DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

l8edio - 1992

T 3 3 5 j

Tesheiner, Jos M. Rosa Jurisdio voluntria / Jos Maria Rosa Tesheiner. -Rio de Janeiro : Aide Ed., 1992.

1. Direito processual civil. I. Ttulo.

CDD-341.46
ISBN. 85-321-00724

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la PARTE

1. O conceito de jurisdio . . . . . . . . . . . . . . 2. A jurisdio como atividade de substituio . . . 3. A coisa julgada como caracterstica da jurisdio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Jurisdio e lide . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Jurisdio e imparcialidade . . . . . . . . . . . . 6. Jurisdio e juizo final . . . . . . . . . . . . . 7. Concluso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2a PARTE

JURISDIO VOLUNTARIA

1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36

2.Jurisdio voluntria . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Conceito e classificao . . . . . . . . . . . . 40 3.Tutela de pessoas incertas . . . . . . . . . . . . . 55 3.1. Nascituro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3.2. Testamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3.3. Herana jacente . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3.4. Coisas vagas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 4.Tutela de incapazes . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 4.1. Ptrio poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 4.2. Busca e apreenso de incapaz . . . . . . . . 81 4.3. Famlia substituta . . . . . . . . . . . . . . . 85 4.4. Consideraes sobre a ao por ato infracional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 4.5. Curatela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4.6. Ausncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 4.7. Alienao, arrendamento e onerao de imveis de incapazes . . . . . . . . . . . 105 4.8. Emancipao . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4.9. Casamento de menores . . . . . . . . . . . 107 5 Tutela em atos da vida privada . . . . . . . . . . 109 5.1. Registros pblicos . . . . . . . . . . . . . . 109 5.1.1. Cancelamento de protesto de cambiais 111 5.2. Fundaes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 5.3. Casamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 5.4. Alienao de imveis do cnjuge e de bens dotais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 5.5. Extino de usufruto e de fideicomisso . 124

5 . 6 . Protestos. notificaes e interpelaes . . . 126 5 . 7 . Separao e divrcio consensuais . . . . . . 131 5.8. Separao de corpos . . . . . . . . . . . . . 139 5 . 9 . Consideraes sobre a alienao de coisa comum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 5 . 1 0 . Alienao de quinho em coisa comum . . 148 5 . 11. Especializao de hipoteca legal . . . . . . 150 5.12. Consideraes sobre a alienao de bens depositadosjudicialmente . . . . . . . . . . 152 6.Tutela da prova de fatos jurdicos .Medidas probatrias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 6 . 1 . Justificao . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 6 . 2 . Consideraes sobre a produo antecipada de provas . . . . . . . . . . . . . 156 6 . 3 .Consideraes sobre a exibio de documento ou coisa . . . . . . . . . . . . . . 158 7.Benefcio da assistncia judiciria . . . . . . . . 162 Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

1- PARTE

JURISDIO

Sumrio:- I. O conceito dejurisdio-2 A jurisdio c m

atividade de substituio - 3. A coisa julgada como camcterlItica da jurisdio - 4. Jurisdio e lide - 5. Jwisdio e implar:ialidade - 6 Jurisdio e juizo final - Z conchrso.

1 . O CONCEITO DE JURISDIO

Tem-se procurado definir a atividade jurisdicional contrapondo-a, de um lado, atividade legislativa do Poder Legislativo e, de outro, atividade administrativa, prpria do Poder Executivo. Nessa linha de pensamento, todo ato estatal de exercciode poder se classificar como legislativo,administrativo oujurisdicional. No h quarta espcie. V r i a s tm sido as tentativas de conceituar a jurisdio. Nenhuma imune crtica:

a) Caracterizada a jurisdio como atividade de aplicao de sanes, ficam fora as sentenas declaratrias. b) Dito que importa em atividade de julgamento, sobra a execuo. c) Apontada a coisa julgada como nota diferenciadora, restam excludas a execuo e a cautela d) Exigida a presena de um juiz, rgo do Estado, fica sem explicao o juzo arbitral. (Observe-se, porm, que no tem sentido incluir-se o j k o arbitral, atividade privada, numa diviso das funes do Estado). e) Exigindo-se que o juiz seja rgo do Poder Judicirio, desconsidera-se o processo de impeachment. f) Ao se afirmar que o juiz regularelaoentre o autor e o ru, ignora-se a substituio processual, em que no I h coincidncia entre as partes em sentido material e as partes em sentido formal. g) Ao se exigir um autor, deixa-se de lado o processo 1 inquisitrio. h) A caracterstica de uma lide falta ou pode faltar nas i aes constitutivas necessrias. i) A caracterizao do juiz como terceiro imparcial tem seu ponto fraco no processo penal, especialmente 1 quando o nico ofendido o Estado, de que ele rgo. j) A assertiva de que o juiz aplica lei anterior tropea na jurisdio de equidade e em todos os casos em que o juiz supre lacuna da lei. k) Por fim, a jurisdio como norma concreta cai em face da competncia normativa da Justia do Trabalho e da ao direta de declarao de inconstitucionalidade.

No se d importncia demasiada imperfeio de qualquer conceito de jurisdio. A busca obsessiva da "essncia" da jurisdio se vincula ao conceptualismo que, no campo do Direito, conduz a indesejvel distanciamento da realidade. Na verdade, o conceito de jurisdio varia, conforme se queira ou no incluir a atividadejudicial executiva e a cautela; conforme se pretenda ouno abranger, alm da jurisdio civil, a penal; conforme se queira ou no abarcar a jurisdio voluntria; conforme se intente ou no incluir a competncia normativa dos tribunais. A seguif, as principais idias com que os juristas tm procurado caracterizar a jurisdio, a saber: a de substituio, a de coisa julgada, a de lide e a de imparcialidade.

2. A JURISDIO COMO ATIVTDA.DE DE SUBSTITUIO Jurisdio, disse CHIOVENDA, a "funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva a) Na cognio, a jurisdio consiste na substituio definitiva e obrigatria da atividade Uttele&a do juiz atividade intelectiva, no s das partes, mas de todos os cidados, no afirmar existente ou no existente urna vontade concreta da lei concemere &partes.

b) E quanto atuao definitiva da vontade verificada, se se trata de uma vontade s exeqvel pelos rgos pblicos, tal execuo em si no jurisdio: assim, no jurisdio a execuo da sentena penal. Quando, porm, se trata de uma vontade de lei exequvel pela parte em causa, a jurisdio consiste nasubstituio, pela atividade material dos rgos do Estado, da atividade devida (grifei), seja que a atividade pblica tenha por fim constranger o obrigado a agir, seja que vise ao resultado da atividade. Em qualquer caso, portanto, uma atividade pblica exercida em lugar de outrem (no, entendamos, em rqresent~o de outros). No existe jurisdio somente quando, no curso da execuo, surgem contestaes que preciso resolver (seja sobre a existncia da ao executria, ou sobre certas medidas executrias); antes,importa emjurisdio a prpria aplicao das medidas executrias, porque se coordena com a atuao da lei.(...). Na doutrina italiana(...) dominava a opinio de que a execuo constitua mero exerccio de imprio, atividade administrativa, e de que a jurisdio se adscrevia cognio e se exauria com a sentena Suposto o conceito, ento corrente, de escopo processual (definio de controvrsia), isso era compreensvel. Mas plausvel no era a tentativa de justificar semelhante conceito com a idia romana do jus icere ligada ao especial ordenamento judicirio dos romanos. S no direito comum foi que se desenvolveu o princpiojurisdictio in sola notione comktit, acolhido, depois, pela doutrina italiana e francesa. Ora, no devemos contrapor imprio e jurZEdio, como qualitativamente diversos: a jurisdio no , ao contrrio, mais que um complexo de atos de imprio

reagrupados por determinado escopo que o caracteriza, e emanados em virtude dos correspondentes poderes o escopo e da funojurisdicional." postos a s e ~ desse (CHIOVENDA, Giuseppe.I-& deDireito Procasua1 CNi2,2a ed., So Paulo, Saraiva, 1965,v. 2, pp. 4-11.) Crtica. Ao se caracterizar a jurisdio como atividade de substituio, preciso que se aponte, com clareza, quem o substitudo. Dizer que o juiz substitui "todos os cidados" no tem sentido ou tem apenas o de indicar que ele exerce atividade estatal. No processo -de conhecimento, no se pode dizer que o juiz substitui o autor, mxime quando profere sentena de improcedncia; nem se pode dizer que substitui o ru, mxime quando profere sentena de procedncia; se afirmamos que substitui quem tem razo, fica por explicar por que motivo no bastou a anterior afirmao de seu direito, feita pelo vencedor. O que se pode, ento, dizer que a sentena substitui o acordo das partes: acordo querno houve ou que o Estado declarajuridicamente irrelevante (sentena constitutiva necessria; sentena penal). Dizer-se, porm, que a sentena substitui o acordo das partes apenas significa que a jurisdio um sucedneo da defesa privada Na verdade, a jurisdio atividade primria do Estado, especialmente em matria penal. Por isso, a idia chiovendiana, de caracterizar ajurisdio como atividade substituta, somente admissivel como afirmao de que elaimporta em heterorregulao. O Estado, na execuo, se interpe entre as partes e substitui o credor (no o devedor, como afirmou Chiovenda), no exerccio de seu poder sobre a parte adversa Por essa via, a idia de

substituio acaba por confiuir com a de imparcialidade, como nota caracterstica da jurisdio.

3. A COISA JULGADA COMO CARACTER~STICA DA JURISDIO

Em sentido restrito, circunscrito ao timo do termo, jurisdio julgamento, atividade declarativa, de produo de certeza jurdica. Assim, segundo CALAMANDREI, dois so os caracteres essenciais da jurisdio: 1 " atividade de substituio; 29) uma atividade declarativa. (Lmites entre jurisdicin y administracin en Ia sentencia civil. 1917. In CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre e1 processo civil. Buenos Aires, 1961). Da primeira caracterstica apontada se falou no item anterior. Quanto segunda, nada h que objetar, se nos limitamos ao ncleo da jurisdio, mas inaceitvel a assertiva da natureza dplice das sentenas constitutivas, em que haveria jurisdio no declarar e administraona criao, modificao ou extino da relao jurdica. Apontar o ncleo da jurisdio no importa em reduzi-la ao ncleo. Seguindo, de certo modo, nas pegadas de CALAMANDREI, quej apontava a coisajulgada como "pedra de toque" da atividade jurisdicional, ALLORIO d um passo a mais, ao caracterizar como jurisdicional apenas a sentena que produza certeza jurdica. Seu ponto de partida uma lio de Kelsen, no sentido de que as fhes do Estado no se distinguem por

seus fins (o juizo quanto finalidade sociolgico), mas apenas pelas f o m e conseqentes efeiros. O Direito ciencia dos efeitos jurdicos e no haveria interesse em estudar a funojurisdicional como atividade distinta, se no fossem diversos os seus efeitos. Ora, a sentena produz um efeitojurdico que lhe peculiar e que no se encontra em qualquer outro ato: o efeito declarativo, a coisa julgada material. Se verdade que esta no ocorre nos atos administrativos, inclusive nos de "jurisdio" voluntria e se verdade que ela se faz presente na jurisdio propriamente dita, por que no apontar tal circunstncia como caracterstica e elemento diferenciador? Entre a jurisdio voluntria e a contenciosano h diferena de substncia, mas apenas de forma, oque explica a fungibilidade de determinadas matrias, enquadradas pelo direito positivo ora numa ora noutra categoria. Asentena constitutiva proferida em sede contenciosa produz coisa julgada material. & portanto, incondicionalmentejurisdicional, sendo correto afirmar-se que a mudana juridica dela decorrente datia se produzir, porque presentes os pressupostos legais. Quanto aos atos de instruo, evidente que so atosprocessuais, mas no jurisdicionais. Quanto s medidas cautelares, certo que no produzem coisajulgada material. Portanto, no so jurisdicionais, o que no significaque entrem no h b i t o da jurisdio voluntria A coisa julgada que diferencia a jurisdio em sentido prprio, mas isso no significa que a falra de coisa julgada seja um fenbmeno exclusivo da "jurisdio" volunt4ria, pois bvio que no produzem tal efeito os atos legislativos e os administrativos; nem por isso a legislao e a administrao entram na "jurisdio" voluntria Em suma, jurisdicio-

nal todo ato e s o ato que produza coisa julgada material, entendida esta nos termos do Art. 2.909 do Cdigo Civil italiano ("A declarao de certeza contida na sentena passada em julgado forma estado para todo efeito entre as partes, seus herdeiros e sucessores."). (ALLORIO, EMCO. Problemi diDirirto. Milano, Giuffrk, 1957,~. 2.) Crtica. No h dvida de que se pode isolar a categoria dos atos produtores de coisa julgada material e atribuir-lhes, com exclusividade, a denominao de jurisdicionais. Mas uma teoria processual nada ganha com essa reduo conceitual, que exclui de seu mbito no apenas os atos judiciais executivos e cautelares, mas, dentro mesmo do processo de conhecimento, os atos de instruo e as sentenas meramente processuais. Vincula-se, por outro lado, o conceito de jurisdio a um efeito que no necessrio, mas contingente, que pode existir num sistema processual e noutro no. Entre n6s, por exemplo, a sentenapenal condenatria no produz coisa julgada material, embora dela possa decorrer, mesmo quando nula, a fixao do mrimo da pena imponvel. A ao de reviso cabe sempre. Um habeascorpza pode, a qualquer tempo, decretar a nulidade do processo e da sentena. Os efeitos desta podem ser apagados por ato do Legislativo (anistia) ou do Executivo (graa, indulto). A coisa julgada pode, sim, funcionar como indicativo da natureza jurisdicional de um ato. Observe-se: o ato administrativo no produz coisajulgada (material); o ato jurisdicionalpode produzi-la Por isso, presente o efeito de coisa julgada, pode-se afirmar que o ato jurisdicional, sem que, de sua ausncia, se possa concluir que o ato seja administrativo ou legislativo.

De outrolado,num sistema em que se entrega ao Poder Judicirio a funo de produzir a certeza jurdica, a possibilidade de serum ato revistopelo PoderJudicirioexclui a hiptese de que tenha natureza jurisdicional. fi o que ocorre com a demisso de funcionriopblico, embora em decorrncia de processo (administrativo) de apurao de falta grave. Pelo contrrio, h de se ter como jurisdicional o julgamento, por rgo da Administra@ ou do Poder Legislativo, queproduza coisajulgadamaterial, no podendo, pois, ser revisto pelo Judicirio.

