 460 s.). Bisogna comunque precisare che, a seconda della natura, oggettiva o meno, che si voglia dare alla responsabilit ex art. 2048 si avr o meno la responsabilit dei genitori ex art. 2048: cos, ove si accolga la tesi che la responsabilit dei genitori derivi dallinadempimento dei loro doveri di educazione, essi non potranno certo considerarsi responsabili, perlomeno ex art. 2048, del fatto imputabile al minore ma non derivante dal suo comportamento, come, ad esempio, quello provocato dalla rovina di un edificio di propriet del minore; viceversa, ove la si consideri di natura oggettiva, non vi saranno ragioni per escludere che i genitori debbano assolvere ad una funzione di garanzia pure in tal caso (Montecchiari, cit., 284 s.). Cfr. altres Venchiarutti, Commento allart. 2048, cit., 2066 449 cfr. Ferrante, cit., 279 ss. 450 Monateri, cit., 949; Venchiarutti, ultimo cit., 2069 451 Cass. 2132/1965 (massima) e Cass. 1056/1973 (massima), entrambe in Bonvicini, cit., 664. Cfr. altres, in dottrina Alpa, ultimo cit., 670 s.; Id., Responsabilit civile e danno, cit., 304; Barbanera, cit., 228 ss.; Cocchi, cit., 1994; Fazio, cit., 11 s.; Ferrante, cit., 282 ss.; Menga, cit., 2298, il quale precisa che sar il giudice a ripartire percentualmente la colpa, e dunque lobbligo risarcitorio, tra i vari soggetti; Monateri, cit., 968; Venchiarutti, ultimo cit., 2071; Zaccaria, ultimo cit., 1688; in giurisprudenza, Cass. 12501/2000, cit.. Per quanto riguarda il caso del danno autoprocurato dal minore, vi sar una ripartizione fra genitori e precettore solo nel caso in cui tale danno sia in un rapporto causale con la mancata educazione (Chindemi, cit., 2154)

165

E opportuno chiarire, tuttavia, che possono verificarsi non solo ipotesi di concorso di responsabilit solidale fra i soggetti di cui al 1 comma e quelli di cui al 2 comma454, ma eventualmente anche fra questi soggetti e altri, come ad esempio, in caso di incidente stradale, il proprietario del veicolo ex art. 2054 c.c. o, come si visto sopra, il proprietario della scuola-guida ex art. 2049455 (o ex art. 2054 in quanto proprietario del veicolo)456.
452 v. Campione, ultimo cit., 643; Di Ciommo, Il commento, cit., 264; Ferrante, cit., 287 ss.; Venchiarutti, La responsabilit dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri darte, cit., 403 ss., che evidenzia come il minore ormai prossimo alla maggiore et sia considerato responsabile al pari di un adulto, quello nella fascia tra i 12 e i 16 anni venga considerato responsabile o meno caso per caso, mentre si tende ad escludere un controllo sulla colpevolezza per il minore, pur capace, ancora in tenera et 453 v. Ferrante, cit., 289 ss.. E peraltro possibile la rivalsa di un genitore nei confronti dellaltro, dato che il danneggiato ben pu citare solo uno dei genitori. Cocchi, cit., 1981 s., peraltro, (discutibilmente) ritiene che il danneggiato possa rivolgersi a sua scelta ad un genitore piuttosto che allaltro, a prescindere dalleffettiva responsabilit, rilevando poi lassenza di culpa in vigilando o in educando esclusivamente nei rapporti interni fra i genitori, e quindi solo ove un genitore eserciti lazione di regresso nei confronti dellaltro 454 cfr., per, Dogliotti, cit., 510, secondo cui [n]on pare tuttavia che possa affermarsi, in tal caso, una responsabilit solidale; ammissibile peraltro appare lazione di regresso degli insegnanti (o maestri darte) nei confronti dei genitori o viceversa 455 Il riferimento, in questo caso, allart. 2049, in cui il proprietario della scuola-guida committente rispetto allistruttore, chiaramente diverso dal riferimento alla medesima norma nel caso in cui sia il minore a svolgere attivit lavorativa: in questultimo caso, la giurisprudenza della Suprema Corte (su cui v. Campione, ultimo cit., 663 e Ferrante, cit., 67 s.) sostiene che ben pu esservi la responsabilit del committente senza che vi sia la responsabilit dei genitori, essendo la responsabilit del datore di lavoro del tutto scollegata dalla colpa e basata esclusivamente sul collegamento fra lillecito e le mansioni svolte dal dipendente. Anzi, nella giurisprudenza di merito (su cui v. Cocchi, cit., 1997) si arriva addirittura a ritenere che la responsabilit dei genitori ex art. 2048 e quella del datore di lavoro ex art. 2049 siano fra loro incompatibili, nel senso che, a cospetto del dovere di vigilanza del padrone e del committente, viene a cessare lobbligo del genitore di vigilare sul figlio minore non emancipato, essendo ovvio che lattuazione di questultimo dovere importerebbe unintollerabile ingerenza del genitore nel potere fondamentale di direzione dellazienda che spetta al padrone ed al committente. Cfr. altres Zaccaria, cit., 1688 456 v. Ferrante, cit., 444 s.. E chiaro, comunque, che nella nozione di veicolo di cui allart. 2054 non possa rientrare lautomobilina per bambini (v. Ferrante, cit., 445 s.)

A livello processuale, ci si riverbera nel passaggio dallinscindibilit della causa contro il genitore rispetto a quella contro il precettore alla situazione attuale, in cui il litisconsorzio invece meramente eventuale452, con la possibilit di unazione di rivalsa nei rapporti interni fra i corresponsabili453.

________

166

Nel caso dellallievo di scuola-guida, la dottrina457 tende a differenziare lallievo alle prime lezioni di guida (e del suo genitore) che, dovendo ancora assumere le necessarie cognizioni tecnico-pratiche, non potr considerarsi responsabile, gravando tutta la responsabilit sullistruttore458 (e quindi, ex artt. 2049 o 2054, sul proprietario della scuola guida, v. supra), da colui che affronti lesame di guida, in relazione al quale, addirittura, potr del tutto escludersi la responsabilit dellistruttore, in quanto egli dovrebbe astenersi da unattivit che non ancora in condizione di poter svolgere. 11. Casi particolari: la responsabilit dei genitori per le sanzioni amministrative Unipotesi speciale di responsabilit dei genitori poi data dalla l. 24 novembre 1981, n. 689, Modifiche al sistema penale, che, allart. 2, prevede che non pu essere assoggettato a sanzione amministrativa, chi al momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i diciotto anni o non aveva, in base ai criteri indicati nel codice penale, la capacit di intendere e di volere, salvo che lo stato di incapacit non derivi da sua colpa o sia stato da lui preordinato (1 comma). Fuori dei casi previsti dall'ultima parte del precedente comma, della violazione risponde chi era tenuto alla sorveglianza dellincapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto (2 comma).

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v. Ferrante, cit., 446 ss. E chiaro che, nel caso dellistruttore di scuola guida, lattivit di vigilanza gli sar stata delegata ex contractu. Viceversa, nel caso dellistruttore ex art. 122 del codice della strada, lattivit di vigilanza risulter accettata de facto. In questultimo caso, ad ogni modo, in genere il problema non si porr nemmeno, venendo a coincidere listruttore con il genitore stesso (v. Ferrante, cit., 449 s.)
457 458

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E evidente lanalogia tra le formule utilizzate negli artt. 2047 e 2048 e la norma in oggetto. La differenza riguarda piuttosto le finalit: gli artt. 2047 e 2048, infatti, mirano a permettere al danneggiato di agire (anche, nel caso dellart. 2048, o esclusivamente, nel caso dellart. 2047) nei confronti di un soggetto maggiormente solvibile rispetto al minore; viceversa, lart. 2 della legga 689/1981 persegue una finalit preventiva, punendo i soggetti chiamati a rispondere, e ci risulta, tra laltro, dalla mancata previsione di unazione di regresso nei confronti dellautore dellillecito stesso459.

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Facci, ultimo cit., 333; Ferrante, cit., 52 ss.; Montecchiari, ultimo cit., 278; Patti, cit., 283. Per quanto riguarda, poi, lillecito penale commesso dai figli, da notare che la disciplina in materia di processo minorile (d.P.R. 448/1988, cui ha fatto seguito il d.lgs. 279/1989) prevede che i genitori debbano essere informati sullinizio e sullo svolgimento del procedimento penale a carico dei figli e debbano presentarsi alludienza preliminare, collaborando poi attivamente per il progetto di recupero sui figli stessi (v. Montecchiari, cit., 294). Per quanto riguarda, infine, caso in cui il minore, nel corso del giudizio, raggiunga la maggiore et, il processo va interrotto nei confronti di tutte la parti; tuttavia, la costituzione in giudizio del minore divenuto maggiorenne in corso di causa, se effettuata prima che il difensore del rappresentante legale del minore dichiari la perdita della capacit di stare in giudizio di questultimo, impedisce linterruzione (Chindemi, cit., 2155 ss.)
459

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PARTE TERZA
LA RESPONSABILIT DEI GENITORI PER GLI INADEMPIMENTI CONTRATTUALI DEI FIGLI

INTRODUZIONE Se il legislatore ha, come si detto, espressamente regolato la responsabilit dei genitori (e dei sorveglianti) per lillecito extracontrattuale dei figli, nulla ha previsto a proposito della responsabilit dei genitori per linadempimento di unobbligazione contratta dal minore o dallincapace. Anche la dottrina sul tema quanto mai limitata, mancando del tutto, a quanto risulta a chi scrive, opere monografiche, ed esistendo soltanto o contributi specifici allinterno di opere collettanee460 o singoli e sparuti paragrafi in libri che affrontano temi pi generali, come quello della responsabilit in famiglia461.

Tali contributi, pur cos quantitativamente limitati, affrontano un problema quanto mai interessante, dalla cui analisi, in un lavoro come questo che pretende di affrontare in maniera completa la tematica della responsabilit genitoriale, non ci si pu esimere, prima di fornire un quadro della materia dal punto di vista dei sistemi giuridici sudamericani e di giungere alle conclusioni. 1. Responsabilit genitoriale in applicazione delle regole generali

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460

Prima di esaminare i casi in cui sia eventualmente possibile ravvisare una responsabilit dei genitori in quanto tali, bisogna considerare alcune ipotesi in cui una loro responsabilit ravvisabile a prescindere dal legame di parentela. La prima ipotesi quello del genitore che si avvalga del figlio minore, sia questi a lui legato o meno da un rapporto di lavoro, per ladempimento della propria obbligazione. In tal caso, non vi sono dubbi sullapplicabilit dellart. 1228, che non distingue certo in base al grado di parentela fra i soggetti, nel caso in cui il figlio stesso adotti un comportamento doloso o colposo462.
B. Vacca, Responsabilit contrattuale dei genitori per gli inadempimenti contrattuali dei figli, in P. Cendon (a cura di), Trattato della responsabilit civile e penale in famiglia, Volume II, CEDAM, Padova 2004, 1363 ss. 461 Oberto, ultimo cit., 118 ss. 462 Vacca, cit., 1365

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La seconda ipotesi quella del minore che concluda un contratto ingenerando nella controparte la convinzione che egli agisca in rappresentanza dei genitori, con o senza spendita del loro nome, in mancanza di unespressa autorizzazione. Ricorrendone i presupposti (apparente esistenza del potere di rappresentanza, colpa del rappresentato, assenza di colpa del terzo), il terzo contraente potr avvalersi del principio di tutela dellapparenza di diritto, agendo per ladempimento contro i genitori, anche qui, non come tali, ma come soggetti rappresentati dal figlio463. 2. Inadempimento contrattuale dei figli minori e incapaci Passiamo ora alle ipotesi in cui i genitori rispondono dellinadempimento dei figli minori o incapaci proprio in quanto genitori. Premesso che non esistono norme specifiche ed esplicite in materia464, lart. 322 c.c., com noto, prevede lannullabilit, su istanza del minore o del genitore (ma non della controparte), del contratto concluso o dal minore senza la debita assistenza del genitore o, nei casi di cui allart. 320 c.c., senza lautorizzazione del giudice tutelare o del tribunale. Dunque, il terzo creditore che voglia far valere linadempimento del debitore dovrebbe agire secondo i criteri generali di cui allart. 1218 c.c.465.

Lunica soluzione avanzata in dottrina466 quella di far derivare una responsabilit dei genitori proprio dallart. 322. Si sostiene, infatti, che i genitori che non esercitino lazione di annullamento prestino acquiescenza al rapporto obbligatorio, derivando da ci una loro corresponsabilit. ________
Vacca, cit., 1371 s. v. Vacca, cit., 1364 465 cfr. D. Poletti, Linadempimento e la responsabilit, in Breccia Bruscuglia Busnelli Giardina Giusti Loi Navarretta Paladini Poletti Zana, Diritto Privato Parte Prima, cit., 461 ss. 466 Vacca, cit., 1367
463 464

Ma quid juris per il caso, assolutamente non improbabile, in cui il minore non disponga di redditi o patrimonio propri su cui il creditore possa far valere le proprie pretese?

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Di conseguenza, appare difficile sostenere che colui il quale decida di non adempiere a tale onere, anzich soggiacere alle eventuali conseguenze pregiudizievoli di ci, possa farle ricadere su altri soggetti, estranei alla contrattazione (i genitori). E soprattutto, in base allart. 1442 c.c., i genitori, anche qualora non abbiano fatto valere lazione di annullamento nel termine quinquennale di prescrizione, potrebbero comunque resistere allazione intentata contro di loro con uneccezione in tal senso, non essendo questa, invece, sottoposta a termini di prescrizione469.

Ma la stessa dottrina467 che propone tale possibilit non tace gli aspetti problematici della stessa. Infatti, dallart. 1426 c.c., il quale afferma che la semplice dichiarazione, fatta dal minore, di essere maggiorenne non di ostacolo allimpugnazione del contratto468, pu desumersi chiaramente un onere, per chi intenda stipulare un contratto, di verificare let della controparte.

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467 468

Potrebbe sostenersi invece lapplicabilit degli artt. 2047 e 2048 c.c., intendendo i concetti di illecito e di danno con riferimento non solo allillecito aquiliano, ma anche allinadempimento contrattuale. E, in effetti, risalente giurisprudenza470 ha ritenuto responsabili ex art. 2048 i genitori di un minore (munito di patente) che aveva preso in locazione una vettura, in quanto lattivit del minore, consistente nelluso dellaltrui autoveicolo, rientra nella sfera del dovere di sorveglianza del genitore. Seguendo questa tesi, non vi sarebbe tanto lestensione del rapporto sul lato passivo anche ai genitori, ma il riconoscimento dellesistenza di una situazione di responsabilit per fatto altrui471.

Vacca, cit., 1367 s. cfr. E. Navarretta, Attivit giuridica, in Breccia Bruscuglia Busnelli Giardina Giusti Loi Navarretta Paladini Poletti Zana, ultimo cit., 337 s. 469 cfr. Navarretta, cit., 337. Oberto, ultimo cit., 120 s. evidenzia per che la sanzione, per il terzo contraente con il minore, gi esiste, ed data dallinvalidit di protezione, per cui non sembra corretto sanzionarlo ulteriormente, addossandogli il rischio di inadempimento di un rapporto che il minore e il suo genitore hanno ritenuto conveniente, non proponendo lazione di annullamento, ma arrogandosi il diritto di non adempiere. Insomma, secondo tale dottrina, escludere una responsabilit dei genitori finirebbe per configurare uningiustificabile deroga al principio pacta sunt servanda. Ma tale contro-obiezione non sembra reggere: infatti, si finirebbe per vanificare la possibilit di presentare leccezione di annullabilit dovuta alla minore et che, opportuna o meno, espressamente sancita dal legislatore 470 v. Oberto, ultimo cit., 121 471 Oberto, ultimo cit., 121

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In compenso, anche in questo caso, parte della dottrina473 ritiene che potrebbero essere applicati gli artt. 2047 e 2048 nel caso in cui il minore risultasse inadempiente rispetto allobbligazione contratta. In realt, per, a giudizio di chi scrive, non sar applicabile lart. 2047, ma solo lart. 2048: il fatto stesso che il minore ponga in essere dei raggiri tali da indurre in errore un adulto dovrebbe essere indicativo della sua capacit di intendere e di volere474. 3. Inadempimento contrattuale dei figli maggiorenni non economicamente indipendenti Per quanto riguarda, poi, il caso del contratto concluso dal figlio maggiorenne convivente coi genitori e non economicamente indipendente, esso perfettamente valido e, nel caso del suo inadempimento, non pu essere ravvisata in alcun modo una responsabilit legale dei genitori, in quanto lobbligo di mantenimento (che, come si visto, si pu estendere ben al di l della maggiore et) non pu essere esteso fino a tal punto. Nemmeno gli artt. 2047 e 2048 saranno invocabili, dato che, come si visto, assolutamente da escludere una loro applicabilit ai figli maggiorenni conviventi coi genitori475. Lunica soluzione, dunque, per il terzo contraente sar quella di richiedere a questi ultimi specifiche garanzie476. ________
472 473

Nel caso in cui, invece, il minore abbia occultato con raggiri la sua minore et, effettivamente sembra che la posizione del terzo contraente sia da tutelare. Tuttavia, in tal caso, dato che lart. 1426 esclude lannullabilit del contratto, non pu certo ravvisarsi una responsabilit precontrattuale del minore per invalidit del contratto stesso472, e dunque, evidentemente, nemmeno una responsabilit precontrattuale dei genitori.

v. Vacca, cit., 1368 s. Oberto, cit., 122 474 cfr. D. Palmieri, La responsabilit precontrattuale nella giurisprudenza, Giuffr, Milano 1999, 171 475 Oberto, cit., 123 476 v. Vacca, cit., 1369 s.

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In assenza di tali garanzie, sar eventualmente il genitore a volersi spontaneamente accollare le conseguenze economiche dellinadempimento del figlio, e in tal caso la prestazione eseguita sar considerata adempimento di unobbligazione naturale e, come tale, irripetibile ex art. 2034 c.c.477.

________
477

v. Vacca, cit., 1370 s.

177

PARTE QUARTA
LA RESPONSABILIT DEI GENITORI IN AMERICA MERIDIONALE

PREMESSA Come gi accennato, nella Parte IV di questo lavoro si tenter un esame della problematica in questione dal punto di vista dei principali ordinamenti sudamericani.

LAmerica Meridionale vede coesistere, da una parte, una certa dinamicit nella creazione di nuovi codici civili, sui quali il modello italiano del 1942 ha avuto grande influenza, e, dallaltra, la perdurante vigenza di codici risalenti allOttocento, nei quali continua a vivere lesperienza del Code Napolon. Infatti, se in Paesi come il Per e il Brasile i nuovi codici sono entrati in vigore, rispettivamente, nel 1984 e nel 2003, buona parte dei Paesi del continente , da questo punto di vista, ferma a pi di un secolo fa: in particolare, il codice civile cileno (il cd. Cdigo de Bello), modello di riferimento per molti Paesi latinoamericani, risale a 1857, quello uruguayano al 1868, quello argentino al 1869478 e quello colombiano al 1887.

Infatti, chiaro che, mentre i Paesi in cui sono tuttora in vigore i codici ottocenteschi presentano, in subjecta materia, una certa vicinanza (ma non priva di elementi di originalit) con il Code Napolon, le nuove codificazioni recepiscono la tendenza alloggettivazione di tale responsabilit. Ecco che allora, se gi, parlando della giurisprudenza sulla responsabilit dei genitori verso i terzi nel diritto interno, si voluto tracciare una strada dalla culpa alla ________
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Se questa distinzione, dal punto di vista della responsabilit dei genitori verso i figli (e, pi in generale, della responsabilit endofamiliare), assume unimportanza piuttosto ridotta, dal momento che, fra gli stessi Paesi di antica codificazione, alcuni (in primis, lArgentina) hanno dimostrato una particolare attenzione per il problema, mentre altri (come la Colombia) non sembrano essere molto avanzati da questo punto di vista, essa invece fondamentale per il secondo profilo di responsabilit dei genitori che stiamo analizzando, ossia la responsabilit verso i terzi.

Anche se nel 2012 stato presentato un Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial

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responsabilit oggettiva, e ritorno, nelle prossime pagine si vuole riproporre, in una dimensione comparatistica e su pi larga scala, lo stesso schema, trasferito sul piano delle modifiche legislative. Nella Sezione I, infatti, il tema oggetto della presente indagine verr esaminato dal punto di vista di alcuni ordinamenti nei quali sono tuttora in vigore, pur ovviamente con alcune modifiche, i codici ottocenteschi (Cile, Uruguay, Argentina e Colombia), mentre nella Sezione II e nella Sezione III il problema della responsabilit genitoriale verr affrontato dal punto di vista di alcuni dei codici pi recenti (rispettivamente, del Per e del Brasile), che propongono un modello oggettivo, salvo vedere come in dottrina la portata innovativa di tale modello venga ridimensionata, con ci avvicinando i vari sistemi e confermando, ancora una volta, lintrinseca ambiguit della disciplina in materia479.

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Ulteriore conferma di tale tendenza dottrinale e giurisprudenziale al ritorno verso la responsabilit per colpa quando il testo normativo propone un modello di responsabilit oggettiva data dai Fundamentos allAnteproyecto de Cdigo Civil y Comercial argentino del 2012, in cui si sente la necessit di precisare che, [s]i la responsabilidad paterna es objetiva, sera contradictorio que puedan probar los progenitores que aun habiendo colocado la mxima diligencia el hecho haya ocurrido, ya que precisamente la vigilancia es lo que debe primar. Es decir, los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito.
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SEZIONE I

LA RESPONSABILIT DEI GENITORI IN CILE, URUGUAY, ARGENTINA E COLOMBIA

1. Una conferma sul rapporto fra potest e doveri genitoriali e la differenziazione dei rimedi tradizionali Nella Parte I di questo lavoro, si sottolineato come potest e doveri genitoriali si trovino non necessariamente in relazione fra loro (sebbene i rimedi tradizionali alla violazione dei doveri genitoriali siano proprio quelli legati alla potest). Il Cdigo de Bello (in ci seguito dal codice civile colombiano) ci d una conferma di ci, in quanto, discostandosi dalla tradizione romanistica e dalla maggior parte dei codici moderni, colloca in titoli distinti, con ci evidenziandone la reciproca indipendenza480, la cd. autoridad paterna, cio linsieme dei diritti e dei doveri personali (di cura, mantenimento, educazione e correzione) fra genitori e figli (Titulo IX del Libro I) e la potest (Titulo X), che invece definita come el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243 c.c. cileno)481.

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480 cfr., nella dottrina colombiana, J. Parra Bentez, Derecho de familia, Temis, Bogot 2008, 474 e Idem, Manual de derecho civil Personas, familia y derecho de menores, IV ed., Temis, Bogot 2002, 494 481 cfr. M. G. Monroy Cabra, Derecho de familia, infancia y adolescencia, XII ed., Librera Ediciones del Profesional, Bogot 2009, 191. Nel diritto colombiano, la potest viene definita come insieme di diritti, ma, come sottolinea R. Surez Franco, Introduccin al derecho civil, Temis, Bogot 2008, 248, essa ha evolucionado hasta convertirse en una institucin deber radicada en la cabeza del padre y de la madre o de uno de ellos en beneficio del hijo, aunque sin desconocer ciertos derechos a los padres

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Fra i codici da esso derivati, quello uruguayano e quello argentino, nella versione attuale, si discostano dal modello, riconducendo alla potest non solo lamministrazione sui beni dei figli, ma anche i rapporti personali fra questi ultimi e i genitori482. Tale situazione si riflette sul piano delle sanzioni. I codici civili cileno e colombiano, infatti, da una parte prevedono, nel caso in cui il dovere di correzione si risolva in un pericolo per la salute e lo sviluppo personale del figlio, la possibilit, per il giudice, di adottare le misure opportune (art. 234, 2 comma, c.c. cileno e art. 265 c.c. colombiano), nonch, nel caso di abbandono del figlio o di incapacit morale, la cessazione dei diritti genitoriali (artt. 238-239 c.c. cileno e artt. 266-267 c.c. colombiano)483; dallaltra, per, specificano che, in tali casi, termina anche la patria potest (art. 310, 1 comma, c.c. colombiano e, implicitamente, art. 271, 1 comma, c.c. cileno). ________
482 Rispettivamente, essi definiscono la potest come el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad (art. 252 c.c. uruguayano) e el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264 c.c. argentino). Cfr., per lArgentina, G. A. Bossert E. A. Zannoni, Manual de derecho de familia, VI ed., I ristampa, Buenos Aires 2005, 555 ss.. Sul significato della potest e sul rapporto fra questa e i poteri di intervento dello Stato a difesa dei minori, nella dottrina argentina (R. N. Rey A. J. Rinessi, Responsabilidad civil por abandono, in Revista de Derecho de Daos, 2001, 2 [Daos en las relaciones de familia], 120 si precisa che la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que el patronato del Estado sobre los menores es siempre suppletorio, para afianzar y no para suplantar los vnculos que impone la natural dependencia de los hijos respecto a sus padres. En cambio esiste otras opiniones que amplan considerablemente las facultades del Estado en esta materia, afirmando que la potestad del Estado es eminente en el sentido de formar adecuadamente a los menores mediante su proteccin, sealandose que debe cumplirse complimentando a la patria potestad, tutela o guarda que se ejerza respecto de cada uno de ellos o suplindola cuando no existiere o fuere obstculo insuperabile para lograr esa adecuada formacin. LAnteproyecto de Cdigo Civil y Comercial del 2012 utilizza, al posto di potestad, la pi moderna espressione responsabilidad parental (sulle ragioni di tale scelta, v. i Fundamentos dellAnteproyecto alle pagg. 107 s.) 483 Bisogna per precisare che lart. 271 c.c. cileno e lart. 315 c.c. colombiano prevedono, in tali casi, lemancipazione del figlio, qualora lesercizio della potest non spetti ad unaltra persona

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Prevedono poi, come rimedio al dolo o alla colpa grave nellamministrazione dei beni dei figli, una sentenza che obbliga il genitore inadempiente ad abbandonare tale amministrazione (art. 257, 1 comma, c.c. cileno e art. 299 c.c. colombiano484). Invece, nei codici civili uruguayano ed argentino, il rimedio, ad esempio, per lattribuzione di una falsa paternit, linadempimento ai doveri genitoriali, labbandono485, ai maltrattamenti o allavvio alla mendicit del minore, sar dato, semplicemente, dalla perdita, dalla limitazione o dalla sospensione della potest (artt. 285-286 c.c. uruguayano e 307 c.c. argentino486). 2. Altri rimedi per la violazione dei diritti dei figli

Accanto ai rimedi tradizionali, nei Paesi qui esaminati varie leggi specifiche contro la violenza in famiglia487 e i ccdd. Cdigos de la Infancia y la Adolescencia488 ne hanno introdotti altri pi efficaci, con lo scopo di assicurare il pieno rispetto dei diritti fondamentali della persona489 e, in alcuni casi, prevedendo un vero e proprio risarcimento del danno o una sanzione pecuniaria analoga a quella dellart. 709-ter, 2 comma, n. 4), c.p.c. italiano.
484 cfr. I. A. Gmez, Elementos de derecho civil General y Personas Reformas y leyes complementarias Jurisprudencia y doctrina actualizada Tomo I, I ed., Ediciones Doctrina y Ley, Bogot 2001, 346 s. 485 A proposito della nozione di abbandono vi chi sostiene che non vi abbandono si el incumplimiento de los deberes se hace a sabiendas de que otro habr de satisfacerlos (tesi oggettiva) e chi, invece, hace referencia al abandono unilateral, sin atender a que objectivamente el menor pueda quedar bajo amparo de otras personas o instituciones (tesi soggettiva), cfr., nella dottrina argentina, Rey Rinessi, cit., 127 486 lart. 301 c.c. argentino, poi, prevede un rimedio specifico, la perdita dellamministrazione dei beni dei figli, per il caso di cattiva amministrazione da parte dei genitori (cfr. Bossert Zannoni, cit., 585 ss.). Sul tema della perdita della potest nel diritto argentino, confronta altres Rey Rinessi, cit., 119 487 in Uruguay, la Ley 17514/2002 (sulla violenza in famiglia in tale Paese, cfr. altres M. C. Milln M. Lazo Guadalupe M. S. Impagliazzo N. B. Cervio J. R. Furtado Bentancor, Violencia familiar. Un problema social encarado desde distintas disciplinas, in Revista uruguaya de derecho de familia, 8 (1993), 187 ss.) e, a Buenos Aires, la Ley 446/1998 (su cui v. Bossert Zannoni, cit., 624 ss.) 488 in Colombia, la Ley 1098/2006 489 cfr. anche, nella dottrina colombiana, Parra Bentez, ultimo cit., 203

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In particolare, in Colombia, lart. 4 della Ley 294/1996, come modificato dallart.1, Ley 575/2000, stabilisce che qualsiasi persona vittima di un danno fisico o psichico, o di qualsiasi forma di aggressione, possa denunciare il fatto al Comisario de Familia, il quale adotter una delle misure di cui allart. 5, fra le quali previsto lobbligo di pagamento delle spese mediche, psicologiche e psichiche richieste dalla vittima490.

Inoltre, lart. 89 della Ley 446/1998 ha previsto la possibilit, in caso di rischio o violenza familiare e di minaccia o violazione dei diritti fondamentali dei familiari, di adottare misure cautelari, il cui inadempimento sar sanzionato con una multa fino a dieci salari minimi a favore dellInstituto Colombiano de Bienestar Familiar491. 3. Lapplicazione delle regole generali della responsabilit aquiliana allinterno della famiglia: i casi uruguayano e argentino

Essa, viceversa, stata sviluppata dalla giurisprudenza e, soprattutto, dalla dottrina degli altri due Paesi sopra menzionati492 gi a partire da una risalente sentenza, in Uruguay, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno del 6 marzo 1989, che aveva riconosciuto il risarcimento del danno da ________
490 491

Nonostante ci, gi da un rapido esame della bibliografia in materia, emerge chiaramente come in Colombia la tematica della responsabilit endofamiliare sia praticamente inesistente, e lo stesso dicasi per il Cile.

sul tema, Parra Bentez, ultimo cit., 228 ss.; Parra Bentez, Derecho de familia, cit., 80 s. Misure cautelari erano previste, altres, dallart. 454 del Proyecto de Cdigo Civil del 1998 492 prevedendo il risarcimento del danno nei casi di grave violazione dei doveri familiari (cfr., nella dottrina argentina, J. Mosset Iturraspe, Los factores subjectivos de atribucin de la responsabilidad en las relaciones familiares, in Revista de Derecho de Daos, 2001, 2 [Daos en las relaciones de familia,] 11 s. e E. A. Sambrizzi, El reclamo a los padres de una indemnizacin por enfermedades graves transmitidas genticamente a los hijos, in La Ley, 2006, F, 1249 ss., e in NL - Revista jurdica del Per, 85 [2008], 316 s.)

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adulterio493 (anche se il progetto del codice civile argentino del 1998, che esplicitamente, come si detto nella Premessa, ammetteva il risarcimento del danno nel diritto di famiglia494, stato abbandonato495), per cui le prossime pagine saranno dedicate ad una rapida rassegna dei casi in cui stato la responsabilit aquiliana dei genitori nei confronti dei figli.

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Tale sentenza, per, allepoca, rimase isolata. Cfr., ad esempio, Juzgado Letrado de Familia de 30 Turno, Ficha: D/91/90, Sentencia n. 88, in Revista uruguaya de derecho de familia, 7 (1992), 47 ss., con nota di C. G. Mendieta, in cui si era negato il risarcimento ad un marito tradito e al figlio, sulla base del fatto che, sebbene il primo avesse dimostrato la perdita di ben sette chilogrammi di peso, no se alega siquiera, que haya sido necesario requerir de los servicios de mdico o specialista alguno para s mismo o su hijo [], no existe una sola mencin sobre una disminucin en el rendimento laboral del actor, por ejemplo o la prdida de consideracin social, el dao a su vida de relacin y parece entonces claro que debe exigirse una prueba ms categria para dar cabida a una reclamacin como la impetrada e, per quanto riguardava la vida del nio que se ha visto afectada como curre en toda separacin lo ha sido lo menos posible sobre todo teniendo en cuenta que surge de autos y de los acordonados C/39/90, que ya desde haca tiempo vena siendo atendido por personal domstico y por su padre. Siendo imposible atento a su corta etad que se viera afectado por el adulterio en s (del que no puede tener conciencia cabal), sino por la separacin, la cual es un derecho de ambos padres 494 cfr. Medina, cit., 604. Inoltre, lart. 1590 prevedeva delle condenaciones pecuniarias sul modello delle astreintes 495 LAnteproyecto de Cdigo Civil y Comercial del 2012, invece, non prevede nulla di esplicito a proposito della responsabilit endofamiliare, ma soltanto a proposito della responsabilit esofamiliare (art. 1737). Tuttavia, i Fundamentos dellAnteproyecto, precisando le ragioni che hanno indotto ad eliminare le causali soggettive del divorzio, afferma: Los daos que pueden ser indemnizados a travs del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vnculo matrimonial en s mismo ni en los deberes que de l emanan, sino en la condicin de persona. Se separa, as, lo relativo al vnculo matrimonial del derecho de daos (pag. 77)
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3.1. La responsabilit per mancato adempimento degli obblighi genitoriali, per abbandono e per violenza familiare Come si visto a proposito del diritto italiano, il mancato adempimento degli obblighi genitoriali pu dar luogo al risarcimento dei danni. La dottrina argentina conferma questa impostazione, anche se, mentre nel nostro ordinamento la prova del danno, in questi casi, viene spesso considerata in re ipsa, o comunque facilmente dimostrabile con presunzioni, nel Paese sudamericano si sottolinea la necessit di una prova particolarmente precisa. Cos, in caso di mancato adempimento allobbligo di mantenimento, necessario dimostrare che, a causa della mancanza dellapporto economico da parte dei genitori, il minore stato costretto a subire privazioni496, che danno luogo sia a danno patrimoniale che morale497.