4. JURISDIO E LIDE

O conceito de lide, tal como construido por CAR.NELUITI, tem fundamental importncia para aqueles tantos que vem na lide o objeto do processo, definindo a jurisdio como atividade voltada sua composio. Ao conceito de lide se chega passo a passo, a partir da idia de "interesse". Interesse a relao entre o homem e os bens. Sujeito do interesse o homem: o bem, o seu objeto. O trgico est em que os interesses humanos so ilimitados, mas limitados os bens. (Interesse, "situazwne favorevole a 1 soddkfacimento di um bisogno" - CARNELUTII, Francesco. Lezione di diritto processuale civile. Padova, Cedam, 1931. v. I, p. 5 - "o meglio, possibilit de1 s o d a facimento di un bisogno mediante um bem" - Id. Pn'ncipi de1 Processopenale. Napoli, Morimo, 1960,p. 44). Conflito de interesses. Se duas ou mais pessoas tm interessepelo mesmo bem, que a urna s6 possa satisfazer,

tem-se um conflito intersubjetivo de interesses ou, simplesmente, um confiito de interesses. Pretenso. 6 o ato de se exigir a subordinao do interesse de outrem ao prprio. ("I2 concetto di pretesa, assai variamente inteso, era stato me definito, dopo dcune incertezze, quale esigenza della soddisfazione di un proprio interesse in confronto con un interesse altnzi". CARNELUTII. Sistema, V40; Istituzioni, V78; Teoria generale de1dintto, p. 20;Diritto eprocesso, p. 53; Principi delprocessopende, cit. p. 93). Lide: Conflito de interesses, qualificado por uma pretenso resistida. ('Za lite i1 conflitto di interessi tra due pemne qualificato dalla pretesa dell'una e dalla resistenza dell'altra. " Ibid .) Crtica. A idia de lide no explica a jurisdio, como demonstrou CALAMANDREI, argumentando com as sentenas constitutivas necessrias (Litis y jwkdicin. In Estudios sobre elproceso civil. Buenos Aires, 1961). Efetivamente, tome-se o exemplo da ao anulatria de casamento. A anulao, requerida por um dos conjuges, somente pode ser decretada por sentenajudicial, nada importando que o outro concorde (submisso pretenso) ou no (resistncia pretenso). De igual forma, irrelevante, no processo penal, a submisso do ru. Ainda que ele concorde com a pena pretendida pelo Ministrio Pblico, necessria a sentena, para que ela possa efetivamente ser aplicada. Por outro lado, o desaparecimentoda pretenso acarreta o da lide e deveria, por conseqncia lgica, determinar a extino do processo. Contudo, e isso pode ocorrer em processo penal, pode o Ministrio Pblico

pedir a absolvio do ru (renncia pretenso) e, contudo, conden-lo o juiz. E no parece razovel afirmar-se que a atividade do juiz administrativa ou jurisdicional, conforme o ru concorde ou no com a pretenso do autor, quando juridicamente irrelevante a opo do demandado. FREDERICO MARQUES veja uma ~ m b o r JOS a lide, no processo penal, mesmo quando o Ministrio Pblico pede a absolvio, caso em que permanece latente (Ensaio sobre a jurisdio voluntria, 2%d., So Paulo, Saraiva, 1959, p. 255), o prprio CARNELU'ITI veio a afirmar que nele no h lide, o que o levou a enquadrar o processo penal na categoria da jurisdio voluntria (Pn'mipidelprocessopenale. Napoli, Morano, 1960,pp. 48-9). Insistindo em ver na lide o objeto do processo, escreve ADA GRINOVER: "fi certo que Calamandrei criticou o conceito de lide de Carnelutti, afirmando ter ele sentido sociol6gico e no jurdico; tambm Liebman realou que o connito de interesses existentes entre as partes fora do processo a razo de ser, a causa remota, mas no o objeto do processo. M a s para transferir a posio de Carnelutti do plano sociol6gico para o plano juridico, basta identificar o mrito com aquela parcela de lide que deduzida pelo autor, em juizo, atravs da pretenso, e qual o ru resiste, atravs de suas excees ou da mera insatisfao." (As condiesda ao penal. So Paulo, Bushatsky, 1977, pp. 10-1). Ora, com essa restrio, j no a lide que se apresenta como objeto do processo, mas o pedido do autor, isto , a parcela da lide deduzida em juizo. E se
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a lide, como tal, no o objeto do processo, no se pode definir jurisdio como atividade tendente sua composio. Contudo, embora negando que a lide seja objeto do processo, dela nos servimos, juntamente com a idia de direito subjetivo, para caracterizar a jurisdio contenciosa em oposio voluntria. Como se ver no momento prprio, a jurisdio contenciosa visa tutela de direitos subjetivos e supe interesse de agir decorrente de uma suposta resistncia do adversrio. Todavia, a lide que a se apresenta abstrata, apenas suposta pelo legislador, o que d margem a que se veja nas aes constitutivas necessrias uma hiptese de presuno absoluta de lide, independente, por isso, da existncia de efetiva resistncia do ru.

5. JURISDIOE IMPARCIALIDADE
Trata-se, aqui, de caracterizar a jurisdio como regulao de uma relao interpessoal por um terceiro imparcial. Pode-se apontar como fundamento da jurisdio, assim entendida, o art. 10 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, em que se l: "Toda pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justia por um tribunal independente e imparcial, para a determinao de seus direitos e obrigaes ou para o exame de qualquer acusao contra ela em matria penal."

Indicam-se, af, o "contedo" ou "matria" jurisdicional: determinao dos direitos e deveres de uma pessoa em face de outra (jurisdiocivil); exame de acusao formulada contra algum, em matria penal (jurisdio penal). Observe-se que o Direito organiza a sociedade e regula o convvio mediante normas, gerais e abstratas umas, individuais e concretas outras. No existindo seno para regular relaes entre pessoas, idia de Direito como conjunto de normas se pode contrapor a de "relao interpessoal regulada pelo Direito", dois lados de uma s6 moeda Tais relaes so reguladas pelo Direito por trs modos fundamentais: a) mediante a atribuio, a um dos sujeitos da relao (sujeito ativo), de um direito subjetivo a uma prestao do devedor, sujeito este passivo, que deve praticar o ato previsto na norma (relaojurdica de crdito e dbito); b) mediante a atribuio, ao sujeito ativo, do poder de praticar o ato previsto na norma, cujos efeitos sofre o sujeito passivo (relao jurdica de poder e sujeio, caso dos direitos potestativos ou formativos); mediante uma norma de liberdade (inexistncia de relao jurdica, isto , inexistncia de crdito ou poder de um em face do outro). Distingue-se o ato legislativo do jurisdicional. A lei norma geral e abstrata, ao passo que o ato jurisdicional tem a natureza de norma concreta Distingue-se a jurisdio da administrao. O ato administrativo importa na edio de norma concreta, pelo prprio Estado, na sua relao com o sdito. O ato jurisdicional supe a edio de norma concreta por um terceiro, estranho ? relao i regulada.

Quer se trate de jurisdio civil, quer de jurisdio penal, trata-se sempre de regular uma relao interpessoal, por algum de seus modos, isto , por declarao ou atribuio de um crdito; por declarao ou atribuio de um poder; por negao da existncia de crdito ou poder de um em face do outro; ou mediante execuo. No exerccio da jurisdio penal, o juiz regula a relao entre o Estado e o acusado, sujeitando este ao poder punitivo daquele, no caso de condenao, ou emitindouma regra de liberdade, no caso de absolvio. Pode-se apontar, como elemento "formal" da jurisdio, a circunstncia de emanar tal regulao de um rgo "independente e imparcial", como parece decorrer do citado artigo da Declarao dos Direitos do Homem? No se trata, evidente, da "virtude" da imparcialidade, que se exige, sim, do juiz, sem que se possa, porm, transform-la em fundamento da jurisdio, sob pena de se criar uma teoria processual limitada aosjuzes virtuosos; nem se trata de imparcialidade no sentido de que o juiz no deva ter um interesse direto e pessoal na causa, diverso do interesse geral e impessoal do Estado, o que tambm se exige do administrador pblico, no se constituindo em caracterstica da jurisdio. A imparcialidade deve ser entendida no sentido: a) de que existam partes, um autor e um ru; b) que o juiz no sejauma delas, pois ningum juiz em causaprpria (Nemo j h h rem suam); c) que o juiz seja "independente", isto , no subordinado nem ao autor nem ao ru, o que implicaria, em ltima anlise, na transformao de uma das partes em juiz. Jurisdio implica, pois, em heterorregulao: regulao de relacjks estranhas ao julgador; no de relaes de que seja parte.

Na jurisdio civil, abstrados os casos em que o prprio Estado seja uma das partes, no h dificuldade em se ver no juiz um terceiro, independente e imparcial. Todavia, na jurisdio penal (e essa a crtica mais contundente caracterizao da jurisdio a partir da idia de imparcialidade), no se pode olvidar que o juiz rgo do Estado e, portanto, est o Estado a regular relao entre ele prprio e o acusado e no relao a que seja estranho. Ademais, no mbito penal, no rara a atribuio, ao juiz, da dupla funo de acusar e de julgar (processo inquisitrio), caso em que sequer h um autor. A essa dupla objeo se pode responder dizendo que, realmente, no seno atravs do artifcio da distino entre Estado-juiz e Estado-acusador, que se atribui ao julgador a condio de terceiro. Parcializa-se o Ministrio Pblico, para que se possa ter um juiz imparcial. Trata-se, sim, de um artiflcio, mas que atinge o seu objetivo. A jurisdio penal possvel porque se pode separar a funo de acusar da funo de julgar. H possibilidade lgica, porque o juiz, embora seja rgo do Estado, no se confunde com o Estado (a parte no se confunde com o todo em que se integra). H possibilidade psicolgica, porque nada impede que o juiz se posicione com independncia em face de outro rgo do Estado. H possibilidade jurdica, porque se pode atribuir a rgos diversos as funes essencialmente diversas de acusar e de julgar. Quanto ao processo penal inquisitrio, j no existe no Brasil (Constituio Federal, art. 129, I). Se existisse, caberia falar de uma "funo de administrao da justia", sem cariiter jurisdicional. Por fim, observa-se que, "de fato", pode ocorrer que ojuiz no seja nemindependente nemimparcial,sem que isso afete os efeitos da sentena. fi que, no composto

"poder jurisdicional", desaparecido o jurisdicional, resta ainda a realidade bruta do poder. Que isso no surpreenda, porque o Direito no representa seno um imenso esforo para coibir o arbtrio e transformar a fora bruta em justia.

6. JURISDIO E J U ~ FINAL O

Os egpcios acreditavam que, morrendo, compareceriam ante um tribunal, presidido por Osiris, para receber punio ou recompensa. No "Livro dos Mortos", que se costumava depositar nos tmulos, se lia: "No fiz mal, no cometi violncias, no roubei, no matei, no menti, no fiz ningum chorar." Os cristos ainda hoje acreditam que, desaparecido o mundo, extintas as estrelas e transformado o Sol em globo de fuligem, todos ressuscitaro e serojulgados por Deus, que os chamar luz da eterna presena ou os abandonar s trevas da eterna ausncia (PAPINI). Como se comporta a idia de jurisdio, em face do juzo final? Para caracteriz-la, os juristas tm lanado mo de quatro idias fundamentais. Vejamos como reage cada uma delas em face do juzo final. Conforme CEIIOVENDA, o juiz, no exerccio da jurisdiao, substitui uma das partes, ou ambas, ou todos os cidados, exercendo atividade que lhes incumbiria primariamente. Na expressiva imagem de CALAMANDREI, como se, havendo algum se obrigado a tocar flauta, se pusesse o juiz a tocar em lugar dele.

Ora, no juizo f i n a l ,Deus no est a substituir quem quer que seja. Muito menos a lacrimejante criatura, prostrada a seus ps, no infinito terror do inferno eterno - Afastai-vos de mim,malditos! - onde haver choro e ranger de dentes. Na verdade, a idia de substituio no explica nem sequer a jurisdio terrestre, porque esta atividade primria do Estado, especialmente em matria penal. Por isso, a idia chiovendiana, de caracterizar a jurisdio como atividade substituta, somente admissivel como afirmao de que ela se constitui em sucedneoda defesa privada. O Estado, de modo especial na execuo, se interpe entre as partes e substitui o credor, no exerccio de seu poder sobre o devedor. Por essa via, a idia de substituio acaba por confluir com a de imparcialidade, como nota tpica da jurisdio. Mas, vestida a jurisdio com as vestes da imparcialidade, impe-se concluir que o ltimo juzo no ter carterjurisdicional. Nele no se vislumbra interveno de um terceiro imparcial, numa relao intersubjetiva, com o escopo de regul-la. Tampouco nele se enxerga qualquer resqucio de defesa privada. No h partes. A criatura se encontra s, ante seu Criador. h verdade que, no processo penal, temos uma situao similar: o acusado, s, ante o Estado. Todavia, com o artificio da separao dos poderes e da entrega da funo acusatbria ao rgo do Ministrio Pblico, consegue-se colocar o juiz, rgo do Poder Judicirio, na situao de terceiro imparcial, entre o Estado -administrao e o acusado. Nada disso admissivel no juzo f i n a l .Tudo se consumou, dissiparam-se todos os artifcios. E a idia de lide? Ela no serve sequer para explicar o processo penal. Quando o marido enciumado matou a

Colombina, em sua disputa com o Arlequim, extinguiu-se a lide, pelo perecimento de seu objeto. Lide supe pretenso, ato de exigir algo de outrem. Ora, quando o Ministrio Pblico exerce a pretenso punitiva, do juiz que ele exige a punio, no do culpado. Portanto, a lide, objeto do processo penal, ocorreria entre o acusador e o juiz: um verdadeiro disparate! A idia de lide, que j no resiste ao processo penal, menos ainda resiste ao juizo final. Nele no se buscar compor quaisquer conflitos de interesses, qualificados ou no por pretenses resistidas. Acabou-se a busca desenfreada de bens. Aqueles fragmentos de terra, pequenos ou grandes, que deram origem a inumerveis contendas, j no tm nenhuma importncia. As histrias, milhes de vezes repetidas, de lutas pelo poder e por ambio de mando, tornaram-se todas desconexas, quase inverossmeis. Extinguiram-se o desejo de sexo e as lutas provocadas pelas fmeas. J no h lides. J no h vida. Na verdade, apenas a concepo da jurisdio como coisa julgada que resiste ao teste do juizo final. Em termos de imutabilidade, nada h que se lhe compare. Nele se encontraria, ento, a jurisdio elevada ao seu mais alto grau: a jurisdio absoluta. Todavia, embora sirva para explicar o juizo divino, refugamos a vinculao da atividade jurisdicional ao seu resultado, eventual, de produo de coisajulgada, porque no h coisa julgada na execuo e, contudo, nesta que melhor se delineia a razo histrica e lgica da jurisdio: um sucedneo da defesa privada. Ademais, em processo penal, um habem-copus, um indulto ou uma anistia podem, a qualquer tempo, desconstituir a sentena condenatria.

Na verdade, entre o juzo divino e a jurisdio terrestre existe um abismo, o mesmo abismo que separa o Criador da criatura. Por mais que os juizes se reputem melhores, mais sbios e mais nobres do que os jurisdicionados, certo que, entre eles e as partes, no deixar nunca de existir a essencial igualdade derivada de sua igual condio humana. E, de outro lado, seremos tolamente imprudentes, se a Deus pedirmos justia, no juzo final. Somente sua misericrdia poder nos absolver.

Sem a pretenso de uma definio "perfeita", tenho que a jurisdio se apresenta, na atualidade, sob trs formas distintas: a) Em primeiro lugar, temos a jurisdio em sua forma clssica, como atividade do Estado preposta tutela de direitos subjetivos, pblicos ou privados, quer se trate de direitos de crdito, quer de direitos formativos. Enquadra-se nessa categoria a ao declaratria da autenticidade ou falsidade de documento. Se o documento no serve prova de direito nenhum, o autor carecedor de ao, por falta do interesse de agir. b) Em segundo lugar, temos as hipteses de tutela de interesses pblicos, mediante ao. Em principio, o Estado tutela o interesse pblico mediante atividade administrativa H, contudo, casos

que tendem a ser cada vez mais numerosos, em que se prefere a via jurisdicional. Integra-se nesse grupo,emprimeirolugar, a ao penal. O interesse pblico de punir, isoladamente considerado, seria mais bem atendido mediante atividade administrativa. Prefere-se,porm, aviajurisdicional, a fim de se tutelar tambm o interesse individual do acusado de se subtrair imposio da pena. A, o cerne da profunda diferenq entre a jurisdio civil e a peaal: a jurisdio civil existe em h o da ao; a jurisdio penal, em funo da defesa. Tambm tutelam interesses pblicos ou difusos: a ao direta de declarao de inconstitucionalidade,a ao civil pblica, a ao popular e o mandado de injuno. No h identidade entre a tutela de direitos subjetivos e a de interessespblicos, embora urna e outra se enquadrem na ampla categoria dajurisdio conteniosa por isso, certo cuidado, para no se transpor indevidamente princpios prprios de uma categoria para a outra. c) Temos, por fim, a jurisdio voluntria, atividade do Estado preposta tutela de interesses privados. Sob outro aspecto, temos que a jurisdio pode ser definitiva, mediante cognio ou mediante execuo. E pode, tambm, ser provisria, caso da chamada tutela cautelar. Ajurisdio voluntria se exercemediante atividade de wgni@o, mas sem a caractersticade imutabilidade, o que toma, quanto a ela, menos til a distino entre tutela definitiva e tutela provisria. Inegvel, contudo, a existncia de medidasautelares de jurisdio voluntria (v.g. a liminar de suspenso da tutela, CPC, art. 1.197). O que no h execuo de jurisdio voluntria. Podemos, ento, traar o seguinte esquema:

(Tutela de direitos subjetivos, piiblicos ou privados; Tutela de interesses piblicos, mediante ao).

SWnri0:- 1. I w o -2 Jurlr&Oo voluntria - Conceito e chsificao - 3. T#da de pessoa incertas - 3.1. Nascituro - 3.2 Testamentos -3.3. H q a jacente -3.4. Cokas w q p -4. Tutela de incapazes -4.1. Prrio poder 4.2 Busca e apeemo de incapaz -4.3. Famfua substituta 4.4. Comideraes sobre a ado par ato i n . M - 4.5. Cwrrtela -4.6 Auhcia -4.7.Alienao, mrendamentoou onerao de imvek de incapazes-4.8. Emancipao -4.9. Casamentode menores -5. T d a em atos da vidapivada 5.1. Regisms pblicos 5.2 Fundaes -5.3. &amem 5.4. Alienao de imveis do c 8 & e e de bens dotais - 5.5. Ewtindo de usujiuto e de jideicomsso - 5.6. htestos, nofificades e interpehes - 5.7. Sepanrbo e d i v b ~ w con- 5.8. Sepamo de corpos - 5.9. Conriderades se& sobre a alienao de coira comum - 5.10. Alienao de quinho em coisa comum -5.11. E s p e c i a l ~ o de hipoteca legal - 5.12 Considerabes sobre a alienabo de bens depositados judicialmente - 6 Tutela da prova de fatos jurdicos. Medidas probatriar - 61. Juh'ficado - 6 2 ComideraBes sobre aproduo amc@ada de provas -63.

Comideraes sobre a eubido de documento ac coisa - Z ilkneflcw da assktnciajudiciM

"Em 15 de novembro de 1815, narra SOLOMON MAYNARD, o irmo de Beethoven, Caspar Carl, mori reu tuberculoso, deixando viva, Johanna, e um filho de nove anos, Karl. Beethoven imediatamente se movimentou para assumir a tutela exclusiva do rapaz. Seguiu-se um longo conflito em que Beethoven e a me do rapaz se enfrentaram em torno da concesso da tutela, com Beethoven saindo finalmente vencedor prrico em 1820. Seis anos depois, em fins de julho de 1826, Karl tentou o suicdio num esforo bem-sucedido para livrar-se da dominao do seu tio, cuja proteo sufocante se tornara finalmente insuportvel." Em transgresso direta da ltima vontade do irmo, que se pronunciara pela tutela conjunta, Beethoven reclamou a tutela exclusiva. Dirigiu-se ao Landrecht, o tribunal que tinha jurisdio sobre questes de natureza cvel envolvendo a nobreza, afirmando que Johanna carecia de quali-dades morais e intelectuais suficientes.

Invocou a circunstncia de Johanna, ainda vivo Caspar, haver sido condenada por furto de dinheiro de seu marido. Na pior das hipteses, Johanna furtara o seu prprio dinheiro, pois levara para o casamento um dote considervel e tinha herdado do pai a grande casa em Alsevorstadt onde ela e o marido viviam e que Ihes proporcionava uma substancialrenda de aluguel. A acusao de desvio de dinheiro fora especiosa, mas tecnicamente correta sob aleivienense. A09 de janeiro de 1816, o Landrecht deu ganho de causa a Beethoven. Karl foi tirado de sua me e colocado na escola particular para rapazes de Cajetan Giannatasio de1Rio, permitidas visitas de sua me, desde que acompanhada de um representante de Beethoven. Quando, mais tarde, em 1818, Beethoven levou Karl para sua prpria e desordenada casa, Johanna reatou esforos no sentido de contestar a tuteh. Dirigiu-se ao Landrecht, alegando que lhe tinha sido barrado o acesso ao filho, que as condies morais, educacionais e fsicas do rapaz deixavam muito a desejar e que a excentricidade e a surdez de Beethoven eram suficientemente notrias para justificar sua remoo. Ouvido, Beethoven traiu-se, vindo a declarar que no tinha nenhuma prova de sua nobreza. Ao inteirar-se da impostura de Beethoven nessa questo, o Landrecht afastou o caso de sua jurisdio, numa declarao de 1 8 de dezembro de 1818: "Pelo depoimento de Ludwig van Beethoven, como a cpia anexa das minutas da sesso de 1 1de dezembro do corrente ano deste tribunal mostra, parece que ele incapaz de provar sua nobreza; por conseguinte, a matria da tutela transferida para o

Magistrat7', sendo esta a instncia civil que tinha jurisdio sobre casos que envolviam cidados comuns. O Magistrat no viu com bons olhos a posio de Beethoven no litgio. Karl foi devolvido me por vrias semanasno comeo de 1819e, a 17de setembro, promulgou sua deciso, concedendo a tutela a Johanna, com Leopold Nussbock como co-tutor. Beethoven recorreu ara o Real e Imperial Tribunal de Apelao da Baixa ustria que, a 10 de janeiro de 1820,solicitou um relatrio minucioso de todo o processo instncia inferior. O Magktrat respondeu: "a. que o Recorrente, emvirtude do seu defeito fsico e por causa da inimizade que nutre em relao me do tutelado, considerado inapto para exercer a tutela. b. que a tutela pertence por lei me natural. c. que o ter ela cometido um desvio de dinheiro do qual foi considerada culpada contra seu marido no ano de 1811 e pelo qual foi punida com priso domiciliarpor um ms sob vigilnciapolicial,j no constitui impedimentona presente data".

Apesar do caudal de ataques desencadeados por Beethoven contra o carter e a moralidade de Johanna, nessa poca comeou a circular o extraordinrio boato de que ele estava apaixonado por sua cunhada. Uma audincia perante o Magistrat teve lugar a 29 de maro de 1820, por sugesto do Tribunal de Apelao. Os magistrados, conhecedores de que influncias polticas tinham sido acionadas, mostraram-se conciliadores, mas recusaram-se a revogar a deciso anterior, mas, a O 8 de abril, o Tribunal de Apelao decidiu a favor de Beethoven.

Karl fugiu para a me. Foi rapidamente recambiado para Beethoven. Meses depois, grvida de Johann Hofbauer, Johanna veio a dar luz uma menina. Deu-lhe o nome de Iudovica, a formafemininade Ludwig, "umtestemunhofantsticoda fora do vnculo existente entre os antagonistas desse drama", conclui o bigrafo. (SOLOMON, Maynard. Beethoven. Rio de Janeiro, Zahar, 1987, pp. 311-35). Essa longa luta entre Beethoven e sua cunhada, pela posse do pequeno Karl, serve para nos situar no mago da distino entre jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria. Observa-se que, no plano concreto, inegvel, no caso, a existncia de um conflito de interesses entre os litigantes. Isso, porm, no basta para se caracterizar a hiptese como de jurisdio contenciosa Precisamos ir alm, e indagar da finalidade, em abstrato,da tutelajurisdicional. Trata-se de afirmar a existncia de direito subjetivo de um contendor em face do outro, isto , de afirmar a prevalncia de um dos interesses em conflito? A hiptese, ento, , sim, de jurisdio contenciosa Tratase, pelo contrrio, de tutelar o interesse nico da criana, buscando-se a soluo que melhor lhe convenha? Ento, a hiptese de jurisdio voluntria. Certamente como tal que seria vista, hoje, a longa luta de Beethoven pela tutela de seu sobrinho. Crianas no so ariimaizinhos de estimao, sobre as quais caiba exercer direitos possessrios. Mas, certamente, essa no seria a opinio de Beethoven, convencidode que estava a reivindicar legitimamente seu direito de exercer a tutela

Conceito e classincao Observamos atrs que, para caracterizar a jurisdio, tem-se lanado mo de quatroidias fundamentais: substituio, lide, imparcialidade e coisa julgada. Buscou-se, assim, caracterizar a jurisdio, com os olhos postos na jurisdio contenciosa. Entretanto, mesmo deixando-se de lado o processo penal, em que nenhuma dessas idias se mostra inteiramente satisfatria, no campo mesmo do processo civil, h atividades-fim, exercidas pelos juzes, at mesmo com a observncia do mtodo processual, caracterizado por seus dois princpios fundamentais, 9 da ao e o do contraditrio, que no se encaixam nos parmetros da substituio, da lide ou da imparcialidade, ausente, outrossim, o efeito de coisa julgada. So os casos de jurisdio voluntria, cujo carter jurisdicional negado por uns e afirmado por outros. Escreveu CHIOVENDA: "qualificou-se com o nome romano iurisdktio voluntaria na doutrina e na prtica do processo italiano medieval aquele complexo de atos que os rgos judiciais realizavam em face de um nico interessado, ou sob o acordo de vrios interessados, in

valentes."

"Carter da jurisdio voluntria no (...) a ausncia de contraditrio, mas a ausncia de duas partes. A jurisdio voluntria (...) uma forma especial de atividade do Estado, exercitada em parte pelos rgos judicirios, em parte pelos administrativos, e 'perten-

cente funo administrativa', embora distinta da massa dos atos administrativos, por certos caracteres particulares." (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, 2-!ed., So Paulo, Saraiva, 1965, v. 2, pp. 16-7). Modernamente, tende-se a considerar jurisdicional tambm a jurisdio voluntria, como observa CARNELUTTI: o estudo comparativo da jurisdio voluntria e da jurisdio contenciosa no s6 reforou a opinio de que tambm aquela verdadeira e prpria jurisdio, mas tambm apontou para a presena ou ausncia de lide e, portanto, para a presena de duas partes ou de apenas uma (ou melhor, de dois interesses ou de um interesse nico) como carter diferencial entre uma e outra espcie dejurisdio. Reconheceu-se, assim, que pode haver processo civil sem lide e, pois, com uma s6 parte (em sentido "material"); e, assim como a jurisdio, dividiu-se o processo em "contencioso" e "voluntrio". O processo voluntrio,portanto, no mais considerado uma forma processual anmala, mas como um dos dois tipos normais de processo civil. (CARNELUlTI, Francesco. Princlpii de1 processo penale. Napoli, Morano, 1960,pp. 48-9) Penso que se deva definir como jurisdicional a atividade prpria do Poder Judicirio. Cabe, ento, indagar, quanto jurisdio voluntria, se haveria razo para atribui-la ao Poder Executivo. Ora, a jurisdio voluntria importa em tutela de interesses privados, o que justifica sua excluso do mbito da Administrao, porque desta se espera que busque o interesse pblico. Como observa EDSON PRATA, so duas situaes bastante dspares: a administrao busca o

interesse pblico; a jurisdio voluntria, o interesse privado. "Pouco importa que na busca do interesse privado esteja tamb6m presente o interesse pblico, mediata ou imediatamente. O certo que os interesses so radicalmente diferentes." (PRATA, Edson. JurrSdio voluntria. So Paulo, Universitria de Direito, 1979,p. 75). Certo, no difcil apontar casos de tutela de interesses privados por rgos da Administrao, destruindo-se, assim, a afirmao fundamental de que a atividade administrativa jamais tutela interesses privados. Tome-se, como exemplo, a homologao de transao extrajudicial. O ato homologatrio, quando judicial, sem dvida constituiato dejurisdio voluntria. O ato, porm, pode tambm ser praticado pelo Ministrio Pblico (Lei 7.244184 - Lei das Pequenas Causas - art. 55, pargrafo nico), que, sem dvida, no integra o Poder Judicirio. Cabe, ento, perguntar onde se encontra a anomalia: se na atribuio, ao juiz, de ato que teria natureza administrativa; se na atribuio, ao Ministrio Pblico, de ato que teria natureza jurisdicional. A resposta se h de buscar na histria da partilha das competncias entre os trs Poderes. Atribuiu-se ao Poder Judicirio o monoplio da jurisdio contenciosa. Atribuiu-se-lhe, tambm, mas sem carter monopolstico, a tutela de interesses privados, isto , a jurisdio voluntria Tem-se, ento, que o ato de homologao de acordo extrajudicial , por natureza, ato de jurisdio voluntria. A anomalia, portanto, estaria, no na atribuio ao Judicirio de uma atividade pretensamente administrativa, mas na atribuio, ao Ministrio Pblico, de uma atividade de jurisdio voluntria. No h, porm, a,

qualquer inconstitucionalidade,porque, como bem nota HUGO NIGRO M A Z Z W , "apenas a jurisdio contenciosa privativa do Poder Judicirio". (Acordos celebrados perante o Ministrio Pblico. Justitia, So Paulo, (130): 44-7, jul./set., 1985). Os processos de jurisdio contenciosavisam tutela de direitos subjetivos,pblicos ou privados, bem como s tutelas de interesses pblicos mediante ao. Os processos de jurisdio voluntria visam tutela de interesses privados. No basta, porm, a idia de direito subjetivo, contraposta de interesse, para se determinar a espcie de jurisdio de que se trata, at mesmo porque o prprio direito subjetivo, na definio de JHERING, um interesse juridicamente protegido. Precisamos, ento, lanar mo de uma idia complementar, que a de lide: no, porm, a idia de lide concreta, como ela se nos apresenta como fato da vida, mas urna idia de lide abstrata, idealizada, desencarnada, tal como se apresenta ao legislador, ao dar forma ao processo. k evidente que, na luta, cheia de dio, dos pais pela posse dos filhos h um conflito de interesses, qualificado por uma pretenso resistida, assim como ter um interesse escuso o requerente da interdio. Contudo, em ambos os casos, nega-se a existncia de lide, porque em processos tais, no se trata de compor um connito de interesses entre os contendores, mas de se encontrar a melhor soluo, para se atender a um interesse "nico": o da criana ou o do interditando, respectivamente. Para determinar, pois, a espcie de jurisdio de que se trata, convm formulemos duas perguntas, a saber:(l) trata-se de tutela deinteressepblico ou de tutelar eventual

direito subjetivo em face do@)sujeito+) passivo(s)? (2) trata-se de processo em que o interesse de agir se compe pela alegao, expressa ou implcita, de um conflito de interesses, entre quem pretende a subordinaodo interesse alheio ao prprio e quem resiste? Se a resposta afirmativa, para ambas as perguntas, a hiptese de jurisdio contenciosa; basta uma negao para que se tenha jurisdio voluntria. A relevncia da distino entre as duas formas de jurisdio diz respeito sobretudo ao grau de subordinao das partes aos poderes do juiz. Em se tratando de jurisdio contenciosa,no pode o juiz seno entregar a cada um o que seu, independentemente de qualquer critrio de convenincia ou de oportunidade; em se tratando de jurisdio voluntria, o juiz no obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna (CPC, art. 1.109). Tambm ALCIDES DE MENDONA LIMA lana mo da conjugao das idias de lide e de direito subjetivo para caracterizar a jurisdio como contenciosa ou voluntria. Diz: "Na jurisdio contenciosa, essencial um conflito de interesses, um litgio, decorrente de pretenso insatisfeita e, em regra, resistida pelo ru."