In caso di abbandono, poi, cio di omissione dellassistenza fisica e morale, la giurisprudenza498 sottolinea che non vi diritto al risarcimento laddove manchi la prova di un danno alla vita sociale, o comunque la prova di mortificazioni e mancanze. Nel caso di violenza familiare, invece, verr risarcito il danno fisico e psichico quando, ad esempio, essa provochi un timore irresistibile499.

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C. A. Ghersi, Daos derivados del derecho de familia, in C. Weingarten, Manual de derecho de daos, La Ley, Buenos Aires 2010, 314 497 Ghersi, cit., 314 498 cfr. Ghersi, cit., 316 s. 499 Ghersi, cit., 318 s.
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3.2. La responsabilit per mancato riconoscimento del figlio Un altro caso in cui pu sorgere la responsabilit del genitore quello del mancato riconoscimento del figlio500.

Dunque, negare volontariamente di riconoscere una filiazione costituisce, senza dubbio, una condotta antigiuridica, a patto, ovviamente, come si visto per il diritto italiano, che la mancanza di riconoscimento sia dolosa o colposa (cio il genitore sappia, o abbia comunque un ragionevole dubbio, di essere tale)505. ________

Il punto di partenza verificare se esiste un qualche dovere giuridico a riconoscere il figlio501. E vero che il riconoscimento un atto personalissimo e volontario e, in quanto tale, non obbligatorio. Ma il minore ha un vero e proprio diritto, riconosciuto, fra laltro, nei documenti internazionali in materia e, per quanto riguarda lArgentina, nella Costituzione502 e nellart. 254 c.c.503, a conoscere la propria origine biologica504.

500 cfr. anche, nella dottrina argentina, I. Hooft, Responsabilidad de los progenitores por daos prenatales causados por accidentes, in in Revista de Derecho de Daos, 2001, 2 (Daos en las relaciones de familia), 217. Legittimato allazione sar il figlio minore, rappresentato dalla madre o dal tutore (Medina, cit., 163 ss.), o il figlio maggiorenne (Medina, cit., 165 e 184). La giurisprudenza, divisa sul fatto che la madre, danneggiata indiretta, abbia o meno legittimazione per chiedere il risarcimento del danno morale, anche se certa dottrina si espressa in senso contrario, in nome della massima tutela dei diritti della personalit (Medina, cit., 167 ss. e 179 ss.). Non vi sono dubbi, invece, che essa possa chiedere il danno patrimoniale, quello psicologico e quello morale quale erede del figlio (Medina, cit., 170 ss.) 501 Si ritiene, invece, che non possa sorgere una responsabilit della madre per non aver iniziato unazione di accertamento giudiziale della paternit (Medina, cit., 156 ss.) e nemmeno che da ci possa derivare una limitazione dei danni a carico del padre (Medina cit., 181 s.). Contra, v. Ghersi, cit., 312 502 cfr. Medina, cit., 177 503 cfr. Ghersi, cit., 309 504 cfr., nella dottrina uruguayana, E. Salaberry, Responsabilidad civil del padre por el no reconocimiento voluntario del hijo natural, in Revista uruguaya de derecho de familia, 8 (1993), 195 ss. 505 cfr., nella dottrina argentina, Medina, cit., 150 s.; nella dottrina uruguayana, Salaberry, cit., 195 ss.,. Ovviamente viene escluso il risarcimento del danno laddove il genitore, per ragioni che oggi appaiono per difficilmente realizzabili in concreto, sia impossibilitato a riconoscere il figlio (Medina, cit., 155 s.). Contrariamente a quanto avviene in Italia e in Francia, in Argentina (Medina, cit., 161) si ritiene che nel caso in cui un marito abbia consapevolmente riconosciuto un figlio non suo non vi sia una responsabilit, eccetto en el caso de hijos de desaparecidos, en los cuales la filiacin no slo es ficticia sino que adems encierra un delito

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Vi sar dunque, in tal caso, una violazione di un diritto della personalit, come quello allidentit personale506 e quello di essere riconosciuti come figli di colui da cui si stati concepiti507. Il danno, quindi, una volta dimostrato il nesso di causalit con il mancato riconoscimento508, sar cos sia morale509, derivante dalla violazione del diritto alluso del nome510 e alla collocazione in una famiglia determinata511 (e ci indipendentemente dallinadempimento o meno al dovere di mantenimento materiale), ed eventualmente patrimoniale, derivante dalle carenze materiali prodotte dalla mancanza del padre512. Chiaramente, esso deve trovarsi in una relazione di causalit con il mancato riconoscimento513.

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cfr., nella dottrina argentina, Ghersi, cit., 311 Ghersi, cit., 309 508 cfr., nella dottrina argentina, Medina, cit., 154 509 cfr., nella dottrina argentina, Ghersi, cit., 311; nella dottrina uruguayana, Salaberry, cit., 195 ss. 510 Ghersi, cit., 310 511 Parte della dottrina sostiene che, nel caso dei figli sin discernimiento, essi non possano sentire dolore o afflizione e, quindi, non possano subire un danno morale; altra parte della dottrina e la giurisprudenza, invece, giustamente sostengono che lincapace titolare di diritti non patrimoniali, la cui violazione deve essere riparata (Medina, cit., 165 ss.) 512 cfr., nella dottrina argentina, Medina, cit., 151 ss.; nella dottrina uruguayana, Salaberry, cit., 195 ss.. E da notare che, contrariamente a quanto avviene per la violazione dei doveri genitoriali, in questo caso si ritiene che il danno morale sia in re ipsa, mentre quello materiale pu essere provato con ogni mezzo. Cfr., nella dottrina uruguayana, C. M. Berlangieri, El menor maltratado como sujeto de la accin de responsabilidad, in Revista uruguaya de derecho de familia, 6 (1991), 121; nella dottrina argentina, Medina, cit., 172 ss. e 179 e Ghersi, cit., 310; nella giurisprudenza argentina, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2 Nominacion de Santiago del Estero, 09/10/2009, in La Ley NOA, 2010, 278 ss., che precisa altres che l indemnizacin ha natura risarcitoria e non punitiva, e Tribunal Colegiado de Familia nro. 4 de Rosario, 19/05/2005, cit., in La Ley, 2000, B, 837 ss. e in La Ley Litoral, 1999, 442 ss. 513 Medina, cit., 154
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3.3. La responsabilit dei genitori in caso di separazione e divorzio Altri casi in cui stato riconosciuto il diritto del figlio al risarcimento del danno si possono verificare in occasione della separazione o del divorzio dei genitori. Infatti, lart. 263 c.c. uruguayano, laddove prevede che los hijos no pueden demandar a sus padres sino por sus intereses propios y previa licencia del Juez, quien, al otorgarla, proveer al hijo de curador ad litem, stato interpretato proprio nel senso di ricomprendere, nellespressione sus intereses propios, anche il risarcimento del danno, specie in relazione a quelle patologie psichiche gravi dovute proprio a tali eventi della vita familiare514.

In relazione, poi, ai rapporti fra genitori e figli dopo la separazione, lart. 264, 2 comma, c.c. argentino assicura, al genitore non affidatario, il diritto de tener adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin, attraverso il diritto di visita515 (lart. 178 c.c. uruguayano, invece, prevede solamente il diritto a vigilar su educacin). Come accade nel diritto italiano, si ritiene cos che il genitore ostacolato (con dolo o colpa) nei suoi rapporti con il figlio, e il figlio ostacolato nei rapporti col genitore, abbia diritto al risarcimento del danno (in re ipsa)516, risarcimento che, peraltro, viene ad avere non solo labituale funzione risarcitoria, ma anche preventiva e sanzionatoria517.

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Berlangieri, cit., 113 ss., il quale ritiene che la violazione del diritto-dovere di visita sia da considerarsi un vero e proprio abuso e, come tale, rientrare nelle condotte per le quali lart. 41, 2 comma, Cost. impone che la ley dispondr las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas; C. Garca Mendieta, La responsabilidad extracontractual en caso de divorcio, in Revista uruguaya de derecho de familia, 6 (1991), 159 ss. 515 cfr. Medina, cit., 591 s. 516 Medina, cit., 601 ss. 517 Medina, cit., 603 s.
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3.4. La responsabilit per mancato riconoscimento del figlio nato da fecondazione eterologa e per danno genetico Concludiamo questa rapida rassegna dei casi di responsabilit civile dei genitori verso i figli in Argentina e Uruguay con alcune problematiche pi recenti. La prima quella del marito che abbia prestato il consenso allinseminazione eterologa e poi abbia omesso di riconoscere il figlio, oppure della moglie che si sia sottoposta a fecondazione assistita senza il consenso del marito (oppure senza avere un partner o, ancora, in caso di fecondazione post-mortem). Pur in assenza di una regolamentazione specifica, si ritiene che anche in tal caso vi sia il diritto al risarcimento del danno tanto per il coniuge quanto per il figlio, che si vedr privato del rapporto di filiazione con uno dei genitori518. Per quanto riguarda, poi, il risarcimento del danno genetico, le posizioni divergono tra favorevoli, perlomeno nel caso in cui i genitori fossero a conoscenza della possibilit di trasmettere la malattia ai figli519, e contrari520 .

518 Per il primo dei due casi esaminati, cfr., nella dottrina argentina, Medina, cit., 497 s.; per il secondo, cfr. F. A. M. Ferrer, Responsabilidad por daos en la procreacin modicamente asistida, in Revista de Derecho de Daos, 2001, 2 (Daos en las relaciones de familia), 209 ss. 519 cfr., nella dottrina argentina, cfr. Hooft, cit., 236 ss., che riconosce il concepito, a tutti gli effetti, come persona e G. M. Villaverde, Daos congnitos. Responsabilidad civil de los padres, in La Ley, 2000, E, 1295 ss.. 520 cfr., nella dottrina argentina, Sambrizzi, cit., in La Ley, 2006, F, 1249 ss., e in NL Revista jurdica del Per, 85 (2008), 317 ss., che ritiene che il riconoscimento di una simile forma di responsabilit finirebbe per rendere, paradossalmente, illeciti i rapporti sessuali fra coniugi portatori di malattie genetiche e porterebbe alla giustificazione della sterilizzazione di massa di migliaia di persone 521 Ferrer, cit., 206 s.

Ma vi poi la tesi di F.A.M. Ferrer, il quale lascia intendere che il risarcimento del danno non dovuto nel caso, come quello esaminato dal Tribunale di Piacenza nel 1950, in cui i genitori abbiano generato un figlio nella consapevolezza della possibilit di trasmettergli malattie genetiche attraverso un normale rapporto sessuale, ed invece dovuto nel caso di una malattia genetica trasmessa attraverso la fecondazione assistita, porque la procreacin en este caso no se produjo naturalmente en el mbito de intimidad y libertad sexual de la pareja, sino a travs de un procedimento tcnico llevado a cabo por un equipo de profesionales521. ________

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4. La responsabilit per il fatto del minore incapace: gli artt. 2319 c.c. cileno, 2346 c.c. colombiano e 1320 c.c. uruguayano Per quanto riguarda, invece, la responsabilit verso terzi, andremo ad esaminare dapprima la disciplina prevista nei codici civili cileno, colombiano e uruguayano, e successivamente quella del codice argentino.

Mentre il nostro ordinamento lascia alla prudenza del giudice la determinazione della capacit o meno del minore, gli artt. 2319, 1 comma, c.c. cileno, lart. 2346 c.c. colombiano e lart. 1320 c.c. uruguayano fissano il primo a sette e il secondo e il terzo a dieci anni let al di sotto della quale si considerati civilmente irresponsabili, prevedendo poi il solo art. 2319, 1 comma, c.c. cileno la possibilit, per il giudice, di determinare lassenza di discernimiento. In questi casi, sono responsabili las personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia522.E evidente la differenza tra la formula qui utilizzata e quella presente nel nostro codice: se in entrambi i casi la responsabilit per il sorvegliante deriver da una colpa nelladempimento del suo obbligo di vigilanza, tale colpa, che in Italia viene presunta, in Cile, Colombia e Uruguay andr provata dal danneggiato523.

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nella dottrina colombiana, J. Martnez Rave C. Martnez Tamayo, Responsabilidad civil extracontractual, XI ed., Temis, Bogot 2003, 104 sostengono che il civilmente responsabile risponde in presenza, semplicemente, di un fatto dannoso, a prescindere dal fatto che sia anche illecito. Sulla stessa linea, A. Torres Acosta, La responsabilidad civil por el hecho ajeno, in Revista de Derecho Privado, 5 (2000), 126, secondo la quale non necessaria la prova della colpa del minore. Tale posizione non appare condivisibile, ed infatti autori come J. Tamayo Jaramillo, Tratado de Responsabilidad Civil Tomo I, II ed., V ristampa (2010), Legis, Bogot Mxico D.F. Buenos Aires Caracas Lima Santiago 2007, 683 ss. propongono una soluzione analoga a quella che abbiamo visto a proposito dellart. 2047 c.c. italiano 523 cfr., nella dottrina colombiana, Torres Acosta, cit., 125
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5. La responsabilit per il fatto delle persone que estuvieren a su cuidado: gli artt. 2320 c.c. cileno, 2347 c.c. colombiano e 1324 c.c. uruguayano Per quanto riguarda, poi, il caso del minore capace, agli artt. 2320 c.c. cileno, 2347 c.c. colombiano e 1324 c.c.uruguayano, contrariamente al precedente dellart. 1384 del Code Napolon, consacrano un principio generale di responsabilit per il fatto della persona che si tenga a su cuidado524.

524 cfr., nella dottrina cilena, E. Barros Bourie, Tratado de la responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile 2010, 173 e R. Veas Pizarro, De la responsabilidad extracontractual indirecta, Metropolitana Ediciones, Santiago de Chile 1999, 359 e, nella dottrina colombiana, L. F. Bohrquez Botero J. I. Bohrquez Botero, Diccionario Jurdico Colombiano Tomo II M-Z, VIII ed., Editora Jurdica Nacional, Bogot 2009, 2303 525 compresi i genitori naturali e adottivi, e ci non soltanto perch essi hanno gli stessi doveri dei genitori legittimi, ma anche perch i codici cileno e colombiano parlano della madre e non, come il Code Napolon, della mre aprs le dcs du mari (cfr., per il diritto cileno, Veas Pizarro, cit., 351 ss. e, per il diritto colombiano, Martnez Rave Martnez Tamayo, cit., 106 s. e Tamayo Jaramillo, cit., 713 s.). E da notare, per, che la responsabilit della madre, nel codice cileno, alternativa, e non cumulativa, a quella del padre (Veas Pizarro, cit., 349). La norma, invece, in tutta evidenza non si applica al nuovo marito della madre o alla nuova moglie del padre, perch i figli del partner, evidentemente, non sono i propri (cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 356 s.) 526 Si ritiene che non sia possibile un cumulo di responsabilit per difetto di vigilanza sul minore fra i genitori e gli altri soggetti di cui agli artt. 2320 c.c. cileno, 2347 c.c. colombiano e 1324 c.c. uruguayano, in quanto, mentre il minore si trova a scuola o al lavoro, sar bajo el cuidado non dei genitori, ma degli altri soggetti elencati dalle norme (cfr., nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 693 ss. e 734 s.). Nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 372, invece, distingue il caso in cui il minore, pur lavoratore, si trovi sotto la vigilanza dei genitori, nel qual caso solo questi ultimi saranno responsabili, dal caso in cui, invece, si trovi sotto la vigilanza del datore del lavoro, nel qual caso sar responsabile solo questultimo e non i genitori 527 cfr., per il diritto cileno, Barros Bourie, cit., 174; P. Rodriguez Grez, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de Chile 2009, 213; Veas Pizarro, cit., 239 e, per il diritto colombiano, R. Emiliani Romn, Curso Razonado de las Obligaciones Tomo II Segunda y Tercera Parte Fuentes involuntarias, y efectos, modalidades y extincin de las obligaciones, Universidad Sergio Arboleda, Bogot 2001, 472 s.; Martnez Rave Martnez Tamayo, cit., 102 s.; Tamayo Jaramillo, cit., 670 ss.; A. Tamayo Lombana, Manual de obligaciones La responsabilidad civil. Fuente de obligaciones, Temis, Bogot 1998, 99; Torres Acosta, cit., 124; O. Velsquez Posada, Responsabilidad civil extracontractual, Universidad de La Sabana Temis, Bogot 2009, 495 s.

Infatti, lelenco dei soggetti responsabili (genitori525 conviventi, tutori, curatori, direttori di scuole e maestri darte526) viene considerato unanimemente esemplificativo e non tassativo527, per cui saranno considerate respon________

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In questi casi, contrariamente a quanto si visto in relazione agli artt. 2319 c.c. cileno, 2346 c.c. colombiano e 1320 c.c. uruguayano, e analogamente, invece, al modello napoleonico, vi sar a carico dei soggetti in questione una presunzione di colpa juris tantum532, per cui spetter a loro stessi provarne lassenza533. ________

sabili anche quelle persone che, in base a unobbligazione legale o contrattuale528, abbiano cura del minore529 (mentre deve ritenersi che la presunzione de qua non operi nei confronti di chi si occupi del minore a prescindere da un obbligo giuridico in tal senso, ad esempio per semplice spirito di carit530), si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe531, no hubieren podido impedir el hecho.

cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 329 ss. e, nella dottrina colombiana, Velsquez Posada, cit., 498 ss. 529 Per quanto riguarda il genitore del soggetto maggiorenne incapace legale, egli sar responsabile de acuerdo con el artculo 2347 del Cdigo Civil, pero no ya por su calidad de padre, sino por la calidad de respresentante legal que de todas formas le impone la obligacin de cuidar de su hijo incapaz (Tamayo Jaramillo, cit., 718) 530 cfr., nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 670 ss. 531 E da notare che, mentre nel nostro codice vi sono articoli differenti a seconda del soggetto materiale del fatto dannoso, nei codici cileno e colombiano vi ununica norma, per cui lespressione con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe a far s che la responsabilit di ciascuno dei soggetti civilmente responsabili varii a seconda di quella che lautorit e la custodia che devono esercitare sul sottoposto (cfr. Velsquez Posada, cit., 500) 532 cfr., per il diritto cileno, Veas Pizarro, cit., 261 e 294; per il diritto colombiano, in dottrina, Martnez Rave Martnez Tamayo, cit., 105 e Torres Acosta, cit., 125 e, in giurisprudenza, Tribunal Superior de Medelln, Sentencia 31 mayo 1975, in D. Preciado Agudelo, Indemnizacin de prejuicios Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado Responsabilidad Civil Contractual, Extracontractual y Delictual Tomo II, III ed., Librera Ediciones del Profesional, Bogot 2004; per il diritto uruguayano, G. Ordoqui Castilla, Responsabilidad civil de los padres por los daos causados por sus hijos menores, in Revista uruguaya de derecho de familia, 7 [1992], 142. E da notare che la presunzione ex art. 2347 c.c. colombiano non opera nel caso in cui il soggetto non sia propriamente terzo, ma controparte contrattuale del genitore: cos, nel caso in cui il genitore abbia un obbligo contrattuale di trasportare unaltra persona e incarichi il figlio di guidare il veicolo, varranno le regole della responsabilit contrattuale (Tamayo Jaramillo, cit., 734) 533 cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 172 s., 266 e 292 ss.
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Si osservi che, cos come nel codice napoleonico e nel diritto italiano, nel caso dei genitori essi risponderanno solo ove siano conviventi con il figlio (che, nella disciplina del codice uruguayano, inoltre, non deve essere emancipato). La dottrina pi antica ha interpretato letteralmente tale requisito, ma in seguito allevoluzione sociale si fatta strada uninterpretazione estensiva, per cui i genitori continuano ad essere responsabili per i figli laddove continuino ad avere, di fatto, la possibilit di vigilarli534. In particolare, per quanto riguarda il caso della separazione di fatto fra genitori e figli, se essa ha un motivo legittimo535, la presunzione ex artt. 2320 c.c. cileno, 2347 c.c. colombiano e 1324 c.c. uruguayano senza dubbio non opera, ma si ritiene536 che essa non operi nemmeno in caso di motivo illegittimo. Secondo la migliore dottrina, comunque, lautorizzazione al minore, da parte del genitore, a vivere fuori dalla casa familiare sufficiente per far venir meno la presunzione de qua, non essendo necessario laffidamento dello stesso ad altri soggetti, che sostituiscano i genitori quali responsabili537.

In ogni caso, il genitore pu comunque essere considerato responsabile secondo la regola generale della responsabilit extracontrattuale di cui agli artt. 2314 c.c. cileno538, 2341 c.c. colombiano e 1319 c.c. uruguayano, oppure, per carenze educative, ex artt. 2321 c.c. cileno e 2348 c.c. colombiano (non esiste, invece, una norma analoga nel codice civile uruguayano). Per quanto riguarda, poi, la prova liberatoria, secondo lart. 2320, ultimo comma, c.c. cileno e lart. 2347, ultimo comma, c.c. colombiano essa consiste nella dimostrazione di non aver potuto impedire il fatto (formula analoga a quella presente nel nostro codice civile), mentre secondo lart.1324, ultimo comma, c.c. uruguayano, necessario che i genitori dimostrino di aver impiegato toda
cfr., nella dottrina cilena, Barros Bourie, cit., 174 e Veas Pizarro, cit., 364 e, nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 724 ss. e Velsquez Posada, cit., 498 535 ad esempio, per ragioni di studio, lavoro, servizio militare o vacanze presso parenti del minore, cos come per ragioni di lavoro o di salute del genitore (cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 365 s.) 536 cfr., nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 727 ss.; Torres Acosta, cit., 126 537 cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 368 s. 538 Veas Pizarro, cit., 369, secondo cui, pur in presenza di un motivo legittimo per la fine della coabitazione, permane comunque la responsabilit dei genitori en la medida que no tubiere hecho efectivo ese poco de autoridad que podian ejercer (pag. 365)
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la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao (art. 1324, 6 comma). Ma in tutti e tre i casi, comunque, nonostante la diversit della lettera normativa, essa si realizza nella prova positiva di aver adottato, nel caso concreto539, in relazione allambiente, alle condizioni sociali e al grado di maturit del minore540, la diligenza e lattenzione adeguate per evitare la produzione del danno, che possono anche consistere, semplicemente, nella dimostrazione di aver proibito al minore di svolgere una certa attivit ma che questi, disobbediendo, labbia poi svolta541. Inoltre, i genitori potranno andare esenti da responsabilit qualora dimostrino che la mancanza di vigilanza sia dovuta allimpossibilit materiale o economica di trovare un sostituto quando sono assenti, ad esempio per motivi di lavoro542 o, comunque, ai margini di libert che ragionevolmente i genitori possono (e debbono) lasciare ai figli543. Giova sottolineare che nella responsabilit del sorvegliante di cui agli artt. 2319 c.c. cileno, 2346 c.c. colombiano e 1320 c.c. uruguayano manca il fatto illecito dellincapace, quindi lillecito viene commesso esclusivamente dal sor-

539 cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 377 e, nella giurisprudenza colombiana, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia 22 mayo 2000, che giustamente ha affermato: La labor de quien deba acreditar la observancia de ese deber jurdico concreto de vigilancia no consiste en demostrar ser un buen padre de familia, sino en haber cumplido ese deber en el momento en que el evento daoso acaece, e ha precisato che, sebbene levoluzione dei costumi sociali faccia s che non si possa (e non si debba) richiedere una vigilanza permanente sul figlio da parte del genitore, questi dovr comunque rispondere dellillecito commesso dal figlio qualora gli conceda lesercizio di attivit pericolose (come la guida di un veicolo, per la quale, in particolare, il genitore sar oggettivamente responsabile ex art. 261 del Cdigo Nacional de Transito) 540 cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 382 541 cfr., nella dottrina colombiana, Bohrquez Botero Bohrquez Botero, cit., 2302; Tamayo Jaramillo, cit., 697 ss. e 736 s.. Pi rigida la dottrina cilena (Veas Pizarro, cit., 381), secondo cui i genitori non potranno andare esenti da responsabilit semplicemente impartendo un ordine o un divieto al figlio, specialmente se era prevedibile che il figlio avrebbe disobbedito allordine ricevuto 542 cfr., nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 737. Pi rigida, anche qui, linterpretazione della dottrina cilena (Veas Pizarro, cit., 376 e 380), secondo cui un padre che non pu esercitare una concreta vigilanza sul figlio per ragioni di lavoro o di malattia dovr, se prudente, adottare le precauzioni convenienti perch il figlio sia adeguatamente vigilando e, non facendolo, evidentemente non ha fatto tutto il possibile per evitare il danno 543 cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 382 e, nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 737 s.. Nella giurisprudenza colombiana, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil, Familia y Agraria, Sentencia 14 noviembre 2008, inedita, precisa che no se quiere decir que el padre debe estar pendiente de cada movimiento de su hijo, ya que esto seria imposible, pero si se debe exigir al padre que este atento a las actividades que realiza el menor, hasta el punto de corregirlo o recordarle la prudencia con que se debe practicar la actividad

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Qualora la persona direttamente responsabile abbia risarcito il danno, pu rivalersi sul civilmente responsabile a patto che ne dimostri la colpa, e nei limiti delle rispettive colpe550. Analogamente, la rivalsa del civilmente responsabile potr essere non pi totale, ma parziale, qualora il soggetto direttamente responsabile dimostri la colpa del civilmente responsabile551.

vegliante stesso con la sua negligenza544, e solo questi sar tenuto al risarcimento545; viceversa, nel caso di cui agli artt. 2320 c.c. cileno, 2348 c.c. colombiano e 1324 c.c. uruguayano, chi commette lillecito capace e ne risponde verso il danneggiato in solido546 con unaltra persona, che avr possibilit di rivalsa (totale) su di lui (artt. 2325 c.c. cileno, 2352 c.c. colombiano e 1326 c.c. uruguayano)547, a patto che il fatto illecito non sia stato commesso per un suo ordine548, rivalsa che invece non possibile nel caso in cui lautore materiale del danno sia un incapace549.

Com ovvio, la persona direttamente responsabile non potr, n per rivalersi sul civilmente responsabile n per opporsi alla rivalsa di questultimo su di lui, beneficiare della presunzione di colpa di cui alle norme sopra esaminate, che chiaramente opera esclusivamente a favore dei terzi danneggiati552.

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cit., 494
545 546 544

cfr., nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 705 Tamayo Jaramillo, cit., 704 s.. Dalla capacit del minore deriva la necessit che si dimostri la sua colpa, salvo il caso di esercizio di unattivit pericolosa (cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 370 e, nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 669 ss. e Torres Acosta, cit., 126). Cfr. anche, nella dottrina colombiana, per il caso di giochi e attivit sportiva, Tamayo Jaramillo, cit., 731 ss. 547 cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 173 s., 270 e 317 s. e, nella dottrina colombiana, Martnez Rave Martnez Tamayo, cit., 105 548 il che accade non quando il civilmente responsabile abbia dato lordine di causare il danno, ma quando il civilmente responsabile ordini al direttamente responsabile di comportarsi colposamente (cfr., nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 707 s.) 549 cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 315 s. 550 cfr., nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 706 ss. 551 Tamayo Jaramillo, cit., 706 s. 552 cfr., nella dottrina colombiana, Velsquez Posada, cit., 506

cfr. anche, nella dottrina colombiana, Tamayo Lombana, cit., 97; Velsquez Posada,

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6. La responsabilit dei genitori per mala educacin e hbitos viciosos dei figli: gli artt. 2321 c.c. cileno e 2348 c.c. colombiano Come eccezione allesimente prevista dallart. 2320, 5 comma, c.c. cileno e 2327, 4 comma abrogato, c.c. colombiano, nei codici civili cileno e colombiano (ma non in quello uruguayano) vi sono delle norme specifiche (rispettivamente, lart. 2321 e lart. 2328) che prevedono una responsabilit del genitore554 (indipendemente dal fatto che sia convivente o meno555) qualora il fatto illecito derivi de mala educacin o de hbitos viciosos que les han dejado adquirir.
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cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 297 e non degli altri soggetti di cui agli articoli precedenti (cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 297). Tuttavia, nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 715 sostiene la tesi della responsabilit dei soggetti, diversi dai genitori, che abbiano assunto lobbligo di educazione del minore: ma si tratta di unopinione che va contro lo stesso dato normativo e che, perci, non appare condivisibile 555 cfr., nella dottrina colombiana, Emiliani Romn, cit., 483; Martnez Rave Martnez Tamayo, cit., 110; Tamayo Lombana, cit., 107 556 cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 296 e 384 ss., che tuttavia sottolinea la scarsa applicazione della norma, al punto che nemmeno la condanna penale del minore costituisce di per s prova della cattiva educazione; nella dottrina colombiana, Martnez Rave Martnez Tamayo, cit., 111 e Tamayo Lombana, cit., 100 s. e 107 557 Tra laltro, in tal caso, qualora il danneggiato sia uno dei soggetti di cui agli artt. 2320 c.c. cileno e 2347 c.c. colombiano diverso dai genitori, operer la responsabilit dei genitori stessi ex artt. 2321 c.c. cileno e 2348 c.c. colombiano, mentre di regola le norme in questione non operano se il danneggiato lo stesso minore o uno dei soggetti di cui agli artt. 2320 c.c. cileno e 2347 c.c. colombiano (cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 323 ss.). Invece, nella dottrina colombiana, Torres Acosta, cit., 125 richiama quella dottrina che, in tal caso siamo di fronte a un caso de responsabilidad objetiva con fondamento en el riesgo creado, en donde slo es possible exonerarse de responsabilidad rompiendo el vnculo material en virtud de una causa extraa 558 cfr., nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 740. Rodriguez Grez, cit., 222 sostiene che la cattiva educazione di cui si parla deve essere conosciuta, pubblica ed evidente, con la conseguenza che i genitori saranno responsabili solo nei casi di cattiva educazione e comportamenti estramemente gravi
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Appare curioso che, a fronte di una dottrina secondo cui il caso di specie costituisce una presunzione di responsabilit juris et de jure556 (in ogni caso, per una colpa nelleducazione dei figli557) e di altra dottrina secondo cui i genitori possano andare esenti da responsabilit dimostrando di aver ben educato i figli558 (e in tal caso saremmo in presenza di una presunzione juris tantum), ________

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vi chi sostiene che, invece, non vi , in tal caso, alcuna presunzione di responsabilit, ma che la colpa dei genitori nelleducazione vada provata, anche se, spesso, sar in re ipsa559. Si tratta, evidentemente, posizioni non conciliabili: o c una presunzione juris et de jure, o juris tantum, o necessario provare la responsabilit560. 7. La responsabilit dei genitori nel codice civile argentino Per quanto riguarda, invece, la responsabilit genitoriale nel codice civile argentino, non esiste (contrariamente ai codici cileno e colombiano) una norma autonoma relativa alle carenze educative, ma soltanto lart. 1114, 1 comma, come riformato dalla Ley 23264, che prevede una responsabilit solidale dei genitori561 per il danno causato562 a terzi563 dai figli minori conviventi564, senza esclusione della responsabilit di questi ultimi ove maggiori di dieci anni565

559 cfr., nella dottrina colombiana, Emiliani Romn, cit., 483 s. e Torres Acosta, cit., 125. Inoltre, Tamayo Jaramillo, cit., 715 s. ritiene che lo stesso abbandono del figlio da parte del genitore sia di per s prova della cattiva educazione 560 cfr., nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 740. Normalmente si ritiene possibile il cumulo della responsabilit dei genitori ex artt. 2321 c.c. cileno e 2348 c.c. colombiano con quella di altri soggetti ex artt. 2320 c.c. cileno e 2347 c.c. colombiano (cfr., nella dottrina cilena, Barros Bourie, cit., 174 e, nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 694 s., 735 e 741). Nella dottrina cilena, invece, Veas Pizarro, cit., 373, sotiene che, nel caso in cui il fatto derivi dalla cattiva educazione, ad essere responsabili saranno soltanto i genitori. In Uruguay, in assenza di una norma specifica relativa alle carenze educative, la questione del cumulo di responsabilit discussa (Ordoqui Castilla, cit., 142) 561 E prevista, altres, la responsabilit dei tutori e curatori (2 comma), e dei proprietari di stabilimenti educativi privati o statali (art. 1117, 1 comma) 562 Secondo Medina, cit., 262, non sarebbe necessario provare la colpa del minore nemmeno nel caso in cui questi sia maggiore di dieci anni 563 La norma non utilizzabile per il danno causato dal minore a s stesso (N. Baroffio C. Garca Santas, Responsabilidad de los padres por los daos producidos por sus hijos, in Revista de Derecho de Daos, 2001, 2 [Daos en las relaciones de familia], 254; J. Fernndez Madero, Derecho de Daos Nuevos Aspectos Doctrinarios y Jurisprudenciales, La Ley, Buenos Aires 2002, 535 s.; Medina, cit., 262 s., che per cita giurisprudenza in senso contrario) 564 cfr. Baroffio Garca Santas, cit., 252 s. 565 E chiaro che, in tal caso, come accade nel gi esaminato diritto cileno e in quello colombiano, non si pone il problema esistente nel nostro ordinamento in relazione al fatto che

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Addirittura, secondo alcuni non basterebbe il motivo legittimo, ma sarebbe necessario che il minore venga affidato ad unaltra persona, in modo che il terzo abbia la possibilit di rivalersi su un altro soggetto, diverso dai genitori570. Per quanto riguarda la possibilit, per i genitori, di esonerarsi da responsabilit quando il minore sia materialmente affidato ad altri, nel codice argentino esiste una norma specifica (lart. 1115) che esclude la loro respon________

(con possibilit, in tal caso, per il genitore di rivalersi sul minore566, ex art. 1123 c.c.). Dunque, perch vi sia la presunzione di responsabilit, necessaria lesistenza di una condizione minima perch i genitori possano esercitare la vigilanza sui figli567, cio la convivenza568. Tuttavia la dottrina argentina ritiene che permanga la presunzione di responsabilit in caso di abbandono o, comunque, di assenza di un motivo legittimo per la cessazione della convivenza stessa569.

la mancanza di discernimento vada presunta o meno, dato che vi una presunzione juris et de jure di non imputabilit del minore di 10 anni (cfr. Baroffio Garca Santas, cit., 260). Tuttavia, lart. 1658, 1 comma, del Proyecto de Cdigo Civil del 1998 escludeva tale presunzione, e affermava che [e]l padre y la madre responden concurrentemente por el dao causado por sus hijos menores no emancipados que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los hijos que tienen discernimiento, mentre lart. 1754 dellAnteproyecto de Cdigo Civil y Comercial del 2012 non precisa alcunch a proposito della capacit di discernimento dei figli 566 Fernndez Madero, cit., 540. Il minore di dieci anni, infatti, non imputabile (art. 921 c.c. argentino) e pu essere chiamato a contribuire al risarcimento solo nei limiti del suo arricchimento (art. 907, che prevede, tra laltro, al 2 comma, introdotto dalla Ley 17711, una disciplina analoga al nostro art. 2047, 2 comma, secondo cui [l]os jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima), cfr. G. A. Borda, Manual de Obligaciones, XII ed. (actualizada por A. Borda), LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2006, 461. G. Vsquez, Daos derivados de los menores y responsabilidad de los padres, in Weingarten, cit., 335 ritiene invece che la rivalsa sia possible solo in caso di danno commesso colposamente (quasi-delitto), e la esclude non solo nel caso in cui i genitori siano stati complici dellillecito commesso dal minore, ma anche nel caso in cui esso sia stato commesso con dolo (delitto). Il terzo potr indistintamente rivolgersi al minore e/o a uno o a entrambi i genitori (4 Cmara en lo Civil, Sentencia n 28538, 30 de marzo del 2005, in http://vlex.com/vid/recurso-n-cuarta-camara-civil262306046) 567 Medina, cit., 259 s. 568 A. A. Alterini O. J. Ameal R. M. Lpez Cabana, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, IV ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2008, 798 569 Borda, cit., 458 s. 570 Borda, cit., 459

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sabilit571 nel caso in cui il minore si trovi a scuola, sotto la vigilanza e lautorit permanente572 di unaltra persona, mentre, nel caso in cui laffidamento sia solo temporaneo, il cumulo di responsabilit ben possibile, ad esempio fra i genitori e la baby-sitter573, o limpresa organizzatrice di un viaggio cui il minore abbia partecipato574.