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"Na jurisdio contenciosa, o juiz tem o dever de no omitir-se quanto norma protetora dos direitos subjetivos correspondentes. No h hiptese de deixar de fazer a incidncia, cabendo, na sentena, indicar apenas o destinatrio favorecido. Por con-

seguinte, autor e ru tm o direito de obter a prestao jurisdicional, com o reconhecimento da pretenso pleiteada conforme o direito pertinente .espcie sub judice. J na jurisdio voluntria, a mesma se desenvolve para atender apenasa 'interesses' ou a 'direitos' (conforme o termo empregado, com relativa sinonmia), desde que haja conveniikcia ouvantagemparao titular ou titulares, consoante entenda o juiz com discricionariedade. Inexiste a obrigao de o juiz cumprir preceito de direito objetivo, como acontece na contenciosa". (LIMA, AIcides de Mendona. Comenfiios m Cdigo & PLocmo Civ. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, pp. 18-9). Ressalva-se, porm, que, para o citado autor, a jurisdio voluntria no , como sustento, espcie de jurisdio, mas atividade administrativa exercida pelo juiz. Os processos de jurisdio contenciosa supem partes, em sentido material e formal. So estruturados, em abstrato, por lei, para a deciso, pelo juiz, de uma lide, real ou presumida. So informados por dois grandes princpios, o da imparcialidade, motivo por que supem aa, e o da legalidade,no sentido de que servem tutela de direitos subjetivos. Ajurisdio contenciosa envolve, pois, as idias conexas de partes, de conflito de interesses e de lide. O processo de jurisdio contenciosa processo de partes, no sentido de que supe um conflito de interesses entre pessoas diversas, partes em sentido material. Mais ainda: pressupe-se a existncia de uma lide, isto , de um conflito de interessesno apenas potencial,

mas em ato, ou seja, qualificadopor uma pretenso resistida. Contudo, tais so suposies de normas legais abstratas e, portanto, apenas em abstrato que cabe examinar o pressuposto da lide. A existncia ou inexistncia de lide, em concreto, irrelevante. Pressupese, em abstrato, uma lide que, em concreto, pode inexistir, por ausncia de conflito entre as partes. Assim, uma ao de cobrana pode resultar de um acordo entre o autor e o ru, para fraudar terceiros (ao em fraude de credores). Nem por isso se h de qualificar tal ao como de jurisdio voluntria. A ao de cobrana se inscreve entre os processos de jurisdio contenciosa a partir do confiito de interesses suposto pelo legislador. No caso das aes constitutivas necessrias, a lide presumidajuris et de jure. Essa a razo pela qual o juiz no pode seno indeferir o pedido de anulao de casamento que, em petio conjunta, lhe formulem os c6njuges. Eles tm que simular uma lide, propondo um deles a ao, com citao do outro, para contest-la. nomeadoum "curador do vnculo", para suprir a falta real de um conflito de interesses. De igual modo, no processo penal, no poderia o juiz seno indeferir o pedido de aplicao da pena que formulassem em conjunto acusador e acusado. preciso que o Ministrio Pblico proponha a ao, promova a citao do ru e produza as provas do crime ou contraveno, para que o juiz possa aplicar qualquer pena. 6 irrelevante a inexistncia de lide em concreto. O processo penal no se transforma em processo de jurisdio voluntria pelo fato de o Ministrio Pblico requerer a absolvio ou de o acusado concordar com a denncia.

Os processos de jurisdio contenciosa pressupem partes no s6 em sentido material (conflito de interesses entre pessoas diversas), mas tambm em sentido formal, isto , a existncia de pedido formulado por uma das partes, ou substituto processual, em face da outra. No h jurisdio (contenciosa) sem ao. No se pode, contudo, negar a existncia histrica de processos de iniciativa do prprio juiz. Pe-se, ento, em xeque, o princpio da imparcialidade. Se esta , no obstante,preservada, assim como preservado o princpio da legalidade estrita,pode-se ver, em tais processos, uma frmula hbrida: processos iniciados por um ato administrativo do juiz que, em seguida, assume a sua verdadeira condio de terceiro imparcial. Se o prprio princpio da legalidade estrita afetado, pela desconsiderao de eventuais direitos subjetivos de uma das partes, o processo se descaracteriza como jurisdicional contencioso. Ingressamos no campo da jurisdio voluntria; se o fim visado a tutela de interesses privados; no campo da administrao da justia, se visada a tutela de interesses pblicos ou difusos. Tende-se, cada vez mais, a regrar a administrao, sujeitando-a ao princpio da legalidade. ineliminilvel, porm, um vasto campo de decises sujeitas a critrios de convenincia e de oportunidade. Na jurisdio contenciosa observa-se o princpio da legalidade estrita, no sentido de que o juiz deve decidir em funo da existncia ou inexistncia de direito subjetivo. A deciso judicial da lide importa, pois, na afirmao de direito subjetivo de uma parte em face da outra, motivo por que a deciso firma (produz coisa julgada)

e no sujeita a reviso por critrios de convenincia ou de oportunidade. No h, todavia, produo de coisa julgada aos processos de execuo,por ausncia de declarao, e nos processos cautelares, porque nestes o juiz profere deciso provisria, necessria em face de penculum i n mora. A jurisdio voluntria no incompatvel com as idias de ao e de partes em sentido formal. De regra, o procedimento tem incio por provocao do interessado ou do Ministrio Pblico (CPC, art. 1.104). Frequentemente, o requerente formula pedido em face de outrem, podendo-se, pois, falar de ao e de partes em sentido formal. Todavia, tampouco h incompatibilidadeentre a jurisdio voluntria e a iniciativajudicial do processo. A jurisdio voluntria protetiva de interesses privados, o que, conjugada com a ausncia de partes em sentido material, exclui a imparcialidade como nota sua. No se trata de afirmar ou negar, nem de fazer valer direito subjetivo de uma parte em face da outra. Em muitos casos, h apenas a relao requerente-juiz, como nas hipteses de tutela de pessoas incertas. Em outros, trata-se, sim, de regular uma relao intersubjetiva, mas no entre o autor e o ru, nem entre qualquer deles e o substitudo processual do outro. o caso da destituio do ptrio poder. A criana no parte, embora sofra os efeitos da sentena. Finalmente, em casos limtrofes jurisdio contenciosa, trata-se efetivarnente de regular relao intersubjetiva entre o autor e o ru, advindo a qualificaoda hiptese como dejurisdi o voluntria da excluso da idia de direito subjetivo. o caso, vg., da separao de corpos concedida sem carter cautelar. O

marido expulso do lar, concedendo-se mulher o uso exclusivo da morada comum, sem afirmar-se direito subjetivo seu, porquanto o marido pode at mesmo ser o proprietrio nico do imvel. Porque no se trata de tutelar direitos subjetivos, o juiz, na jurisdio voluntria, no est obrigado a observar o critrio legalidade estrita (CPC, art. 1.109). Critrios de convenincia ou de oportunidadepodem ser levados em considerao. Como corolrio, da jurisdio voluntria no decorre coisajulgada material. A sentena poder ser modificada, sem prejuizo dos efeitos j produzidos, se ocorrerem circunstncias supervenientes, diz o art. 1.111do Cdigo de Processo Civil. "A jurisdio voluntria", ensina 0VfD10 BAFTISTA DA SILVA, "distingue-se da contenciosa em que na primeira no h jurisdio 'declarativa' de direitos, o que responsvel pela ausncia de coisa julgada, determinada pela maior relevncia da eficcia constitutiva da sentena proferida em processo de jurisdio voluntria, justamente em detrimento da eficcia declaratria". (Curso Processo Civil. Porto Alegre, Fabris, 1987, v. I, p. 36). ALLORIO j observara que, na sentena constitutiva, proferida em sede contenciosa, ojuiz declara que a mudana "devia" se produzir, porque presentes o s pressupostos legais (Problemidi Dintto. Milano, Giuffr, 1957, v. 2). Distingue-se, assim, a sentena constitutiva necessria, proferida em processo de jurisdio contenciosa, da sentena tambm constitutiva, produzida em processo de jurisdio voluntria Tambm CHIOVENDAj observara: "encontramos no campo do processo, vale dizer, na jurisdio (contenciosa), sentenas constitutivas

tambm, isto , s quais se prendem novos estados jurdicos, e isso para alguns representa uma dificuldade. Mas as sentenas constitutivas contm a atuao de um direito constituio de um novo estado jurdico, direito correspondente a um sujeito jurdico contra outro. Pelo contrrio, a constituio ou desenvolvimento de estados jurdicos, ocorrente na jurisdio voluntria, no atua um direito correspondente a Ticio contra Caio" (Imtituies. So Paulo, Saraiva, 1965,v. 11, p. 19). Em suma: na sentena constitutiva proferida em processo de jurisdio contenciosa, o juiz declara e constitui, sendo a eficcia declaratria suficientemente forte para que se produza coisa julgada material. Na sentena constitutiva proferida em processo de jurisdio voluntria, mnimo o efeito declaratrio, o que explica a ausncia de coisa julgada. No se afirma,por exemplo, que o nomeado tenha direito subjetivo tutela. AS vezes h to-a6 declarao de que foram preenchidos os requisitos legais e, eventualmente, tambm da convenincia do ato, como ocorre na autorizao para alienao de imvel de incapaz. Quanto aos atos administrativos: comportam, mas no exigem, a presena de partes, quer em sentido material, quer em sentido formal. So, de regra, praticados de ofcio. Visam tutela de interessespblicos ou difusos. O art. 1.104 do CPC exige provocao do interessado ou do Ministrio Pblico, mesmo em procedimento de jurisdio voluntria. Todavia, havendo urgncia, bem como nos casos de tutela de pessoas incertas, "admite-se e at se exige a iniciativa judicial, como acontece nas alienaes judiciais, herana jacente, arrecadao de

bens de ausentes e alguns outros procedimentos mantidos pela forma do Cdigo de 1939 (SANTOS, Ernane Fidelis dos. Introduo ao Direito Processual Civil Brasileiro. Rio, Forense, 1978,p. 23). Aplicam-se "na jurisdio voluntria os mesmos princpios da capacidade processual, contidos no Ttulo I1 do Livro I. Ressalva-se, porm, em alguns casos, pela pr6pria natureza da matria, a necessidade de se alargar a capacidade de requerer em juzo, como acontece na emancipao requerida pelo menor e nos casos de suprimento para casamento, quando injustamente haja discordncia dos pais." (Id Bid, p. 24). O art. 1.109 estabelece no estar o juiz, na jurisdio voluntria, obrigado a observar critrio de legalidade estrita. "No entanto, preciso que se acautele, com mximo rigor, no entendimento do que seja 'critrio de legalidade estrita'. Em primeiro lugar, deve-se atentar para o fato de que tal faculdade no quer significar permisso de praticar ilegalidade. Em segundo lugar, o abandono do critrio de legalidade estrita s6 se pode verificar quando no fira direitos subjetivos dos interessados. Em conseqncia, a concluso a que se chega que o abrandamento da legalidade estrita s autorizado nos casos de se permitir ou de se determinar prtica, sem a formalidade que no lhe seja da essncia, ou melhor dizendo, que no se integre na substncia do ato. Como exemplo, podemos citar a possibilidade de dispensa de venda em hasta pblica de bens pertencentes a incapazes tutelados e curatelados. Outro exemplo, nomeao de tutor ou curador, sem obedecer gradao estabelecida na lei civil." (Id. Bid., pp. 25 e 29).

Da sentena proferida em processo de jurisdio voluntria no cabe ao rescisria, mas a de anulao do ato jurdico. "Um exemplo de caso concreto esclarece melhor a questo: A esposa requereu ao juiz suprimento judicial, para poder vender imvel do casal, sem anuncia do esposo. Alegou que ele estava em lugar incerto e no sabido, citando-o por edital. Cumpridas as fases procedimentais, o juiz deferiu o pedido e a venda foi realizada, mediante expedio de alvar, aps o t r a i t o em julgado. Posteriormente, apareceu o marido e, alegando nunca ter estado em lugar incerto e no sabido, pretendeu a resciso da sentena. Teve ele seu pedido indeferido liminarmente, pois a ao adequada para o caso seria no a resciso da sentena autorizativa da venda, mas a de anulabilidade do prprio negcio jurdico, com fundamento em vcio do procedimento de jurisdio voluntria que conclura pela autorizao do contrato." (Id Ibid., pp. 43-4). Em concluso: a jurisdio contenciosa se vincula existncia de direitos subjetivos (direitos a uma prestao ou direitos formativos). Da a existncia necessria de partes em sentido material, isto , dos sujeitos da relao intersubjetiva que ser regulada por um terceiro imparcial, o juiz; na jurisdio voluntria no se trata de tutelar direitos subjetivos, mas de proteger interesses legtimos. Da inexistncia de direitos subjetivos decorre o afrouxamento do princpio da legalidade, admitindo-se que o juiz decida por razes de convenincia e oportunidade, sem que se trate de atividade administrativa, porque pertinente a interesses "privados".

A passagem da jurisdio contenciosa para a voluntria depende das concepes dominantes em uma dada sociedade, a respeito da existncia ou inexistncia, no caso, de direitos subjetivos. Assim, pode-se conceber a tutela ou a posse dos filhos como direito subjetivo do tutor ou do pai, caso em que as decises judiciais concernentes nomeao e remoo de tutor e guarda dos filhos se enquadrariam na jurisdio contenciosa. Podese, pelo contrrio, entender que, em se tratando de crianas, no tm os pais ou tutores verdadeiros direitos subjetivos sobre elas, porque crianas no so coisas, no so objeto de direitos. Nesse caso, as decises concernentes nomeao e remoo de tutor e guarda dos filhos melhor se enquadram na jurisdio voluntria. Em alguns casos, a jurisdio voluntria se volta tutela de pessoas incertas. Enquadram-se, a, os casos do nascituro, dos testamentos de um modo geral, da herana jacente e das coisas vagas, em que no h lide. No caso particular da busca e apreenso de testamento, o que falta a finalidade de tutela de direito subjetivo. Na hiptese de remoo de testamenteiro,no se cogita nem de lide nem de direito subjetivo. Em outros casos, a jurisdio voluntria se volta tutela de incapazes. Enquadram-se, a, os casos do ptrio poder, da busca e apreenso de incapaz, da famlia substituta, da curatela, da ausncia, de alienao de imveis de incapazes, da emancipao e do casamento de menores, em que no se visa tutela de direito subjetivo e em que, de regra, tampouco nos deparamos com lide. Terceira categoria compreende os casos em que a jurisdio voluntria se apresenta como participao do juiz em atos privados que constituem exerccio de facul-

dades jurdicas ou manifestaes da capacidade de agir, bem como a atividade judicial dirigida documentao ou publicidade de fatos jurdicos. Enquadram-se, a, os casos dos wgistros pblicos, das fundaes, do casamento, da alienao de imveis do canjuge, da extino do usufruto, dos protestos, da separao e divrcio consensuais, da alienao de quinho em coisa comum e da especializaode hipoteca legal, em que falta o elemento "lide". Aseparao de corpos, conformea concepoque dela se tenha, entra nessa categoria, por ausncia de direito subjetivo, podendo ou no haver lide. Quarta categoria compreende os casos em que a jurisdio se volta tutela da prova de fatos jurdicos. Enquadram-se, af, a justificao, por ausncia de lide, a produo antecipada de provas, quando preparatria de processo de jurisdio voluntria, e a exibio de documento para apropriao de dados, esta por ausncia de direito subjetivo exibio. Temos, por fim, o caso do benefcio da assistncia judiciria, com que se trata de suprir, no a incapacidade jurdica, mas financeira, do beneficiado. Temos, pois, a seguinte classificao: 1.Tutela de pessoas incertas. 2. Tutela de incapazes. 3. Tutela em atos da vida privada. 4. Tutela da prova de fatos jurdicos. 5. Assistncia judiciria.

3. TUTELA DE PESSOAS INCERTAS

"A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro." (Cdigo Civil, art. 4".

"Suponha-se", observa S~LVIO RODRIGUES, "que um indivduo morreu deixando esposa grvida; se a criana nascer morta, o patrimdnio do de cujus passar aos herdeiros deste, que podem ser seus pais, se ele os tiver; se a criana nascer viva, morrendo no segundo subsequente, o patridnio de seu pai pr-morto passar aos herdeiros do infante, no caso, sua me." (Direito Civil. Parte Geral, 18%d, So Paulo, Saraiva, 1988, pp. 37-8). O nascituro, embora no tenha personalidade, tem capacidade para adquirir por testamento. "Morto o testador antes de seu nascimento, a titularidade da herana ou legado fica, provisoriamente, em suspenso. Se o nascituro nascer com vida, adquire naquele instante o domnio de tais bens. Se nascer morto, referidos bens so devolvidos aos herdeiros legtimos, ou ao substituto testamentrio, retroagindo a devoluo data da abertura da sucesso." (RODRIGUES, Slvio. Direito das Sucesses, 15%d., So Paulo, Saraiva, 1988, p.192). Vale a doao feita ao nascituro, sendo aceita pelos pais (Cdigo Civil, art. 1.169). "No tendo o nascituro personalidade, a qual s6 ser adquirida se nascer com vida, a doao a ele feita se resolver, se nascer morto. Isso porque ficar faltando, na relao contratual, a

presena de um elementobsico, isto , o donatrio." (Id Dos contratos e das declaraesunilaterais de vontade. 16" ed., So Paulo, Saraiva, 1987, pp. 207). Para a proteo dos eventuais direitos do nascituro, a lei civil prev a nomeao de um curador e a lei processual, a posse em nome do nascituro. O art. 462 do Cdigo Civil estabelece: "Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer, estando a mulher grvida, e no tendo o ptrio poder. Pargrafo nico: Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro".
"O pressuposto ftico da curatela a incapacidade; o pressuposto jurdico, uma deciso judicial. No pode haver curatela seno deferida pelo juiz, no que, alis, este instituto difere do ptrio poder, que de origem sempre legal, e da tutela, que pode provir da nomeao dos pais." (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Direito de FarnZia, 3" ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 309). "Falecendo o pai, se a mulher estiver grvida, darse- curador ao nascituro, no caso de no ter ela o ptrio poder, o que somente ocorrer s e ~ d o ela incapaz por alienao mental ou lhe sendo retirada aparia potestas por sentena" (Ibid pp. 313-4). Os arts. 877 e 878 do Cdigo de Processo Civil autorizam a mulher grvida a requerer sentena que a declare investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. Se a.me capaz, o juiz lhe defere a posse em nome do nascituro (CPC, art. 877). Se incapaz, o juiz nomeia curador ao nascituro (CPC, art. 878, pargrafo nico). Se ela se encontra interdita, seu curador ser automatica-

mente o do nascituro (Cdigo Civil, art. 462, pargrafo nico). Aposse em nome do nascituro no medida cautelar, embora submetida ao regime das cautelares, no que se refere ao procedimento. A incerteza quanto ao nascimento com vida, e no quanto ao contedo de outra sentena. A tutela preventiva e provisria, mas no h ao principal a ser proposta A posse em nome do nascituro semelhante posse de funcionrio em cargo pblico. Inspiram-se ambos os atos na concepo civilistica da quase-posse das coisas incorpreas. Expressivo, a propsito, o art. 878 do CPC, ao referir-se posse de direitos. Em ambos os casos, preexiste a situao jurdica (a de nascituro desde a concepo e a de funcionrio desde a nomeao), exigindo-se, porm, um ato posterior, de investidura, para que o titular de direitos possa exercer os atos que lhe competem (exerccio dos direitos que assistam ao nascituro, exercicio dos atos prprios do cargo pblico). Em ambos os casos pode sobrevir caducidade: pelo nascimento sem vida, no caso do nascituro; pelo fato de o empossado no entrar em exercicio no prazo legal, no caso do funcionrio. No h dvida de que, por detrs do processo de posse em nome do nascituro, pode haver um conflito de interesses entre este e os demais herdeiros do pai morto. Contudo, no se trata de processo estruturado para a composio de uma lide, motivo por que, para que se componha o interesse de agir da me, no necessrio que esta alegue qualquer resistncia dos -demais herdeiros. Na verdade, a imisso da me na posse dos

direitos do nascituro indispensvel, no para que se componhalide entre os herdeiros, como deixa claro o art. 877,s 29, do CPC, mas para que a me possa representar o nascituro perante terceiros, que de modo algum so partes no processo; para que possa, por exemplo, votar em nome do nascituro em assemblia geral de sociedade an6nima. No se cogita, pois, na hiptese assim examinada em abstrato, de uma lide entre herdeiros, sujeita a deciso judicial, da o seu enquadramento no mbito da jtirisdio voluntria. Trata-se, em ltima anlise, de um ato solene, de constituio de um curador ao nascituro. Observa HUMBERTO THEODORO JNIORque "o Cdigo no determina a citao dos interessados, expressamente, mas tambm no a dispensa. " "Assim, por fora do art. 812, impe-se aplicar, complementarmente, o rito dos arts. 802 e 803, devendo os interessados serem citados para contestar o pedido em cinco dias (Srgio Sahione Fade1 entende, tambm, que 'deve haver ci&cia dos interessados'). Alis, o 52Qdo art. 877 faz presumir que os interessados integram a relao processual, pois dispe que 'ser dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declarao da requerente', o que, como bvio, deve se dar no prazo de contestao." (Processo Cautelar, 5 b d . , So Paulo, Universitria de Direito, 1983, pp. 364-5). Tambm OVDIO exige a citao dos demais herdeiros: "Os legitimados passivos ho de ser os demais herdeiros que concorram com o nascituro" (SEVA, Ovdio A. Baptista d a Comentriosao Cdigo de Processo Civil. Porto Alegre, Le Jur, 1985, p. 605).

No h substituio porque, na concepo de nosso Direito, a posse da me no decorre da simples existncia do nascituro, como ocorre com o j nascido, mas da sentena. O reconhecimento da gravidez, pelos demais herdeiros do pai falecido, dispensa o exame mdico (art. 877,# 29), mas no o processo. Assim, no se cogita de um antecedente ato das partes, que dispensasse o ato judicial, dando a este o &ter de substituio. A sentena constitutiva proferida em processo de jurisdio contenciosa declara o direito mudana jurdica. "O objeto da sentena constitutiva", diz CHIOVENDA (Inst., I/208), " a vontade concreta de lei por fora da qual se deve produzir a mudana, ou, em outros termos, o 'direito mudana jurdica."' Porque h essa declarao que a sentena produz coisa julgada material. Pergunta-se: h declarao tal, na posse emnome do nascituro? 'A sentena, a, declara a gravidez da me e, portanto, a existncia do nascituro. Pode-se ir alm, e dizer que a sentena declara o direito do nascituro de concorrer herana de seu pai. certo, contudo, que tal sentena no produz coisa julgada. Evidenciada a falsidade da gravidez, os atos praticadospela me permanecero vlidos,por aplicao da teoria da aparncia, mas os herdeiros do pai no precisaro promover prvia ao rescisria,para pleitear em juizo, contra a me, indenizao, com fundamentona falsidade da gravidez por ela afirmada e dos prejuzos que seus atos, praticados em nome de inexistente nascituro, vieram a causar. Por que no h coisa julgada? Porque, ao investir a me na posse dos direitos do nascituro, o que o juiz

declara a "aparncia" de haver um nascituro, o que, no 'Direito brasileiro, bem se evidencia pela colocao da medida entre as cautelares: no hpericulum in mora vinculado a posterior sentena, definitiva, mas o juiz assegura eventuais direitos do nascituro, com base- no f w n kboni juk. No h, pois,"declarao de direito", mas de aparncia do direito, motivo por que tampouco h produo de coisa julgada material. OVDIO BAP'ITSTA DA SILVA confirma: "Parece induvidosa a concluso de que a declarao a que se refere o art. 878 no tem qualquer semelhana com o efeito natural das sentenas declaratrias, no sentido do art. 4Qdo CPC, de tal modo que o suposto 'reconhecimento dos direitos' do nascituro ficassem protegidos pela indiscutibilidade do que fora judicialmente declarado. A demanda de que se trata, de resto, no pe em causa nenhuma relao jurdica cujo reconhecimento se pea. As severas limitaes das defesas permitidas ao demandado, que tornam impossvel a contestao da paternidade, ou outras excees similares, est a indicar que toda esta matria no poder ficar imune ao exame judicial em processo subsequente. Da porque no nos parece coerente a concluso a que o mesmo Pontes de Miranda chega, de que a sentena contenha elemento declarativobastante para a produo de coisa julgada material, 'entre partes'." (Ibid.p. 609). Com razo afirma HUMBERTO THEODORO JNIOR que " possvel mulher pedir, em outra oportunidade, a repetio do exame, alegando deficincia do primeiro". (Loc. cit.). ~nvestida na posse dos direitos do nascituro, a me

promover, se necessrio, as aes cautelares, possessrias, petitrias ou ainda outras que forem pertinentes. O processo tem carter cautelar, no no sentido prprio, de regulao provisria da lide (litisregulao), mas no sentido de que assegura direitos incertos, isto , direitos de pessoa que poder no vir a existir, decidindo, outrossim, o juiz, com base na aparncia (fumus boni juris) da gravidez. Ao invs de classificar aposse emnome do nascituro como processo de jurisdio voluntria, o Cdigo a inclui entre as medidas cautelares, com o igual efeito de excluir a produo de coisa julgada, o que mostra que a presena ou ausncia desta no serve como critrio para distinguir a jurisdio contenciosa da voluntria. A sentena, embora declaratria da gravidez, predominantemente constitutiva: imite a me na posse dos direitos do nascituro. No h condenao dos demais herdeiros. Se estes negam a paternidade ou que determinados bens sejam da herana, h necessidade de outro processo. Nada, a respeito, se resolve no processo de posse em nome do nascituro. Em sntese, temos que, no processo de posse em nome do nascituro, no h partes, porque no se supe a existncia de conflito de interesses entre pessoas diversas; mais claramente ainda, nele no h lide, nem substituio, nem produo de coisa julgada material. A sentena constitutiva, podendo-se mesmo dizer que corresponde ao exerccio de um direito formativo da me: direito de, por declarao de vontade expressa na petio inicial e em conjugao com a sentena, investirse na posse dos direitos que assistam ao nascituro. A

existncia ou inexistncia desse direito no , porm, declarada com fora de coisa julgada, porque a declarao assenta na aparncia de haver ou no gravidez, alm da incerteza quanto ao subsequente nascimento com vida. Trata-se de ao? Sim, porque h pedido de tutela jurisdicional formulado em face de outrem, para assegurao de direitos do nascituro e, por outro lado, a sentena proferida no tem natureza meramente homologatria. Tem forte contedo decisional: provada a gravidez, imite a me na posse dos direitos do nascituro.

3.2. TESTAMENTOS
Os arts. 1.125 a 1.141, do Cdigo de Processo Civil, contm disposies relativas tutela judicial dos testamentos. Resguardam-se, assim, os direitos de herdeiros testamentrios e de legatrios, certos ou incertos. No se trata, a, porm, de processos tendentes a dirimir conflitos de interesses entre os herdeiros legais e os testamentrios. No h, pois, o pressuposto da lide, suposta em abstrato, que caracteriza os processos de jurisdio contenciosa. Os testamentos se dividem em ordinrios e especiais. So testamentos ordinrios o pblico, o cerrado e o particular (CC, art. 1.629). O testamento pblico escrito por oficial pblico em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as declaraes'do testador, em presena de cinco testemunhas (CC, art. 1.632). O testamento cerrado escrito ou assinado pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo; na presena

de pelo menos cinco testemunhas, entregue ao oficial pblico, que exara auto de aprovao, cerra-o, costura-o e o restitui ao testador (Cdigo Civil, arts. 1.638 e 1.643). O testamento particular escrito e assinado pelo testador e lido e assinadopor cinco testemunhas (Cdigo Civil, art. 1.645). So testamentos especiais o martimo, o militar e o nuncupativo. O testamento martimo lavrado em viagem de altomar, com a participao do comandant do navio. Caduca, se o testador no morre na viagem ou nos trs meses subsequentes ao desembarque (Cdigo Civil, arts. 1.656 a 1.658). O testamento militar supe que o testador esteja a servio do Exrcito em campanha, dentro ou fora do Pas, assim, como em praa sitiada ou que esteja de comunicaes cortadas. escrito e caduca se, depois dele, o testador permanece trs meses seguidos em lugar onde possa testar na forma ordinria (Cdigo Civil, arts. 1.660 e 1.662). O testamento nuncupativo verbal. A pessoa empenhada em combate, ou ferida, confia a sua ltimavontade a duas testemunhas. Caduca, se o testador no morre na guerra, e convalesce do ferimento (Cdigo Civil, art. 1.663). Codicilo o documento escrito, datado e assinado por pessoa capaz de testar, contendo disposies sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta ou legados de mveis, roupas ou jias, no muito valiosas, de seu uso pessoal (Cdigo Civil, art. 1.651).

a) Apresentao do testamento Falecendo o testador, incumbe ao detentor de testamento cerrado seu apresent-lo em juzo. Conforme JOS OLYMPIO DE CASTRO FILHO, "a competncia para abrir o testamento dojuiz do lugar em que se encontra o seu portador". (Comentrios.Rio, Forense, 1976, p. 156). Ao receber testamento cerrado,.^ juiz, aps verificar se est intato, o abre e manda que o escrivo o leia na presena de quem o entregou, lavrando-se, em seguida, o auto de abertura (CPC, art. 1.125 e seu pargrafo nico). O procedimento de abertura de testamento no visa seno autenticao do estado em que o documento se encontrava, quando de sua apresentao em juizo, da a importncia de o juiz indicar, no auto, qualquer defeito ou vcio da cdula, bem como, se for o caso, a declarao de se achar intata, prevenindo, assim,possveis modificaes ou alteraes no documento (Ibid pp. 154-6). Conflito entre os herdeiros, sobre a validade do testamento, ser objeto de ao prpria, de carter contencioso. Conclusos os autos, o juiz, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, mandar registrar e arquivar o testamento e, no havendo vcio externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, determinar o seu cumprimento (CPC, art. 1.126). Como observa CASTRO FILHO, ainda que o testamento contenha o maior defeito, no poder o juiz dispensar o seu registro e arquivamento, pois seria absurdo que o mandasse jogar fora...Assim, havendo defeito manifesto, o que cabe ao juiz omitir o habitual "cumpra-se" (Ibid).

Determinado o cumprimento, o escrivo intima o testamenteiro a assinar, no prazo de cinco dias, o termo da testamentaria. 1n4mbe ao juiz nomear testamenteiro dativo, no havendo' testarnenteiro nomeado ou estando o mesmo ausente ou recusando-se a aceitar o encargo (CPC, h. 1.127). Conforme CASTRO FILHO, ausente o assim definido no art. 463 do Cdigo Civil. (Ibid,p. 159). b) Busca e apreenso de testamento O art. 1.129 do Cdigo de Processo Civil dispe: "O juiz, de oficio ou a requerimento de qualquer interessado, ordenar ao detentor de testamento que o exiba em juzo para os fins legais, se ele, aps a morte do testador, no se tiver antecipado em faz-lo. Pargrafo nico. No sendo cumprida a ordem, proceder-se- busca e apreenso do testamento, de conformidade com o disposto nos arts. 839 a 843." Uma interpretaoliteral desses dispositivospoderia nos levar concluso de que, de ofcio, o que o juiz pode 6 apenas determinar a exibio do testamento em juizo. Descumprida a ordem, teria ele que aguardar que o Ministrio Pblico ou algum interessado requeresse a busca e apreenso (art. 840), seguindo-se a justificao em segredo dejustia (art. 841), a expedio do mandado (art. 841), seu cumprimento (art. 842), alavratura do auto (art. 843) e a citao do detentor, para contestar em cinco dias (art. 802). H, porm, incompatibilidade entre prvia ordem de

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exibio e posterior justificao em segredo de justia. Efetivamente, se h fundado receio de que o detentor destrua o testamento, h que se expedir desde lego o mandado de busca e apreenso. H que se admitir, pois, que tudo se inicie com petio inicial de busca e apreenso, na forma do art. 840 do Cdigo de Processo Civil. Por outro lado, autorizado o jiiiz a determinar, de ofcio, a exibio, parece lgico admitir-se que est tambm autorizado a decretar, de ofcio, a busca e apreenso, sob pena de se transformar a ordem judicial em mera solicitao ou recomendao. Por fim, apreendido o testamento, soa desnecessria a prpria citao do detentor. Cit-lo para qu? Todavia, a busca e apreenso, decretada de ofcio ou a requerimento de algum interessado, com ou sem a posterior citao do detentor do testamento, tem sempre a mesma natureza jurdica e produz os mesmos efeitos. Trata-se, sempre, de ato de tutela de interesses de pessoas incertas. Como observa JOS OLYMPIO DE CASTRO FILHO, essa busca e apreenso se vincula ao processo de inventrio: "No diz o Cdigo em que processo dever ser promovida a notificao ao detentor para a apresentao do testamento, mas a praxe forense estabelece que se existe inventrio em curso, a providncia incide na competncia do juzo universal do inventrio, que, alis, se justifica, segundo a regra do art. 108,razo pela qual a notificao ao detentor se processa nos aludidos autos de inventrio, a requerimento do interessado, do Ministrio Pblico ou ex-oficio ou, quando for o caso, de arrecadao da herana.