Ma non sar sufficiente dimostrare che il fatto avvenuto in loro assenza: bisogner infatti che risulti che essi hanno tenuto una vigilanza attiva sui figli, consistente nelladozione di tutti i mezzi e di tutte le attenzioni che richiedono i minori in relazione alla loro et, allo stato fisico e mentale, alleducazione ricevuta, allambiente sociale577, con una valutazione da effettuarsi in base al singolo caso concreto578, senza peraltro che ci implichi, come gi si visto, una presenza fisica permanente a fianco del minore, che sarebbe impossibile nella pratica579. ________

A proposito, poi, della prova liberatoria, essa analoga a quella che abbiamo esaminato a proposito degli artt. 2320 c.c. cileno e 2347 c.c. colombiano: si prevede, infatti, che i genitori andranno esenti da responsabilit qualora dimostrino che stato impossibile, per loro, impedire il fatto dannoso (art. 1116), e siamo di fronte, in tutta evidenza, ad una presunzione juris tantum575, anche se, di fatto, la tendenza giurisprudenziale particolarmente severa nei confronti dei genitori576.

571 in giurisprudenza, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, 27/08/1998, in Derecho y justicia, 2000, 1, 446, e in La Ley, 1999, F, 98, con nota di A. F. Sagarna 572 Il requisito della permanenza necessario e particolarmente importante, (Fernndez Madero, cit., 538) e, in sua assenza, la responsabilit genitoriale permane (G. Vsquez, Daos derivados de los menores y responsabilidad de los padres, in C. Weingarten, Manual de derecho de daos, La Ley, Buenos Aires 2010, 334) 573 Fernndez Madero, cit., 538 574 Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junin, 21/05/2009, in La Ley Buenos Aires, 2009, 799 ss. 575 Alterini Ameal Lpez Cabana, cit., 796; Fernndez Madero, cit., 528; Medina, cit., 274 576 Borda, cit., 460 577 Medina, cit., 254 578 Fernndez Madero, cit., 537

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8. Sistema del Cdigo de Bello (e dei codici da esso derivati) e sistema italiano a confronto, tra colpa e funzione di garanzia E dunque evidente che il sistema di responsabilit per fatto (materiale) altrui delineato dal codice civile argentino analogo a quello italiano, mentre quello delineato dai codici civili cileno, colombiano e uruguayano diverso dal nostro nel caso del danno commesso dallincapace, in quanto sar il danneggiato a dover provare la colpa del sorvegliante (artt. 2319 c.c. cileno, 2346 c.c. colombiano e 1320 c.c. uruguayano), ed invece molto simile a quello creato dalla nostra giurisprudenza per i minori capaci: infatti, tutori, curatori, direttori di collegi e scuole (e non gli insegnanti, come nel nostro art. 2048) e maestri darte risponderanno esclusivamente per culpa in vigilando (artt. 2320 c.c. cileno e 2347 c.c. colombiano)580, mentre i genitori potranno essere vigilando (artt. 2320, 2 comma, c.c. cileno e 2348 c.c. colombiano)581, sebbene, contrariamente a quanto avviene nel Code Napolon e nel nostro codice, nel codice cileno e in quello colombiano siano previste due norme distinte per i due tipi di colpe582.

Viceversa, il sistema argentino molto pi simile al nostro sia in relazione al caso del minore incapace quanto in quello di minore capace, in quanto la presunzione di responsabilit juris tantum di cui allart. 1114 opera in entrambi i casi, e si tratta di una presunzione di culpa in vigilando583 e, secondo la mi-

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Alterini Ameal Lpez Cabana, cit., 799; Vsquez, cit., 333 Per quanto riguarda il codice civile uruguayano, lart. 1324, 4 comma, parlando di persone bajo su vigilancia in relazione ai direttori di collegi e maestri darte, implicitamente afferma una loro responsabilit esclusivamente per culpa in vigilando e non gi in educando 581 cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 340 s. e, nella dottrina colombiana, Bohrquez Botero Bohrquez Botero, cit., 2301 582 Tamayo Jaramillo, cit., 711 s. 583 A. Borda D. M. Borda G. J. Borda, Manual de derecho privado, La Ley, Buenos Aires 2009, 298; Borda, cit., 457
579 580

207

Fernndez Madero, cit., 529; Medina, cit., 252 ss. Per la tesi della responsabilit per culpa in vigilando e/o in educando, cfr. anche, in giurisprudenza, Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Mineria de General Pico, 21/10/2005, in La Ley Patagonia, 2006, 91 ss.; Cmara 1 de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, 14/10/2005, in La Ley Gran Cuyo, 2006, 206 ss., con nota di J. F. Freire Aurich, e in Responsabilidad civil y seguros, 2006, VII, 177 ss., con nota di J. F. Freire Aurich; Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1 Nominacion de Cordoba, 04/07/2006, in La Ley Cordoba, 2006, 1234 ss., con nota di E. Lpez Herrera; Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, Sala IV, 05/07/2006, in La Ley Litoral, 2006, 1463 ss.; Cmara 1 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, 22/12/2008, in Responsabilidad civil y seguros, 2009, IX, 83 ss.; Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Nechochea, 19/05/2005, in Derecho y justicia, 2005, 2 ss., in La Ley, 13/12/2005, 6 ss., con nota di M. M. Crdoba, in La Ley, 2005, E, 270 ss., con nota di M. M. Crdoba, in La Ley Buenos Aires, 2005, 1177 ss., con nota di M. Hersalis, E. O. Magri e J. Jalil, in Responsabilidad civil y seguros, 2006, VII, 140 ss., con nota di M. Hersalis, E. O. Magri e J. Jalil; Cmara 1 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, 22/08/2006, in La Ley Buenos Aires, 2006, 1299 ss., con nota di M. Hersalis e J. Jalil, e in Derecho y justicia, 2006, 1002 ss., con nota di M. Hersalis e J. Jalil; Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2 Nominacion de Santiago del Estero, 08/05/2006, in La Ley NOA, 2006, 1190 ss.; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 21/06/2006, in Derecho y justicia, 06/09/2006, 37, che giustamente esclude la responsabilit dei genitori in un caso in cui il comportamento colpevole era non del figlio, ma del proprietario di un negozio; Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, Sala A, 31/05/2005, in Derecho y justicia, 03/05/2006, 26 ss., con nota di A. Dalmacio Andrada, in La Ley Patagonia, 2005, 1272 ss., in La Ley Patagonia, 2006, 48 ss., con nota di A. Dalmacio Andrada, e in Responsabilidad civil y seguros, 2006, VII, 166 ss., con nota di A. Dalmacio Andrada). Sul tema, Baroffio Garca Santas, cit., 255 ss. 586 Barros Bourie, cit., 173 587 Ordoqui Castilla, cit., 140 588 Baroffio Garca Santas, cit., 246 ss. 589 v. Velsquez Posada, cit., 507 s.. Nella dottrina colombiana, Martnez Rave Martnez Tamayo, cit., 103 sostiene addirittura che la posizione di chi vede nelle norme in questione una responsabilit per propria culpa in vigilando superata, trattandosi invece di una responsabilit in virt di una posizione di garanzia 590 v. Medina, cit., 255. Cfr. anche Vsquez, cit., 329
584 585

gliore dottrina584, anche per culpa in educando585. Ma, analogamente a quanto accade in Italia, vi una tendenza alloggettivazione della responsabilit. Cos, certa dottrina cilena586, uruguayana587 e argentina588 e la Corte Suprema de Justicia colombiana589 hanno sposato una tesi eclettica, secondo cui la responsabilit in questione diretta, in quanto esige la colpa del civilmente responsabile, ma assume, al contempo, una funzione di garanzia verso i terzi. In Argentina, addirittura, se gi de jure condito la giurisprudenza590 ha talvolta ritenuto che i genitori rispondano, in caso di minori difficili, a prescindere dalla dimostrazione di aver correttamente adempiuto al dovere di vi________

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gilanza, con ci muovendosi decisamente verso loggettivazione della responsabilit, il Proyecto de Cdigo Civil del 1998 e, soprattutto, lAnteproyecto de Cdigo Civil y Comercial del 2012 vanno ancora pi avanti591: il primo, infatti, precisa che el progenitor no se libera aunque el menor no conviva con l, si ello deriva de una causa que le es atribuible (art.1658, 2 comma), mentre il secondo afferma chiaramente che la responsabilidad de los padres es objectiva (art. 1755, 1 comma). 9. Il fondamento della responsabilit genitoriale nel Cdigo de Bello e nei codici da esso derivati Resta da risolvere il problema del fondamento della responsabilit genitoriale. Secondo la dottrina cilena592, esso dato dalla autorit paterna e non dalla patria potest (come nel sistema francese), e ci per due ragioni. In primo luogo, perch essa grava, in difetto del padre, anche sulla madre che, prima della riforma del 1925, non aveva la potest; in secondo luogo, perch, come si visto, nel codice civile cileno la potest si relaziona solo ai beni del figlio e non alla sua persona.

cfr., con riferimento al primo, Medina, cit., 295 Veas Pizarro, cit., 341 s. 593 Martnez Rave Martnez Tamayo, cit., 107; Tamayo Lombana, cit., 102. Cfr., in giurisprudenza, Corte Suprema de Justcia, Sentencia 10 mayo 1962 (massima), in H. A. Torrado, Cdigo de familia Legislacin, jurisprudencia, doctrina y normas complementarias Comentado Concordado Derecho sostantivo y procedimientos, Ediciones Librera del Profesional, Bogot 2000, 257 594 in dottrina, Emiliani Romn, cit., 481; Tamayo Jaramillo, cit., 712; in giurisprudenza, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil, Familia y Agraria, Sentencia 14 noviembre 2008, cit.
591 592

La dottrina e la giurisprudenza colombiane, invece, si dividono sul tema: da una parte vi chi593 sostiene che la responsabilit in questione relazionata alla potest, traendo conferma di ci dal fatto che il Decreto 2820/1974, modificando lart. 2347 nella forma attuale, che prevede la responsabilit del padre e della madre, ha stabilito anche che la potest venga esercitata congiuntamente dal padre e dalla madre; dallaltra, invece, vi sono coloro594 che negano la rela________

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Una posizione particolare poi quella di Torres Acosta, La responsabilidad civil por el hecho ajeno, cit., 125, secondo cui il fondamento della responsabilit da ricercarsi, per quanto riguarda gli artt. 2346 e 2347, nellautorit parentale, e, per quanto riguarda lart. 2348, nella potest, che implica il diritto-dovere di educazione 596 cfr., nella dottrina uruguayana, Ordoqui Castilla, cit., 133; nella dottrina argentina, Medina, cit., 251 s.; Vsquez, cit., 327 ss. 597 Le menziona lo stesso Ordoqui Castilla, cit., 133 ([e]l fondamento de la responsabilidad [] dej de ser moral, individualista y pas a ser jurdico, e pertanto [l]a sociedad est interesada en que no se transgreda el orden jurdico y que se resarzan los daos que se le causen a sus integrantes) 598 per quanto riguarda i minori emancipati, cfr., nella dottrina argentina, Alterini Ameal Lpez Cabana, cit., 797; Borda, cit., 458; Fernndez Madero, cit., 529 s., che sottolinea per come la responsabilit in esame sia legati non ai diritti, ma ai doveri derivanti dalla potest; Medina, cit., 257 s.; Vsquez, cit., 332, che precisa per che linabilitazione e la dichiarazione di demenza del genitore, che fanno venir meno la potest, cos come la sospensione della stessa, non facciano per questo venir meno la responsabilit; per quanto riguarda i minori esercenti una professione, unimpresa o un incarico pubblico, nel codice civile uruguayano lart. 262 afferma che [l]os empleados pblicos menores de edad son considerados como mayores en lo concerniente a sus empleos, con ci implicitamente confermando la tesi della non responsabilit dei genitori; nella dottrina argentina, cfr. Medina, cit., 281 s.; Vsquez, cit., 330. Inoltre, lart. 1659 del Proyecto de Cdigo Civil del 1998 e lart. 1755, 3 comma, dellAnteproyecto de Cdigo Civil y Comercial del 2012 escludono esplicitamente la responsabilit dei genitori per il fatto commesso dai figli nellesercizio della professione, oltre che, comunque per linadempimento contrattuale degli stessi (cfr. anche, con riferimento al primo, Alterini Ameal Lpez Cabana, cit., 799).
595

Da queste considerazioni deriva, chiaramente, una diversa soluzione al problema della responsabilit genitoriale per il fatto commesso dal minore emancipato e per quello commesso dal minore che eserciti unimpresa, una professione o un impiego pubblico. Infatti, se si collega la responsabilit alla potest, il genitore non sar responsabile (ed questo il caso uruguayano e argentino598); invece, se la si collega allautorit paterna, la soluzione diversa nei due casi. Per quanto riguarda il caso del minore emancipato, essa dipende, evidentemente dal fatto che si ritenga o meno che lemancipazione faccia cessare, oltre alla potest, anche lautorit paterna. ________

zione fra potest e responsabilit de qua, collegandola invece, analogamente a quanto fa la dottrina cilena, allautoridad parental595. In Uruguay e in Argentina, invece, non esistendo la distinzione fra autorit parentale e potest, in questultima che viene ravvisato il fondamento della responsabilit in questione596, sebbene non manchino posizioni che richiamano invece la solidariet familiare e la colpa sociale597.

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Di regola, lemancipazione non fa cessare anche lautorit paterna (e, in particolare, il dovere di cuidado del figlio), e dunque nemmeno la responsabilit genitoriale de qua, salvo il caso in cui essa sia dovuta al matrimonio del minore599. Tuttavia il giudice, pronunciando sullemancipazione, potr, senza riferirsi esplicitamente allautorit paterna, sottrarre a uno o a entrambi i genitori i doveri di vigilanza e di custodia del figlio emancipato, e anche in tal caso, dunque, oltre a quello del nuovo matrimonio, cesser la responsabilit del genitore ex artt. 2320 c.c. cileno e 2347 c.c. colombiano, salva comunque la possibilit per il danneggiato di dimostrare che il danno imputabile alla cattiva educazione ricevuta dai genitori600.

Dalla diversa soluzione adottata in relazione al fondamento della responsabilit genitoriale non sembrano, invece, derivare conseguenze rilevanti nel caso in cui a commettere lillecito sia il figlio di una coppia separata o divorziata. In ogni caso, infatti, sar responsabile essenzialmente il genitore a cui il minore viene affidato. ________
cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 362 cfr., nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 718 ss. 601 Tamayo Jaramillo, cit., 722 ss., che, in ogni caso, esclude la responsabilit dei genitori per linadempimento contrattuale dei figli 602 Veas Pizarro, cit., 373 ss.
599 600

Per quanto riguarda, invece, il caso del minore che eserciti una professione, unimpresa o un impiego pubblico, alcuni601, in virt del collegamento fra la responsabilit de qua e lautorit parentale, desumono che il genitore continui ad essere responsabile. Altri602, invece, ritengono che lart. 251 c.c. cileno e lart. 294 c.c. colombiano, nonostante siano ubicati fra le norme relative alla potest, abbiano una diretta ingerenza sulle norme relative allautorit paterna, e per questo affermano che, nonostante il fondamento della responsabilit parentale sia, anche secondo loro, nellautorit paterna, in questo caso particolare si deve ritenere che il genitore non sia responsabile, in quanto il minore deve considerarsi come se fosse maggiorenne.

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Ma, anche qualora la si ricolleghi allautorit paterna, come fa la dottrina cilena e parte di quella colombiana, in caso di affidamento esclusivo nei confronti del genitore non affidatario cesser lobbligo di vigilanza da essa derivante, per cui la responsabilit ex art. 2320 c.c. cileno e 2347 c.c. colombiano sar solo a carico del genitore affidatario, salvo, anche qui, il diritto-dovere di visita604. Ma ci vale, appunto, per quanto riguarda lobbligo di vigilanza. Infatti, lobbligo educativo continuer a permanere a carico di entrambi, e dunque a carico di entrambi sar la responsabilit ex artt. 2321 c.c. cileno e 2348 c.c. colombiano605. ________

Infatti, qualora si ricolleghi la responsabilit alla potest, sar chiaramente il genitore affidatario ad esercitare questultima e, con essa, a farsi carico della responsabilit603, salvo il caso in cui il minore si trovi temporaneamente con laltro genitore per lesercizio del diritto-dovere di visita (soluzione, peraltro, esplicitamente prevista dallart. 1114, 1 comma, c.c. argentino).

Ovviamente saranno responsabili entrambi i genitori nel caso di affidamento condiviso cfr., nella dottrina cilena, Veas Pizarro, cit., 357 ss. e, nella dottrina colombiana, Tamayo Jaramillo, cit., 716 s.. In ogni caso, qualora la responsabilit sia collegata allautorit paterna, essa viene meno laddove il genitore, anche per propria colpa, sia spogliato della stessa e, qualora ad esserne spogliati o ad essere impossibilitati ad esercitarla siano entrambi i genitori, essa sar trasmessa alla persona alle cui cure il minore venga affidato (Tamayo Jaramillo, cit., 714 s.) 605 Tamayo Jaramillo, cit., 716. Vale la pena di accennare al fatto che, contrariamente al nostro ordinamento, in cui non prevista alcuna norma relativa alla responsabilit dei genitori per il contratto concluso dai figli, non cos in alcuni degli ordinamenti sudamericani sopra esaminati. Per quanto riguarda la Colombia, lart. 301 c.c. prevede infatti che los negocios del hijo de familia no autorizados por quien ejerce la patria potestad o por el curador adjunto, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o industrial, mentre, secondo lart. 302 los actos o contratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que sean autorizados o ratificados por quien ejerce la patria potestad, obligan directamente a quien dio la autorizacin y subsidiariamente al hijo hasta la concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos negocios. In Argentina, invece, lart. 283 c.c. afferma: Se presume que los menores adultos, si ejercieren algn empleo, profesin o industria, estn autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria [...]. Las obligaciones que de estos actos nacieren, recaern nicamente sobre los bienes cuya administracin y usufructo o slo el usufructo, no tuvieren los padres
603 604

212

SEZIONE II
LA RESPONSABILIT DEI GENITORI IN PER

1.

Genitori e minori nel diritto peruviano

Il legislatore peruviano ha, da diversi decenni, dimostrato una particolare attenzione verso i minori606 e, pi in generale, verso i soggetti socialmente pi deboli, che sono spesso vittime di violenza607. Tuttavia, mentre in Italia, a partire dallimpostazione costituzionale, i minori vengono considerati soprattutto allinterno della cellula sociale in cui vivono, la famiglia, e solo a livello di interpretazione dottrinale e giurisprudenziale si messo in evidenza che leducazione impartita ai figli deve essere finalizzata non solo alla realizzazione delle aspirazioni di questi ultimi, ma anche al loro inserimento, come soggetti attivi, nella societ, in Per (analogamente a quanto avviene in molti Paesi sudamericani e, in Europa, come si detto nella Premessa, nella Carta di Nizza) gi la Costituzione dimostra una particolare attenzione ai rapporti tra il minore e la societ, senza la mediazione della famiglia: lart. 4 Cost. peruviana afferma infatti che La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio608 y al adolescente, e il Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley n 27337, modificato dalla Ley n 28330, dalla Ley n 29269 e dal Decreto Legislativo n 990), insieme con la Ley de proteccin frente a la violencia familial (Ley n 26260, modificata dalla Ley n 27306 e dalla Ley n 27982609), confermano questa impostazione di fondo, secondo la quale in primo luogo lo Stato-comunit a doversi far carico di sradicare la violenza dalla societ e, quindi, dalla famiglia610. Insomma, nel diritto peruviano non ci si sofferma tanto su ci che ________

606 Il Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley n 27337), allart. 32, parla di poltica de promocin, proteccin y atencin al nio y adolescente 607 Sui danni prodotti dalla violenza in famiglia, cfr. Ramos Ros, cit., 61 ss. 608 Non dimentichiamo che, alla luce delle convenzioni internazionali in materia, per nio deve intendersi non solo il nato, ma anche il concepito (V. Prez Vargas, El aporte personalista del codigo civil peruano, in AA. VV., Diez aos. Codigo civil peruano. Balance y perspectivas, Universidad de Lima, 1995, 33 s.) 609 cfr., ex multis, P. Meja Salas M. Ureta Guerra, Tenencia y regime de visitas. Doctrina Legislacin Modelos Jurisprudencia, LEJ, Lima 2005, 109 ss.; V. Montoya Peraldo, Violencia sexual, in Collegio de Abogados de Lima, cit., 159 ss.; M. I. Sokolich Alva, El maltrato psicolgico como forma de violencia familiar, in Revista jurdica del Per, 43 (2003), 171 ss.; Ead., Reflexiones a diez aos de vigencia de la Ley de Proteccin Frente a la violencia familiar, , in Revista jurdica del Per, 53 (2003), 269

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i genitori possono fare per i figli, ma su ci che lo Stato pu fare per bambini e adolescenti, titolari di tutti i diritti e garanzie previste dalla Costituzione per i cittadini611, e i genitori sono visti soprattutto come educatori che li guidano nellesercizio dei loro diritti soggettivi (pensiamo, a titolo esemplificativo, allart. 11 del Cdigo succitato, che afferma: Se respetar el derecho de los padres, o de sus responsables, de guiar al nio y al adolescente en el ejercicio de este derecho de acuerdo a su edad y madurez)612. 2. Inadempimento dei doveri genitoriali e violenza in famiglia in Per: introduzione Ancora negli anni 90 del secolo scorso, cos, parte della dottrina peruviana613 riteneva che lassetto giuridico allora esistente nel Paese andino fosse, pur con limiti e difetti, comunque sufficiente per assicurare unadeguata tutela per le vittime delle violenze endofamiliari614, e si richiamava, oltre che alla normativa internazionale615: ________

610 Pensiamo, ad esempio, alla creazione di alloggi, prevista dalla succitata Ley de proteccin frente a la violencia familial, da destinare alle vittime di violenze. Cfr. anche J. M. Umeres Altamirano, Violencia familiar: doctrina, plenos jurisdiccionales, legislacin, modelos, jurisprudencia, LEJ, Lima 2006, 25 ss.. Non bisogna poi dimenticare la forte impronta personalista del codice civile peruviano (Prez Vargas, cit., 33). La stessa impostazione si trova nella Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 (R. N. Rey A. J. Rinessi, Responsabilidad civil por abandono, in Revista de Derecho de Daos, 2001, 2 [Daos en las relaciones de familia], 106 ss.). Cfr. anche, in giurisprudenza, Cas. n 4664-2010-Puno, da SPIJ 611 Guzmn Belz, cit., 135 s. 612 Sul ruolo e sulle tipologie di famiglia nel diritto, nella societ e nella storia del Per, cfr. anche Gonzlez Ortega, cit., 1 ss. 613 L. Flores Nano, Proteccin jurdica frente a la violencia familiar, in A. Facio L. Flores V. Bermdez R. Villanueva, Violencia contra la mujer: reflexiones desde el derecho, Movimiento Manuela Ramos, Lima 1996, 31 614 Per unanalisi, anche sociologica, della situazione della famiglia in Per, cfr., ex multis, E. Bernales Ballesteros G. Fernndez-Maldonado Castro, La familia y la violencia social en el Peru, in F. de Trazegnies Granda, La familia en el derecho peruano: libro homenaje al Dr. Hctor Cornejo Chavez, PUCP, Lima 1990, 101 ss., e Umeres Altamirano, cit., passim. Ci che emerge da tali contributi che in Per si guarda alla violenza in famiglia non tanto dal punto di vista della punizione del singolo colpevole, ma da quello della realizzazione di interventi sociali idonei a prevenirla 615 cfr. anche Umeres Altamirano, cit., 37 ss.

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- alla succitata Ley de Proteccin contra la Violencia Familiar, che prevede, per la vittima di violenza616, la possibilit di sporgere denuncia alla Polica Nacional, alla Fiscala Provincial de Familia o, ancora, di rivolgersi al Juez Especializado de Familia617, il quale dovr dapprima adottare i provvedimenti adeguati per la protezione della vittima, ivi compresi la sospensione temporanea della coabitazione, lallontanamento dellaggressore dalla casa familiare618, il divieto di avvicinarsi alla vittima619, la sospensione temporanea delle visite620 e ogni altro provvedimento conveniente621 (come, ad esempio,
616 Anche psicologica, cfr. Sokolich Alva, ultimo cit., passim; Ead., El maltrato psicolgico como forma de violencia familiar, cit., passim 617 cfr. anche Ramos Ros, cit., 94 ss. 618 v. Ramos Ros, cit., 170 ss. 619 v. Ramos Ros, cit., 176 ss. 620 v. Ramos Ros, cit., 178 ss. 621 cfr. Ramos Ros, cit., 181 ss.

- al succitato Cdigo de los Nios y Adolescentes e, in particolare, allart. 201, che prevede che il giudice adotti las medidas necesarias, incluso lallontanamento dalla casa familiare, para el cese inmediato de actos que produzcan violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al nio o adolescente, e allart. 256, che prevede la dichiarazione giudiziale dello stato di abbandono quando un minore es objeto de maltratos por quiete estn obligados a protegerlo o permitieren que otros lo hagan;

- allart. 677, 2 comma, c.p.c., secondo il quale, si durante la tramitacion del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos [];

- allart. 333 c.c., che prevede la violenza, fisica o psicologica, come causa di separazione;

- allart. 2, 1 comma, Cost., che assicura i diritti fondamentali della persona e, in particolare, a su integridad moral, psiquica y fisica y a su libre desarrollo y benestar;

________

219

A questi vanno aggiunti i rimedi in tema di potest. Se nel diritto italiano essi vanno dalla decadenza della stessa, o gli altri rimedi ritenuti necessari dal giudice, allallontanamento del figlio, del genitore o del convivente dalla casa familiare, nel codice civile peruviano si assiste a una maggiore rigidit sia delle cause che dei rimedi. Si distingue, infatti, tra prdida (art. 462), privacin (art. 463) e limitacin (art. 464) della potest, a seconda della gravit dellinadempimento ai doveri genitoriali623: rispettivamente molto grave (por condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses ________

le misure cautelari), e fatta salva la possibilit di giungere ad una conciliazione, e solo nel caso in cui ci non sia sufficiente si rientrer nella fattispecie del delitto di violenza e resistenza di cui allart. 368 c.p. peruviano622.

622 Flores Nano, cit., 45 s.. La legge, dunque, non punitiva, o perlomeno non solo punitiva, dato che, evidentemente, si tenta una riconciliazione, con algunas caracteristicas teraputicas (cfr. Flores Nano, cit., 45; Ramos Ros, cit., 183). Son diverse, e numerose, del resto, le pronunce giurisprudenziali (Exp. n 98-0145-11JF, in Umeres Altamirano, cit., 169 s.; Exp. n 98-17-13JF, in Umeres Altamirano, cit., 174) che prevedono la partecipazione, sia delle vittime che degli aggressori, a programmi di recupero fisico e psicologico, in conformit, per i primi, allart. 38 del Cdigo de los nios y adolescentes 623 Lart. 235 c.c. peruviano afferma che [l]os padres estn obligados a proveer al sostenimiento, proteccin, educacin y formacin de sus hijos menores, segn su situacin y possibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos. Lart. 287 c.c. peruviano reitera tale affermazione (H. G. Palacio Pimentel, Manual de derecho civil Tomo I, IV ed., Huallaga, Lima 2004, 305), prevedendo che [l]os cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar sus hijos. E evidente lanalogia fra i doveri enunciati dagli artt. 147, 315-bis c.c. italiano e 30 Cost. italiana e quelli di cui sopra: si tratta, infatti, degli stessi doveri, fatta eccezione per il dovere di protezione, che per, pur non menzionato esplicitamente dal nostro codice civile, comunque annoverato fra i cc.dd. doveri impliciti. Vi inoltre unaltrettanto evidente analogia, per quanto riguarda lentit e le modalit delladempimento di tali doveri, fra lespressione utilizzata nel nostro codice (in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacit di lavoro professionale o casalingo) e quella del codice peruviano (segn su situacin y possibilidades), nonch nel riferimento a tutti i figli, sia legittimi che naturali. Per quanto riguarda, poi, il fondamento di tali doveri, si visto come nel diritto italiano la correlazione fra doveri genitoriali e potest, pur solitamente esistente, non sia tuttavia indispensabile, nascendo i doveri genitoriali dal semplice fatto della procreazione. Tale soluzione sembra da confermarsi anche per il diritto peruviano. E vero s, infatti, che lart. 418 c.c. peruviano prevede che [p]or la patria potestad los padres tiene nel deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores e lart. 423 c.c. peruviano, analogamente allart. 75 del Codigo de los Nios y Adolescentes, precisa poi, al di l dei poteri di amministrazione dei beni dei figli minori, che [s]on deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad, fra laltro, il mantenimento, leducazione, la correzione e, pi in generale, garantirne lo sviluppo integrale. Tuttavia lart. 470 c.c. peruviano prevede che [l]a prdida, privacin, limitacin o suspensin de la patria potestad no alteran los deberes de los padres con los hijos. Cfr. altres Gonzlez Ortega, cit., 348 ss. e Meja Salas Ureta Guerra, cit., 41 ss.

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continuos o cuando la duracion sumada del abandono exceda de este plazo), grave (por dar rdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos, por tratarlos con dureza excesiva o por negarse a prestarles alimentos) o lieve. A queste sanzioni si aggiunge poi la suspensin624.

Vi una maggiore genericit, invece, per il rimedio dellallontanamento dalla casa familiare (peraltro, dei figli, e non del genitore), che pu avvenire solo por causas graves (art. 465), senza ulteriori specificazioni. Viceversa, il Cdigo de los Nios y Adolescentes di fatto non distingue fra estinzione e perdita della potest, in quanto, dopo che lart. 75 ha elencato i casi di sospensione della stessa, il successivo art. 77 precisa poi i casi della sua estinzione o perdita625. 3. Inadempimento dei doveri genitoriali e violenza in famiglia in Per (segue): indemnizacin e Lex Aquilia E evidente, per, che, dal nostro punto di vista, gli strumenti menzionati nel precedente paragrafo non appaiono sufficienti. Basti pensare che, in realt, nemmeno il ricorso agli strumenti del diritto di famiglia appare garantito: infatti, almeno in passato, la giurisprudenza peruviana626 richiedeva, perch vi fosse il divorzio per colpa, che la violenza non fosse episodica, ma reiterata, con la conseguenza che una donna picchiata dal marito doveva aspettare che la violenza si ripetesse per poi denunciarlo alla polizia, mentre, nei rapporti coi figli, le condotte autoritarie e il castigo fisico rappresentavano il metodo educativo pi diffuso627. ________

624 La sospensione della potest, per, non necessariamente una sanzione, potendo riguardare situazioni che non hanno a che vedere con la colpa del padre (P. Meja Salas, Suspension, perdida, privacin de la patria potestad, in Collegio de Abogados de Lima, cit., 26) 625 Sul tema delle sanzioni legate alla potest, v. Meja Salas, cit., 25 ss.. Cfr. altres M. T. Cornejo Fava, La patria potestad, in Collegio de Abogados de Lima, cit., 75 ss. 626 v. R. Villanueva Flores, Notas sobre interpretacion juridica: a proposito de la ley 26260 y la violencia familiar, in Facio Flores Bermdez Villanueva, cit., 104 627 Bernales Ballesteros Fernndez-Maldonado Castro, cit., 112

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Ci nonostante, negli ultimi anni, il Per non ha potuto non risentire del desiderio della dottrina sudamericana629 di proteggere le vittime delle aggressioni endofamiliari630, offrendo loro non solo, come si visto, unadeguata tutela a livello sociale (perlomeno nelle dichiarazioni di principio), ma anche la possibilit di ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale subito (e, in particolare, quello morale631), per lo meno nei casi di violazioni gravi632.

La stessa dottrina628 si rendeva conto che ci significava, senza alcun dubbio, anteporre ai diritti fondamentali della persona la forza del vincolo matrimoniale e della patria potest, e riteneva cos che, parlando di violenza, psicologica e fisica, non potesse non farsi riferimento anche a singoli ed isolati episodi, se non a costo, appunto, di porre in secondo piano i diritti umani.

Villanueva Flores, cit., 104 cfr., ex multis, Mosset Iturraspe, cit., 7 ss. 630 v. Gonzlez Ortega, cit., 180. Viceversa, fino a pochi anni fa, i giudici apparivano poco propensi a riconoscere i danni endofamiliari. Una statistica condotta da M. Gonzlez Ortega nel 2007 su 200 limeos (100 uomini e 100 donne) coinvolti in processi di divorzio ci mostra che solo il 5% delle donne (e nessuno fra gli uomini) aveva ottenuto unadeguato risarcimento per i danni morali sofferti in occasione del divorzio (Gonzlez Ortega, cit., 424). Sugli ultimi sviluppi della responsabilit civile nellambito dei processi di separazione e divorzio in Per, cfr. infra 631 Gonzlez Ortega, cit., 187 632 Gonzlez Ortega, cit., 233. Ci, ovviamente, a patto sempre che la vittima dimostri tutti gli elementi costitutivi della responsabilit: in particolare, si ritiene necessaria la prova del danno, non potendoci nemmeno essere (e ci contrariamente a quanto si visto nella nostra giurisprudenza) una mera presunzione dello stesso (V. Cervantes S., Anlisis jurdico descriptivo de la violencia familiar y el dao a la persona en el derecho civil peruano, in Revista de investigacin en psicologa, 2010, 1, 131 s.). Tuttavia, cfr. infra, per gli ultimi sviluppi giurisprudenziali 633 In particolare, Gonzlez Ortega, cit., passim; A. F. Plcido Vilcachagua, Manual de derecho de familia. Un nuevo enfoque de estudio de derecho de familia, II ed., Gaceta Juridica, Lima 2002, 381 ss. 634 a patto, ovviamente, che sussistano i requisiti classici della responsabilit civile (v. Gonzlez Ortega, cit., Introduccin e 184 s.; Plcido Vilcachagua, cit., 382)
628 629

Cos, pochi ma accorti autori633, anche in Per, hanno tentato di superare la tesi secondo cui lo spirito della famiglia sarebbe ribelle ad ogni regola etero imposta e, quindi, non consentirebbe lapplicazione indiscriminata delle norme generali sulla responsabilit civile634, e si sono resi conto che lappartenenza di aggressore e vittima al medesimo nucleo familiare non deve essere causa di una specie di immunit, che giustifichi le aggressioni ai diritti fondamentali ________

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del familiare, ma, al contrario, deve essere considerata unaggravante, e ci nellinteresse stesso dellunit del nucleo familiare, nel quale la consapevolezza dellimpunit porterebbe ad una reiterazione della condotta lesiva e, con essa, accelererebbe il processo di disgregazione della famiglia stessa635.

A livello pratico, peraltro, le due impostazioni non sono cos diverse, dato che anche nel nostro ordinamento si sostiene non certo unattenuazione dei diritti della persona nella famiglia, ma piuttosto lesistenza di un dovere di reciproca comprensione fra i membri di questa, con la conseguente negazione del risarcimento nel caso di violazioni di scarsa rilevanza. Per contro, le condotte illecite allinterno della famiglia rischiano di avere ben pi numerose vittime rispetto al destinatario diretto dellaggressione: tutti gli altri familiari, infatti, risentiranno negativamente di tale situazione e ben potranno, dunque, chiedere il risarcimento del danno639. ________
Gonzlez Ortega, cit., Introduccin Gonzlez Ortega, cit., Introduccin 637 Gonzlez Ortega, cit., 186 638 v. infra 639 Plcido Vilcachagua, cit., 390. La dottrina lamenta, comunque, la tendenza del diritto peruviano a non considerare adeguatamente il danno psicologico, ivi compreso quello derivante dalla violenza familiare (Cervantes, cit., 138)
635 636

Dunque, rispetto allimpostazione che abbiamo in Italia, vi , per lo meno a livello teorico, una non trascurabile differenza: alla possibilit di un contrasto fra i diritti della persona e i diritti della famiglia si risponde non con la prevalenza dei primi, ma con una loro attenuazione, per cui lapplicazione delle regole generali della responsabilit civile deve tenere conto della peculiarit della relazione e gli interessi del gruppo familiare637, col risultato che la violazione, per dar luogo allapplicazione delle regole generali della responsabilit civile, deve essere grave638.

Ci, comunque, non senza tener conto delle peculiarit di questo tipo di responsabilit, che certo non pu ignorare che lapplicazione indiscriminata delle regole risarcitorie generali potrebbe anchessa avere conseguenze negative sullunit del nucleo familiare636.

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E soprattutto lart. 21, lett. c), della Ley de Proteccin contra la Violencia Familiar prevede finalmente la possibilit di chiedere il risarcimento del danno (oltre che, lett. d), il riconoscimento di una pensin de alimentos), e questa rappresenta, almeno nei casi di violenza, unimportante conquista che, ricor________
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A livello normativo, tale orientamento trova supporto in alcune norme dellordinamento peruviano che esplicitamente prevedono il risarcimento dei danni prodotti fra componenti della stessa famiglia: oltre allipotesi di cui allart. 240 c.c., per linadempimento della promessa di matrimonio, possiamo far riferimento a quella dellart. 351, in tema di divorzio640 o, ancora, allart. 326, riguardante la rottura della convivenza more uxorio. Lart. 414, poi, prevede il risarcimento del danno morale (anche se la dottrina ritiene sia risarcibile anche il cd. dao al proyecto de vida), fra laltro, nel caso di mancato riconoscimento del figlio naturale641, che per diretto alla madre, e non al figlio.

Peraltro, la norma riconosce il solo danno morale, anche se vi sono state, nellultimo quindicennio, numerose proposte di legge per il riconoscimento anche dei danni patrimoniali (v. Gonzlez Ortega, cit., 227 ss. e 427 s.). Sulla catalogazione dei tipi di danno in Per, la prevalente dottrina (v. J. Espinoza Espinoza, Derecho de la responsabilidad civil, VI ed., Rodhas, Lima 2011, 247 ss.; Gonzlez Ortega, cit., 165 ss.; L. L. Len Hilario, La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, Normas Legales, Trujillo 2004, 181 ss., anche se questi parla di funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona; L. Taboada Crdova, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley, Lima 2003, 59 ss.) opera una distinzione fra dao patrimonial, a sua volta distinguibile in dao emergente e lucro cesante, e dao extrapatrimonial, a sua volta distinguibile in dao a la persona (cio la lesione ai diritti esistenziali e non patrimoniali della persona) e il dao moral, il quale, da ultimo, si divide in dao moral subjectivo (il dolore sofferto direttamente dalla vittima dellillecito) e dao moral afectivo (inteso come lesione alla relazione affettiva con persone, animali o beni), cui pu aggiungersi, poi, come si visto, il dao al proyecto de vida (da intendersi come el dao que compromete el ejercicio de la libertad y su exteriorizacin fenomnica, por lo que lesione, destruye, hace imposible, total o parzialmente, la realizacin de nuestro proyecto de vida, v. Cervantes, cit., 130 s., e che non necessariamente coincide con il dao al proyecto de vida matrimonial, v. H. V. Caballero Pinto, La indemnizacin en los procesos de divorcio por separacin de hecho. Est en funcin del dao al proyecto de vida matrimonial o es necesario que se acredite la existencia de daos fsicos o psicolgicos?, in Dalogo con la jurisprudencia, 138 (2010), 173), da taluni ricompreso nel dao a la persona (Cervantes, cit., 130). Sulla responsabilit extracontrattuale in Per, cfr. F. de Trazegnies Granda, La responsabilidad extracontractual (arts. 1969-1988), VII ed., II reimpr., PUCP, Lima 2005. Cfr. altres J. Mosset Iturraspe, El dao a la persona en el codigo civil peruano, in AA. VV., Diez aos. Codigo civil peruano, cit., 211 ss.; F. Vidal Ramrez, La responsabilidad civil, in J. L. de los Mozos C. A. Soto Coaguila (dir.), Instituciones de Derecho Privado 4 Responsabilidad Civil. Derecho de Daos. Teora general de la responsabilidad civil, Juridica Grijley, Lima 2006, 203 ss. 641 Plcido Vilcachagua, cit., 394

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Cos, se in passato la giurisprudenza tendeva a negare il risarcimento con motivazioni pi o meno condivisibili, che andavano dalla mancanza di una domanda esplicita del ricorrente644 alla mancanza di prova del nesso di causalit645, e dalla mancanza di prova che il coniuge fosse lautore del danno646 allinsolita motivazione per cui, essendo stato dimostrato che gli episodi di violenza erano nati da apprezzamenti rivolti dal marito alla moglie, era impossibile un intervento risolutore del giudice, dato che questi non poteva certo impedire ad un uomo di rivolgere apprezzamenti ad una donna647, la giurisprudenza pi recente sembra essere pi vicina allesigenza di tutela delle vittime, arrivando addirittura ad affermare che ogni separazione o divorzio provoca un danno al coniuge pi debole, risarcibile a prescindere dallesistenza di unesplicita domanda in tal senso648, e riconoscendo il danno psicologico che la separazione provoca non solo al coniuge abbandonato, ma anche, e soprattutto, ai figli minori649. ________
642

diamo, riguarda non soltanto i rapporti fra coniugi, ma anche, fra laltro, i rapporti fra genitori e figli642. La stessa Ley, e con essa la giurisprudenza643, riconosce poi oggi una nozione pi ampia di violenza, intendendola come cualquier accin u omisin que cause dao fisico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin grave, as como la violencia sexual che abbia luogo tra familiari.

In dottrina (Ramos Ros, cit., 191 s.) si peraltro evidenziato come, nei casi di aggressioni endofamiliari, il risarcimento qui previsto e fissato discrezionalmente dal giudice assuma una funzione non di risarcimento in senso stretto ma di compensacin, ya que gracias a l puede la vctima del perjuicio, segn sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables que vendrn a compensar las dolorosas o desagradables sensaciones sufridas por los maltratos familiares 643 Exp. n 98-17-13JF, in Umeres Altamirano, cit., 174. Similmente, Exp. n 99-5320, in Umeres Altamirano, cit., 176 s.. Cfr. anche Ramos Ros, cit., 49 644 Cas. n 2449-2006-Cusco, in Dilogo con la jurisprudencia, 101 (2007), 116 e Cas. n 4223-2007-Lima, da SPIJ 645 Cas. n 283-2008-Ica, Lima, da SPIJ, e Cas. n 4921-2008-Lima, in Dilogo con la jurisprudencia, 137 (2010), 170 ss., con nota di H. V. Caballero Pinto 646 Cas.n 562-07-Arequipa, da SPIJ 647 Cas. n 5293-2007-Lima, da SPIJ 648 Cas. n 302-2007-Moquegua, in Jus Jurisprudencia, 2008, 11, 125 ss., con commento di V. Chvez de la Pea; Cas. n 4097-2008-Tacna, da SPIJ; Cas. n 96-2009-Junn, in Dilogo con la jurisprudencia, 139 (2010), 182 ss.; Cas. n 1914-2009-Lima Norte, in Dilogo con la jurisprudencia, 152 (2011), 133 ss., che afferma che il fatto che il coniuge che domanda il risarcimento del danno abbia un lavoro non incide in alcun modo sulla quantificazione del danno morale o personale causato dallabbandono dellaltro coniuge. Cfr. altres Cas. n 1080-07-Puno, da SPIJ 649 Cas. n 3181-2009-Lima, da SPIJ

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Ora, a mio giudizio, tale soluzione solo apparentemente sembra essere di minore tutela per il coniuge che subisce la separazione e per i figli rispetto allaffermazione di un principio di responsabilit aquiliana. Infatti, come sottolinea la stessa Corte che ha emesso la sentenza, a parte i vantaggi di ordine processuale sopra menzionati, para establecer la indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn, particularmente no es necesario establecer factor de atribucin alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurdica como requisito de procedencia de esta indemnizacin, ma basta, semplicemente, dimostrare la sussistenza del nesso di causalit fra la separazione (o il divorzio) e il danno. Ora, esaminato a livello generale il tema della responsabilit tra coniugi e, soprattutto, tra genitori e figli in Per, opportuno soffermarsi su due tipi di danno, oggetto di particolare attenzione nella dottrina peruviana: quello derivante dalla lesione del derecho-deber de comunicacin e il cd. danno genetico. ________

Ma sulla natura dellindemnizacin di cui parlano le norme, e che riguarda le conseguenze pregiudiziali subite tanto dal coniuge quanto dai figli, che importante segnalare una recente sentenza650, la quale, oltre ad aver confermato il principio, gi in precedenza emerso nella giurisprudenza, per cui nei processi di famiglia si deve prescindere da unapplicazione troppo rigida delle regole di procedura civile651, ha stabilito, con valore vincolante, che nei processi di separazione e divorzio la indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separacin de hecho o del divorcio en s; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar, ci valendo sia con riferimento al coniuge sia con riferimento ai figli.

650 Cas. n 4664-2010-Puno, cit.. Il tema era infatti piuttosto discusso in dottrina, cfr. L. G. Alfaro Valverde, El ser y el deber ser de la denominada Indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de separacin de hecho. Algunas notas en torno al esclrecimiento de su autntica naturalezza jurdica, in Dilogo con la jurisprudencia, 123 (2008), 147 ss.

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4. Il danno derivante dalla lesione del derecho-deber de comunicacin Dopo la separazione e il divorzio, anche in Per, lassegnazione dei figli ad un genitore non deve impedire il mantenimento della comunicazione con il non affidatario (art. 422 c.c.), n tantomeno pu giustificare lesercizio di uninfluenza sul figlio tale da porlo in una posizione di ostilit verso laltro genitore652: come si visto nella Parte I di questo lavoro, infatti fondamentale che i figli mantengano, nei limiti consentiti dal nuovo assetto familiare, rapporti equilibrati e regolari con entrambi i genitori653. A tale proposito, la dottrina peruviana parla di un vero e proprio, anche se implicito, derecho-deber de comunicacin654. Cos, nel caso in cui un genitore ostacoli laltro nel mantenimento di tale rapporto, lart. 89 del Cdigo de los Nios y Adolescentes consente a colui che viene ostacolato di ricorrere al giudice, il quale, ex art. 91, potr fra laltro modificare il regime di visita. ________

651 En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin Poltica del Estado que reconoce, respectivamente, la proteccin especial a: el nio, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, as como la frmula poltica del Estado democrtico y social de Derecho. Nel testo della sentenza si precisa altres che il giudice, qualora, nel corso dellistruttoria, siano emerse prove in tal senso, pu disporre dufficio il risarcimento a favore di uno dei coniugi 652 Palacio Pimentel, cit., 357. Cfr. anche, sulla s.a.p. (sindrome di alienazione parentale), Gonzlez Ortega, cit., 334 653 cfr. Gonzlez Ortega, cit., 315 ss.. Per quanto riguarda lesercizio della potest, analogamente a quanto avveniva in Italia prima della legge sullaffidamento condiviso, il codice civile peruviano prevede che la potest venga esercitata, in caso di separazione, dal solo genitore non affidatario. Tuttavia, in seguito alla riforma operata nel 2009 dalla Ley de la tenencia compartida (n 29269), che ha recepito le istanze in tal senso provenienti dalla dottrina (Gonzlez Ortega, cit., 367 ss.), il Cdigo de los nios y adolescentes prevede oggi, allart. 81, la possibilit, per il giudice, di disporre la tenencia compartida. La tendenza ad assicurare un rapporto stabile con entrambi i genitori comunque presente in tutta lAmerica Meridionale: pensiamo, ad esempio, allArgentina, in cui impedire il contatto tra i figli minori e i genitori non conviventi addirittura un reato penale (Gonzlez Ortega, cit., 395 s.) 654 Gonzlez Ortega, cit., 359. Cfr. anche Meja Salas Ureta Guerra, cit., 45 s.

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Cos, una volta appurata lesistenza, nellordinamento, del derechodeber de comunicacin, perch sorga un diritto al risarcimento del danno, non sufficiente linadempimento del diritto-dovere di visita, ma necessario che ci sia dovuto a dolo o colpa grave di uno dei genitori, non bastando la colpa lieve656, e che possa essere ravvisabile un relazione di causalit (adeguata) tra la violazione di tale diritto-dovere e il danno657.

A tale rimedio la dottrina pi avveduta655 ha aggiunto quello aquiliano, a patto, come di consueto, che sussistano tutti gli elementi costitutivi dellillecito extracontrattuale.

Per quanto riguarda il tipo di danno risarcibile, dato per presupposto che esso pu venire causato tanto al figlio quanto allaltro genitore658, possiamo distinguere un danno morale, derivante dalla mancanza di comunicazione, cos come il danno psicologico, derivante dalla mancanza di contatto personale e dal progressivo deterioramento della relazione parentale659. 5. Danno genetico e diritto peruviano

Altro tipo di danno oggetto di una particolare attenzione da parte di certa dottrina peruviana il cd. danno genetico, che rappresenta un caso emblematico per esaminare quella tendenza, certo non solo peruviana, ad un progressivo passaggio, nella responsabilit civile, dal sistema tradizionale, basato sulla colpa, ad un sistema basato sul rischio, a prescindere dallelemento sog________
655 656

Gonzlez Ortega, cit., 359 s. Gonzlez Ortega, cit., 361 s. 657 Peraltro, alla luce di Cas. n 4664-2010-Puno, cit., anche in tal caso il fondamento del diritto al risarcimento del danno potrebbe essere ravvisato nei principi generali di solidariet familiare, e quindi potrebbe riconoscersi il risarcimento in presenza del nesso di causalit fra condotta e danno e a prescindere dalla sussistenza dellelemento psicologico 658 Gonzlez Ortega, cit., 362 659 Gonzlez Ortega, cit., 362. La stessa dottrina (Gonzlez Ortega, cit., 429) auspica la creazione di tabelle che quantifichino il danno risarcibile

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Per quanto riguarda il danno genetico, evidente che, per essere risarcibile, non deve necessariamente essere previsto specificamente in una norma, bastando le norme generiche di cui agli artt. 1969 e 1970 c.c. peruviano. Si gi visto, nella prima parte di questo lavoro, come tale tipo di danno, cui abbiamo fatto riferimento con lespressione responsabilit da concepimento, derivante da un supposto diritto a nascere sani, possa ben essere causato dai genitori con latto stesso del concepimento662: ci si rif, a questo proposito, al celeberrimo e gi menzionato precedente del Tribunale di Piacenza del 1950, citato dalla stessa dottrina peruviana663, dottrina che peraltro espone sia la tesi favorevole al danno genetico sia quella contraria.

gettivo. Infatti, se il codice del 1984, senza dubbio, ha mantenuto il principio generale della colpa, altres vero che, allart. 1970, ha introdotto la responsabilit per rischio660, che negli ultimi anni, appunto, ha conosciuto una forza espansiva straordinaria, dando vita a nuove ipotesi di responsabilit civile e a nuovi danni risarcibili661.

Vidal Ramrez, cit., 208 ss. Taboada Crdova, cit., 113 ss.. In materia di bioetica, un altro problema, gi esaminato, con riferimento al diritto italiano, nella Parte I di questo lavoro, concerne il trattamento medico del minore. Su di esso, cfr., per una prospettiva comparatistica, O. Daz Muoz, La objecin de conciencia del menor en los tratamientos medicos, in Derecho PUC, 2003, 859 ss., che sottolinea, fra laltro, come il fatto che, nel caso in cui i genitori neghino il consenso ad un trattamento indispensabile per il minore, vi sia il consenso sostitutivo del giudice, dimostra che la potest, oggi, lungi dallessere un potere assoluto sui figli, deve cedere il passo di fronte ai diritti fondamentali di questi ultimi 662 Vi poi un danno genetico derivante dalluso delle tecniche di riproduzione assistita, ma in tal caso emergono, pi che altro, i profili di responsabilit del personale sanitario, che non ci interessano in questa sede (Taboada Crdova, cit., 119) 663 Taboada Crdova, cit., 120 s. 664 Taboada Crdova, cit., 123 s. 665 Sostiene, invece, lapplicazione di un criterio generale di responsabilit per rischio nella famiglia, e non solo con riferimento al danno genetico, J. Mosset Iturraspe, Los factores subjectivos de atribucin de la responsabilidad en las relaciones familiares, cit., 12 s. 666 Anche qui, valgano le considerazioni gi svolte in nota sulla potenziale portata espansiva di Cas. n 4664-2010-Puno, cit.
660 661

Tuttavia, questa stessa dottrina664 preferisce non ricorrere allo schema della responsabilit per rischio665, ritenendo invece che i genitori debbano essere considerati responsabili solo quando conoscano o abbiano potuto conoscere la possibilit di causare un danno genetico666. ________

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6. La responsabilit dei genitori verso i terzi per fatto dei figli: codice civile italiano e peruviano a confronto Per quanto riguarda, invece, la responsabilit dei genitori nei confronti dei terzi per fatto dei figli, nel codice civile peruviano, ci sono tre norme sostanzialmente corrispondenti ai nostri artt. 2047 e 2048 c.c.667: si tratta degli artt. 1975-1976-1977, che riguardano, rispettivamente, la responsabilit degli incapaces con discernimento, quella degli incapaces sin discernimiento e lindemnizacin equitativa. Appare opportuno, innanzitutto, procedere alla lettura di tali norme. Lart. 1975 afferma: La persona sujeta a incapacidad de ejercicios queda obligada por el dao que ocasione, siempre que haya actuado con discernimento. El representante legal de la persona incapacitada es solidariamente responsable. Lart. 1976 prosegue poi dicendo: No hay responsabilidad por el dano causado por persona incapz que haya actuado, sin discernimiento, en cuyo caso responde su representante legal668. Infine, lart. 1977 precisa: Si la vctima no ha podido obtener reparacin en el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situacin economica de las parte, considerar una indemnizacin equitativa a cargo del autor directo.

667 cfr., in particolare, Espinoza Espinoza, cit., 398. E nota, del resto, linfluenza del codice civile italiano del 1942 sul codice civile peruviano del 1984, specie in materia di responsabilit extracontrattuale (J. Espinoza Espinoza, La Influencia de la Experiencia Jurdica Italiana en el Cdigo Civil Peruano en Materia de Responsabilidad Civil, in Advocatus, 8 (2003), 219 s.) 668 La dottrina peruviana discute poi sullesistenza o meno di una responsabilit dellincapace sin discernimiento nel caso in cui vi sia la violazione di norme di responsabilit oggettiva (sostiene la tesi della non responsabilit, ritenendo che, se da una parte il fattore oggettivo prescinde dallintenzionalit dellagente, tuttavia no se debe olvidar que un prius frente a todo el sistema de responsabilidad civile es el de la capacidad del agente daino, Espinoza Espinoza, ultimo cit., 223 s.) 669 Pi precisamente, lart. 1975 c.c. peruviano vigente ha origine dallart. 1139 del codice del 1936, a sua volta identico alla corrispondente norma del progetto italo-francese (J. Len Barandiaran, Tratado de derecho civil peruano, Tomo IV, Walter Gutierrez, Lima 1992, 381), ed ripetuto nellart. 458 c.c. peruviano vigente con riferimento al minore det (el menor capaz de discernimiento responde del dao causado por sus actos ilcitos)

Gi da un rapido esame, emerge che lart. 1975 c.c. peruviano analogo allart. 2048 c.c. italiano669, lart. 1976 c.c. peruviano allart. 2047, 1 comma, c.c. italiano e lart.1977 c.c. peruviano allart. 2047, 2 comma, c.c. italiano. ________

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In particolare, si pu notare la differenziazione fra incapaci con discernimento e sin discernimento, che richiama il nostro discrimine fra capaci e incapaci dintendere e di volere670, che, come si visto, non corrisponde alla distinzione fra capaci ed incapaci legali671, e nemmeno a quella fra imputabili e non imputabili prevista dal codice penale, e ci vale anche per il diritto peruviano672. Per quanto riguarda lonere della prova, la migliore dottrina peruviana673 ritiene, analogamente a quanto afferma la nostra dottrina maggioritaria (e al contrario della nostra giurisprudenza), che vi sia una presunzione di mancanza di discernimiento, cio di incapacit, del minore o dellinterdetto.

Pu altres essere messa in evidenza la differenziazione fra il risarcimento di cui agli artt. 1975-1976 e l indemnizacin equitativa di cui allart. 1977674, anchessa, come lindennizzo di cui allart. 2047, 2 comma, c.c. italiano, subordinata alla dimostrazione dellimpossibilit di ottenere un risarcimento dal rappresentante legale e ad una valutazione, da parte del giudice, delle condizioni economiche delle parti675. Tuttavia, mentre la nostra dottrina afferma che lindennizzo di cui allart. 2047, 2 comma, c.c. italiano pu essere inferiore o anche uguale al risarcimento che sarebbe spettato ove lagente fosse stato capace, la dottrina peruviana676 ritiene invece che lindennizzo debba essere in ogni caso inferiore al risarcimento. Viceversa, nessuna differenza pare ________
670 671

Espinoza Espinoza, ultimo cit., 221 cfr. Len Barandiaran, cit., 381 s. 672 in quanto limputabilit penale, per il diritto peruviano, dai 18 anni (cfr. Espinoza Espinoza, ultimo cit., 221 s.) 673 Len Barandiaran, cit., 383. Cfr. per anche V. Guevara Pezo, Responsabilidad civil de los adolescentes, in R. M. Reusche Lari (ed.), La adolescencia: desafio y decisiones, UNIFE, Lima 1999, 475, secondo il quale gli adolescenti, cio i minori di et compresa fra i 12 e i 18 anni, sono, quasi sempre, provistos de discernimientos, specie nelle classi sociali pi umili 674 Cfr. Len Hilario, Incapacidad de discernimiento e indemnizacin equitativa, cit., 116 675 analogamente allart. 907 c.c. argentino. Peraltro, lart. 1140 del codice peruviano previgente faceva riferimento solo, e pi genericamente, alla situacin de las partes, con ci indicando, secondo il parere della migliore dottrina (Len Barandiaran, cit., 385), a sua volta richiamantesi agli Autori tedeschi, in primis le condizioni economiche, ma non soltanto, potendo il giudice far riferimento anche, ad esempio, al grado di sviluppo mentale dellagente, alle modalit del fatto e alle condizioni sociali delle parti 676 Len Barandiaran, cit., 386

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La mancanza di una norma sulla responsabilit del sorvegliante analoga al nostro art. 2047683 o di precettori e maestri darte analoga al nostro art. 2048, 2 comma, porta poi il sistema giuridico peruviano a ravvisare una responsabilit di tali soggetti per altra via. Cos, se il minore si trova con una baby-sitter, il genitore sar comunque responsabile verso i terzi in quanto la ________
677 678 679 680 681 682 683

Tuttavia, in dottrina681 si ritiene che gli artt. 1975 e 1976 c.c. peruviano vadano interpretati estensivamente, per cui, nel caso in cui lautore del danno manchi di rappresentanti legali, deve rispondere per lui quien lo tiene bajo su cuidado682, come, ad esempio, il fratello maggiore, lo zio, la convivente del padre morto, che diventa, cos, una sorta di rappresentante di fatto. Si tratta di uninterpretazione estensiva simile a quella che la dottrina italiana, con riferimento allart. 2048 c.c., ha fatto a proposito della nozione di genitore.

Una differenza di non poco momento data, invece, dai soggetti responsabili. Mentre il nostro codice allart. 2047 fa riferimento al sorvegliante e allart. 2048 a genitori, tutori, precettori e maestri darte, il codice peruviano parla, sia nellart. 1975 che nellart. 1976, solo di representante legal, che evidentemente non coincide necessariamente con il sorvegliante678 n tantomeno con i precettori e i maestri darte. Dunque, il rapporto fra soggetto responsabile e minore (o maggiore det interdetto o comunque incapace) pu essere solo la patria potest, la tutela o la curatela679, mentre nel nostro codice, evidentemente, i soggetti di cui agli artt. 2047 e 2048 non sono necessariamente i rappresentanti legali680.

ravvisarsi fra il rapporto di solidariet passiva, con possibilit di rivalsa del primo sul secondo677, esistente fra rappresentante e incapaz con discernimento di cui allart. 1975 c.c. peruviano e quella prevista dallart. 2048 c.c. italiano.

Len Barandiaran, cit., 404 Espinoza Espinoza, ultimo cit., 227 cfr. Espinoza Espinoza, Derecho de la responsabilidad civil, cit., 397 s. Espinoza Espinoza, ultimo cit., 402 Espinoza Espinoza, ultimo cit., 399 s. Espinoza Espinoza, ultimo cit., 399 cfr. Espinoza Espinoza, ultimo cit., 402

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baby-sitter costituisce la sua longa manus, e non vi interruzione del nesso causale, mentre la baby-sitter sar responsabile, ex contractu nei rapporti interni col genitore684 (e non, dunque, come da noi, anche verso i terzi). Analogamente, se il minore si trova nel suo collegio e cagiona un danno ad un terzo, vi sar una responsabilit, oggettiva della struttura ex art. 1981 c.c. (responsabilidad por dao del subordinado), oppure, se il minore causa un danno ad un compagno di scuola, potr invocarsi la responsabilit contrattuale ex art. 1325 c.c.685. La solidariet passiva di genitori e maestri nei confronti del terzo danneggiato, che, come si visto, sussiste indubbiamente nel nostro art. 2048 c.c., viene recuperata pure nel diritto peruviano con il ricorso allart. 1983 c.c., che prevede la responsabilit solidale fra i corresponsabili del danno686. 7. La natura della responsabilit ex artt. 1975-1976-1977 c.c. peruviano Si pone, a questo punto il problema di stabilire la natura di questa responsabilit, e per farlo, anche qui, necessario ripercorrere la storia delle norme in questione. Il codice peruviano del 1852, infatti, allart. 2194 prevedeva una responsabilit del padre, e, in mancanza, della madre, per i danni causati dai figli e la possibilit di esimersi da tale responsabilit per fatto altrui ove si fosse dimostrato di non aver potuto impedire il fatto dannoso, per cui si trattava, in tutta evidenza, di una presunzione di colpa juris tantum687.

Il codice del 1936, poi, dopo il disposto dellart. 1142, secondo il quale el padre, en su defecto, la madre, y el tutor o curador son responsables por el dao que causen sus hijos menores o personas sujetas a su guarda, prevedeva, allart.1143, la possibilit, per il giudice, di diminuire equitativamente il risarci________
684 685 686 687

Espinoza Espinoza, ultimo cit., 404 Espinoza Espinoza, ultimo cit., 404 Espinoza Espinoza, ultimo cit., 404 Len Barandiaran, cit., 391 s.. Cfr. anche Espinoza Espinoza, ultimo cit., 400 s.

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mento ove tali soggetti dimostrassero di non aver potuto impedire il fatto dannoso688. In ci vi era unimportante novit: i soggetti di cui allart. 1142 non potevano andare totalmente esenti da responsabilit, ma potevano soltanto ottenere la diminuzione del risarcimento. Peraltro, curiosamente, accanto alla loro responsabilit, il codice peruviano del 1936 prevedeva (analogamente al codice attuale) la possibilit di chiedere il risarcimento anche allincapace, che veniva cos gravato da una responsabilit oggettiva, responsabilit che andava, cos, a sommarsi con quella dei soggetti di cui allart. 1142689. In ci, la migliore dottrina peruviana690, richiamandosi alla Relazione al codice, ravvisava la dimostrazione che il riferimento alla culpa in vigilando691, o perlomeno alla sola culpa in vigilando, fosse soltanto una fictio juris, e in realt lart. 1143 fosse un ibrido: alla base di esso, cos, vi era, da una parte, il principio del rischio, che impediva unesenzione totale dalla responsabilit, dallaltra il principio della colpa, legato ad una particolare relazione causale tra fatto e risultato. Il risultato era una norma, per cos dire, intermedia, tericamente inadmisible692, per cui poteva s, trattandosi di una presunzione juris tantum dimostrarsi la mancanza di colpa dei soggetti sopra indicati, ma la conseguenza di tale dimostrazione non era, come sarebbe stato logico, leliminazione dellobbligazione risarcitoria, ma la sua riduzione693 . ________

688 E da notare, per, come la prova liberatoria, nel codice del 1936, analogamente al nostro attuale codice e, solo per fare un esempio, sempre in America Meridionale, nel gi esaminato codice argentino (artt. 1116-1117), e diversamente dal codice peruviano del 1852, fosse concessa solo a genitori, tutori e curatori, e non ai padroni e committenti (cfr. Len Barandiaran, cit., 392 s.) 689 Len Barandiaran, cit., 393 690 Len Barandiaran, cit., 392 ss. 691 Pi precisamente, con riferimento ai soggetti di cui allart. 1143 c.c. peruviano del 1936, si parlava di guardador, ma comunque si precisava che la dimostrazione della mancanza di colpa doveva riguardare tanto la vigilanza quanto leducazione (Len Barandiaran, cit., 95) 692 Len Barandiaran, cit., 394 693 Len Barandiaran, cit., 394. E evidente lanalogia fra questa critica alla norma del codice peruviano e quella, gi esaminata, alla norma del nostro codice, sviluppata da Francesca Giardina ne La condizione giuridica del minore: in entrambi i casi, viene messo in evidenza che far incontrare, in un unico articolo, i principi della responsabilit oggettiva e della responsabilit per colpa non pu che dar vita ad un monstrum giuridico, un ibrido che inevitabilmente genera serie difficolt nellapplicazione giurisprudenziale. E da notare, poi, che la dottrina peruviana dellepoca, per limitare gli effetti incoerenti dellimpostazione codicistica, finiva per negare la responsabilit indiretta del curatore nei casi in cui la perdita della capacit legale fosse dovuta a casi diversi dalla mancanza di raziocinio (pensiamo, ad esempio, ai prodighi). Tale soluzione non stata seguita dal legislatore peruviano del 1984 che, invece, ha inteso rendere responsabile il rappresentante legale di qualsiasi tipo di incapace, per quanto vi siano autori (Espinoza Espinoza, ultimo cit., 401 ss., v. infra) che sostengono la necessit di mantenere tale distinzione

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Tale tendenza giurisprudenziale ha trovato un riflesso nellattuale codice peruviano, che non prevede alcuna prova liberatoria: dunque, verificati i requisiti previsti dalla legge, automticamente el representante legal se convierte en responsable indirecto por los hechos del incapaz a su cargo695.