Se no existe o inventrio, a intimao h de ser requerida ao juzo do lugar em que se encontra o detentor, ou ao juizo competente para o inventrio, cumprindo instruir o pedido com certido de falecimento do testador, bem como indicar razes que possam levar a crer que existe o testamento e que este se encontra em poder do indicado." (Commthios do Cdigo de Processo Civil. Rio, Forense, 1976, v. X, p. 163). Outra observao do mesmo escritor: "A sano de ordem civil, contra o detentor que tem o testamento e o deixa de entregar, ou culposamente o deixa desaparecer (...) consiste, nos termos do art. 1.595, XII, do Cdigo Civil, na sua excluso da sucesso, se for herdeiro ou legatrio, excluso esta a ser declarada mediante ao ordinria, proposta por quem tenha interesse (Cdigo Civil, art. 1.596). Ibid, p. 164. A busca e apreenso de testamento, quer seja decretada incidentemente no curso de um processo de inventrio, quer seja decretada como medida antecedente de um processo de abertura e registro de testamento, quer seja determinada a requerimento de um interessado, quer seja determinada pelo juiz, de ofcio, tem sempre a mesma natureza jurdica: trata-se de um ato de jurisdio voluntria. No se trata de hiptese de jurisdio contenciosa, porque no se trata de um processo estruturado para compor um conflito de interesses entre o requerente e o requerido, o que bem se evidencia da circunst$ncia de que nem o requerente, nem o detentor, precisam ser herdeiros legais ou testamentrios do de cujus. Nem se diga que se trata de ato administrativo,quando decretado pelo juiz, de ofcio. que, mesmo nessa

hiptese, trata-se de tutelar interesses privados. Ora, a atividade judicial de tutela de interesses privados caracteriza ajurisdio voluntria, como salientadopor EDSON PRATA, porque, em princpio e por natureza, a atividade administrativa se volta r tutela do interesse pblico. c) Confiiao de testamento particular Escreve CASTRO FILHO:

"A denominao no bem adequada, pois no procedimento no se ir cuidar de uma confirmao, mas se ir apurar se o testador testou livre e espontaneamente e se no ato de testar fez a leitura do testamento a cinco testemunhas, assinando um e outras a cdula testamentria. O procedimento, assim, de apurao da regularidade do testamento particular. Para tanto, o procedimento se inicia mediante petio do herdeiro legatrio ou testamenteiro, instruda com o testamento particular, em que haver de ser requerida a notificao das testemunhas instrumentrias para virem dizer a respeito do ato de disposio de bens, em audincia para a qual tambm devero ser notificados aqueles a quem caberia a sucesso,bem como o MinistrioPblico. O novo Cdigo reduziu o rigorismo do anterior, admitindo a confirmao do testamento se trs das testemunhas confirmarem sua autenticidade, vale dizer, mesmo que as duas outras estejam presentes e neguem esta."(ibid pp. 166 e 169). A confirmao ou negativa de confirmao judicial de testamento particular, neste processo de jurisdio

voluntria, no produz coisa julgada, no impedindo o acesso dos interessados s vias contenciosas. "Se a percia confirmar que as assinaturas do testador e das testemunhas instrumentais so verdadeiras, razo alguma existir para deixar de ser cumprido o testamento, que ato de vontade no das testemunhas, mas do testador." (Ibid. pp. 170-1). d) Prestao de contas do testamenteiro Cumpridas as disposies testamentrias, deve o testamenteiro prestar contas, em forma mercantil no juzo do inventrio, ouvido o rgo do Ministrio Pblico " ...sefornecessrio,no interessedo esplio ou por dvidas levantadas por qualquer interessado, inclusive o rgo do Ministrio Pblico, o juiz pode determinar a prestao ainda no curso do procedimento, enquanto a execuo se desenvolve." (LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo C d .So Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, v. XIT, p. 270). Essa prestao de contas objeto de ato de jurisdio voluntria. Ser, porm, de jurisdio contenciosa a ao de cobrana de eventual alcance declarado, sem fora de coisa julgada, pelo juiz do inventrio. Competente para essa ao o foro do domiciiodo testamenteiro, segundo a regra geral do art. 94 do CPC. Contra, afirmando a competencia do foro do inventrio: ALCIDES DE MENDONA LIMA (Ibid p. 272). e) Registro, pelo testamenteiro, de hipoteca legal

O art. 1.136 do Cdigo de Processo Civil contempla

a hiptese de o testador haver institudo herdeiros ou legatrios menores ou interditos que, por incapazes, tero os bens que lhe couberem administrados por outrem, com garantia de hipoteca legal. Na verdade, o dispositivo tambm se refere mulher casada, para garantia do dote e de outros bens particulares dela, sujeitos administrao marital, conforme se l no art. 827, I, do Cdigo Civil. A referncia, porm, perdeu a razo de ser, face ao disposto no art. 226, 5 SQ, da Constituio de 1988: "Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher." Se, no prazo de trs meses, contados do registro do testamento, o responsvel pela administrao dos bens do incapaz no registra a hipoteca legal, incumbe ao testamenteiro requerer o seu registro e especializao, antes de entregar o legado ou a herana (CC, art. 840,II), sem o que no se havero por cumpridas as disposies testamentrias, com as conseqncias da decorrentes (CPC, art. 1.140,II).
f) Arbitramento da remunerao do testamenteiro

O art. 1.766 do Cdigo Civil contm duas regras a destacar: a) somente cabe o arbitramento judicial de prmio a testamenteiro que no seja nem herdeiro, nem legatrio e na falta de taxao pelo testador; b) a remunerao , no mnimo, de 1%. Para melhor demonstrao, transcreve-se @si$litteris o texto do citado art. 1.766:

"Quando o testamenteirono for herdeiro, nem legatrio, ter direito a um prmio que, se o testador o no houver taxado, ser de 1% (um por cento) a 5% (cinco por cento), arbitrado pelo juiz, sobre toda a herana lquida, conforme a importncia dela, e a maior ou menor dificuldade na execuo do testamento (arts. 1.759 e 1.768). Pargrafo nico. Este prmio deduzir-se- somente da metade disponvel, quando houver herdeiro necessrio." Todavia, ensina-se, desde o Cdigo de Processo Civil de 1939, que essas regras foram revogadas pela lei processual, face ao teor, agora, do art. 1.138 do Cdigo de Processo vigente. Sustenta-se: a) que o testamenteiro tem direito a um prmio, ainda que seja herdeiro ou legatrio;b) que j no subsiste o mnimo de 1%; apenas o mximo de 5%, isto , a vintena (100 :20). (Cf. LIMA,, Alcides de Mendona Comentrios. 1982,pp. 287 e ss.) No me parece assim. fi certo que o citado art. 1.138 no repete a restrio do art. 1.766 do Cdigo Civil.. testamenteiro que "no for herdeiro, nem legatrio". Contudo, seu pargrafo segundo dispe: "Sendo o testamenteiro casado, sob o regime de comunho de bens, com herdeiro ou legatrio do testador, no ter direito ao prmio". Ora, se basta a condio de casado, em comunho de bens, com herdeiro ou legatrio, para se excluir o arbitramento judicial da remunerao do testamenteiro, com maior razo se h de exclu-la, se ele prprio for herdeiro (institudo) ou legatrio. A simples omisso da lei processual, quanto ao requisito de no ser o testamenteiro herdeiro ou legatrio, bem como ao

percentual mnimo, no significa incompatibilidade. Os textos referidos no se repelem, mas se completam. g) Remoo de testamenteiro

O art. 1.140 do CPC dispe-queo testamenteiro ser removido e perder o prmio se: I - lhe forem glosadas as despesas por ilegais ou em discordncia com o testamento; I1 - no cumprir as disposies testamentrias. No se esclarece, a, sobre o procedimento a observar. No h, porm, que se pensar em aplicao analgica dos dispositivosreferentes remoo de tutor ou curador (CPC, arts. 1.194-7), porque incide, no caso, a regra geral do art. 1.103. A requerimento do interessado ou do Ministrio Pblico, o testamenteiro ser citado para responder em dez dias. Produzidas as provas, inclusive as determinadas de ofcio, o juiz decidir o pedido, sem que esteja obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna. Em caso de extrema gravidade, poder o juiz suspender o testamenteiro do exerccio de suas funes, por liminar em ao cautela inominada. O processo de remoo de testarnenteiro se inscreve entre os de jurisdio voluntria face concepo da testamentaria como encargo, e no como direito subjetivo do testamenteiro, da poder o juiz remov-lo ou deixar de remov-lo, por critrios de convenincia e de oportunidade.

3.3. HERANA JACENTE

este um dos casos mais tpicos de tutela de interesses privados de pessoas incertas. A herana jaz, enquantono se apresentamherdeiros para reclam-la, no se sabendo se tais herdeiros existem ou no. Os bens so arrecadados, na forma dos arts. 1.145 e seguintes do CPC e entregues a um curador que, por efeito da investidura judicial, adquire poderes de administrador (CPC, art. 1.144), cabendo-lhe, v . g . , cobrar do locatrio os aluguis relativos a imvel arrecadado. Decorrido um ano da data da publicao do edital a que se refere o art. 1.152 do CPC, sem habilitao de herdeiro, a herana deixa de ser jacente. Torna-se vacante (CPC, art. 1.157). E, decorridos cinco anos da data da abertura da sucesso, os bens se incorporam ao domnio pblico (CC, art. 1.594). O art. 1.152 do Cdigo de Processo Civil dispe que, ''ultimada a arrecadao, o juiz mandar expedir edital, que ser estampadotrs (3) vezes, comintervalode trinta (30) dias para cada um, no rgo oficial e na imprensa da comarca, para que venham a habilitar-se os sucessoresdo finado no prazo de seis (6) meses contados da primeira publicao." Todavia, do decurso desse prazo de seis meses no decorre a perda do direito de habilitao. Somente aps o decurso do prazo de um ano que a herana declarada vacante (CPC, art. 1.157) e com o trnsito em julgado dessa sentena que caduca o direito de habilitao, como deflui do art. 1.158 do Cdigo de Processo Civil. Depois, o herdeiro que no se habilitou pode ainda

reclamar a herana, por ao direta, como diz o art. 1.158 do CPC (ao de petio de herana), at que se complete o quinquhio determinante da incorporao dos bens ao domnio pblico (CC, art. 1.594). Em sntese, a herana jacente administradapor um curador nomeado pelo juiz, a heraqa vacante administrada pelo Poder Executivo, at sua incorporao ao domnio pblico. Nos termos do pargrafo nico do art. 1.594 do Cdigo Civil, a declarao de vacncia determina, desde logo, a perda do direito sucesso, quanto aos colaterais que no forem notoriamente conhecidos. 3.4. COISAS VAGAS Trata-se, aqui, de atividade de jurisdio voluntria, desenvolvida pelo juiz, para a tutela de pessoas incertas, relativamente a bens seus, perdidos ou esquecidos. Quem encontra coisa alheia perdida deve restitu-la ao dono ou legtimo possuidor (CC, art. 603). No o conhecendo, incumbe ao inventor diligenciar para descobri-lo. No conseguindo, deve entregar o objeto encontrado autoridade competente (CC, art. 603, pargrafo nico). O Cdigo Penal define como crime a apropriao de coisa alheia achada (art. 169,II). Tudo isso, que est na lei, pouco observado. Aregra costumeira outra: "encontrei, meu". Sendo a lei observada, a coisa encontrada entregue autoridadepolicial ou judiciria, que a arrecada, lavrando-se auto que a descreve, dele constando, outrossim, as

declaraes do inventor, sobre as circunstncias em que a encontrou (CPC, art. 1.170). Publica-se, depois, por duas vezes, no rgo oficial e com intervalo de dez (10) dias, um edital, de citao, para que o dono ou legtimo possuidor a reclame (CPC, art. 1.171). Nos termos do art. 232, TV, do Cdigo de Processo Civil, incumbe ao juiz determinar o prazo para que se aperfeioe a citao, que variar entre vinte (20) e sessenta (60) dias, correndo da data da primeira publicao. Antes de decorrido esse prazo, no ocorre a perda da propriedade. Tarnpouco ocorre essa perda, pelo simples transcurso do mesmo. Somente aps o decurso de seis (6) meses, da data da arrecadao, no se apresentando ningum que mostre domnio sobre a coisa, esta vens despesas e a recompensa dida e, deduzidas do preo a do inventor, incorpora-se ao domnio pblico o produto da arrematao (CC, art. 606). Apresentando-se o dono, antes da arrematao, e provando o seu direito, trs situaes, pelo menos, podem ocorrer. Pode receber a coisa, conforme previso do art. 1.172 do CPCjpode abandon-la, caso em que o inventor pode requerer lhe seja adjudicada, e pode recusar-se a pagar as despesas e o prmio do inventor, o que vale como abandono, conforme lio de ALCIDES MENDONA LIMA (Comentrios.1982,p. 418). O artigo 1.175 do Cdigo de Processo Civil dispe: "O procedimento estabelecido neste Capitulo aplica-se aos objetos deixados nos hotis, oficinas e outros estabelecimentos, no sendo reclamados dentro de um ms." A norma somente se aplica aos objetos cujo dono OLYMPIO DE se ignore, conforme sustenta J O S ~

CASTRO FILHO (Comentrios. 1976, pp. 254-5). Efetivamente, no teria sentido a citao por edital, exigida pelo art. 1.171, se conhecido o dono ou legitimo possuidor do bem esquecido em hotel ou oficina.

4. TUTELA DOS INCAPAZES

Observa sfLVI0 RODRIGUES: "Comparando o ptrio poder na forma como se apresentava na Roma antiga, com o mesmo instituto na roupagem que hoje o reveste, nota-se uma to profunda modificao em sua estrutura que no se pode acreditar se trate da mesma instituio. No Direito Romano o ptrio poder representado por um conjunto de prerrogativas conferidas aopater, na qualidade de chefe da organizao familial, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, compreendendo o direito de punir, de expor, de vender o filho e mesmo o direito de mat-lo,jus vitae et necis. Sendo o filho, em Roma, alieni jurii, no tinha patrimbnio e, portanto, tudo o que porventura ganhasse pertencia ao pai. J no Direito moderno, o ptrio poder se caracteriza 'como um instituto de carter eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se encontram srios e pesados deveres a cargo de seu titular. Hodiernamente, o ptrio poder se apresenta como o conjunto de direitos e deveres atribuidos aos pais, em relao pessoa e aos bens dos

filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes. O fato de a lei impor deveres aos pais, com o fim de proteger os filhos, reala o carter de 'munus pblico' do ptrio poder. E o toma irrenuncivel." (RODRIGUES,Slvio. Direito Civil. Direito de Famlia. 14"d., So Paulo, Saraiva, 1988, v. VI, pp. 361-4). O art. 21 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069, de 13.07.W)estabelece que "o ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridadejudiciria competente para a soluo da divergncia." Compreende-se no ptrio poder, quanto pessoa dos f i l h o s ,a competncia dos pais para (Cdigo Civil, art. 384): I - dirigir-lhes a criao e educao; I1 - t-los em sua companhia e guarda; 1 1 1 - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais lhe no sobrevier, ou o sobrevivo no puder exercitar o ptrio poder; V - represent-los, at aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VI1 - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. No caso de separao de fato ou de direito, pode o fiiho menor ser confiado guarda de um dos pais, sem que isso implique em perda do ptrio poder pelo outro, a quem se confere, ento, o direito de visita.