In giurisprudenza694, poi, nella vigenza del codice del 1936, si era passati da una fase iniziale in cui veniva effettivamente ammesso lesonero dalla responsabilit ove il fatto fosse stato obra de la fatalidad, ad una fase successiva in cui, invece, si era passati a riconoscere una responsabilit oggettiva.

Cos, mentre nel codice previgente si parlava di culpa in vigilando (o, pi correttamente, di un ibrido fra imputazione per colpa e responsabilit oggettiva), nel codice attuale il fondamento della responsabilit ex art.1975 un fattore oggettivo, totalmente estraneo alla nozione di colpa del rappresentante, che non pu in alcun modo liberarsi dalla responsabilit invocando lassenza della stessa696.

Sullexcursus storico, v. Espinoza Espinoza, ultimo cit., 397 s., in nota Toboada Crdova, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley, Lima 2003, 109 696 C. D. Cortez Prez, La responsabilidad civil subsidiaria en el Derecho peruano, in Actualidad jurdica, 212 (2011), 79; Toboada Crdova, cit., 109 s.. Continua per a parlare di culpa in vigilando e di responsabilit diretta, almeno con riferimento allart. 1976, Guevara Pezo, cit., 476 697 Toboada Crdova, cit., 110 698 J. A. Beltrn Pacheco, Artculo 1975. Responsabilidad de incapaces con discernimento, in AA. VV., Cdigo civil comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias del derecho civil Tomo X Responsabilidad Extracontractual. Prescripcin y Caducidad Registros Pblicos Derecho Internacional Privato Ttulo Final, III ed., Gaceta Juridica, Miraflores 2010, 127, che peraltro precisa che, per quanto riguarda lelemento soggettivo nellincapace, potr ben trattarsi, eventualmente, anche dellesercizio di unattivit pericolosa e, quindi, di unipotesi di responsabilit oggettiva, e Id., Artculo 1976. Responsabilidad del representante de incapaces con discernimento, in AA. VV. Cdigo civil comentado, cit., 128, in cui, diversamente da quanto ritenuto dalla giurisprudenza italiana, si afferma che lart. 1976 impone al rappresentante anche lobbligo di evitare che il minore danneggi s stesso; Gonzlez Ortega, cit., 162 s., che parla di responsabilit oggettiva, in quanto il rappresentante non pu esimersi da responsabilit invocando lassenza di colpa; Len Barandiaran, cit., 390 ss.; H. G. Palacio Pimentel, Manual de derecho civil Tomo II, IV ed., Huallaga, Lima 2004, 795
694 695

Per quanto riguarda, invece, lart. 1976, parte della dottrina697, quella stessa secondo cui lart. 1975 sarebbe un esempio di responsabilit oggettiva, lo considera un esempio di responsabilit per fatto proprio del rappresentante legale, mentre altra parte (maggioritaria)698 considera indiretta tanto la responsabilit di cui allart. 1975 quanto quella di cui allart. 1976 c.c., ritenendo che il rap________

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presentante venga gravato dellobbligo di risarcire il danno causato dallincapace poich colui che si trova nella posizione migliore per prevenirlo699, e quindi afferma che il guardador possa rivalersi per lintero sullincapaz con discernimento, e considera oggettiva la responsabilit di cui allart. 1977 c.c. peruviano700, trattandosi di un esempio di responsabilit senza colpa. Tuttavia, merita una particolare attenzione la tesi di un Autore estremamente attento, e aperto al confronto con altri ordinamenti, e soprattutto con quello italiano, J. Espinoza, il quale ritiene di doversi discostare dalle posizioni sopra menzionate, e considera la responsabilit di cui agli artt. 1975 e 1976 c.c. peruviano come esempi di responsabilit diretta ed oggettiva701. Secondo questo Autore, il codice del 1984, nellart. 1975, persevererebbe nellerrore commesso dallart. 1139 del codice del 1936, che parlava, genericamente, di incapaci, senza distinguere il caso in cui lincapace legale fosse tale per mancanza delle sue facolt mentali da tutti quelli in cui el discernimento no ha sido la causa para la declaracin de incapacidad702, come accade, ad esempio, per il prodigo. Ecco che allora, a suo giudizio, si impone uninterpretazione restrittiva di tale norma, analogamente a quanto gi aveva fatto la dottrina nella vigenza del codice del 1936703, in modo che si configuri una

Beltrn Pacheco, ultimo cit., 128 Len Barandiaran, cit., 384 e 393; Palacio Pimentel, ultimo cit., 796. Cfr. altres J. A. Beltrn Pacheco, Artculo 1977. Indemnizacin equitativa del dao causado por incapaz, in AA. VV. Cdigo civil comentado, cit., 129 ss.. Len Hilario, ultimo cit., 136 ss., invece, aderisce alla tesi, gi vista con riferimento allart. 2047, 2 comma, c.c. italiano, dellespulsione della figura dallarea della responsabilit civile, e ci in base alla differenza terminologica fra indemnizacin equitativa e resarcimiento, e, richiamandosi al Corsaro, sostiene che il fondamento di tale indennizzo non dato dal fatto che stato prodotto un danno, ma dal fatto ulteriore de que las condiciones econmicas de las partes son distintas entre s, cosicch, pi che di unipotesi di responsabilit civile, appare corretto parlare, come sostiene Monateri, di un principio di social security a favore del terzo 701 Espinoza Espinoza, ultimo cit., 396. Si visto, nella Parte I di questo lavoro, in nota, come vi siano divergenze in dottrina a proposito dellidentit o meno fra responsabilit per fatto altrui, responsabilit indiretta e responsabilit oggettiva: evidentemente, Espinoza Espinoza pu essere annoverato fra coloro che ritengono che non vi sia coincidenza fra il concetto di responsabilit indiretta e quello di responsabilit oggettiva 702 Espinoza Espinoza, ultimo cit., 402. Cfr. altres Espinoza Espinoza, La Influencia de la Experiencia Jurdica Italiana en el Cdigo Civil Peruano en Materia de Responsabilidad Civil, cit., 226 s. 703 v. Espinoza Espinoza, ultimo cit., 227
699 700

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responsabilit del rappresentante per danni causati dallincapace con discernimento solo nel caso in cui questi si trovi bajo su cuidado personal704, e ci non per una colpa, ma perch egli colui che, obiettivamente, si trova nella posizione migliore per evitare il danno (analogo discorso deve farsi per lart. 1976). In caso contrario, si finirebbe (come, appunto, in assenza di uninterpretazione che ne restringa la portata, fanno gli artt. 1975 e 1976) per parificare la posizione dei genitori, che correttamente devono rispondere dei danni causati dai figli, per le ragioni di cui sopra, a quella di altri soggetti, come il curatore del prodigo, i quali, essendo spesso avvocati o altri funzionari e avendo un compito, essenzialmente, di conservazione del patrimonio dellincapace, effettivamente irragionevole che debbano farsi carico di una simile responsabilit, non trovandosi, essi, nella posizione migliore per evitare il danno705.

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Espinoza Espinoza, ultimo cit., 288; Id., Derecho de la responsabilidad civil, cit., 403 v. Espinoza Espinoza, ultimo cit., 403; Id., La Influencia de la Experiencia Jurdica Italiana en el Cdigo Civil Peruano en Materia de Responsabilidad Civil, cit., 228
705 704

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SEZIONE III LA RESPONSABILIT DEI GENITORI IN BRASILE

1.

Responsabilit endofamiliare e novit normative in Brasile

Dopo aver esaminato la materia dal punto di vista degli ordinamenti cileno, uruguayano, argentino, colombiano e peruviano, passiamo ora allanalisi della stessa dal punto di vista del gigante del Sudamerica, il Brasile.

Per quanto riguarda la responsabilit dei genitori nei confronti dei figli706, anche qui si avuta unevoluzione (soprattutto in dottrina e, ultimamente, dopo un percorso travagliato, anche in giurisprudenza707) nel senso di riconoscere una tutela di tipo aquiliano allinterno della famiglia708, basata sullaffermazione della piena giuridicit dei doveri familiari709 e finalizzata a rendere effettivi anche fra le mura domestiche i diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti. Tale evoluzione stata resa possibile non solo, come in Italia, quasi esclusivamente dal nuovo atteggiamento delle corti di legittimit e di merito, ma anche da fondamentali modifiche normative710: pensiamo alla promul-

706 Sulla responsabilit civile in famiglia, cfr., in generale, v. C. Chaves de Farias N. Rosenvald, Direito das famlias, II ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro 2010, 87 ss.; P. L. Netto Lbo, Famlias Contemporneas e as Dimenses da Responsabilidade, in Cunha Pereira, Famlia e responsabilidade: teoria e prtica do direito de famlia, IBDFAM: Magister, Belo Horizonte Porto Alegre 2010, 11 ss.; S. de Salvo Venosa, Direito civil. Responsabilidade civil, XI ed., Atlas, So Paulo 2011, 318 ss.; . Santarelli Zuliani, Direito de Famlia e responsabilidade civil, in Revista do Advogado, 112 (2011), 30 ss.; R. B. Tavares da Silva, Afetividade e responsabilidade nas relaoes de famlia, in Revista do advogado, 91 (2007), 112 ss.. Sul tema dellabuso del diritto in famiglia, e sullimportanza della fiducia tra familiari, sia nelle relazioni patrimoniali che in quelle personali, cfr. C. Chaves de Farias, Variaes do Abuso do Direito nas Relaes de Famlia: o Venire Contra Factum Proprium, a Supressio/Surrectio, o Duty to Mitigate the Loss e a Violao Positiva do Contrato, in Cunha Pereira, cit., 199 ss. 707 che, invece, fino a poco tempo fa, era pi restia sul punto (Carvalho Ribeiro, cit., 37). Il punto dapprodo dellevoluzione giurisprudenziale , per il momento, Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n. 1159242 SP (2009.0193701-9), Terceira Turma (DJ 10.05.2012), 24 de avril 2012, sentenza la quale chiaramente afferma che no existem restries legais aplicao das regras relativas responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no Direito de Famlia 708 cfr. Calmon Nogueira da Gama, Parte Geral, cit., 37 709 Carvalho Ribeiro, cit., 33 710 cui si aggiungono, ovviamente, le convenzioni internazionali in materia ratificate dal Brasile, su cui v. C. M. da Silva Pereira T. da Silva Pereira (revista e atualizada por), Instituies de direito civil. Volume V. Direito de famlia, XIX ed., Forense, Rio de Janeiro 2011, 47

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241

che, fra laltro, ha stabilito luguaglianza tra figli legittimi e naturali (cfr. L. E. Fachin, Direito de famlia. Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro, II ed., Renovar, Rio de Janeiro So Paulo 2003, 224, in R. Pereira Lira [coord.], Curso de direito civil), passaggio fondamentale per il riconoscimento della responsabilit genitoriale: in passato, essendo il genitore del figlio illegittimo del tutto libero, da un punto di vista giuridico, era anche del tutto irresponsabile (Netto Lbo, cit., 20). Sulla rilettura del diritto civile alla luce del diritto costituzionale, cfr. W. Louzada Bernardo, Dano moral por abandono afetivo: uma nova espcie de dano indenizvel?, in G. Tepedino L. E. Fachin (org.), Dilogos sobre Direito Civil. Volume II, Renovar, Rio de Janeiro 2008, 476 s.. Cfr. altres Salvo Venosa, cit., 318 s. 712 cfr. W. de Barros Monteiro A. C. de Barros Monteiro Frana Pinto, Curso de direito civil 1. Parte geral, XLII ed., III ristampa (2010), Saraiva, So Paulo 2009, 342; Barros Monteiro Tavares da Silva, Direito de famlia, cit., 33 ss. 713 LEstatuto, allart. 2, stabilisce che criana la persona di et inferiore ai 12 anni, e adolescente quella di et compresa fra 12 e 18 anni (cfr. W. Paes de Lira, Direito da Criana e do Adolescente Convivncia Familiar e uma Perspectiva de Efetividade no Direito Brasileiro, in Cunha Pereira, cit., 525). E importante osservare, altres, come la medesima legge preveda, allart. 208, una vera e propria azione di responsabilit civile nel caso in cui il minore sia stato pregiudicato dalla mancata offerta o dallofferta irregolare di una serie di servizi scolastici, sanitari e sociali, autorizzando il giudice, allart. 213, a proporre una multa giornaliera, riconducibile al modello delle astreintes, al reo, a prescindere da una richiesta di parte in tal senso (cfr. M. H. Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro. 5. Direito de Familia, XXVI ed., Saraiva, So Paulo 2011, 740 ss.; Id., Curso de Direito Civil Brasileiro. 7. Responsabilidade Civil, XXV ed., Saraiva, So Paulo 2011, 654 ss.). Oltre a ci, allart. 228 prevede delle sanzioni penali per gli atti commessi contro bambini e adolescenti (cfr. Diniz, Direito de Familia, cit., 742 ss.), mentre gli artt. 245 ss. prevedono alcune ipotesi di responsabilit amministrativa (cfr. Diniz, ultimo cit., 748 ss.). Cfr. altres Dantas Vilela, cit., 470 714 Diniz, ultimo cit., 713. Cfr. anche Netto Lbo, cit., 20 e Paes de Lira, cit., 527 715 v. T. M. Macena de Lima, Responsabilidade civil dos pais por negligncia na educao e formao escolar dos filhos: o dever dos pais de indenizar o filho prejudicado, in R. da Cunha Pereira (coord.), Afeto, tica, famlia e o novo cdigo civil brasileiro: anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, IBDFAM: Del Rey, Belo Horizonte 2004, 622 s.; Paes de Lira, cit., 527. Cfr. altres M. B. Dias, Manual de Direito das Famlias, V ed., II ristampa, Revista dos Tribunais, So Paulo 2009, 383
711

gazione della Costituzione Federale del 1988711 e del Codice Civile del 2002712, i quali pongono entrambi al centro la persona, nonch, analogamente ad altri Paesi dellAmerica Meridionale, allEstatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8069/90)713. Einteressante notare che, anche qui, come si era visto con riferimento al Cdigo de los Nios y Adolescentes peruviano, la visione quella di diritti del minore che devono essere rispettati e garantiti prioritariamente, no s pela famlia, pela sociedade, como tambm pelo Estato (art. 4 e pargrafo nico), sob pena de responderem pelos danos causados714: la cd. dottrina della protezione integrale del minore, in cui famiglia, Stato e societ concorrono ad assicurargli leffettivit dei suoi diritti715. ________

242

716 Macena de Lima, cit., 624. E evidente, dunque, come al minore debbano essere riconosciuti, anche allinterno della famiglia, i diritti fondamentali, come quello alla riservatezza (pure in ambito sessuale), che pu essere messo da parte solo in presenza di un principio superiore, come quello del best interest del minore (M. L. Delgado, Direito da Personalidade nas Relaes de Famlia, in R. da Cunha Pereira, Famlia e Dignidade Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, IBDFAM: IOB Thomson, Belo Horizonte So Paulo 2006, 722 ss.), e dunque sia applicabile lart. 12 c.c. brasiliano, che prevede la risarcibilit del danno derivante dalla loro violazione (Delgado, cit., 733 ss., che peraltro precisa che il danno morale non il pretium doloris, data limpossibilit di misurare questultimo, ma simplesmente o dano decorrente de violao a direito da personalidade, pouco importando os aspectos subjetivos da vtima) 717 Diniz, ultimo cit., 588 s.; Fachin, cit., 244; C. Fiuza, Direito civil. Curso completo, XV ed., Del Rey, Belo Horizonte 2011, 1077; S. Rodrigues, Direito civil. Direito de famlia, XXVIII ed., IV ristampa (2007), Saraiva, So Paulo 2004, 355. Peraltro, la trasformazione del ptrio poder in poder familiar, intesa come passaggio dalla potest come autorit alla potest come diritto-dovere, stata graduale, ed era praticamente gi realizzata quando fu consacrata dalla mutazione dellespressione linguistica utilizzata (Silva Pereira Silva Pereira, cit., 449). Bisogna inoltre osservare come la potest spetti ad entrambi i genitori anche dopo la separazione, per cui continueranno, anche in tal caso, ad esercitarla congiuntamente (M. A. Zaratin Lotufo, Volume 5. Direito de Famlia, Revista dos Tribunais, So Paulo 2002, 255, in E. A. Cambler, Curso avanado de direito civil). Cfr. altres S. Skaf, Responsabilidade civil decorrente de abandono afetivo paterno filial, in http://www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/repositorio/id/19798, 2 ss. e S. Soares da Rocha Xaubet, Responsabilidade civil e poder familiar no direito brasileiro: uma discusso luz da legislao e doutrina, in http://siaibib01.univali.br/pdf/Susana%20Soares%20da%20Rocha%20Xaubet.pdf, 44 ss. 718 La dottrina (Diniz, ultimo cit., 600) parla del poder familiar come di un munus pubblico, da esercitarsi, appunto, nellinteresse dei minori e sotto il controllo dello Stato, e a tale opera di controllo sono riconducibili quelle norme che prevedono, ad esempio, la sospensione dello stesso, quando il suo esercizio si verifichi in pregiudizio del figlio. Cfr. anche R. Dantas Vilela, Algumas reflexes sobre responsabilidade civil e nascimento indesejado, in G. Tepedino L. E. Fachin (org.), Dilogos sobre Direito Civil. Volume II, Renovar, Rio de Janeiro 2008, 471; Macena de Lima, cit., 625; P. L. Netto Lbo, Direito civil. Famlias, II ed., Saraiva, So Paulo 2009, 273; A. Wald P. M. P. Corra da Fonseca, Direito Civil. Direito de Famlia. 5, XVII ed., Saraiva, So Paulo 2009, 330 719 Fachin, cit., 244. Cfr. anche G. Cmara Groeninga, Guarda Compartilhada Responsabilidade Solidria, in R. da Cunha Pereira (coord.), Famlia e Solidariedade. Teoria e Prtica do Direito de Famlia, IBDFAM: Lumen Juris, Rio de Janeiro 2008, 167 ss., sul tema della responsabilit solidale fra genitori, nel caso di affidamento condiviso, nellesercizio della potest

In tale ottica, dunque, i doveri genitoriali tradizionali, come quello di educazione, diventano un mezzo per lattuazione di quei diritti del minore garantiti dai suddetti testi normativi716. Ci avvenuto parallelamente ad unevoluzione del ptrio poder trasformatosi in un poder familiar che diventato cos un diritto-dovere717 (analogamente, del resto, alla potest in Italia), anchesso finalizzato a far godere il figlio di tutti quei diritti fondamentali garantitigli dalla Costituzione718: il figlio non pi un soggetto passivo ma, anzi, soggetto attivo di una relazione col genitore basata su un principio di uguaglianza719. ________

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2. Il diritto allamore: la genitorialit da realt biologica a realt socioaffettiva In maniera ancora pi forte di quanto avvenuto da noi, cos, la dottrina arrivata a parlare di un diritto allamore, che diventato perci la nuova pietra miliare dei rapporti fra genitori e figli720: il dovere di assicurare un sostegno morale, psicologico e affettivo a questi ultimi assume cos unimportanza ben maggiore dei doveri dei genitori di carattere materiale. Esso , in primo luogo, volto al fine di assicurare il pieno sviluppo del bambino in quanto persona umana, con tutta la sua dignit, ma anche, in secondo luogo, posto nellinteresse non solo dei figli, ma dei genitori stessi, in un rapporto di arricchimento reciproco, dovuto allamore fra i soggetti coinvolti721. Insomma, la filiazione, da rapporto essenzialmente biologico, diventa un rapporto in cui laspetto biologico procede di pari passo con quello socioaffettivo, costituendo un elemento non pi sufficiente, da solo, a fondare un rapporto di paternit722 o, addirittura, nella sua essenza, un rapporto costituito esclusivamente dallaffetto, ci sia o meno un vincolo biologico fra i soggetti723. Si tratta di una visione chiaramente ispirata alla valorizzazione della persona umana e della sua dignit, in un quadro di solidariet familiare724.
720 721

v. Chaves de Farias Rosenvald, cit., 84 s.; Fachin, cit., 17 s. v. Fachin, cit., 263 s., che sottolinea anche come lart. 229 della Costituzione del 1988 abbia una dupla face, pois os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e estes tm o dever de ajudar e amparar os pais (Fachin, cit., 265) 722 v. Fachin, cit., 18 ss.. Cfr. anche Netto Lbo, Famlias Contemporneas e as Dimenses da Responsabilidade, cit., 23 e F. Santos Albuquerque, A Reconfigurao da Presuno Pater Ist Est, in Cunha Pereira, Famlia e responsabilidade, cit., 259 ss. 723 v. Fachin, cit., 21 ss.; Netto Lbo, Direito civil. Famlias, cit., 14. M. da Silva Pereira T. da Silva Pereira (revista e atualizada por), Instituies de direito civil. Volume V. Direito de famlia, XIX ed., Forense, Rio de Janeiro 2011, 45 s.. Esempio tipico di tale tipo di filiazione, che prescinde dallelemento biologico, ladozione (Calmon Nogueira da Gama, Famlia, cit., 346; Fachin, cit., 26; Silva Pereira Silva Pereira, cit., 46). Addirittura, si arriva ad affermare che a plena possibilidade de atestar a verdade biologca, em percentuais elevados de confirmao da paternidade pela via do exame em DNA, traduz consigo mesma um paradoxo: a verdade biologca pode no expressar a verdadeira paternidade (Fachin, cit., 255 s.) 724 v. Fachin, cit., 20. Cfr. anche L. Gomes Braz Andrekowisk, Dano moral nas aes de filiao, in Revista de direito privado, 25 (2006), 182; Netto Lbo, Famlias Contemporneas e as Dimenses da Responsabilidade, cit., 37 ss.; Silva Pereira Silva Pereira, cit., 300 s.. E appena il caso di accennare al fatto che, ovviamente, la responsabilit tra familiari si estende anche al caso di soggetti conviventi non legati da vincoli di sangue (ad esempio, il nuovo partner del genitore separato, come in Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70024176422, in Revista de jurisprudncia. Estado do Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia, 272 (2009), 224)

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244

3.

Il danno da abbandono affettivo, fra dottrina e giurisprudenza

Del resto, labandono afetivo, insieme ad omissioni e maltrattamenti, inevitabilmente si riflette e impedisce il corretto sviluppo psicologico del minore, con conseguenze nel comportamento di questultimo e nel suo rendimento scolastico (Silva Pereira Silva Pereira, cit., 302). Sul tema dei diritti della personalit nelle relazioni familiari, cfr. Delgado, cit., 679 ss. 726 M. C. Bodin Moraes, Danos morais e relaes de famlia, in Cunha Pereira, Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil, cit., 407 s.; Gomes Braz Andrekowisk, cit., 186; Lbo, Direito civil. Famlias, cit., 287 s.. Tutto ci senza esclusione, ovviamente, dei rimedi propri del diritto di famiglia, come, ad esempio, la sospensione della potest nel caso di abuso o di inadempimento dei doveri genitoriali (art. 1637 c.c. brasiliano, cfr. Diniz, ultimo cit., 600 s.), o la decadenza della stessa nel caso di castighi smoderati, abbandono materiale e/o morale e di atti contrari alla morale e al buon costume (art. 1638, cfr. Diniz, ultimo cit., 602 ss.). Cfr. anche gli art. 129 e 130 del gi citato Estatuto da Criana e do Adolescente (v. Diniz, ultimo cit., 732 s.) 727 v. Louzada Bernardo, cit., 483; Silva Pereira Silva Pereira, cit., 301. Invece, in Chaves de Farias Rosenvald, cit., 89 ss. si ritiene non risarcibile la violazione in s dei doveri familiari, pena la patrimonializzazione delle relazioni di famiglia 728 cfr. Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 95.975.0/9-00, in Revista de Jurisprudncia, 42 (2003), 333 ss. 729 Dias, cit., 415, che parla di paternidade responsvel; Macena de Lima, cit., 630. Cfr. altres C. R. Gonalves, Direito civil brasileiro.Volume VI. Direito de famlia, V ed., Saraiva, So Paulo 2008, 268; Netto Lbo, ultimo cit., 286. Paes de Lira, cit., 528 precisa che il termine visita, nel diritto brasiliano, deve essere inteso come convivenza, che assurge a vero e proprio diritto fondamentale ai sensi dellart. 227 Cost. brasiliana, soffermandosi poi (pp. 538 ss.) sui documenti, internazionali e brasiliani, in cui si afferma tale diritto come, appunto, diritto umano fondamentale (cfr. altres Netto Lbo, ultimo cit., 175). Non dimentichiamo, poi, che il diritto brasiliano, analogamente al diritto italiano, d una particolare importanza al diritto del minore a frequentare (anche dopo la separazione dei genitori) i nonni (cfr. Netto Lbo, Famlias Contemporneas e as Dimenses da Responsabilidade, cit., 23) e gli altri parenti, come gli zii (Gonalves, cit., 270). Cfr. altres A. Dantas de Oliveira Junior, A incidncia do art. 186 do cdigo civil brasileiro no abandono afetivo dos pais. possivel?, in http://www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/repositorio/id/19798, 5 ss., Skaf, cit., 8 ss., e Soares da Rocha Xaubet, cit., 59 ss., che si soffermano anche sulle conseguenze psicologiche dellabbandono affettivo
725

In tale ottica, non appare cos difficile capire come la violazione dei diritti della persona comporti un danno ingiusto725, suscettibile di risarcimento (ove siano presenti il nesso causale e lelemento psicologico)726: in particolare, con riferimento al rapporto genitori-figli, la dottrina prevalente727 ritiene ormai risarcibile il danno subito dal minore a seguito dellinadempimento dei doveri genitoriali, come quello di educazione728, o del cd. abbandono affettivo da parte del padre (che, cio, si sia disinteressato del figlio, non tanto sotto il profilo economico, omettendo di versare gli alimenti, ma soprattutto sotto il profilo personale, non adempiendo al dovere di visita e frequentazione729), con il ________

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Come ormai chiaro, anche in tal caso la risarcibilit del danno dipender dalla possibilit (come si visto anche nella giurisprudenza italiana, non sempre agevole) di riconoscere tutti gli elementi richiesti dalle regole generali della responsabilit civile, cio danno, nesso di causalit ed elemento psicologico734. Per quanto riguarda il danno, lo stesso riconoscimento delleguaglianza tra famiglie tradizionali e famiglie monoparentali a costituire una difficolt a riconoscerne lesistenza. In pratica, esso non potr venire automaticamente riconosciuto per il fatto che il figlio cresciuto con uno solo dei genitori: sar il giudice a dover valutare, caso per caso735. ________
730 assistenza che, evidentemente, deve provenire da entrambi i genitori anche dopo la separazione: per tale ragione, lo stesso codice civile del 2002, a seguito della Lei n. 11698/2008, prevede espressamente, agli artt. 1583 e 1584, laffidamento condiviso dei figli (guarda compartilhada, cfr., ex multis, Barros Monteiro Tavares da Silva, Direito de famlia, cit., 391 ss.), incontrando il pieno favore della dottrina (cfr. D. Duarte Bruno, A Guarda Compartilhada na Prtica e as responsabilidades dos Pais, in Cunha Pereira, Famlia e responsabilidade, cit., 222 ss.) 731 Si parla, appunto, di indenizao por abandono afetivo (v. Silva Pereira Silva Pereira, cit., 302). Cfr. altres Paes de Lira, cit., 550; Salvo Venosa, cit., 320. Addirittura, Macena de Lima, cit., 629 s. ritiene risarcibile il danno al figlio nato dal primo matrimonio qualora abbia ricevuto uneducazione peggiore rispetto al figlio nato dal secondo matrimonio, mentre Gonalves, cit., 270 sottolinea che contrario alla dignit delle relazioni familiari anche latteggiamento del genitore che ostacoli la relazione del figlio con laltro genitore al fine di indurre questultimo ad adempiere allobbligazione alimentare (comportamento, questo, che pu integrare gli estremi della cd. alienazione parentale, cfr. infra) 732 v. Louzada Bernardo, cit., 481 733 Silva Pereira Silva Pereira, cit., 298. Cfr. anche R. M. Filho, O direito/Dever de Visitas, Convivncia Familiar e Multas Cominatrias, in Cunha Pereira, Famlia e Dignidade Humana, cit., 811. Cfr. altres Barros Monteiro Tavares da Silva, Direito de famlia, cit., 397 e 405 s. 734 Louzada Bernardo, cit., 487; Santarelli Zuliani, cit., 39, il quale (pp. 37 s.) sostiene che la condotta poder ganar status de ilicitude quando ripetuta e si accompagna ad una sofferenza del minore, costretto, ad esempio, ad estenuanti ed inutili attese 735 Louzada Bernardo, cit., 489

conseguente danno morale derivante dalla privazione del diritto del minore allassistenza affettiva, morale e psichica730, e ci proprio in base al valore preminente della dignit umana731, base assiologia della Costituzione Federale del 1988732, il che si verifica, soprattutto, a seguito della separazione o del divorzio dei genitori733.

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Sul nesso di causalit, in effetti, pu osservarsi che le stesse condizioni di partenza, possono portare a percorsi di vita dei figli completamente diversi. Lo stesso abbandono affettivo potr creare gravi traumi psicologici a un figlio e, viceversa, rendere ancora pi forte la personalit dellaltro737.

Per quanto riguarda, poi, lonere della prova, potr essere utile la consulenza di uno psicologo, che valuti le conseguenze dellassenza di un genitore nella formazione della personalit del figlio736.

contra, Louzada Bernardo, cit., 490, che critica tale ricorso allo psicologo, ritenuto un retrocesso de decada na dogmtica do dano moral, in ragione della soggettivit della valutazione che questi potr fare e, soprattutto, perch alcuni soggetti, come quelli affetti da sindrome di down o da paralisi celebrale, non potranno intendere labbandono come tale e, dunque, non avendo subito un danno in tal senso, non avranno diritto al risarcimento. In realt, proprio la visione di Louzada Bernardo a costituire una regressione. Come si pu affermare che un minore affetto da sindrome di down non possa percepire, anche se forse in maniera diversa da un altro, il fatto che un genitore si disinteressi di lui e scompaia dalla sua vita? Un soggetto affetto da paralisi celebrale non avr comunque diritto allassistenza da parte del genitore, diritto che non avrebbe senso di esistere se tale assistenza non avesse delle conseguenze positive se non altro per la cura della sua persona, con il conseguente danno nel caso in cui vi sia linadempimento di tale dovere? Dunque, non necessario, come fa Louzada Bernardo (p. 491), affermare che c consenso sul fatto che il non comprendere loffesa non impedisce di subire il danno morale: il soggetto con sindrome di down certo percepisce loffesa, cos come il soggetto con paralisi celebrale non si pu dire che non riceva alcun danno per il fatto di essere lasciato alle cure solo dellaltro genitore. Parimenti, non sembrano rilevanti le considerazioni critiche sul ricorso allo psicologo, per cui si afferma (p. 492) che questi potrebbe rilevare lassenza di uneffettiva comunione di vita anche nel caso di genitori non separati, o addirittura uninefficacia della pur di per s soddisfacente educazione impartita (pensiamo al figlio che si sia messo sulla cattiva strada, nonostante limpegno dei genitori), con conseguente risarcimento del danno: nel primo caso, infatti, non vi sono ragioni per negare tale risarcimento (altrimenti, resterebbero meno tutelati, paradossalmente, i figli di genitori conviventi rispetto a quelli di genitori separati), mentre nel secondo limpossibilit di concedere un risarcimento deriva, pianamente, dallassenza di colpa 737 Louzada Bernardo, cit., 493 s. 738 Louzada Bernardo, cit., 495
736

Tuttavia, in ogni caso, sar la perizia psicologica a valutare lesistenza nel nesso causale. Per quanto riguarda, infine, lelemento psicologico, non si pu negare che non sia possibile individuare un modello di genitore medio cui fare riferimento738. Tuttavia, non sembra unimpresa cos difficile distinguere un genitore che abbia fornito al figlio un livello almeno sufficiente di amore e assistenza (morale, psichica ed economica) da uno che non labbia fatto, e ritenere cos che questultimo sia incorso in un comportamento negligente, o comunque colposo. ________

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Louzada Bernardo, cit., 483 per i dettagli, cfr. Louzada Bernardo, cit., 484 741 Afferma infatti la relatrice designata, M. da Cunha, in Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 545.352.4-5, in Revista dos Tribunais, 887 (2009), 243: O pai apelado fez tudo que por fora de lei foi obrigado a fazer: reconheceu o filho e pagou a penso alimentcia a que foi condenado. No estava obrigado a am-lo e no o amou 742 cfr. Louzada Bernardo, cit., 485, oltre alle sentenze citate infra 743 Louzada Bernardo, cit., 486 744 Recurso Especial n757.411 MG (2005.0085464-3), in Jurisprudncia Mineira, 175 (2005), 438 ss., in Lex Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, 207 (2006), 188 ss. e in Revista dos Tribunais, 849 (2006), 228 ss.. Cfr. altres, in dottrina, Netto Lbo, Direito civil. Famlias, cit., 287; Silva Pereira Silva Pereira, cit., 302; Skaf, cit., 17 ss.. La sentenza del Superior Tribunal de Justia era stata a sua volta impugnata davanti al Supremo Tribunal Federal, il quale, per, con lEmb. Decl.no Recurso Extraordinrio 567.164-0 Minas Gerais, aveva dichiarato invivel il ricorso, negando dunque la riforma del provvedimento impugnato, poich questultimo riguardava linterpretazione di una norma infracostituzionale e, dunque, costituiva una (eventuale) violazione solo indiretta del dettato costituzionale 745 Ma in dottrina (Barros Monteiro Tavares da Silva, Direito de famlia, cit., 406) si precisa che il fondamento della responsabilit civile, in casi come questo, non certo la mancanza damora per il figlio, ma linadempimento del dovere di tenere il figlio in propria compagnia, con la violazione del diretto dello stesso a essere visitato dal genitore. Per delle considerazioni, anche filosofiche, sullimpossibilit di ordinare a qualcuno di amare, cfr. Netto Lbo, Famlias Contemporneas e as Dimenses da Responsabilidade, cit., 19 746 Nel dibattito successivo, come riportato da . Santarelli Zuliani, nella sua declarao de voto vencido in Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 545.352.4-5, cit., 247, si precisato che, todavia, se o abandono ultrapassar os limites do disinteresse e causar leses no direito da personalidade do filho, por atos concretos de humilhaes, discriminaes, ofensas, manifestaes injuriosas e que ridicularizam o ser humano j inferiorizado pela rejeio, caber, sim, dano moral
739 740

Ad ogni modo, se la dottrina prevalente, pur con alcuni distinguo, propende per il riconoscimento del danno da abbandono affettivo, la giurisprudenza in materia ancora, per cos dire, em fase de formao739. Cos, se in alcune sentenze740 sembra affermarsi un dovere di amare i figli, e quindi di risarcirli in caso di inadempimento, ve ne sono molte altre che ne negano la coercibilit (o addirittura lesistenza741) e, dunque, la risarcibilit del danno in caso di inadempimento742. Fino a non molto tempo fa, infatti, il leading case in materia743 era dato da una decisione del Superior Tribunal de Justia744, che, in riforma della sentenza del Tribunal de Justia de Minas Gerais, aveva negato il risarcimento del danno da abbandono affettivo, accogliendo la tesi di chi non vedeva, in esso, non solo la possibilit di spingere il genitore ad amare il figlio745, ma alcun possibile risultato positivo (anzi, temendo che ci avrebbe potuto compromettere ulteriormente il rapporto parentale)746. ________

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Non erano mancate, poi, nelle varie opinions espresse dai giudici, le (vetuste) considerazioni in merito allautonomia del diritto di famiglia. Nella stessa sentenza, tuttavia, rilevante lopinione minoritaria del ministro R. de Barros Monteiro Filho, che invece riteneva cumulabili i rimedi del diritto di famiglia con la responsabilit aquiliana. Cos come era rilevante, a testimoniare il fermento dottrinario e giurisprudenziale sulla materia, il fatto che le corti che, nei vari gradi, avevano giudicato la questione, si erano espresse in maniera differente747.

Altre sentenze recenti748, poi, si erano mantenute sulle posizioni espresse, nellarresto citato, dal Superior Tribunal de Justia, negando cos la tutela aquiliana in base alla considerazione che lamore non pu nascere se non spontaneamente (e che dunque non spetta ad un giudice imporlo), per cui lunico risultato ottenibile in sede giudiziaria sarebbe, al limite, il sorgere di comportamenti artificiali ed ipocriti che nulla hanno a che vedere con il vero affetto che i genitori dovrebbero nutrire per i figli, con il rischio, oltretutto, di una monetarizzazione delle relazioni familiari749.

cfr. Louzada Bernardo, cit., 486 Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 545.352.4-5, cit., 241 ss.; Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 990.10.038606-9, in Revista dos Tribunais, 905 (2011), 249 ss. 749 Ma, sul punto, efficace ci che afferma Dias, cit., 416: No se trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto um bem muito valioso! 750 E. Brum, possvel obrigar un pai a ser pai? 751 Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n1159242, cit. 752 Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n1159242, cit., 11. Pi precisamente, o cuidado fundamental para a formao do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais tcnicos, pois no se discute mais a mensurao do intangvel o amor mas, sim, a verificao do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigao legal: cuidar (pag. 10)
747 748

Tuttavia, nellaprile 2012, intervenuta una nuova (e criticata750) decisione del Superior Tribunal de Justia751, che invece ha finalmente riconosciuto il danno da abbandono affettivo, sulla base del principio secondo cui amar facultade, cuidar dever752, per usare le parole della relatrice, N. Andrighi. In particolare, la Suprema Corte ha ritenuto che esista, nellordinamento brasiliano, un dovere (implicito) di prendersi cura dei figli, il cui inadempimento, costituendo un illecito, fonda la pretesa risarcitoria per il danno morale da abbandono psicologico. ________

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Tali rimedi ben possono essere costituiti da un provvedimento del giudice che, disponendo lobbligo di convivenza (con le modalit, ovviamente, derivanti dalla separazione dei genitori), precisi anche quali strumenti lo Stato metta a disposizione per renderla effettiva (ad esempio, laiuto psicologico di professionisti)755. Del resto, lart. 213 dellEstatuto da Criaa e do Adolescente prevede proprio che, na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, come, ad esempio, lapplicazione di una multa giornaliera, anche dufficio756, sul modello delle astreintes francesi.

A prescindere dalla considerazioni dei giudici, comunque, sembra condivisibile lopinione prevalente in dottrina, che ritiene preferibili altri rimedi rispetto a quello aquiliano (che, ad ogni modo, non deve essere escluso, sia pure come ultima ratio753), che siano maggiormente rispettosi della dignit umana754, non per ragioni di autonomia dei vari settori del diritto, e nemmeno rassegnandosi a sostenere che, siccome lamore non pu essere imposto, non pu esserci nessun rimedio.

753 Del resto, pur sempre meglio che un genitore si occupi del figlio sotto la minaccia del pagamento di un risarcimento, piuttosto che se ne disinteressi (Dias, cit., 417) 754 Delgado, cit., 735. Cfr. anche C. Fiuza, Para uma Releitura da Teoria Geral da Responsabilidade e do Ilcito, in Id., Curso Avanado de Direito Civil, II ed., Forense, Rio de Janeiro 2009, 568, secondo cui [a] preveno est muito mais ligada dignidade humana do que a reparao, mais inculada ao lado material, de ressarcimento patrimonial 755 Paes de Lira, cit., 550 756 De Barros Monteiro Tavares da Silva, Direito de famlia, cit., 397 s. e 407 757 Chaves de Farias Rosenvald, cit., 87; Filho, cit., 814 ss.; Santarelli Zuliani, cit., 38. Sul tema, in generale, cfr. altres Carvalho Ribeiro, cit., 34 s. e 57, dove si precisa: No se pretende, na defesa da aplicabilidade da responsabilidade civil aos vnculos familiares, indenizar o amor, mas que sejam reparados os danos decorrentes dos atos ilcitos originados dentro de uma relao de famlia. Do mesmo modo que o incumprimento das obrigaes nas diversas relaes jurdicas geram responsabilidade, nas familiares no diferente. Lentit del risarcimento, precisa lautore (p. 58), non dovr essere nem to grande que se converta

O ancora, si possono utilizzare alcuni rimedi generali previsti nel codice di procedura civile con una funzione dissuasiva: per esempio, potr essere applicato lart. 461, che prevede anchesso la possibilit di imporre una multa giornaliera, come rimedio accessorio, al fine di scoraggiare dallinadempimento, oppure lart. 273, riguardante le misure cautelari anticipatorie757. ________

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4. Alienazione parentale e responsabilit civile: la Lei n 12138/2010 Nel caso di separazione e divorzio, oltre allinadempimento dei doveri genitoriali, molto frequente anche il fenomeno della cd. alienazione parentale che, come si detto, si ha quando un genitore instilla nel figlio un sentimento di odio e di rifiuto nei confronti dellaltro genitore, talvolta addirittura spingendolo a credere allesistenza di episodio di violenza in realt mai avvenuti758.

em fonte de enriquecimento sem causa, nem to pequeno que se torne inexpresivo. Come gi si poteva intuire dallesame delle pi recenti evoluzioni normative in Italia, dove il principio generale del rifiuto dei danni punitivi nel nostro ordinamento si scontra con i primi timidi passi della giurisprudenza nel riconoscimento della natura punitiva del risarcimento di cui allart. 709-ter c.p.c. italiano, il diritto di famiglia il settore che pi spinge verso una revisione della funzione meramente compensatoria del risarcimento (cfr. Louzada Bernardo, cit., 482). Si accorge di ci, pur ritenendo tale conseguenza (cio il riconoscimento di punitive damages finalizzati a dissuadere dallinadempimento dei doveri familiari) del tutto indesiderabile, Louzada Bernardo, cit., 497, che per, una volta rilevato (giustamente) come la responsabilit civile non costituisca il mezzo migliore per migliorare le relazioni genitori-figli, non fornisce alcun rimedio alternativo, salvo quello della mediazione familiare. Appare per evidente come negare un qualsiasi ristoro ad un figlio che si veda privato di un diritto fondamentale come quello allassistenza morale, psichica, e anche economica, da parte di un genitore, appaia come una negazione del suo stesso diritto: il genitore che vorr disinteressarsi del figlio, stando alla tesi di Louzada Bernardo, sostanzialmente potr farlo, dato che non subir, da ci, alcuna conseguenza 758 Sul tema, cfr. Barros Monteiro Tavares da Silva, Direito de famlia, cit., 407 ss.; Dias, cit., 418 ss.; Fiuza, Direito civil, cit., 1079 ss.; E. de Oliveira, Alienao Parental, in Cunha Pereira, Famlia e responsabilidade, cit., 231 ss., che per non aggiornato alla succitata Lei n 12318/2010, ma solo al relativo Projeto de Lei n 4058/2008; M. A. Pisano Motta, A Sndrome da Alienao Parental. Aspectos interdisciplinares na teoria e na prtica, in Revista do Advogado, 112 (2011), 104 ss. 759 Secondo Pisano Motta, cit., 117 ss., un efficace rimedio con la sindrome di alienazione parentale dato proprio dallaffidamento condiviso dei figli 760 cfr. Silva Pereira Silva Pereira, cit., 1080 761 Santarelli Zuliani, cit., 38 ritiene possible il risarcimento del danno al genitore che si visto ostacolato nel rapporti con il figlio. Parte della dottrina (v. Skaf, cit., 14) ritiene poi che il comportamento del genitore ostacolante sia inquadrabile nello schema dellabuso del diritto

In Brasile, la Lei n 12318/2010 ha previsto precise misure volte a contrastare tale fenomeno. Il giudice, oggi, pu cos (art. 6), riconosciuta la sua sussistenza, ammonire il genitore alienante, ampliare il regime di convivenza a favore del genitore alienato, modificando altres laffidamento dei figli759 ed eventualmente sospendendo lautorit genitoriale, e, soprattutto, pu comminare una multa al genitore alienante760, misura che molto ricorda il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria di cui allart.709-ter, 1 comma, n. 4, del nostro codice civile761. ________

251

5.

Azioni di filiazione e responsabilit

La dottrina e la giurisprudenza765 precisano, per, che tale responsabilit non sorge immediatamente, con il semplice rifiuto del riconoscimento: se cos fosse, infatti, chiunque, per andare esente da responsabilit, sarebbe costretto a riconoscere qualsiasi paternit che gli fosse attribuita, anche quando nutrisse pi che legittimi dubbi su di essa. Tale responsabilit, invece, sorge solo nel momento in cui latteggiamento del presunto padre sia colpevolmente dilato________
762 763

Quanto si detto a proposito dellimportanza dellelemento socioaffettivo nei rapporti parentali, non esclude, per, il diritto del figlio a conoscere la propria origine biologica. Per quanto riguarda, in particolare, il caso del figlio non riconosciuto, giova premettere che lazione in materia imprescrittibile, per cui la dottrina762 giunta ad affermare che il figlio ha un vero e proprio diritto di cambiare, in ogni momento, la paternit socioaffettiva gi stabilita. In Brasile763 si comincia ad ammettere la possibilit di riconoscere la responsabilit aquiliana, con il risarcimento dei danni morali, nel caso in cui un padre si rifiuti di riconoscere il figlio e questo provochi a questultimo carenze affettive, sofferenze o veri e propri traumi764.

v. Gomes Braz Andrekowisk, cit., 187 v. Gomes Braz Andrekowisk, cit., 188 ss. 764 sul tema, cfr. C. Lagrasta, Dano moral no direito de famlia, in Revista do advogado, 91 (2007), 28 s.. Interessante poi quanto afferma Carvalho Neto, cit., 529 ss., che parla della responsabilit dello Stato nel caso in cui lazione di dichiarazione giudiziale di paternit sia rigettata per mancanza di prove, ad esempio perch male istruita (a parte ovviamente il caso in cui sia stata proprio la madre a non fornire gli elementi di prova minimi e necessari) e, ancora, della responsabilit della madre quando agisca per la dichiarazione giudiziale di paternit del proprio figlio contro un soggetto che sa non essere il padre (in tal caso, ovviamente, lo Stato non responsabile, perch latto dipendente da un fatto del terzo). Tale tendenza al riconoscimento della responsabilit da mancato riconoscimento del figlio non potr che trovare nuova forza a seguito degli ultimi, e gi esaminati, sviluppi giurisprudenziali in materia di responsabilit endofamiliare 765 v., in dottrina, Gomes Braz Andrekowisk, cit., 188 ss.; Carvalho Ribeiro, cit., 53 ss.; Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, Apelao Cvil n 2007.002886-5, in Revista de Jurisprudncia, 866 (2007), 322 ss., che giustamente non considera responsabile, per mancanza di colpa, un genitore che, sorpreso dalla scoperta di un presunto figlio nato da una sua breve relazione sentimentale di oltre ventanni prima, giustamente aveva richiesto di verificare tale paternit attraverso un test genetico

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Ma la giurisprudenza766 considera responsabile, con conseguente condanna al risarcimento del danno, anche colui che riconosce un figlio che sa non essere il proprio e poi, dopo la rottura della relazione con la madre, propone azione di disconoscimento di paternit. Tale ipotesi, se non un vero e proprio abuso del diritto, per lo meno costituisce unimprudncia na conduo dos atos da vida do homem mdio767.

rio, ad esempio quando, utilizzando dei sotterfugi processuali per dissimulare la realt biologica, rifiuti di riconoscere una paternit di cui egli abbia la certezza o, comunque, ometta di verificare una paternit sulla quale egli abbia un ragionevole dubbio, a prescindere dalleventuale ritardo con cui la madre del minore abbia esperito lazione giudiziale.

Non constano, invece, sentenze in cui venga riconosciuto il risarcimento ad un uomo per la violazione del suo diritto ad esser padre (ad esempio, perch la donna gli ha tenuto nascosta la gravidanza o ha abortito)768, anche se in dottrina769 si ritiene comunque che il padre, avendo il diritto di passare del tempo con il figlio, possa ottenere il risarcimento del danno morale qualora tale diritto, attraverso, appunto, loccultamento della gravidanza da parte della madre o attraverso laborto, venga violato770. Tale diritto al risarcimento spetta altres al figlio, che, parallelamente, ha diritto a passare del tempo col padre771.

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v. Gomes Braz Andrekowisk, cit., 193 s. Gomes Braz Andrekowisk, cit., 193. Si parla invece di abuso del diritto in Santos Albuquerque, cit., 265 768 v. Gomes Braz Andrekowisk, cit., 194 769 Carvalho Neto, cit., 532 770 In Chaves de Farias Rosenvald, cit., 95 si riconducono tali ipotesi allo schema del danno da perdita di chances (di esser padre, appunto) 771 cfr., altres, lart. 243 c.p. brasiliano
766 767

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6.

Diritti del nascituro e responsabilit dei genitori

772 Il nascituro ha cos diritto a una paternit certa, allidentit genetica, allindennizzazione per la morte di suo padre, agli alimenti, allimmagine, allonore (v. Diniz, Responsabilidade Civil, cit., 228 ss.). Del resto, a quale specie appartiene il nascituro se non alla specie umana? Cfr., su tale affermazione, diffusamente, Delgado, cit., 707 ss., che specifica, altres lesistenza di un vero e proprio diritto alla vita o diritto a nascere 773 Diniz, ultimo cit., 220, che in realt precisa poi, a pag. 230, che il nascituro ha diritto a ricevere beni per donazione (art. 542 c.c. brasiliano) o per successione ereditaria (artt. 17981799 c.c. brasiliano) 774 Diniz, ultimo cit., 221 775 v. Diniz, ultimo cit., 225 776 Diniz, ultimo cit., 227 777 Peraltro, in ragione del rispetto assoluto per la vita e per lintegrit psicofisica del nascituro da parte del diritto brasiliano, sar ravvisabile una responsabilit della gestante anche nel caso in cui luso di tali sostanze sia dipeso da esigenze terapeutiche (Diniz, ultimo cit., 226 s.). Anche luso di abortivi che, fallendo nellopera di eliminazione del feto, gli abbiano causato comunque delle lesioni, fonte di responsabilit, cos come il caso in cui la gestante abbia subito, per sua colpa, un incidente, con conseguenze sul nascituro (cfr. Diniz, ultimo cit., 228) 778 Diniz, ultimo cit., 225 parla di [t]ransmisso de doenas, como AIDS ou sfilis,

Si gi visto, nellesame sia del diritto italiano che del diritto peruviano, come sia talvolta riconoscibile una responsabilit dei genitori verso il figlio non ancora nato, in tal modo affermando una qualche forma di soggettivit giuridica del prodotto del concepimento. La dottrina brasiliana si spinge addirittura oltre, precisando che lembrione (o il nascituro), durante la vita intrauterina (o in vitro) ha una personalit giuridica formale, per cui gi titolare dei diritti della personalit772 costituzionalmente garantiti, ed ha una personalit giuridica (anche) materiale dopo la nascita, potendo cos acquisire, finalmente, pure i diritti di tipo patrimoniale773. Da tale impostazione,particolarmente rispettosa del diritto alla vita, deriva cos il divieto dellaborto non solo in tutti i casi in cui esso dipenda da motivi ideologici o socioeconomici, ma anche nei casi in cui sia legato a ragioni di salute, fisica o mentale, nonch nei casi in cui il concepimento sia avvenuto al fine di poter ottenere, dallembrione, delle cellule per la cura di malattie774. Al di l del caso dellaborto, stata comunque riconosciuta una responsabilit dei genitori che, in ragione delle loro credenze religiosa, avevano rifiutato una trasfusione di sangue al feto775 (e, pi in generale, in caso di rifiuto della gestante di assumere medicinali o sottomettersi a interventi chirurgici finalizzati alla salute e allintegrit fisica del nascituro776), nonch nei casi in cui la gestante abbia fatto uso di tabacco, alcool e sostanze tossiche777 e quando vi sia stata la trasmissione di malattie778. ________

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7. La responsabilit dei genitori per fatto dei figli nel diritto brasiliano: dalla colpa presunta alla responsabilit oggettiva per fatto altrui Per quanto riguarda, invece, la responsabilit dei genitori nei confronti dei terzi, se in Italia essa ancora regolata dal codice civile del 1942, in Brasile, a seguito dellapprovazione del nuovo codice civile nel 2002, stata invece profondamente rivisitata.

Il Codice Civile del 1916, agli artt. 1521 e 1522 elencava i casi di responsabilit per fatto del terzo, prevedendo, allart. 1523, che le persone indicate in tali articoli fossero responsabili provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligncia de sua parte. Si detto per fatto del terzo, essendo il terzo ad aver compiuto materialmente latto, ma, da un punto di vista teorico, si trattava di una responsabilit per fatto proprio, in quanto riconducibile, appunto, ad una colpa o negligenza da parte del soggetto giuridicamente responsabile779. E chiaro, per, che tale norma, nel suo dettato letterale, era di scarso effetto pratico, dato che lasciava comunque alla vittima lonere della prova780.

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por exemplo, pelos pais atravs da concepo in maniera evidentemente poco appropriata, dal momento che, come si visto sia con riferimento al diritto italiano che a quello peruviano, un conto sono le malattie genetiche, quelle trasmesse, cio, attraverso e per il fatto stesso del concepimento, per le quali appare preferibile la tesi della non responsabilit dei genitori (per le ragioni sopra esaminate), un altro conto riguarda quelle malattie, come appunto lAIDS, che molto facilmente verranno trasmesse dalla madre al figlio ma che non appartengono al nascituro (contrariamente, appunto, alle malattie genetiche) fin dal momento in cui questi stato concepito. Bisogna poi almeno accennare al fatto che nel diritto brasiliano si riconosce anche ai genitori, nei confronti della ditta produttrice, il diritto al risarcimento del danno da nascita indesiderata, quando cio, ad esempio, dal difetto, e della conseguente rottura, del preservativo sia derivata una gravidanza (sul tema, cfr. Dantas Vilela, cit., 455 ss.) 779 S. Rodrigues, Direito civil. Responsabilidade civil. Volume IV, XX edizione, IV ristampa (2007), So Paulo 2003, 63 780 cfr., ex multis, Rodrigues, ultimo cit., 57 ss.

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Per questo, in dottrina e in giurisprudenza781, erano state formulate delle ipotesi, che finivano per costituire la regola, in cui, al di l del dato testuale dellart. 1523, vi era una presunzione di colpa, juris tantum, per violazione, appunto, del dovere di vigilanza, collegato alla potest: cos, essi potevano appunto liberarsi dalla responsabilit dimostrando di aver correttamente adempiuto a tale dovere782. Comunque tale schema, come in Italia, gi generava alcuni problemi, tanto che, pi che di responsabilit per colpa presunta, parte della dottrina parlava di una responsabilit che stava no meio do caminho entre a culpa presumida e a responsabilizao objetiva783, per cui gi nella vigenza del codice ________
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v. Barros Monteiro Dabus Maluf Tavares da Silva, Direito das obrigaes. 2 parte, cit., 581 s.; G. Tepedino H. H. Barboza M. C. Bodin de Moraes, Cdigo Civil Interpretado. Conforme a Constituio da Repblica. Volume II, Renovar, Rio de Janeiro So Paulo Recife, 2006, 828 s. e 835. Cfr. altres Diniz, ultimo cit., 549 s.; Id., Curso de Direito Civil Brasileiro. 3. Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais, XXIV ed., Saraiva, So Paulo 2008, 836 s.); Salvo Venosa, cit., 87; Rodrigues, ultimo cit., 60 ss.; C. M. da Silva Pereira R. Fichtner (atualizador), Instituies de direito civil. Volume III. Contratos, XI ed., Forense, Rio de Janeiro 2004, 557; Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 828. In giurisprudenza, ad esempio, era stata ritenuta la responsabilit dei genitori di un figlio che, privo di patente, aveva causato un incidente, o di un figlio che aveva commesso un reato (Diniz, ultimo cit., 837; Diniz, Responsabilidade Civil, cit., 553). Per un caso di responsabilit dei genitori (in base alle norme del codice civile del 1916) per lincidente causato dal figlio minore munito di patente, cfr. Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Apelaoes, 01/12/2004 in Lex Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo, 212 (2005), 294 ss. 782 Barros Monteiro Dabus Maluf Tavares da Silva, Direito das obrigaes. 2 parte, cit., 582; Diniz, ultimo cit., 553; R. Marrone de Castro Sampaio, Direito Civil. Responsabilidade Civil. Volume 4, IV ed., Atlas, So Paulo 2007 , 39. Fra laltro, era stata ritenuta sussistente la responsabilit dei genitori che non avevano impedito il consumo di alcolici da parte dei minori (Diniz, ultimo cit., 553). Ad ogni modo, bisogna rilevare che lart. 1523 del c.c. brasiliano del 1916 fu abrogato dal Codice dei Minori del 1927 (che gi eliminava i requisiti della companhia e della guarda, pur lasciando la possibilit di dimostrare lassenza di colpa), il quale, a sua volta, fu abrogato dal Codice dei Minori del 1979, ma che, per, nem por isso restabeleceu o art. 1.523, ante o disposto na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 2, 3. In tal modo a responsabilidade do pai pelo ato ilcito do filho menor j era objetiva, por no mais esisti a presuno de culpa estabelecida no Cdigo de Menores, visto que a revogao desse Cdigo veio ampliar sua responsabilidade ao retirar-lhe a possibilidade de se exonerar daquela responsabilidade provando que no houve culpa ou negligncia de sua parte (Diniz, ultimo cit., 554; cfr. altres Rodrigues, ultimo cit., 69). Peraltro, continuava a venir applicata la Smula 341 del Supremo Tribunal Federal che, interpretando lart. 1523 c.c. brasiliano del 1916, sosteneva che la responsabilit dei genitori fosse semplicemente presunta 783 v. F. Tartuce, A Responsabilidade Civil dos Pais pelos Filho e o Bullying, in Cunha Pereira, ultimo cit., 284. Cfr. altres Rodrigues, ultimo cit., 63 s., secondo il quale gi nella vigenza del codice del 1916 leffettivo fondamento di tale responsabilit era il rischio, legato al semplice fatto di aver messo al mondo dei figli

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Il legislatore del nuovo codice, invece, sembrerebbe (in apparenza) aver sgombrato il campo da ogni equivoco sulla questione. Infatti, se lart. 932 prevede una responsabilit dei genitori per i figli minori787 que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia788 (nonch, al 2 comma, dei tutori e curatori per le persone sottoposte, appunto, a tutela e curatela que se acharem nas mesmas condies789, e, al 4 comma, per os donos de hotis, hospedaris, casas ou estabelecimentos onde se alberque por dinheiro790, mesmo para fins ________

del 1916 molti tribunali erano poco inclini ad accettare la dimostrazione dellassenza di colpa784, e non mancavano autori che sostenevano, de jure condendo, la tesi della responsabilit per rischio785, gi recepita nel progetto di codice civile del 1975786.

784 Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 829; Marrone de Castro Sampaio, cit., 39. Cfr. anche Salvo Venosa, cit., 87, secondo cui a novel lei salta do campo da responsabilidade presumida, como passara a entender a jurisprudncia a respeito do antico Cdigo, para o campo da responsabilidade objetiva, o que, na prtica, j era fartamente admitido pela jurisprudncia 785 v. Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 829 e 836. Cfr. altres Salvo Venosa, cit., 88, secondo il quale la responsabilit prevista dal nuovo codice muito se aproxima da teoria do risco 786 Rodrigues, ultimo cit., 62 787 Senza peraltro la distinzione fatta dal codice previgente fra minori relativamente o assolutamente incapaci (cfr. Marrone de Castro Sampaio, cit., 40). In dottrina, si ritiene che i genitori non siano responsabili per lillecito commesso dal minore emancipato, perch questi civilmente capace, mentre la giurisprudenza (discutibilmente) di contrario avviso, ritenendo che dellemancipazione beneficia solo il minore, ma latto inefficace con riguardo ai terzi (v. Marrone de Castro Sampaio, cit., 40 s.) 788 Parte della dottrina, per, di contrario avviso, ritenendo che i genitori siano sempre responsabili solidali per gli atti del figlio, a prescindere da autoridade e da companhia (v. Tartuce, cit., 283), ma si tratta di una tesi che, evidentemente, in contrasto con la lettera della norma 789 cfr. Diniz, Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais, cit., 838; Rodrigues, ultimo cit., 70, secondo il quale la responsabilit di tali soggetti non deve essere valutata con lo stesso rigore rispetto a quella dei genitori, in quanto tutela e curatela rappresentano un munus pubblico, per cui il soggetto che le presta compie un servizio per la societ e, quindi, non giusto che venga gravato da oneri eccessivi. Tale soluzione, per quanto giustificabile sotto un profilo morale, non trova alcuna base nella lettera della norma 790 Al contrario, nel codice del 1916 non si specificava alcunch, con la conseguenza che, in dottrina, era discusso se, per il sorgere della responsabilit, fosse necessario il requisito dellonerosit (v. Marrone de Castro Sampaio, cit., 46)

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791 Per quanto riguarda levento accaduto nella scuola pubblica, vi sar una responsabilit oggettiva dello Stato, come consacrata dallart. 37, 6 comma, della Costituzione Federale e dalla Lei n. 8078/1990 (cfr. Barros Monteiro Dabus Maluf Tavares da Silva, Direito das obrigaes. 2 parte, cit., 586 e Tartuce, cit., 289 s.), o una responsabilit in base al Cdigo de Defesa del Consumidor (peraltro applicabile, questo, anche alle scuole private), essendo lalunno un consumatore dei servizi dellistituto di educazione (v. Barros Monteiro Dabus Maluf Tavares da Silva, Direito das obrigaes. 2 parte, cit., 586; G. Stolze Gagliano R. Pamplona Filho, Novo curso de direito civil, Volume III Responsabilidade civil, II ed., Saraiva, So Paulo 2004, 181; Salvo Venosa, cit., 105; Tartuce, cit., 298). Tutto ci, ovviamente, senza esclusione della responsabilit personale per atto proprio dellinsegnante e degli altri soggetti (Marrone de Castro Sampaio, cit., 46). La norma, comunque, non va applicata alle universit, poich si presume che i loro studenti siano maggiorenni o, comunque, minori puberi che non necessitano di vigilanza (Marrone de Castro Sampaio, cit., 46; Stolze Gagliano Pamplona Filho, cit., 182; contra, Salvo Venosa, cit., 109) 792 Tartuce, cit., 284 793 v. Tartuce, cit., 284 794 Rodrigues, ultimo cit., 64 795 v. Costa Loures Loures Dolabela Guimares, cit., 405; Diniz, ultimo cit., 837; Diniz, Responsabilidade Civil, cit., 550 ss.; Netto Lbo, ultimo cit. 17; Silva Pereira Silva Pereira, cit., 450; Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 820 e 836. Cfr. anche Fiuza, Para uma Releitura da Teoria Geral da Responsabilidade e do Ilcito, cit., 567 e 829. F. Ulhoa Coelho, Curso de direito civil, volume 2, II ed., Saraiva, So Paulo 2005, 371 ss. parla di responsabilit oggettiva puramente formale quando si ha una responsabilit prevista in una specifica disposizione di legge, e non dipendente dal fatto che il soggetto gravato da essa possa socializzare i costi dellattivit generatrice del danno. Tuttavia, come vedremo, esaminati tutti i presupposti della responsabilit di genitori, tutori e curatori, esclude che essa abbia natura oggettiva 796 nella dottrina brasiliana (Diniz, ultimo cit., 549; Id., Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais, cit., 836; Ulhoa Coelho, cit., 372) si parla poi, pi in generale, di responsabilidade complexa nei casi in cui la responsabilit non sia per fatto proprio 797 Barros Monteiro Dabus Maluf Tavares da Silva, Direito das obrigaes. 2 parte, cit., 582; Diniz, ultimo cit., 837; Diniz, Responsabilidade Civil, cit., 550 ss.). Cfr. altres Calmon Nogueira da Gama, Parte Geral, cit., 192; Costa Loures Loures Dolabela Guimares, cit., 405; Fiuza, Direito civil, cit., 797 s.; Marrone de Castro Sampaio, cit., 42, 45 e 69 s.;

de educao, pelos seus hspedes, moradores, e educandos791), lart. 933 costituisce la vera innovazione rispetto al precedente schema basato sulla colpa presunta792, finendo per costituire, nel panorama del diritto comparato, uno dei sistemi di responsabilit pi ampia793, finalizzato ad assicurare la massima tutela alla vittima dellevento dannoso794: lespressione utilizzata dalla norma, infatti, secondo il parere prevalente della dottrina795, sarebbe una chiara dimostrazione che siamo, qui, in presenza di unipotesi di responsabilit oggettiva per fatto altrui796, senza possibilit di andarne esenti qualora si dimostri lassenza di colpa (ainda que no haja culpa de sua parte)797. La questione solo appa________

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rentemente semplice. In primo luogo, taluna giurisprudenza798, individuando (correttamente) il parallelismo fra gli artt.1518 e 1521 del codice previgente e gli artt. 942 e 932 del codice del 2002, sostiene (discutibilmente) che il fondamento della responsabilit genitoriale sta nella presunzione juris tantum di culpa in vigilando (mentre, come si visto, in realt il nuovo codice innovativo a tale proposito, regolando una responsabilit che, in linea di massima, pu essere ricondotta al tipo obiettivo). Inoltre, la stessa dottrina sopra ricordata, che sembra cos decisa nellaffermare la natura indiretta ed oggettiva della responsabilit nella norma in esame, si perde, per, in considerazioni le quali rivelano che il carattere della responsabilit dei genitori per fatto dei figli rimane ambiguo nonostante lapprovazione del nuovo codice799.