ALei do Divrcio (Lei 6.515, de 26.12.77) estabelece que, no caso de separao, observar-se-, em princpio, o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos (art. 99. No havendo acordo, a guarda se defere me, ao pai, ou mesmo a terceiro, conforme dispuser o juiz, em ateno ao interesse do menor. "Os pais, em cuja guarda no estejam os filhos, podero visit-los e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao."(Lei cit., art. 15). Na concepo moderna, o ptrio poder j no um direito sobre a pessoa dos filhos, mas um poder que se exerce na medida do interesse da criana ou do adolescente. Por essa razo, so casos de jurisdio voluntria a busca e apreenso de pessoa, de que trata o art. 839 do Cdigo de Processo Civil, medida aplicvel a incapazes (menores e interditos), que se sujeitam guarda e poder de outros; a posse provisria dos filhos, nos casos de separao, divrcio ou anulao de casamento, de que trata o art. 888, III, do Cdigo de Processo Civil; o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei e moral, de que trata o art. 888, V, do mesmo Cdigo; a regulao da guarda e educao dos filhos e do direito de visita, prevista no art. 888, VII, da lei processual. Em todos esses casos, nos deparamos, em concreto, com conflitos de interesses, mas, ainda que se apresentem os interessados um como autor e o outro como ru, no se trata de definir direitos subjetivos sobre o incapaz. Ainda que se fale em "posse" dos filhos, certo que crianas e adolescentes no so coisas, que possam ser tratados como objeto de direitos. Trata-se, nesses casos,

de encontrar a soluo mais conveniente para o incapaz, sem embargo de eventuais "direitos" do pai ou da me. Essa a razo pela qual nos encontramos, nesses casos, ante hipteses de jurisdio voluntria. Assim, as mesmas razes que levaram o Cdigo de Processo Civil a incluir a a@ de remoo de tutor'entre os procedimentos de jurisdio voluntria nos levam a caracterizar como tal a a@ de suspenso ou destituio do ptrio poder, regulada pelos arts. 155e ss. do Estatuto da Crianp e do Adolescente. Compete essa ao ao Ministrio Pblico ou a quem quer que demonstre legtimo interesse (Lei 8.069190, art. 155), parente ou no. (Ampliou-se o disposto no art. 394 do Cdigo Civil.) A causapetendi deve ser uma das hipteses previstas no art. 395 do Cdigo Civil.. castigos imoderados, abandono intelectual ou material, prtica de atos contrrios moral ou aos bons costumes. Proposta a ao, pode o juiz, liminarmente, ou no curso dela, suspender o ptrio poder, at o julgamento definitivo da causa (Lei 8.069, art. 156). No caso de maus-tratos, opresso ou abuso sexual, pode o juiz determinar o afastamentodo agressor da moradia comum (Lei cit., art. 130). Citado, o requerido tem o prazo de dez dias para responder (art. 158), atravs de advogado. Sendo-lhe concedido o beneficio da assistncia judiciria, conta-se o prazo a partir da intimao ao advogado do despacho de nomeao (art. 159). A ausncia de resposta no produz os efeitos da revelia, mas o j u i zpode, no obstante, proferir sentena independentemente de audincia (art. 161).

Como se trata de processo de jurisdio voluntria, no h produo de coisa julgada material. Observe-se que o juiz no declara direito do autor em face do ru, como ocorre na jurisdio contenciosa. Poder-se-ia contra-argumentar, dizendo-se que se trata de sentena desconstitutiva dos direitos do pai ou da me sobre o filho menor. Todavia, na concepo moderna, no h direito subjetivo dos pais em face dos filhos. Alm disso, embora ouvido sempre que possvel e razovel (Lei 8.069, art. 161,S29, o menor no parte no processo de destituio do ptrio poder. "No obstante ter perdido o ptrio poder, continua o pai obrigado a cumprir os deveres de ordem patrimonial. A perda do ptrio poder no implica sua extino no sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente de continuar no seu exerccio. O ptrio poder perdido pode ser restabelecido, provada a regenerao do pai ou desaparecida a causa que a determinou. A reintegrao no exerccio do munas, de que o pai foi privado, deve ser pleiteada judicialmente pelo interessado." (GOMES, Orlando. Direito de Famrlia. SQd., Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 369). Cessam, porm, todos os vnculos e torna-se irreversvel a perda do ptrio poder, sobrevindo adoo (Lei 8.069, art. 41).

o 29.

Esta somente se realiza quando necessria (art. 162,

O ptrio poder somente pode ser visualizado como direito subjetivo dos pais em face de terceiros. Em face do menor, em vez de direitos h sobretudo deveres e, na relao do pai com a me, o que sobreleva o interesse da criana e no eventual direito de um ou de outro. Precisamente em relao a terceiros, h que se considerar o direito dos pais de reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha, direito extensivo a quem haja a guarda de incapaz. Cabe, sido judicialmente out~rgada ento, a ao que PONTES DE MIRANDA denomina de "ao de vindicao", sem ser de "reivindicao", porque pessoas no so coisas. No h norma que regule a forma dessa ao. Admite-se, porm, em casos como o de rapto da criana por terceiro ou de subtrao de menor em desobediencia deciso judicial, que o juiz defira liminarmente a busca e apreenso, que se torna definitiva pela simples ausncia de contestao. Havendo contestao, segue-se o rito ordinrio ou o das aes cautelares, tratando-se a hiptese, em qualquer dos casos, como de ao autonoma de jurisdio contenciosa e no como de ao cautela. "No ocorrendo uma dessashipteses excepcionais", ensina S~LVIO RODRIGUES, "o juiz, recebendo o pedido, mandar citar o ru; contestado o feito, a ao tomar o rito ordinrio, embora conserve o nome de 'busca e apreenso"'. (Direito Civil.Direito de F a d a . 14a ed. So Paulo, Saraiva, 1988, v. VI, p. 370). Tem-se, a, ao autonoma, destinada a definir a guarda de incapaz, a qual, a meu juzo, se enquadra no mbito da jurisdio

voluntria, por inexistncia de direito subjetivo posse. Quanto ao rito, com razo observa HUMBERTO THEODORO J R : "Ao (...) que sob o nome de busca e apreenso, seja ajuizada para dirimir, em definitivo, o direito posse ou guarda de incapaz, deve ser processada como ao de cognio, sob rito ordinrio, e no como ao cautelar, de rito sumrio." (Processo Cautelar. 12a ed., So Paulo, Universitria de Direito, 1990, p. 279). Em tal caso, no admissvel a concesso liminar da busca e apreenso (lbidem,p. 283). Terceira hiptese a das aes de busca e apreenso com que se regula provisoriamente a guarda, na previso de outra ao principal, em que ocorrer a regulao definitiva. Essa ao pode ser a de nulidade de casamento, a de separao judicial, a de destituio do ptrio poder ou simplesmente a ao ordinria de busca e apreenso (ao para definir a guarda de incapaz) a que se fez referncia acima. O rito o das aes cautelares. Contudo, ainda a, estamos no mbito da jurisdio voluntria, porque, se o que mais importa o interesse do incapaz, no teria sentido,v.g., declarar-se a ineficcia da regulao provisria pelo simples fato de no haver sido proposta a ao principal no prazo legal de trinta dias. Suponha-se busca e apreenso concedida, liminarmente ou por sentena, em ao cautelar, porque provados os maus-tratos a que vinha sendo submetida a criana. Pode-se conceber a decretao da ineficcia dessa medida cautelar, por inobservado o prazo legal de 30 dias, para a propositura da ao principal? Na verdade, a jurisdio voluntria no incompatvel com a idia de regula@o provisria em oposio definitiva. Como, todavia, na jurisdio voluntria h

sempre possibilidade de modificao da sentena, ocorrendo circunstncias supervenientes (CPC, art. 1.111), h menos interesse em se distinguir a regulao provisria da "definitiva". Adverte HUMBERTO THEODORO JUNIOR, citando acrdo do Tribunal de Justia de Minas Gerais, que "como o ptrio poder exercido concomitantemente por ambos os genitores, em tese, no h busca e apreenso de filho que esteja em poder de um deles, seno quando o requerente da medida alegue e comprove, convenientemente, que a permanncia da situao se apresente nociva ao menor, quer sob o ponto de vista educacional,quer quanto sua formao fsica e moral". E prossegue: "Essa comprovaoh de ser feita, em regra, com todo cuidado e ponderao dentro dos limites amplos da cognio plena ordinria, para salvaguarda dos interesses dos menores. E s em casos excepcionais, de extrema urgencia e gravidade, 6 que se admite possa o juiz acolher justificao unilateral e apreenso inaudita altera parte (art. 804) de filhos* menores, em disputa entre c6njugesn.Essajustificao se far em ao cautelar de busca e apreenso, porque, "se se prope desde logo a ao de mrito, no lcito pretender busca e apreenso com simples pedido includo incidentalmente na petio inicial, porque a ao cautelar exige, sempre, processo prprio, inacumulvel com o de mrito". (Processo cautelar. 12" ed., So Paulo, Universitria de Direito, 1990, pp. 279 e 283). Contudo, a liminar de busca e apreenso pode ser concedida liminarmente em ao autonoma de desti-

tuio ou suspenso do ptrio poder, ex vi do art. 157 do Estatuto da Criana e do Adolescente. ULDERICO PIRES DOS SANTOS (Medulas cautelares, So Paulo, Paumap, 1990, p. 233) transcreve acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, em que se admitiu a transformao da cautelar de busca e apreenso de incapaz emmedida definitiva, apretexto de que no haveria ao principal a ser proposta, por no serem casados os litigantes. Nada, porm, ilustra melhor o carter de jurisdio voluntria da medida, cautelar ou no, do que o modo como se fundamentou essa deciso, verbis: "aos menores no interessa a protelao da definio judicial de sua guarda, que a tanto equivaleria a decretao de carncia de ao por parte do autor impondo-lhe a renovao do mesmo pedido apenas com outro nome: Ao Ordinria de Modificao de Guarda de Menor. Assim, nada justificaria no se tomar, como definitiva, a a@o proposta, porque isto seria, to-somente, o prolongamento desnecessrio de sua situao resolvida, com o carter definitivo, atravs da sentena recomda Ademais, como bem salienta o Prof. Washington de Barros Monteiro, 'a guarda dos filhos no da essncia, mas to-s da natureza do ptrio poder, de modo que pode ser confiada a outrem, ainda que estranhos', isto porque 'quaisquer medidas que se tomem, porm, a respeito, revestir-se-o de carter provisrio e a todo o tempo sero suscetveis de modificao no interesse dos menores'. Assim, o problema inicialmente abordado (poderia o juiz transformar em definitiva medida requerida como preparatria?) no tem maior significao."

Tambm determinam a instaurao de processos de jurisdio voluntria os pedidos de guarda, tutela ou adoo, regulados pelos arts. 165e seguintes do Estatuto da Criana e do Adolescente. A guarda se destina, em geral, a regularizar anterior posse de fato (Lei 8.069190, art. 33, 8 1Q). Tem carter precrio, porquanto pode ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico (Lei cit., art. 35). Mais complexo o instituto da tutela que, no Direito brasileiro, se refere sempre a menores. A tutela diz-se testamentria, quando nomeado o tutor em testamento ou codicilo (Cdigo Civil, art. 407, pargrafo nico), legtima, quando observada a gradao prevista em Lei (Cdigo Civil, art.409) e dativa, quando inegstente tutor testamentrio ou legtimo (Cdigo Civil, art. 410). A funo tutelar se assemelha ao ptrio poder. Mas o tutor no pode emancipar o tutelado nem tem o usufruto de seus bens e, para a venda de seus imveis, no basta a autorizao do juiz, exigindo-se hasta pblica. Ao passo que o ptrio poder se estende at o fim da menoridade, a tutela provisria, porquanto o tutor no obrigado a servir alm de dois anos (Cdigo Civil, art. 444). Aprincipal diferena, porm, que, diversamente do poder parental, a tutela se exerce "sob inspeo judicial (Cdigo Civil, art. 422), assim em relao administrao do patrimdnio, quanto s medidas corretivasnecessrias" (PEREIRA, Caio Mrio da Silva Instituies de Dueito

-)4

Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. V, p. 299). Nos termos do art. 36, pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente, a tutela pressupe prvia decretao da perda ou suspenso do ptrio poder. No h, pois, tutela provisria. Provisoriamente, o que se pode deferir a terceiro a guarda do menor. Observa JOS FREDERICO MARQUES que "o juiz intervm na tutela, atravs de atos de jurisdio voluntria: a) para a administrao dos bens do tutelado (Cdigo Civil, arts. 425,427,432, 5 25 e 433); b) para corrigir o menor (art. 424, 11); c) para arbitrar a gratificao do tutor (art. 431, pargrafo nico); d) para aprovar balanos anuais da administrao do tutor (art. 435); e) para aprovao de contas aps findar-se a tutela (art. 437). (Ensaiosobre ajurisdio voluntria.2%d., So Paulo, Saraiva, 1959, p. 288). Integra-se, porm, no mbito da jurisdio contenciosa a ao de prestao de contas que promova o Ministrio Pblico contra o tutor, conforme previso do art. 201, IV, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Jurisdio voluntria h, sim, na apreciao,pelo juiz, do pedido de exonerao do encargo, formulado pelo tutor, fundado no decurso do prazo em que era obrigado a seMr (CPC, art. 1.198). Tambm processo de jurisdio voluntria o de remoo de tutor, nada importando a eventual existncia de lide entre o tutor e quem requeira a sua remoo. que o tutor no tem direito subjetivo tutela. Por isso, embora seja, em princpio, motivo determinante da remoo a infringncia, pelo tutor, de qualquer dos deveres que a lei civil lhe impe, o juizno est "obrigado

C i v i l .Direito de Fm'IUL. 3"d.,

a observar o princpio da legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conart. 1.109). Segue-se que veniente ou oportuna" (CPC, nem sempre a pura e simples infringencia do texto legal determinar a remoo do tutor ou curador, ficando sempre ao prudente critrio do juiz resolver sobre a manuteno ou a remoo do tutor, para estabelecer a soluo que julgue mais oportuna e conveniente. (CASTRO FILHO, Jos Olympio de. Cornentns ao Cdigo de Processo Civil.Rio de Janeiro, Forense, 1976,~. X, pp. 294-5). Havendo motivo grave, cabe liminar de suspenso da tutela, caso em que se nomeia tutor interino (Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 157; CPC, art. 1.197). Diversamente da guarda e da tutela, a adoo definitiva: "atribui a condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucess&rios, desligando-o de qualquer vinculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais." (Lei 8.069190, art. 41). O vnculo da adoo se constituipor sentenajudicial, que se inscreve no registro civil mediante mandado do qual no se fornece certido (Lei cit., art. 47). A adoo irrevogvel. A prpria morte do adotante no restabelece o ptrio poder dos pais naturais (Lei cit., arts. 48 e 49). Conforme MARCO AURLIO S. VIANA, a adoo regulada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente convive com a denominada adoo civil, regulada pelo Cdigo Civil, nos arts. 368 a 378 (Da guarda, da tutela e da adoo. De1Rey, 1991,p. 54). So as seguintes as principais diferenas entre a

adoo regulada pelo Cdigo Civil e a do Estatuto da Criana e do Adolescente: a) faz-se a primeira por escritura pblica (Cdigo Civil, art. 375); decorre a segunda de sentena judicial (Estatuto, art. 47); b) no Cdigo Civil, o parentesco resultante da ao limita-se ao adotante e ao adotado (art. 376);no Estatuto, o parentesco se estende aos parentes do adotante e aos descendentes do adotado (art. 41, # 2Q); c) a adoo do Cdigo Civil no extingue o parentesco natural (art. 378); a do Estatuto desliga o adotado de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (art. 41); d) a adoo do Cdigo Civil revogvel (arts. 373 e 374); a do Estatuto indissolvel (arts. 48 e 49); e) no Cdigo Civil, a relao de adoo no envolve a de sucessohereditria (art. 377); no Estatuto, a adoo atribui ao adotado os mesmos direitos dos filhos naturais, inclusive sucessrios (art. 41); f) podem ser adotados, segundo o Cdigo Civil, os menores de 21 anos; segundo o Estatuto, somente os menores de 18, salvo se j estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40). Entendo que a adoo do Cdigo Civilj no subsiste: primeiro, porque assim decorre do art. 39 do Estatuto ("A adoo de criana e de adolescentereger-se- segundo o disposto nesta lei."); segundo, porque contraria o disposto no art. 227, 8 65 da Constituio: "Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao." A adoo se processa no foro do domiclio dos pais

do adotando ou do responsvel; sua falta, no lugar onde se encontre a criana ou adolescente (Estatuto, art. 147) e no juizo da Infncia e da Juventude ou que exera essa funo, na forma da Lei de Organizao Judiciria local (Lei cit., art. 146). O adotante pode ser solteiro, caso em que, forosamente, do registro civil constar o nome de apenasum dos pais. Conjuges ou concubinos podem adotar conjuntamente, desde que se trate de unio estvel, caso em que ambos devero ser dezesseis anos mais velhos do que o adotando (Estatuto, art. 42,##2Q e 3Q). Separados e divorciadosno atendem ao requisito da unio estvel. Contudo, podem adotar conjuntamente, contanto que o estgio de convivt!ncia, a que se refere o a r t . 46 do Estatuto, tenha se iniciado na constncia da sociedade conjugal e desde que acordem sob= a guarda e o regime de visitas. fi interessante observar que a adoo do maior de 12 anos e menor de 16 depende de declarao de vontade do adotando, no obstante sua incapacidade absoluta (Lei cit., art. 45, # 2Q). A adoo prescinde de advogado na hiptese do art. 166 do Estatuto, verbk: "Se os pais forem falecidos, tiverem sido destitudos ou suspensos do ptrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocao em famlia substituta, este poder ser formulado diretamente em Cartrio, em petio assinada pelos prprios requerentes." Com a sentena de adoo, recebe o adotado o patronnico do adotante, podendo tambm, apedido deste, ver modificado o prprio prenome (Lei c i t . , art,47,s SQ).