Netto Lbo, ultimo cit., 17; Salvo Venosa, cit., 84 ss., che precisa che si tratta di responsabilit per rischio; Silva Pereira Silva Pereira, cit., 450; Stolze Gagliano Pamplona Filho, cit., 166; Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 829; A. Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro. Obrigaes e Contratos, XVII ed., Saraiva, So Paulo 2006, 719). Si tratta dellaccoglimento del principio del rischio (A. Wald, Direito Civil. Introduo e Parte Geral. 1, XI ed., Saraiva, So Paulo 2009, 275) 798 cfr. Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 777327 RS (2005.01406707), in http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn=000377046 , che, nel caso di specie, esclude la responsabilit del padre, ma solo perch il fatto che la madre avesse acquistato, pochi giorni prima del fatto, un revolver, utilizzato poi dal figlio per commettere lillecito, costituiva senza dubbio una circostanza eccezionale 799 Gli unici Autori che non lasciano veramente spazio ad alcun dubbio sulla natura della responsabilit in questione, parlando chiaramente di responsabilit per rischio ed affermando che il fondamento di tale responsabilit , oggi, garantire il risarcimento alla vittima, sono Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 829 s. 800 Diniz, ultimo cit., 551; Gonalves, cit., 375. In realt, tale considerazione non sembra condivisibile, dato che, come si visto, la nuova norma non parla pi di poder familiar ma di autoridade. Il legislatore non usa a caso i termini: se avesse voluto parlare di poder familiar, lavrebbe fatto 801 Diniz, Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais, cit., 837. Barros Monteiro Dabus Maluf Tavares da Silva, Direito das obrigaes. 2 parte, cit., 582, parla, come si detto, di responsabilit oggettiva, ma sostiene che i genitori e gli altri soggetti sopra elencati siano chiamati a rispondere com presuno absoluta da culpa in vigilando ou in eligendo

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Cos, si afferma che la responsabilit ex artt. 932-933 deriva dai poteri e dai doveri connessi al poder familiar, e in particolare dal potere di guarda800, oppure si sostiene che vi una presunzione non pi juris tantum ma juris et de jure di colpa801, arrivando addirittura a riprendere il concetto di

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culpa in vigilando nel caso di fatto dannoso commesso da un minore di sette anni802. Ma, come giustamente osserva R. Lotufo803, una cosa sono le ipotesi in cui richiesta la colpa, una cosa quelle in cui c una presunzione di colpa, e unaltra cosa ancora i casi di responsabilit oggettiva. E lart. 932, a suo dire, sarebbe comunque unipotesi di responsabilit per colpa, in quanto gli Autori che parlano di responsabilit oggettiva dimenticano che tale norma non esclude alcuni casi in cui il genitore pu andare esente da responsabilit, in primis quando si dimostri che il fatto deriva da colpa esclusiva della vittima. Dunque, possiamo concludere, se la dimostrazione della colpa del genitore (e degli altri soggetti di cui allart. 932) non sar necessaria, sar comunque richiesta la dimostrazione della colpa del minore, per cui, in ogni caso, anche qualora si voglia sostenere che, dopo la riforma, la responsabilit genitoriale di tipo oggettivo, si tratta comunque, a parere della migliore dottrina brasiliana804, di una responsabilit civile oggettiva impura. Inoltre, con la nuova norma, genitori, tutori, curatori e soggetti di cui al 4 comma dellart. 932 potranno andare esenti da responsabilit qualora non ricorrano le altre condizioni, quelle espressamente richieste dalla stessa805, cio i figli non si trovino in loro companhia e sotto la loro autoridade: pensiamo, ad esempio, al caso in cui il figlio non conviva coi genitori (o con uno di loro) in assenza di colpa da parte di questi ultimi, ad esempio perch si trova in un collegio (nel qual caso la responsabilit ricade su chi ha il dovere di vigilanza806) oppure perch, a seguito di separazione giudiziale o di divorzio, stato affidato a un genitore, o comunque il fatto si verificato mentre il figlio in compagnia di uno solo dei genitori (nel qual caso laltro genitore andr appunto esente da responsabilit)807. ________

802 P. A. Begalli (citato da Silva Pereira Silva Pereira, cit., 451. C. Fiuza, Por uma nova teoria do ilcito civil, in Cincia juridica, 144 (2008), 108, pi genericamente, non afferma che non vi una colpa (in vigilando), ma che non importa se vi sia o meno una colpa. Per non parlare poi di R. Senise Lisboa, Manual de direito civil. Vol. I. Teoria geral do direito civil, III ed., Revista dos Tribunais, So Paulo 2004, 610, che continuano a parlare di culpa in vigilando e di presunzione di colpa 803 Volume 1. Parte Geral, II ed., Revista dos Tribunais, So Paulo 2003, 292, in E. A. Cambler, Curso avanado de direito civil 804 Tartuce, cit., 285 805 Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 823 806 Diniz, ultimo cit., 837; Diniz, Responsabilidade Civil, cit., 551; Fiuza, ultimo cit., 107 807 v., ad esempio, Gonalves, cit., 375; Marrone de Castro Sampaio, cit., 41; Silva

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Ma la portata delle eccezioni , forse, ben pi vasta di quanto non possa apparire: mentre in Italia il concetto di convivenza di cui parla lart. 2048 c.c. inteso in senso lato, in Brasile il requisito della companhia invece inteso in senso stretto, ritenendosi che uninterpretazione diversa, responsabilizzando il genitore anche quando il minore non si trova con lui, finirebbe per costituire unintollerabile violazione del dettato legislativo: cos, secondo parte della dottrina808, non vi sar responsabilit se il genitore non si trovava nello stesso locale in cui si verificato levento dannoso. Inoltre, si detto, non vi sar responsabilit genitoriale qualora il minore non si trovi sob a autoridade del genitore. Ma se il termine autoridade va inteso (ed logico farlo, dato che il legislatore non usa i termini a caso) in senso diverso dallespressione poder familiar, allora ecco che, mentre tutti i figli minori sono sottoposti al poder familiar, solo in certe situazioni essi si trovano sob a autoridade dei genitori809. Si parler cos di autorit (paterna o materna) quando i figli, di norma, obbediscono agli ordini dei genitori: ma, siccome nella moderna societ essi sono sempre pi indotti a sviluppare opinioni autonome, ecco che il
Pereira Fichtner, cit., 557; Tartuce, cit., 282 s.. Bisogna per rilevare che Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 1074937 MA (2008.0159400-7), superando, di fatto, la lettera della norma, ha ritenuto che a mera separao dos pais no isenta o cnjuge, com o qual os filhos no residem, da responsabilidade em relao ao atos praticados pelos menores, pois permanece o dever de criao e orientao, especialmente se o poder familiar exercido conjuntamente 808 Ulhoa Coelho, cit., 374 809 Ulhoa Coelho, cit., 374. Cfr. anche Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 830, secondo cui, invece, il nuovo codice, sostituendo al termina poder, lespressione sob sua autoridade e superando il collegamento con la potest, allarga la responsabilit dei genitori, mantenendola anche per coloro che, embora no detentores da guarda, tm os filhos sob sua autoridade parental. Di parere diverso sono invece Netto Lbo, Direito civil. Famlias, cit., 288, il quale afferma che lautoridade spetta necessariamente a chi titolare del poder familiar, e Salvo Venosa, cit., 90, che ritiene non superato il legame con la potest. Egli sostiene che il fatto che si parli di autoridade permette chiarire il significato della norma e di escludere la necessit di una prossimit fisica fra genitori e figli: ma, in realt, usare un termine diverso (autoridade, appunto) rispetto a quello utilizzato nel resto del codice sembra uninutile complicazione, a meno che non si voglia seguire lopinione di quella sopracitata dottrina secondo cui alla diversit di termini corrisponde una diversit di significati, che non data certo dalla specificazione della non necessit della vicinanza fisica (anzi, assolutamente evidente che il poder, inteso come patrio poder, permanga anche nel momento in cui il figlio fisicamente lontano dal genitore). E comunque, la teoria di Salvo Venosa sembra ignorare completamente il termine companhia, questo s senza dubbio legato ad una prossimit fisica tra genitore e figlio

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genitore potr liberarsi da responsabilit dimostrando che il figlio, pur essendo in sua compagnia, non era sottomesso alla sua autorit810. In conclusione, i genitori saranno responsabili per il fatto dannoso dei figli solo se questi si trovavano in loro compagnia e non avevano labitudine di disattendere agli ordini dei genitori811. Insomma, secondo la succitata dottrina, il regime oggettivo brasiliano viene cos ad essere meno gravoso, per i genitori, del sistema ibrido italiano812. 8. La responsabilit dellincapace legale: lart. 928 c.c. brasiliano

Oggi, invece, il regime della responsabilit dei minori, siano essi assolutamente o solo relativamente incapaci, stato unificato815 ed prevista una forma di responsabilit del minore. Infatti, nel caso in cui il danneggiato abbia ottenuto il risarcimento da uno dei soggetti di cui allart. 932 c.c. brasiliano, il minore pu ben essere chiamato a rispondere del danno causato816, ma non
Ulhoa Coelho, cit., 374 s. Ulhoa Coelho, cit., 375 812 Come si accennato, in nota, nella Parte II di questo lavoro, le norme relative alla responsabilit genitoriale possono essere applicate anche con riferimento a fenomeni relativamente nuovi, come il cd. bullismo, quella pratica, purtroppo sempre pi diffusa fra i minori, di ogni classe sociale (sia pure con modalit diverse), caratterizzata da atti di violenza, umiliazione e/o intimidazione nei confronti dei soggetti pi deboli 813 v. Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 820 814 Salvo Venosa, cit., 92; Stolze Gagliano Pamplona Filho, cit., 169 s. 815 Stolze Gagliano Pamplona Filho, cit., 169 s. 816 Barros Monteiro Dabus Maluf Tavares da Silva, Direito das obrigaes. 2 parte,
810 811

Per quanto riguarda, poi, la responsabilit personale degli incapaci, nella vigenza del Codice del 1916, essi erano considerati irresponsabili, dato che lart. 1521 prevedeva che per i loro atti fossero responsabili in via esclusiva genitori, tutori e curatori: di conseguenza, poteva capitare il caso di un soggetto, danneggiato da un minore con un ingente patrimonio, che per rimaneva senza alcuna forma di compensazione813. Solo per i soggetti di et compresa fra i 16 e i 21 anni era prevista una responsabilit, comunque solidale con genitori e tutori814.

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dai genitori (o, comunque, dagli ascendenti), che non hanno diritto di regresso su di lui817 in ragione del principio di solidariet familiare (art. 934 c.c. brasiliano del 2002)818. Il nuovo art. 928, chiaramente influenzato dal 829 BGB e dallart. 2047 c.c. italiano819, prevede dunque che: O incapaz820 responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo821 ou no dispuserem de meios suficientes []. A indenizao precit., 587; Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 822 e 837 817 Ma alcuni estendono il divieto di regresso a tutti i casi in cui lautore del fatto dannoso sia un incapace (v. Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., che cita ma critica tali Autori) 818 cfr. Diniz, ultimo cit., 555 s.; Silva Pereira Silva Pereira, cit., 451; Tartuce, cit., 285; Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 837, che menziona anche le critiche alla norma fatte da chi (Carvalho Santos) la ritiene ingiusta nei casi in cui i genitori siano poveri e i figli ricchi. Merita di essere menzionata lopinione di Salvo Venosa, cit., 89, secondo il quale la ratio dellesclusione della possibilit di regresso dei genitori sarebbe data dal fatto che essa responsabilidade pentence ao rol dos deveres do ptrio poder ou poder familiar. Nesse caso, a obrigao fica restrita ao plano moral e constitui, sem dvida, obrigao natural, desde sua origem romana, com todas as caractersticas desta 819 Costa Loures Loures Dolabela Guimares, cit., 403; Tartuce, cit., 287. Nonostante ci, la dottrina ritiene che la norma costituisca un esempio di responsabilit soggettiva (Ulhoa Coelho, cit., 375): nessun Autore sostiene, come invece accade in Italia, e in parte della dottrina peruviana, che si tratti di una norma, per cos dire, estranea al sistema della responsabilit civile. E per significativa lopinione di A. Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro. Obrigaes e Contratos, XVII ed., Saraiva, So Paulo 2006, 700, che afferma: no direito anterior, o alienado no era considerado responsvel, por ser inimputvel, o que ainda prevalece no direito penal. O novo Cdigo Civil, entretanto, segue a tendncia moderna, que consiste na prevalncia de reparar o dano injusto. Nesse sentido o art. 928 820 Il termine incapaz viene qui utilizzato in senso generico, riferendosi sia allincapacit assoluta che a quella relativa, cos come definite agli artt. 3 (So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I os menores de dezesseis anos; II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no vivere o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III os que, ainda por causa transitria, no puderem esprimi sua vontade) e 4 c.c. brasiliano (So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I os maiores de dezesseis e os menores de dezoito anos; II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV os prdigos, cfr. Costa Loures Loures Dolabela Guimares, cit., 403) 821 Dato che, nel codice brasiliano del 2002, genitori, tutori e curatori sono responsabili a prescindere dalla colpa, secondo Costa Loures Loures Dolabela Guimares, cit., 404 lespressione se as pessoas por ele responsveis no vivere obrigao de faz-lo da intendersi nel senso che non disponsano di beni sufficienti per assicurare il risarcimento. Secondo la pi condivisibile opinione di Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 820, invece, si tratterebbe del caso in cui il minore non si trova sob a autoridade parental e companhia e, dunque, il genitore non responsabile: del resto, se condividiamo la gi citata tesi di Ulhoa Coelho, secondo cui il termine companhia sarebbe da intendersi in senso stretto, non saranno poi cos infrequenti le ipotesi in cui non sia ravvisabile una responsabilit dei genitori

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vista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dipende, per cui vi una responsabilit sussidiaria (mitigata) ed equitativa822.

Bisogna per osservare che, nel caso dellart. 116 dellEstatuto, ladolescente il debitore principale (in solido coi genitori824), in quanto si tratta di una misura non gi ispirata ad esigenze equitative ma, piuttosto, volta ad una finalit rieducativa825, mentre la responsabilit prevista dallart. 928 c.c. brasiliano , come si diceva, essenzialmente sussidiaria. In ogni caso, lindennizzo non sar dovuto nel caso in cui ci privi il minore dei mezzi minimi necessari per vivere, e ci anche nel rispetto dei fondamentale valore costituzionale della dignit umana826. Ma, secondo la dottrina, tale norma, insieme con il principio costituzionale, ha una vocazione espansiva, per cui non dovr essere riferita solo al minore, ma anche, nel nostro caso, al padre, al tutore o al curatore: al punto che si dovr addirittura ricorrere allindennizzazione da parte del minore non solo nel caso in cui siano gi stati esperiti tutti i rimedi possibili nei confronti dei responsabili ex art. 932, ma anche nel caso in cui chiedere loro tutto il risarcimento li priverebbe dei mezzi necessari per condurre una vita dignitosa827. ________

Esso estende dunque quellindennizzo a carico delladolescente gi previsto dallart. 116 dellEstatuto da Criana e do Adolescente a qualsiasi incapace, maggiorenne o minore, bambino o adolescente823.

822 Diniz, Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais, cit., 837 s.; Fiuza, ultimo cit., 108 823 Tartuce, cit., 287. Oltre al risarcimento, lart. 116 dellEstatuto prevede che il giudice possa condannare il minore alla restituzione della cosa o a una compensazione del pregiudizio causato (cfr. Diniz, Direito de Familia, cit., 730) 824 cfr. Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 830 s. 825 V. Gomes de Oliveira Filho, Cdigo civil anotado, LTR, So Paulo 2007, 174; Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 820 s.. E, quella prevista nellEstatuto, una vera e propria ipotesi di responsabilit solidale, mentre quella codicistica unipotesi non gi di responsabilit solidale, ma sostitutiva dei genitori (Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 857), con la possibilit, sussidiaria, che, ricorrendo le condizioni sopra viste, il minore sia chiamato ad un indennizzo 826 Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 821 827 Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 822

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In tal modo, il nuovo codice brasiliano si inserisce in una tendenza a riconoscere una responsabilit (non personale ma) patrimoniale degli incapaci, responsabilit che dunque si aggiunge sia a quella dei genitori sia a quella di eventuali terzi corresponsabili (pensiamo al caso del minore che commetta un crimine con unarma imprestatagli, appunto, da un terzo)828. 9. La solidariet fra i soggetti di cui allart. 932 c.c. brasiliano

Per concludere questa Sezione III dedicata al diritto brasiliano, esaminiamo il problema della solidariet fra i soggetti elencati dallart. 932 c.c. Se in Italia, dove, come si visto, non vi solidariet fra genitori e insegnanti nel caso del minore incapace, non vi sono pi dubbi sulla possibilit che genitori e insegnanti rispondano solidalmente per il danno cagionato dal minore capace durante lorario scolastico829, in Brasile, parte della dottrina830 sostiene che ben possa esserci solidariet, in tutti i casi di danno cagionato da minori, fra i soggetti di cui ai diversi commi dellart. 932, e dunque, ad esempio, fra il genitore que tm autoridade e companhia e la scuola, mentre la giurisprudenza831 e altra parte della dottrina832 sembrano essere orientate in direzione opposta. I sostenitori della prima tesi ritengono che lart. 942, che prevede appunto la solidariet passiva nelle ipotesi indicate allart. 932, vada applicato non solo fra i soggetti citati nel medesimo comma, ma anche fra soggetti menzionati in commi differenti: la ratio della norma sarebbe quella di non rendere esenti da responsabilit proprio quei soggetti (i genitori) cui, ai sensi della Costituzione Federale, compete, in primo luogo, leducazione e la formazione dei figli833. I sostenitori della seconda tesi, invece, escludono la responsabilit
Diniz, Teoria das Obrigaes Contratuais e Extracontratuais, cit., 838. Si tratta, comunque, di un caso differente rispetto allipotesi di solidariet fra genitori e figli emancipati ai sensi dellart. 5, pargrafo nico, inc. I, c.c. brasiliano 829 salva, secondo alcuni, come si visto, leventuale possibilit di regresso degli insegnanti sui genitori 830 Tartuce, cit., 285 ss. 831 v. la selezione di casi giurisprudenziali offerta dal medesimo Tartuce, A cit., 291 ss. 832 v. Tepedino Barboza Bodin de Moraes, cit., 834 833 cfr. Tartuce, cit., 286
828

________

265

oggettiva, e ogni possibilit di regresso della scuola nei confronti dei genitori, in base alla considerazione che del fatto commesso nei locali scolastici deve rispondere esclusivamente la scuola, solidariamente con linsegnante preposto834. E sembra proprio questultima la soluzione preferibile, solo che si tenga in debito conto la nozione piuttosto ristretta di companhia, per cui il minore che si trovi a scuola (o, anche, sul luogo di lavoro) non in compagnia dei genitori, e dunque manca uno dei requisiti necessari perch possa sussistere la loro responsabilit835: tuttavia comunque possibile prevedere la possibilit di regresso in via contrattuale836.

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Tartuce, cit., 292 Marrone de Castro Sampaio, cit., 41 Marrone de Castro Sampaio, cit., 46

834 835 836

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PARTE QUINTA CONCLUSIONI

1. Le sabbie mobili della responsabilit dei genitori per l'illecito del figlio minore I due tipi di responsabilit analizzati in questo lavoro (la responsabilit dei genitori verso i figli e quella verso i terzi) rappresentano luoghi privilegiati dincontro fra istituti ed esigenze diverse: i doveri genitoriali, la potest e la responsabilit; la tutela della famiglia e quella della persona; la protezione del terzo e la necessaria composizione con il principio della colpa.

cfr. comunque L. Corsaro, Funzione e ragioni della responsabilit del genitore per il fatto illecito del figlio minore, in B. Carpino (a cura di), Raccolta di scritti in memoria di Angelo Lener, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1989, 405, secondo il quale lart. 2048 del nostro Codice non p[u] essere ora inteso come la semplice trasposizione nella legge vigente n dellart. 1384 Code Napolon, n dellart. 1153 del codice civile 1865; ma [] esso, anche alla luce degli art. 3 e 30 della Costituzione nonch delle recenti disposizioni in materia di famiglia, portatore di una disciplina nuova e diversa, in quanto frutto della combinazione di queste disposizioni 838 Cfr. anche Ferrante, cit., 480 ss. 839 L. Corsaro, Responsabilit per fatto altrui, in AA. VV., Digesto delle Discipline Privatistiche Sezione Civile, vol. XVII, I ed., ristampa (2004), UTET, Torino 1998 , 386
837

Il punto di bilanciamento fra queste esigenze, lo si visto, mutato nel corso dei decenni, comportando una particolare mobilit del rapporto fra i vari istituti coinvolti. Mobilit che, peraltro, era insita, ab origine, nella responsabilit dei genitori, dei precettori e degli artigiani ex art. 1384 del Code Napolon (e in quella, su di essa modellata, ex art. 1153 c.c. italiano del 1865, che aggiungeva la responsabilit dei tutori837) che, come si visto, aveva la propria base nellesercizio della potest838 (o quella prosecuzione dellautorit parentale che veniva riconosciuta in capo agli altri soggetti menzionati nella norma), inserendosi per in un sistema generale basato sulla colpa, per cui tali soggetti erano responsabili salva la prova di non aver potuto impedire il fatto. In tal modo, nasceva un sistema ibrido, in cui la fonte della responsabilit era la colpa altrui, ma anche, e al tempo stesso, necessariamente la colpa propria839: insomma, da una parte vi era lidea che certi soggetti dovessero rispondere per il fatto di altri, in virt dellautorit su di essi esercitata, dallaltra, per, essi venivano esonerati dalla responsabilit nel caso in cui fosse dimostrata lassenza di colpa. ________

271

Il codice del 1942 ha, giustamente, rifiutato di mettere insieme le cos diverse ipotesi di cui agli artt. 1384 Code Napolon e 1153 c.c. italiano del 1865841, ma, al contempo, ha posto problemi nuovi. Infatti, se nel codice precedente non vi era alcun dubbio sulla connessione necessaria fra responsabilit ex art. 1153 ed esercizio della potest, il nuovo codice, almeno fino alla riforma del 1975, ha scisso dallesercizio della patria potest la responsabilit ex art. 2048, ponendola a carico non solo del padre, ma anche della madre, che per, non esercitando, di norma, la potest842, si ritrovata ad avere una responsabilit per lillecito del minore senza, per, avere i mezzi per controllarlo. Affermare che padre e madre erano corresponsabili in quanto, ex art. 316 c.c., contitolari della potest843 era una soluzione soltanto parziale al problema, poich non si vede come la madre, che era titolare ma che non poteva esercitare (di regola) in concreto la potest, potesse essere assimilata al padre, che invece, esercitando la potest, aveva in effetti mezzi di controllo sul figlio non disponibili per la madre. Con la riforma del 1975, com noto, anche alla madre stato attribuito lesercizio della potest, ma ci non risolve i problemi. Infatti, in primo luogo, non si vede come delle modifiche inerenti al diritto di famiglia possano modificare il fondamento di una norma preesistente, quale lart. 2048. In secondo luogo, la stessa nozione di potest, intesa come autorit dei genitori sui figli, a non essere pi al passo con i tempi844, dato che il genitore modello non sar pi quello che controlla il figlio per ________
840 841 842 843 844

Peraltro, tali ipotesi venivano collocate nello stesso articolo insieme con la responsabilit dei padroni e dei committenti, che per era, in realt, affatto diversa, non prevedendo alcuna prova liberatoria. Mancava, invece, una norma che prevedesse una responsabilit del sorvegliante, ritenendosi troppo pericoloso accettare lidea di una generale responsabilit per fatto altrui in connessione ad una propria posizione di autorit sopra altri840.

Corsaro, ultimo cit., 386 Corsaro, ultimo cit., 387 Ferrante, cit., 485 v. Ferrante, cit., 485 s. cfr. Ferrante, cit., 487

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In questo senso, utilizzare il criterio tradizionale (e sempre pi spesso invalso nella giurisprudenza pi recente) di culpa in vigilando e in educando, cio, in sostanza, collegare la responsabilit ex art. 2048 allinadempimento dei doveri genitoriali, pu essere visto come una soluzione al problema: il genitore non viene punito in quanto, in virt dellautorit che ha sul figlio, il soggetto pi adatto a fungere da garante, ma piuttosto per linadempimento ai suoi doveri, non necessariamente collegati allesercizio della potest ma derivanti dallo stesso fatto di essere, appunto, genitore845. ________

evitare che commetta illeciti, ma quello che ne accompagna la crescita, concedendogli spazi sempre pi ampi di libert man mano che il livello di maturit raggiunto glielo consenta.

845 Giova sottolineare come siano i doveri genitoriali ad essere collegati allo status (dichiarato o meno) di genitore, il che cosa diversa dallaffermare che la responsabilit ex art. 2048 c.c. ad essere direttamente dipendente dallo status di genitore (il che ne farebbe una sorta di responsabilit oggettiva). Contra, Ferrante, cit., 493 ss., secondo il quale il collegamento fra le art. 147 c.c. e art. 2048 c.c. escluso in quanto lobbligo di mantenimento, educazione e istruzione dei figli ai sensi dellart. 147 c.c. si riferisce a qualsiasi figlio sia maggiore di et o minorenne, emancipato o non emancipato che sia. Ma tale conclusione errata in quanto ne errato lassunto di partenza. E vero, infatti, che lobbligo di mantenimento permane spesso anche nei confronti del figlio maggiorenne, ma non ad esso che si fa riferimento quando, parlando di responsabilit verso terzi, si citano, genericamente, i doveri di cui allart. 147 c.c., quanto piuttosto al dovere di educazione e a quello, implicito, di cura e di vigilanza sui figli, che unanimemente si ritiene cessino al raggiungimento della maggiore et. Nemmeno appare convincente lobiezione secondo cui la differenza fondamentale che non permette associare automaticamente i due articoli che lobbligazione derivante dallart. 147 unobbligazione derivante dal matrimonio, mentre la presunzione iuris tantum sancita ex art. 2048 tiene un iter completamente differente ed relazionata allo status non di coniuge bens a quello di genitore: infatti, i genitori hanno, nei confronti dei figli naturali, esattamente gli stessi doveri previsti nei confronti dei figli legittimi, al limite potendosene trovare il fondamento nellart. 30 Cost. anzich nellart. 147 c.c., ma senza che questo infici la validit del collegamento tra art. 2048 c.c. e doveri genitoriali (peraltro, lo stesso Autore, alcune pagine dopo, ad effettuare il collegamento con lart. 30 Cost.). Infine, non appare convincente nemmeno la terza obiezione, secondo cui il collegamento fra le due norme non sarebbe possibile in quanto lobbligo di mantenere ed educare i figli disposto dallart. 147 sempre stato interpretato in maniera amplia, sociale e morale. Invece lorigine di questo articolo ha avuto unaccezione prevalentemente patrimoniale, riferendosi preminemente alle spese [] che si relazionano alleducazione ed istruzione. Infatti, se ci poteva essere vero nel codice del 1865, ci non lo pi nel codice fascista del 1942, essendo nelleducazione compresi i principi della morale e del sentimento nazionale fascista, n tantomeno nella Costituzione repubblicana (come, peraltro, lo stesso Autore sembra rendersi conto). Per non parlare, poi, delle considerazioni che lAutore fa a proposito delle differenze fra istruzione in istituti pubblici e privati, che sembrano quasi implicare che un genitore in buone condizioni patrimoniali sar tenuto ad inviare il figlio in una scuola privata, dove questi sar meglio seguito e non sar vittima di episodi di bullismo, che invece la fanno da padrone nelle scuole pubbliche

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Sulla stessa linea (quella di vedere la responsabilit genitoriale per il fatto dannoso commesso dal minore come derivante non da una funzione di garanzia connessa con la potest ma dallinadempimento dei determinati doveri) si colloca la responsabilit del sorvegliante, introdotta ex novo dallart. 2047 c.c. italiano del 1942, che, in quanto culpa in vigilando, chiaramente collegata, nellopinione tradizionale, allinadempimento di un dovere del sorvegliante stesso.

A maggior ragione, poi, dopo la l. 54/2006, nei casi di affidamento condiviso potranno essere considerati responsabili, per lillecito del figlio, entrambi i genitori, avendo essi un ruolo sostanzialmente paritario nella sua educazione. Tuttavia, si potr ravvisare una responsabilit esclusiva (o comunque prevalente) nel caso in cui lillecito commesso dal minore sia ricollegabile non tanto a carenze educative, ma a un difetto di vigilanza, nel qual caso appare difficile riconoscere una responsabilit del genitore con cui il minore non si trovava al momento del fatto.

Questa tesi trova conferma nella dottrina maggioritaria e nella giurisprudenza concernente lapplicabilit della responsabilit ex art. 2048 del genitore non affidatario nel sistema precedente alle l. 54/2006, che, come si visto, ha ritenuto che, sebbene il genitore non affidatario non eserciti la potest, comunque da ritenersi responsabile dellillecito del figlio minore in virt e nei limiti del suo diritto-dovere di partecipazione alleducazione del figlio, ovvero nei limiti della coabitazione, intesa come consuetudine di vita comune.

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2. Lart. 2049 a confronto con gli artt. 2047 e 2048: funzione di garanzia per fatto del terzo versus responsabilit per fatto proprio Del resto, appare evidente che vi una differenza importante fra lart. 2049, che, nel regolare la responsabilit di padroni e committenti, non prevede alcuna prova liberatoria, e gli artt. 2047 e 2048, che invece tale prova liberatoria la prevedono846. Ecco che allora, se in tutti e tre i casi potr parlarsi di responsabilit per fatto altrui, nel senso che il fatto commesso materialmente da altri, nel caso di cui allart. 2049 si tratter effettivamente di una responsabilit per garanzia per il fatto altrui, mentre, nei casi di cui agli artt. 2047 e 2048, si tratter di una responsabilit per fatto proprio847 (per culpa in educando e/o in vigilando) che, nel caso dellart. 2048, concorrer con il fatto proprio del minore. La differenziazione, nellattuale sistema codicistico, del resto assai agevole, dato che, rifiutando luso della generica espressione fatto delle persone delle quali si debba rispondere di cui allart. 1153 c.c. del 1865, esso dimostra di non voler assimilare in una categoria unitaria fattispecie cos diverse848. Infatti, nel caso di padroni e committenti, essi non cooperano alla realizzazione dellillecito, ma ne creano semplicemente loccasione; viceversa, nel caso di genitori, precettori e maestri darte, essi cooperano allillecito attraverso la colpa nelleducazione e/o nella vigilanza dei figli849.

Questo dimostra che il fondamento di tale responsabilit, nel sistema italiano (e in quelli ad esso analoghi, come quello del codice argentino attualmente in vigore), non dato da una posizione di garanzia nei confronti dei terzi850 (pur potendosi ravvisare, di fatto, una concorrente funzione di garanzia), ma da un inadempimento a dei doveri. In caso contrario, infatti, se lelemento della colpa ________

846 Il regime maggiormente favorevole per i genitori, analogamente a quello previsto nellordinamento francese, viene giustificato affermando che il datore di lavoro trae profitto dallattivit dei sottoposti, mentre la sorveglianza sui minori generalmente esercitata nello stesso interesse di questi ultimi (Patti, cit., 240) 847 Corsaro, ultimo cit., 388 848 Corsaro, ultimo cit., 388 849 Corsaro, ultimo cit., 389 850 Una funzione essenzialmente di garanzia pu invece essere ravvisata nellart. 2047, 2 comma, c.c. (L. Corsaro, Funzione e ragioni della responsabilit del genitore per il fatto illecito del figlio minore, cit., 392)

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Dallesame comparato dellordinamento italiano e di quelli sudamericani emerge, comunque, che la responsabilit genitoriale sconta un contrasto di fondo fra principio culpabilistico e funzione di garanzia per cui, da un lato, vi chi, come parte della dottrina e della giurisprudenza italiana, tende a tramutare un testo normativo in cui la base della responsabilit data dalla colpa in una responsabilit oggettiva di fatto e, dallaltro, chi, come certa dottrina brasiliana, finisce per svuotare di significato un testo normativo che delinea chiaramente una responsabilit oggettiva, cos da renderlo, per gli obbligati, meno gravoso di un sistema basato sulla colpa. ________
Corsaro, Responsabilit per fatto altrui, cit., 389 o meglio, in oggettiva ibrida in quanto si richieda la colpa dellautore materiale dellillecito, cio il minore 853 LAnteproyecto argentino del 2012, invece, collocando la norma sulla responsabilit dei genitori per fatto materiale dei figli nella sezione intitolata Responsabilidad por hecho de terceros, in contrapposizione alla senzione precedente, intitolata Responsabilidad directa, prende una chiara posizione sul problema
851 852

Di conseguenza, quella dottrina e quella giurisprudenza che escludono la stessa possibilit di una prova liberatoria ed affermano la natura oggettiva della responsabilit in questione non fanno altro che distorcere il dato normativo851, che ben diverso da quello dei nuovi codici peruviano e brasiliano, o dellAnteproyecto de Cdigo Civil y Comercial argentino del 2012, in cui, invece, la disciplina stata trasformata in oggettiva852 (pur permanendo, nei primi due Paesi, il dibattito sul fatto che si tratti di responsabilit diretta o indiretta853) e, con ci, anche il fondamento della responsabilit, che l diventa la posizione di garanzia dei genitori, e non pi la loro colpa.

non fosse rilevante, non potrebbe essere ammessa alcuna prova liberatoria. Nemmeno si pu sostenere che il fondamento sia dato e dalla colpa e dalla posizione di garanzia, concorrenti fra loro in un sistema ibrido, come peraltro sostiene certa dottrina cilena, uruguayana e argentina, nonch la Corte Suprema de Justicia colombiana: in tal caso, infatti, il risultato non potrebbe essere certo quello di consentire una esenzione totale da responsabilit, ma unesenzione parziale, come accadeva nella vigenza del codice civile peruviano del 1936 che, allart. 1143, concedeva s ai soggetti di cui allart. 1142 la dimostrazione di non aver potuto impedire il fatto dannoso, ma la conseguenza non era la liberazione dallobbligo risarcitorio, ma la sua riduzione.

276

3.

Conseguenze della scelta fra responsabilit oggettiva e soggettiva

Nonostante ci, la soluzione secondo la quale la responsabilit ex artt. 2047 e 2048 per fatto proprio da inadempimento dei doveri genitoriali appare comunque preferibile. Ci permette, innanzitutto, di giustificare la situazione vigente fra il 1942 e il 1975 quando la madre non aveva la potest sul figlio ma era ugualmente responsabile nel caso di illecito di questultimo. Inoltre, fornisce una giustificazione alla diversit di disciplina tra il fatto dannoso commesso dal minore incapace e quello commesso dal minore capace. Pensiamo al codice civile peruviano vigente: il responsabile il rappresentante legale in entrambi i casi sopra menzionati. Analogamente, nel codice civile brasiliano del 2002, non vi una differenziazione dei soggetti responsabilit a seconda del grado di capacit del minore. La differenziazione, in entrambi i casi, data solo dal concorso di responsabilit del minore, ma ci dipende semplicemente dal fatto che la persona capace responsabile del danno cagionato, mentre lincapace no.

Un sistema assolutamente inspiegabile, a meno che, appunto, non si voglia ritenere che il fondamento della responsabilit sia comunque dato dalla colpa. Infatti, lincapace non pu, in ragione della tenera et (o, nel caso di incapace maggiorenne, per via del proprio deficit), avere gi assimilato leducazione impartitagli: di conseguenza, non si pu ravvisare alcuna colpa dei soggetti deputati ad educarlo, essenzialmente i genitori, se egli cagiona un danno in ragione di ci.

Invece, nel nostro codice civile, la differenziazione non solo sotto questultimo profilo, ma anche sotto quello dei soggetti. Cosa che non avrebbe alcun senso, se il fondamento della responsabilit, nelle norme in questione, fosse la funzione di garanzia. In tal caso, infatti, non si spiegherebbe perch proprio per il fatto commesso dai soggetti maggiormente imprevedibili, gli incapaci, oltretutto nemmeno responsabili in proprio, dovrebbe essere previsto un solo garante, chi esercita la sorveglianza, mentre per il fatto dei minori capaci, che sono comunque responsabili personalmente, debba, rectius possa, sussistere una sorta di doppia garanzia, quella dei genitori e dei precettori.

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Lunico responsabile sar dunque colui che esercita la sorveglianza: spetta a lui, infatti, che sia egli genitore o meno, controllare che il minore, non compos sui, non cagioni pregiudizi a terzi. Viceversa, il minore capace gi deve aver assimilato le fondamentali regole delleducazione ma, al contempo, necessita di uneducazione ulteriore: ci giustifica la previsione di una responsabilit genitoriale per culpa in educando e una concorrente responsabilit di chi esercita la vigilanza, in modo da supplire allinevitabile incompletezza delleducazione854. 4. Responsabilit ex artt. 2047 e 2048 ed evoluzione della potest

Ci appare oltretutto conforme alla giurisprudenza sulladempimento del dovere di educazione nei confronti dei figli: essa, infatti, chiaramente delinea il limite nella maggiore et (contrariamente, ad esempio, al dovere di mantenimento), cos come lart. 2048 fissa in essa855 il limite oltre il quale i genitori non saranno chiamati a rispondere nei confronti dei terzi. Inoltre, non si dimentichi che parte della giurisprudenza, come si visto, ritiene che i genitori non debbano solo educare i figli, ma anche verificare il corretto apprendimento delleducazione stessa, e in tal modo anche quelle sentenze che sostengono che la stessa commissione dellillecito (nel caso in cui sia particolarmente grave) a rivelare, in re ipsa, le carenze educative finiscono per poter essere ricondotte, comunque, in un sistema basato sulla colpa e piuttosto uniforme tra la responsabilit endofamiliare e quella verso terzi856. ________

854 Per non parlare, poi, del sistema delineato dai codici civili cileno, uruguayano e colombiano, in cui, addirittura, non solo manca la doppia garanzia per il minore incapace, ma addirittura non vi nessuna presunzione di responsabilit 855 salvo il caso di emancipazione, ma chiaro che non si potr configurare un dovere di educazione e/o vigilanza nei confronti del minore emancipato 856 cfr. altres Corsaro, Funzione e ragioni della responsabilit del genitore per il fatto illecito del figlio minore, cit., 399

278

Tale soluzione appare anche conforme allevoluzione dei rapporti interni alla famiglia, in cui si passati da una potest intesa come autorit dei genitori sui figli ad un dialogo dinamico, caratterizzato dallo scambio reciproco e, soprattutto, dal rispetto dello sviluppo personale e dellautonomia del minore. Conseguentemente, non si potr considerare responsabile un genitore che lasci talvolta senza vigilanza il cd. grand enfant, in quanto il comportamento contrario finirebbe per essere inutilmente oppressivo e, quindi, genererebbe una responsabilit non gi nei confronti del terzo, ma del figlio stesso858.

Ci a patto che sia pur sempre possibile, come sembra fare la pi recente giurisprudenza (pena la trasformazione, contra litteram legis, della responsabilit ex artt. 2047-2048 in oggettiva), sostenere che un certo comportamento costituisce indice della cattiva educazione impartita, ma ammettere comunque la prova contraria, a carico, ovviamente, dei genitori857.

E la soluzione che stata accolta in Germania, dove la legge sulla Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge gi nel 1979 ha modificato i 1626 e 1631 BGB, riconoscendo al minore il diritto di scelte autonome man mano che sviluppa la sua personalit, con la conseguenza che, come giustamente ha riconosciuto il Bundesgerichtshof, non pu certo considerarsi una colpa del genitore (e, dunque, porre a suo carico una responsabilit) se il figlio, ormai adolescente, frequenta da solo, ad esempio, un locale pubblico e, in tale occasione, commette un illecito859. ________

cfr. Cass. 26200/2011, cit., in cui la sentenza della Corte dAppello di Bologna, che aveva escluso la responsabilit dei genitori, viene cassata con rinvio, argomentando fra laltro che la sentenza [impugnata] non offre alcuna indicazione di una prova liberatoria fornita o richiesta dagli attuali resistenti 858 cfr. Rescigno, cit., 409. Anche nellordinamento tedesco si sottolinea la freie Entfaltung della personalit del minore, negando la responsabilit del genitore per il fatto commesso dal figlio ormai prossimo alla maggiore et (Patti, cit., 244 s.). Inoltre, non bisogna dimenticare che lo stesso minore, specie se adolescente, deve avere voce in capitolo sulle scelte che lo riguardano, con la conseguenza che nemmeno sar ravvisabile una carenza educativa per quelle scelte attuate dal genitore in conformit alla personalit del minore (cfr. Corsaro, ultimo cit., 404) 859 v. Patti,, cit., 246 s.
857

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5. Il genitore fra lincudine della responsabilit verso il figlio e il martello della responsabilit verso i terzi Possiamo cos affermare che dalla nascita del figlio nascono determinati doveri a carico dei genitori, in virt del loro stesso status genitoriale (dichiarato o meno). Leventuale inadempimento a tali doveri genera una responsabilit, in primis, nei confronti del figlio e, in secundis, nei confronti dei terzi nel caso in cui esso si risolva in un comportamento dannoso dei minori, e in tal caso i terzi beneficiano di una presunzione di colpa, che dipende proprio dal fatto che la stessa commissione del fatto dannoso da parte del minore a costituire indice sintomatico di una carenza educativa dei genitori o di una carenza di sorveglianza da parte loro o di chi ne prosegue lautorit, senza che questo, per, escluda la possibilit, per i genitori, di dimostrare il contrario860.

Non bisogna infatti confondere la facilit con cui un genitore pu essere chiamato a rispondere per il fatto del figlio con laffermazione per cui il livello di diligenza richiesto per andare esenti da responsabilit ex art. 2048 sia maggiore rispetto a quello necessario per non incorrere in responsabilit verso i figli: ________

Appare chiaro, comunque, che possibile tracciare un parallelo fra i due tipi di responsabilit analizzati in questo lavoro: infatti, come si visto, da una parte la responsabilit verso i figli sorge a seguito non di singoli e trascurabili episodi, ma a causa di comportamenti gravi e, in genere, prolungati nel tempo; analogamente, la culpa in educando da cui deriva la responsabilit verso i terzi, per sua natura, non pu derivare da una singola, lieve manchevolezza da parte dei genitori, ma frutto di errori educativi perduranti negli anni.

860 cfr., da ultimo, Cass. 26200/2011, cit., 448 ss., in cui, se da una parte si afferma che linadeguatezza delleducazione impartita e della vigilanza esercitata su di un minore pu essere ritenuta, in mancanza di prova contraria, dalle modalit dello stesso fatto illecito, che ben possono rivelare il grado di maturit e di educazione del minore, conseguenti al mancato adempimento dei doveri incombenti sui genitori, ai sensi dellart. 147 c.c., dallaltra si precisa che la prova liberatoria non stata n fornita n richiesta dai genitori, con ci implicando che la cd. prova in re ipsa non coincide certo con una presunzione juris et de jure ma, conformemente al dato normativo, con una presunzione juris tantum

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Insomma, se da una parte la disciplina degli artt. 2047 e 2048 certo nata in un contesto in cui la potest era intesa in senso diverso e lidea di una responsabilit endofamiliare era ancora lontana, il fatto che, comunque, essa, gi prima che avvenissero i profondi mutamenti sociali degli ultimi decenni, ponesse una responsabilit anche a carico di un soggetto, la madre, che di regola non era titolare della potest dovrebbe essere indicativo del fatto che la disciplina attuale, ove correttamente interpretata (cio nel senso sopra precisato) dalla giurisprudenza, ben potrebbe evitare un contrasto fra il livello e le modalit di adempimento dei doveri dei genitori nei confronti dei figli e il controllo che su questi ultimi i genitori dovrebbero esercitare per andare esenti da responsabilit nei confronti dei terzi. 6. Svantaggi della responsabilit oggettiva

piuttosto, sar la presunzione juris tantum di cui allart. 2048 a far s che lo stesso genitore possa essere considerato diligente verso i figli e negligente nel caso in cui questi ultimi commettano un illecito. Sar invece nel dovere di vigilanza che il genitore (o il genitore-sorvegliante) potr essere chiamato a rispondere in virt di un singolo episodio, in cui la sua mancanza sia stata anche lieve.

Insomma, non sembra necessario n opportuno seguire la tendenza verso la responsabilit oggettiva che pervade la tradizione giuridica occidentale, con riferimento, nel civil law, sia ai gi esaminati sistemi sudamericani (pensiamo agli esempi dei nuovi codici civili del Per e del Brasile e allAnteproyecto de Cdigo Civil y Comercial argentino del 2012) sia ad alcuni ordinamenti europei (pensiamo allAvant-Projt Catala in Francia, che rappresenta il momentaneo punto darrivo di un percorso iniziato con una sentenza della Cassazione del 1976861), e, nella tradizione anglosassone, agli statutes di diversi Stati nor________
861

v. Patti, cit., 299 ss.. In tale occasione la Suprema Corte doltralpe aveva condannato i genitori di un minore che, cercando di calciare un pallone, inavvertitamente aveva sollevato una zolla di terra che era finita negli occhi di un compagno

281

Forse la soluzione potrebbe essere data dalla stipulazione, da parte dei genitori, di unassicurazione per i danni provocati dai figli minori (come ormai accade sempre pi spesso in altri Paesi, in primis Francia e in Germania), ma in tal caso, al vantaggio dato dalla full compensation, si contrapporrebbe lo svantaggio di una scarso effetto deterrente866. Daltra parte, gli stessi Principles of European Tort Law utilizzano, con riferimento alla responsabilit dei minori, lo schema della responsabilit presunta867. ________
862

Premesso che parlare di responsabilit oggettiva pura significherebbe rendere responsabili i genitori anche nei casi in cui manchi la colpa del minore, per cui apparirebbe comunque pi opportuna una soluzione analoga a quella di cui allart. 2049 c.c., in ogni caso una simile soluzione finirebbe per far precipitare intere famiglie in tragedie economiche assolutamente immeritate865.

damericani che, pur in assenza di una regola generale di common law che indichi il responsabile di un illecito del minore nel genitore862, prevedono una responsabilit oggettiva di questultimo, in genere con un ammontare massimo di risarcimento863 e con la finalit non tanto (o, comunque, solo indirettamente) di garantire il terzo danneggiato, ma di prevenire la delinquenza giovanile864.

non si deve infatti confondere la responsabilit civile del genitore con la parental responsibility, che corrisponde sostanzialmente alla potest dei sistemi di civil law, v. A. Ferrante, Illecito del figlio minore: nuove prospettive, in Danno resp., 2009, 591 863 cfr. Ferrante, ultimo cit., 592 ss. e Patti, cit., 234 ss. 864 v. Ferrante, ultimo cit., 588. Analogamente, nel sistema inglese esistono compensation orders e sanzioni, anche non pecuniarie, che hanno lo scopo di obbligare il genitore ad educare il minore, non tanto come dovere nei confronti di questultimo quanto invece nei confronti della societ (Ferrante, ultimo cit., 589) 865 Patti, cit., 302 866 v. Chiarella, cit., 986; Patti, cit., 328. Contra, Ferrante, ultimo cit., 601, che ritiene invece che leffetto di deterrenza sarebbe comunque assicurato dalla consapevolezza, per i genitori, che la polizza, oltre a prevedere dei massimali, spesso non comprende determinate situazioni, come lo stato di ubriachezza. E chiaro, dunque, che la predispozione di un limite massimo al risarcimento da parte dei genitori, come fanno diversi Stati americani (v. Ferrante, ultimo cit., 596) sarebbe una soluzione ancora pi inadeguata, dato che si finirebbe non solo per ridurre drasticamente la tutela del terzo danneggiato, dato che, proprio nei casi pi gravi, questi dovrebbe rivolgersi al minore, in genere insolvente, ma si eliminerebbe leffetto di deterrenza dato dalla consapevolezza, per i genitori, della possibilit che lassicurazione non copra lintero danno 867 v. Chiarella, cit., 986; Ferrante, ultimo cit., 586 e 599 s.

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7. Arch comune ed eleganza di sistema della responsabilit genitoriale: fra tradizione ed innovazione Ecco che allora, alla luce delle considerazioni svolte in questo lavoro e, in particolare, nelle sue Conclusioni, emerge come unapplicazione accorta della normativa attualmente vigente (e quindi un sapiente uso della prova liberatoria) possa costituire la migliore soluzione per contemperare linteresse del danneggiante e lesigenza di tutelare il danneggiato868, e al contempo permetta una soluzione, per cos dire, strutturalmente elegante al problema di fondo, quello della ricerca di unarch comune ai vari tipi di responsabilit genitoriale. Un uso accorto della discrezionalit giudiziale, nella valutazione sia della capacit del minore sia della prova liberatoria, dovrebbe rendere non necessaria una soluzione (ritenuta invece interessante da certa dottrina869) come quella proposta dallo Study Group of European Civil Law che, riprendendo in parte lo schema olandese e quello tedesco, sancisce una presunzione juris tantum di responsabilit a carico dei genitori dellinfraquattordicenne, mentre, con riferimento allultraquattordicenne, esclude la responsabilit nel caso del minore che prima dellillecito non ha mai dato segni di irrequietezza, mentre mantiene la presunzione juris tantum a carico dei genitori del soggetto propenso a commettere illeciti, presunzione superabile provando la mancanza di culpa in vigilando.

Sembra opportuno, quindi, il passaggio dalla visione secondo la quale la responsabilit del genitore nasce per non aver egli correttamente usato dei poteri a lui spettanti relativamente alla persona del figlio870, con una funzione essenzialmente di garanzia, ad una visione in cui la responsabilit dipende dal mancato adempimento dei doveri, di educazione, vigilanza e, pi in generale, ________
868 869 870

v. Chiarella, cit., 985 s. Ferrante, ultimo cit., 600 Corsaro, ultimo cit., 389

283

In tal modo, dovrebbe essere assicurato il raggiungimento del miglior punto di equilibrio tra i valori in gioco: principio culpabilistico, tutela del terzo e rispetto della personalit del minore. E, al contempo, non vi sarebbero punti di contrasto, ma, anzi, sarebbe possibile la ricostruzione di un quadro armonico che comprenda sia la responsabilit dei genitori verso i figli, sia quella verso i terzi, amalgamandole, nellopera creativa dei giudici e nellassoluto rispetto della littera legis, senza bisogno di interventi legislativi, con principi comuni e ponendo soluzioni ed istituti tradizionali (e, ma solo apparentemente, vetusti) del diritto civile al passo con i cambiamenti sociali. ________
cfr., in dottrina, lo stesso Corsaro, ultimo cit., 398 e, in giurisprudenza, ex multis, Cass. 26200/2011, cit., 448 ss.. Assolutamente non condivisibile appare poi la posizione di chi ipotizza, in caso di separazione o divorzio, per un genitore, una responsabilit presunta ex art. 2048 e, per laltro, una responsabilit derivante dal combinato disposto degli artt. 2043 e 147 c.c. (Ferrante, La responsabilit civile dellinsegnante, del genitore e del tutore, cit., 527 ss.)
871

di cura del minore871: del resto, come si visto, la stessa potest dovrebbe essere oggi intesa come meramente funzionale alladempimento dei doveri che i genitori hanno nei confronti dei figli e modellata sullevoluzione della loro personalit. E le norme vigenti, cos come interpretate dalla dottrina maggioritaria e da parte della giurisprudenza, sembrerebbero essere adeguate rispetto a quello che oggi il rapporto tra genitori e figli e, conseguentemente, rispetto alleffettivo potere di controllo che i primi hanno sui secondi. Senza dimenticare che, in ogni caso, a non escludere, contra tenorem legis, una responsabilit dei genitori per il fatto del grand enfant vi sarebbe la consapevolezza che questi, se da un lato non pu certo subire un oppressivo controllo da parte dei genitori, certo dovrebbe avere ormai un bagaglio educativo tale da rendere non pi necessario tale controllo: ove commetta un illecito, ci costituir un indizio di una culpa in educando dei genitori, o comunque di una culpa in vigilando per avergli dato uno spazio di libert maggiore rispetto a quello che leducazione fino a quel momento appresa avrebbe consentito, ma resterebbe comunque ai genitori la possibilit della prova di non aver potuto impedire il fatto, ad esempio dimostrando che il minore non aveva precedentemente dato alcun segno di irrequietezza e che, quindi, la commissione dellillecito non era prevedibile. Insomma, si tratta di una nuova applicazione di quel principio di proporzionalit inversa fra dovere di educazione e dovere di vigilanza che si visto nella Parte II di questo lavoro.

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e App. Roma, sez. III, 6 febbraio 2007, n. 567, in Guida dir., 2007, 14, 57, massima di S. Galdieri e Cass. civ., sez. I, 10 luglio 1996, n. 6302, in Guida dir., 1996, 37, 71, massima di M. Piselli e Cass. civ., sez. I, 3 marzo 1997, n. 1851, in Guida dir., 1997, 15, 57, massima di M. Piselli e Cass. civ., sez. I, 7 giugno 2000, n. 7713, in Fam. dir., 2001, 159, con nota di M. Dogliotti; in Fam. dir., 2001, 189, con nota di M. Bona; in Foro it., 2001, I, 187, con nota di A. DAdda e Cass. civ., sez. I, 10 maggio 2005, n. 9801, in Corr. giur., 2005, 921, con nota di G. De Marzo; in Danno resp. 2006, 37, con nota di F. Giazzi; in Dir. giust., 2006, 22, 12, con nota di G. Dosi; in Fam. dir., 365, con nota di M. Sesta e G. Facci; in Fam., 875, con nota di C. Caricato; in Giur. it., 2006, 691, con nota di A. Fraccon e E. Carbone; in Giust. civ., 2006, 98, con nota di A. Morace Pinelli; in Resp. civ. prev., 2005, 670, su cui v. G. Facci e Cass. civ., sez. I, 30 giugno-30 settembre 2010, n. 20509, in Guida dir., 2010, 41, 32, con commento di M. Fiorini e Cass. civ., sez. I, 23 febbraio-22 ottobre 2010, n. 21718, in Dir. fam. pers., con nota di I. Zingales; in Fam. dir., 2011, 769, con nota di L. Bassora; in Foro it., 2011, 2821, con nota di G. De Marzo; in Guida dir., 2011, 2, 61, con nota di M. Fiorini; in http://www.altalex.com/index.php?idnot=50870&idstr=20, con nota di M. Buffoni, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=12276 e Cass. civ., sez. I, 11 novembre 2010, n. 22909, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=51058, con nota di M. Rinaldi, in http://www.altalex.com/index.php?idstr=24&idnot=51023 e Cass. civ., sez. I, 22 novembre 2010, n. 23590, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=51149&idstr=20, con nota di R. Staiano, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=12449 e Cass. civ., sez. I, 10 aprile 2012, n. 5652, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=17893, con nota di A. Ferretti, in http://www.altalex.com/index.php?idu=123525&cmd5=75c4ad3a8a86c2d94a1e2 68510d2080d&idnot=17894 e Cass. civ., sez. II, 12 marzo 2007, n. 6685, in Fam. dir., 2007, 745, sintesi a cura di A. Bat A. Spirito; in Fam. min., 2007, 5, 44, con commento di A. Gragnani

305

e Cass. civ., sez. III, 1 giugno 1994, n. 5366, in Foro it., 1995, I, 1285, con nota di S. Di Paola e Cass. civ., sez. III, 22 dicembre 1995, n. 13062, in Guida dir., 1996, 14, 70, massima di M. Finocchiaro e Cass. civ., sez. III, 18 aprile 1996, n. 3888, in Guida dir., 1996, 23, 74, massima di M. Piselli e Cass. civ., sez. III, 19 giugno 1997, n. 5485, in Guida dir., 1997, 28, 64, massima di M. Piselli e Cass. civ., sez. III, 23 gennaio-11 agosto 1997, n. 7459, in Guida dir., 1997, 35, 32, con commento di G. Giacalone e Cass. civ., sez. III, 9 ottobre 1997, n. 9815, in Guida dir., 1997, 44, 76, massime di A. Finocchiaro e Cass. civ., sez. III, 26 giugno 1998, n. 6331, in Foro it., 1999, I, 1574, con nota di F. Di Ciommo e Cass. civ., sez. III, 21 settembre 2000, n. 12501 e Cass. civ., sez. III, 7 agosto 2000, n. 10357, in Danno resp., 2001, 257, con commento di F. Di Ciommo e Cass. civ., sez. III, 28 marzo 2001, n. 4481, in Danno resp., 2001, 498, con commento di V. Carbone e Cass. civ., sez. III, 18 aprile 2001, n. 5668, in Foro it., 2001, I, 3099, con nota di F. Di Ciommo e Cass. civ., sez. III, 29 maggio 2001, n. 7270, in Danno resp., 2001, 1211, sintesi a cura di A. Bat A. Spirito e Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2001, n. 8740, in Foro it., 2001, I, 3098, con nota di F. Di Ciommo e Cass. civ., sez. III, 19 febbraio 2002, n. 2380, in Foro it., 2002, I, 2438, con nota di F. Ronconi e Cass. civ., sez. III, 14 ottobre 2003, n. 15321, e Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2003, n. 16947, in Foro it., 2004, I, 426, con nota di F. Di Ciommo e Cass. civ., sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488, in Nuova giur. civ. comm., 2005, 418, con nota di E. Palmerini e Cass. civ., sez. III, 20 ottobre 2005, n. 20322, in Fam. dir., 2006, 135, con nota di G. Facci e Cass. civ., sez. III, 20 aprile 2007, n. 9509, in Danno resp., 1007, 1025, con nota di S. Taccini

306

e Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2008, n. 7050, in Fam. dir., 2009, 359, con nota di G. Valente; in Foro it, 2008, 2883, con nota di R. Menzella; in Giust. civ., 2010, I, 193; nota di C. Camilotto in http://www.filodiritto.com/index.php?azione=visualizza&iddoc=1065 e Cass. civ., sez. III, 31 marzo 2008, n. 8308, in Guida dir., 2008, 25, 69, massima di M. Piselli e Cass. civ., sez. III, 20 giugno 2008, in Giur. it., 2009, 864, con nota di C. R. Spina e Cass. civ., sez. III, 12 marzo 2008 22 aprile 2009, n. 9556, in Danno resp., 2010, 167, con nota di P. Pardolesi e M. Dimattia; in Guida dir., 2009, 23, 54, con commento di P. Pirruccio e in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 1136, con nota di F. Esposito e Cass. civ., sez. III, 19 maggio-28 agosto 2009, n. 18804 in Dir. fam. pers., 2010, 654 e in Guida dir., 2009, 38, 24, con commento di Fiori e Cass. civ., sez. III, 3 marzo 2010, n. 5067, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=10888, con nota di A. Cataluna, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=10983 e Cass. civ., sez. III, 1 marzo 26 aprile 2010, n. 9906, in Resp. civ. prev., 2010, 2288, con nota di C. Menga e in http://www.altalex.com/index.php?idnot=11047&idstr=20, con nota di G. Bellini, http://www.altalex.com/index.php?idnot=11011 e Cass. civ., sez. III, 19 novembre 2010, n. 23464, in Foro it., 2011, I, 1447, con nota di M. Caputi e Cass. civ., sez. III, 6 dicembre 2011, n. 26200, in Foro it., 2012, I, 448 Cass. civ., sez. VI, 26 luglio 2010, n. 17504, in Guida dir., 2010, 49-50, 50, massima di M. Piselli e C. Cost., 26 settembre 1998, n. 347, in http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/giurisprudenza_costituzionale/procreazione_assistita/Sen_cc_347_98.pdf e Giudice di Pace Cerignola, 6 aprile 2010, n. 1947, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=11552, con nota di G. Allamprese, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=50342 e Giudice di Pace Torino, sez. IV, 29 febbraio 2000, in Danno resp. 2001, 200, sintesi a cura di P. L. Carbone

307

e Trib. Bari, sez. III civ., 31 marzo 2006, in Danno resp., 2006, 1020, sintesi a cura di P. L. Carbone e Trib. Bari, 24 aprile 2009, n. 1667, in Fam. dir., 2009, 1163, con nota di R. Campione e Trib. Bari, sez. I, 30 marzo 2010, in Guida dir., 2010, 23, 70 e Trib. Bologna, decr., 19 giugno 2007, in Fam. dir., 2008, 1159, con nota di C. Ciliberto e Trib. Firenze, ord., 11 febbraio 2008, in Fam. dir., 2009, 167, con nota di L. Pascucci e Trib. Lecce, sez. Maglie, 03 settembre 2008, in Fam. pers. succ., 2009, 785 e Trib. Messina, 28 novembre 2001, in Foro it., 2002, I, 602, con nota di F. Di Ciommo e Trib. Messina, sez. 1, 31 agosto 2009, in Danno resp., 2010, 506, con nota di D. Amram e in Fam. dir., 2010, 150, con nota di A. Arceri e Trib. Messina, 11 settembre 2009, con nota di M. Corbi, in http://www.overlex.com/leggisentenza.asp?id=1287 e Trib. Milano, 10 febbraio 1999, in Fam. dir., 2001, 185, con nota di M. Bona e Trib. Milano, 27 giugno 2008, n. 8465, in Guida dir., 2008, 41, 59, massima di P. Mastrantonio e Trib. Milano, 21 aprile 2009, n. 5223, in Fam. dir., 2009, 1165, con nota di R. Campione e Trib. Milano, sez. X civ., 16 dicembre 2009, in Resp. civ. prev., 2010, 1600, con nota di G. Mastrangelo e in http://www.osservatoriopenale.it/index.php?option=com_content&view=article&id=517:responsabilita-dei-genitori-per-i-danni-da-reato-deifigli&catid=31:minor&Itemid=30 e Trib. Monza, sez. IV civ., 5 novembre 2004, in Danno resp., 2005, 851, con nota di G. Ramaccioni; in Fam. dir., 2005, 79, con nota di G. De Marzo; in Fam., 2006, 584, con nota di A. Cordiano; in Resp. civ. prev., 2005, 171, con nota di G. Facci e Trib. Monza, sez. IV civ., 19 febbraio 2010, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=11183

308

e Trib. Napoli, sez. I civ., decr., 30 aprile 2008, in Fam. dir., 2008, 1024, con nota di G. Facci e Trib. Napoli, sez. II civ., 18 giugno 2010, n. 7109, in Guida dir., 2010, 40, 20, con commenti di F. Martini e F. Bilotta e Trib. Padova, 3 ottobre 2008, in Fam. dir., 2009, 609, con nota di F. Farolfi e Trib. Palermo, sez. III, 19 maggio 2010, n. 2665, in www.altalex.com/index.php?idnot=50325 e Trib. Pavia, sez. I, 23 ottobre 2009, in Fam. dir., 2010, 149, con nota di A. Arceri e Trib. Pisa, ord., 19 dicembre 2007, in Fam. dir., 2009, 43, con nota di E. Vullo e Trib. Pisa, decr., 24 gennaio 2008, in Fam. dir., 2009, 180, con nota di F. Longo e Trib. Reggio Emilia, decr., 27 marzo 2008, in Fam. dir., 2008, 1023, con nota di G. Facci e Trib. Roma, sez. I civ., 13 settembre 2011, in http://www.altalex.com/index.php?idu=123525&cmd5=75c4ad3a8a86c2d94 a1e268510d2080d&idnot=54280, con nota di C. Cruciani e Trib. Roma, sez. I civ., 14-27 ottobre 2011, in Guida dir., 2012, 5, inserto 2, II, con nota di G. Dosi e Trib. Salerno, sez. I, 22 dicembre 2009, in Fam. dir., 2010, 924, con nota di E. Vullo e Trib. Torino, 9 giugno 2008, in Foro it., 2009, I, 931 e Trib. Trani, 27 settembre 2007, n. 959, in Giur. mer., 2008, 2496, con nota di V. Amendolagine; in Fam. dir, 2008, 564, con nota di R. Russo e Trib. Venezia, sez. III, 30 giugno 2004, in Danno resp., 2005, 548, con nota di R. De Stefanis; in Fam. dir., 2005, 297, con nota di G. Facci; in Giur. it., 2005, 1630, con nota di P. Porreca e Trib. Venezia, 18 aprile 2006, in Danno resp., 2007, 576, con nota di R. De Stefanis e Trib. Vicenza, 15 aprile 2010, in Fam. dir., 2010, 705, con nota di F. Tommaseo e Trib. Min. Ancona, 3 ottobre 2008, in Dir. fam. pers., 2009, 265 e Trib. Min. Milano, decr., 14 marzo 2011, in Dir. fam. pers., 2011, 1294, con nota di G. Buffone

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e Cmara 1 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, 22 de deciembre del 2008, in Responsabilidad civil y seguros, 2009, IX, 83 e Cmara 1 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala II, 22 de agosto del 2006, in La Ley Buenos Aires, 2006, 1299, con nota di M. Hersalis e J. Jalil, e in Derecho y justicia, 2006, 1002, con nota di M. Hersalis e J. Jalil e Cmara 1 de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, 14 de octobre del 2005, in La Ley Gran Cuyo, 2006, 206, con nota di J. F. Freire Aurich, e in Responsabilidad civil y seguros, 2006, VII, 177, con nota di J. F. Freire Aurich e Cmara 4 en lo Civil, Sentencia n 28538, 30 de marzo del 2005, in http://vlex.com/vid/recurso-n-cuarta-camara-civil-262306046 e Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Mineria de General Pico, 21 de octobre del 2005, in La Ley Patagonia, 2006, 91 e Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1 Nominacion de Cordoba, 4 de julio del 2006, in La Ley Cordoba, 2006, 1234, con nota di E. Lpez Herrera e Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, Sala IV, 5 de julio del 2006, in La Ley Litoral, 2006, 1463 e Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junin, 21 de mayo del 2009, in La Ley Buenos Aires, 2009, 799 e Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Nechochea, 19 de mayo del 2005, in Derecho y justicia, 2005, 2, in La Ley, 13/12/2005, 6, con nota di M. M. Crdoba, in La Ley, 2005, E, 270, con nota di M. M. Crdoba, in La Ley Buenos Aires, 2005, 1177, con nota di M. Hersalis, E. O. Magri e J. Jalil, in Responsabilidad civil y seguros, 2006, VII, 140, con nota di M. Hersalis, E. O. Magri e J. Jalil e Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1 Nominacion de Santiago del Estero, 9 de octobre del 2009, in La Ley NOA, 2010, 278 e Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2 Nominacion de Santiago del Estero, 8 de mayo del 2006, in La Ley NOA, 2006, 1190 e Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 21 de junio del 2006, in Derecho y justicia, 06/09/2006, 37

GIURISPRUDENZA ARGENTINA

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e Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, 20 de deciembre del 2001, in http://vlex.com/vid/recurso-nacional-apelaciones-civil-n-l-2035106423 e Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, 27 de agosto de 1998, in Derecho y justicia, 2000, 1, 446 ss., e in La Ley, 1999, F, 98 ss., con nota di A. F. Sagarna e Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, Sala A, 31 de mayo del 2005, in Derecho y justicia, 03/05/2006, 26, con nota di A. Dalmacio Andrada, in La Ley Patagonia, 2005, 1272, in La Ley Patagonia, 2006, 48, con nota di A. Dalmacio Andrada, e in Responsabilidad civil y seguros, 2006, VII, 166, con nota di A. Dalmacio Andrada e Tribunal Colegiado de Familia nro. 4 de Rosario, 19 de mayo del 2005, in La Ley, 2000, B, 837 e in La Ley Litoral, 1999, 442, con nota di N. Solari e Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Apelao n 920575-6, Quinta Cmara, 1 de dezembro de 2004, in Lex Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo, 212 (2005), 294 e Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 757411 MG (2005.0085464-3), Quarta Turma (DJ 27.03.2006), 29 de novembro de 2005, in Jurisprudncia Mineira, 175 (2005), 438, in Lex Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, 207 (2006), 188 e in Revista dos Tribunais, 849 (2006), 228 e Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 777327 RS (2005.0140670-7), Terceira Turma (DJ 01.12.2009), 17 de novembre de 2009, in http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn=000377046 e Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 1074937 MA (2008.0159400-7), Quarta Turma (DJ 19.10.2009), 1 de outubro 2009, in http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn=000372083 e Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 1159242 SP (2009.0193701-9), Terceira Turma (DJ 10.05.2012), 24 de avril 2012, in https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1067604 &sReg=200901937019&sData=20120510&formato=PDF
GIURISPRUDENZA BRASILIANA

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e Supremo Tribunal Federal, Emb. Decl.no Recurso Extraordinrio 567.164-0 Minas Gerais, Segunda Turma, 18 de agosto de 2009, in http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=602396 e Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 95.975.0/9-00, Cmara Especial, 21 de outubro de 2002, in Revista de Jurisprudncia, 42 (2003), 333 e Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 545.352.4-5, 4 Cmara de Direito Privado, 21 de maio de 2009, in Revista dos Tribunais, 887 (2009), 241 e Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 990.10.0386069, 4 Cmara de Direito Privado, 11 de novembro de 2010, in Revista dos Tribunais, 905 (2011), 249 e Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, Apelao Cvil n 2007.002886-5, Segredo de Justia, 3 Cmara, 2 de agosto de 2007, in Revista de Jurisprudncia, 866 (2007), 322 e Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70024176422, 6 Cmara Cvel, Santa Cruz do Sul, 11 de setembro de 2008, in Revista de jurisprudncia. Estado do Rio Grande do Sul. Tribunal de Justia, 272 (2009), 224 e Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, Sentencia 22 mayo 2000, Proceso S-059-2000 (6264), in http://200.74.129.85/Jurisprudencia/FileReferenceServletCSJ?file=4770&ext=html&filter=null e Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil, Familia y Agraria, Sentencia 14 noviembre 2008, inedita e Tribunal Superior de Medelln, Sentencia 31 mayo 1975, in D. Preciado Agudelo, Indemnizacin de prejuicios Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado Responsabilidad Civil Contractual, Extracontractual y Delictual Tomo II, III ed., Librera Ediciones del Profesional, Bogot 2004
GIURISPRUDENZA COLOMBIANA

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e Cour de Cassation, Assemble plnire, 17 novembre 2000, in Nuova giur. civ. comm., 2001, 209, con nota di E. Palmerini e postilla di F. D. Busnelli

GIURISPRUDENZA FRANCESE

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GIURISPRUDENZA PERUVIANA

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LEGISLAZIONE (PER I CODICI STORICI E PER I PROGETTI DI CODICI) GIURISPRUDENZA URUGUAYANA

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