Embora se exija a inscrio da sentena no registro Civil (art. 47), os seus efeitos decorrem do simples trnsito em julgado (art. 47, Q 69. 4.4. CONSIDERAOES SOBRE A AO POR ATO INFRACIONAL A criana, como tal definida a pessoa at doze anos de idade incompletos, e o adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade (Lei 8.069190, art. 29 so penalmente inimputveis (Lei cit., art. 104). Considera-se "ato infracional" a conduta descrita como crime ou contravenopenal, de menor de dezoito anos (Lei cit., art. 103). "Dogmaticamente conceitua-se o infrator como sendo aquelejovem menor de 18anos de idade cujo comportamento encontra descrio na norma penal incriminadora, embora ele, infrator, por ser penalmente inimputvel, no pratique crime, e sim, num eufemismo jurdico, 'ato infracional'." (MOUSNIER, Conceio A. O ato infracional. Rio de Janeiro, Liber Juris, 1991,p. 15). O menor de 18 anos inimputvel, ainda que casado ou emancipado. A criana infratora fica sujeita s medidas do art. 101 do Estatuto da Criana e do Adolescente: encaminhamento aos pais ou responsvel mediante termo de responsabilidade; orientao, apoio e acompanhamento temporrios; matrcula e frequncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamenta incluso

em programa comunitrio ou oficial de a d o famlia, criana e ao adolescente; requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; abrigo em entidade; colocao em famlia substituta. Tais medidas, com exceo da ltima, so aplicadas pelo Conselho Tutelar (E.C.A., art. 136,I), podendo ser revistas pelo Juiz da Infncia e da Juventude (Lei cit., art. 137).

"O Estatuto situa o ato infracional praticado pela criana na esfera nica do assistencialismo, sem qualquer conotao de conflito de interesses." (Ibid, p. 29). "Ao menor de 12 anos, criana, incurso na prtica infracional, aplicar-se-o apenas as medidas especificas de proteo, no se sendo endereadas s medidas scio-educativas." (Ibid, p. 106). O adolescente que pratique zttoidefinido como crime ou contraveno pode sofrer uma das seguintes medidas scio-educativas: advertncia, obrigao de reparar o s comunidade, liberdade dano, prestao de s e ~ o assistida, insero em regime de semiliberdade e internao em estabelecimento educacional (E.C.A., art. 112). A competncia, para aplic-las, privativa do Juiz da Infncia e da Juventude (art. 148, I). As medidas scio-educativas no .constituem penalidade. "Trata-se de recurso destinado a reconduzir o adolescente a um padro de comportamento compatvel com a dignidade humana e com a convivncia em sociedade." (Ibid, p. 95).

Das medidas aplicveis ao adolescente infrator, duas so privativas de liberdade: a insero em regime de semiliberdade e a internao em estabelecimento educacional. "Embora as medidas de semiliberdade e internao no sejam retributivas e sim educativas, importam inegavelmente em privao de liberdade, em maior ou menor grau. O Estatuto enfrenta sem sofismas esta realidade nos arts. 106,120e 121." (Ibid,p. 26). A aplicao dessas medidas, que importam em privao da liberdade, dependem de "devido processo legal" (Lei cit., art. 110), que se inicia por representao do Ministrio Pblico (art. 182)e exige apresena de um defensor (art. 207).
" preciso compreender com clareza a inteno do art. 186do diploma do legislador delineada no 9 2Q tutelar, quando toma obrigatria a designao da audincia de continuao com suas conseqncias inerentes, apenas nos atos infracionais graves passveis de aplicao das medidas scio-educativas de internao ou colocao em regime de semiliberdade. Isso se explica porque em alguns momentos teve o legislador estatista uma certa dificuldade em conciliar o sistema do due process of law com o carter protecionista da lei. Estabelecer, por exemplo, o contraditrio, quando o ato infracional e a problemtica do jovem infrator esto a merecer uma medida de advertncia, seria submet-lo a desnecessrio embate processual." (Ibid,p. 26).

Em qualquer caso, porm, o processo contra adolescente infrator se inicia por representao do Ministrio Pblico, contendo o resumo dos fatos, a classificao do

ato infracional e, quando for o caso, o rol de testemunhas (Lei cit., art. 182). Em critica ao novo texto legal, disse o Juiz de Menores RENATO CRAMER PEIXOTO: "Que o procedimento criminal, no resta dvida a partir da. Tanto que nessa representao dever estar contida a acusao que feita contra o menor. O fato de ser alvo de acusao coloca-o, inequivocamente,como o alvo daira do Estado que pretende, inclusive, puni-lo. A co~irmao disso se tem no momento em que, imbudos de mentalidade criminalista, os verdadeiros autores desse texto previram ao menor a garantia de igualdade na relao processual. Para que haja relao processual preciso que duas partes estejam em litgio a ser dirimido pelo Juiz de Direito. Assim, o menor passa a ser, automaticamente, ru no processo que contra ele move o Estado." (Zero Hora, Porto Alegre, -14ago. 1990). No parece procedente a crtica, porque, negando-se ao menor a qualidude de sujcito da relao processual, no lhe resta outra que a de objeto do processo, com negativa de seus direitos processuais. Quer se trate de criana, quer se trate de adolescente, a atividade desenvolvida pelo Estado, no caso de ato infracional, visa tutela do interesse pblico, o que ressalta da circunstncia de se supor, sempre, hiptese definida como crime ou contraveno. Trata-se, porm, de atividade diferenciada, em relao ao processo penal, por excluso de qualquer idia punitiva.

Dada a finalidade pblica da atividade desenvolvida, no nos deparamos, a, com hipteses de jurisdio voluntria. A ao por ato infracional, para a eventual aplicao de medida privativa de liberdade, entra no quadro da jurisdio contenciosa, sem embargo da inexistncia de coisa julgada, excluda pelos arts. 113, 99 e 100, combinados, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Nos demais casos, especialmente nos que concernem s atribuies do Conselho Tutelar, o que se tem atividade de natureza administrativa.

O Cdigo Civil estabelece que esto sujeitos curatela os loucos de todo o gnero, os surdos-mudos que no podem exprimir a sua vontade e os prdigos (art. 446). Nesses casos, decretada a interdio,fica o interdito sujeito curatela.(art. 453). Pode-se definir a curatela como o "encargo cometido a algum, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores incapazes. A definio, todavia, no abrange todas as espcies de curatela, algumas das quais,-pela natureza e efeitos especfjcos, mais tecnicamente se denominam curadorias. E desbordam da proteo aos maiores incapazes, para s vezes alcanarem menores". (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil.3%d., Rio de Janeiro, Forense, 1979,v. V, p. 308). "O pressuposto ftico da curatela a incapacidade; o pressupostojurdico, uma decisojudicial. No pode haver curatela seno deferida pelo juiz" (Ibid). "Decretando a interdio, ojuiz nomear curador ao interdito", estabelece o art. 1.183 do Cdigo de Processo Civil.

Tambm SLVIO RODRIGUES afirma que "a distino fundamental entre a tutela e a curatela consiste em que a primeira se destina a proteger o incapaz menor, enquanto a segunda se destina aproteger o incapaz maior." E transcreve a definio de BEVILQUA: "Curatela o encargo pblico, conferido, por lei, a algum,para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores, que por si no possam faz-lo". (Direitocivil. SoPaulo, Saraiva, 1988,pp. 413-4). ALCIDES DE MENDONA LIMA, porm, com razo observa que, embora excepcionalmente, poder ser submetido curatela menor relativamente incapaz que, por anomalia psquica, necessite ser representado e no meramente assistido por seu pai, me ou tutor (Comenthiosao Cdigo de Prt,cesso Civil. SoPaulo, RT, 1982, p. 433). A natureza contenciosa ou voluntria do processo de' interdio controvertida, na doutrina. "Enquanto Wach, Chiovenda, Garsonne et Bru sustentavam que o processo de interdio de jurisdio contenciosa, sobretudo porque nela se pode instaurar dissdio e ainda porque se trata de fazer atuar a vontade da lei, no interesse do Estado, Carnelutti entendia que de jurisdio voluntria, porque nele o juiz no decide frente a duas partes, com interesse em conflito, seno face a um interesse pblico, cuja tutela reclama sua interveno, sendo tal interesse do incapaz." (CASTROIEHO, Jos Olympio de. Comentrios.Rio de Janeiro, Forense, 1976,v. X, pp.258-9). Conforme CARNELUTI'I, o processo de interdio de jurisdio voluntria, porque nele no h lide. preciso, porm, que se compreenda: no h lide em abstrato, porque se trata de processo institudo por lei

unicamente para fins de tutela do interesse nico do incapaz. No plano concreto, o conflito de interesses , com-freqn&a, uma realidade que no se pode afastar com meras palavras. Em particular no caso de interdio por prodigalidade, manifesto o interesse do cbnjuge, ascendente ou descendente (Cdigo Civil, art. 460) em impedir a dilapidao do patrimhio comum ou da futura herana, pelo prdigo. Naverdade, com ou sem lide, o processo de interdio de jurisdio voluntria, porque nele no se trata de determinar direitos e deveres de uma parte em face da outra Ainda que incapaz o interditando, no h direito subjetivo do requerente decretao da interdio. A competncia para a ao de interdio do foro do dornicio do interditando, por aplicao da regra geral do art. 94 do CPC. So legitimados ativos (CPC, art. 1.177): I - o pai, me ou tutor; I1 - o cnjuge ou parente prximo, como tal entendido o parente sucessivel, como decorre do art. 1.182,s 3Q,do CPC, que exclui os parentes por afinidade. No obstante, JOS OLYMPIO DE CASTRO FILHO (Comentrios, p. 260) e ALCIDES DE MENDONA LIMA (Comentrios, p. 435) incluem os parentes por afinidade entre os legitimados ativos; III - o Ministrio Pblico. Tal ordem " meramente metodolgica, de maneira que quaisquer das pessoas indicadas no texto podem promover a medida, sem obsemncia de prioridade, exceto quanto ao Ministrio Pblico." (CASTRO FILHO. Comentrios. 1976, p. 259). Este s legitimado no caso de anomalia psiquica conjugada com a falta, omisso ou incapacidade de

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familiares legitimados (CPC, art. 1.178). O Ministrio Pblico no tem, pois, legitimidade para promover interdiofundada em prodigalidade (CC, art.460) ou na incapacidade do surdo-mudo de exprimir a sua vontade. Tenho por equivocada a lio de CASTRO FILHO, acolhida por MENDONA LIMA (Comentrios, p. 440), afirmando a derrogaco do art. 460 do Cdigo Civil, por constituir a prodigalidade hiptese de anomaliapsquica, que a expresso empregadapelo art. 1.178, I, do Cdigo de Processo Civil. Eventualmente, o esbanjamento de dinheiro e a dilapidao dos bens podem ser sintomas de anomalia psfquica. Mas no necessariamente. Um So Francisco de Assis, a distribuir seus bens pelos pobres, poderia ser interditado por prodigalidade, mas no por "anomalia psquica". O art. 1.181 do Cdigo de Processo Civil determina a ,citao do interditando. MENDONA UMA (Cornentc'uios, p. 452) preconiza a aplicao dos pargrafos do art. 218 no caso, que facilmente pode ocorrer, de o Oficial de Justia constatar a impossibilidade de o citando receber a citao, por demncia manifesta. Parece-me que, nesse caso, tendo-se em vista a finalidade do processo de interdio, basta que o Oficial de Justia certifique o ocorrido, no havendo necessidade de um prvio exame medico, apenas para o efeito de citao. Enquanto no interditado, presume-se a capacidade do interditando, que, por isso, pode outorgar procurao a advogado que o defenda (CP, art. 1.182,g 2Q). O interrogatrioa que se refere o art. 1.181do Cdigo de Processo Civilj ato do processo, sujeitoao princpio do contraditrio, impondo-se, por isso, alm da citao do interditando, a intima@o do Ministrio Pblico e,

sendo este o requerente, tambm a do curador lide (V. art. 1.182, 5 1 " . O Cdigo no prev julgamento antecipado da lide, por sentena de improcedncia anterior nomeao de perito, medida que MENDONA LIMA entende admissvel, "em casos extremos, isentos de qualquer dvida" (Comentrios, p. 454). entendimento que se pode acolher. que, da falta de impugnao no decorrem os efeitos da revelia. Se, oferecida, fosse ineliminvel o exame mdico, independentemente do que fosse nela alegado e provado, a impugnao acabaria por no ter qualquer eficcia jurdica. Da nomeao de curador provisrio se pode cogitar em duas situaes distintas: a primeira delas, verdadeira medida litisreguladora, quando h' risco de dano v i n culado demora da sentena definitiva;a segunda, quando h expectativa de recuperao da capacidade mental, como no caso lembrado por CELSO A N T ~ N I O ROSSI ("Do curador provisrio em processo de interdio". Revista dos Tribunais, (503): 252-3, set. 1977), de inconscincia decorrente de acidente. Em ambos os casos, de se admitir a nomeao.de curador provisrio, por liminar fundada no princpio a que se refere o art. 1.109, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil, desde que haja comprovao inequvoca da incapacidade mental e se verossmeis os alegados riscos de dano. Os efeitos da sentena de interdio se produzem a num. "Tem-se visto afirmar que, ao decretar a interdio, com fundamento em alienao mental, deve o juiz dizer desde quando se ho de produzir os efeitos da providncia, fixando o dies a quo no momento em que, luz

sendo este o requerente, tambm a do curador lide (V. art. 1.182, # 1 " . O Cdigo no prev julgamento antecipado da lide, por sentena de improcedncia anterior nomeao de perito, medida que MENDONA LIMA entende admissivel, "em casos extremos, isentos de qualquer dvida" (ComenrMs, p. 454). entendimento que se pode acolher. que, da falta de impugnao no decorrem os efeitosda revelia. Se, oferecida, fosseineliminvel o exame mdico, independentemente do que fosse nela alegado e provado, a impugnao acabaria por no ter qualquer eficcia jurdica. Da nomeao de curador provisrio se pode cogitar em duas situaes distintas: a primeira delas, verdadeira medida litisreguladora, quando h risco de dano vinculado demora da sentena definitiva; a segunda, quando h expectativa de recuperao da capacidade mental, ROSSI como no caso lembrado por CELSO ANT~NIO ("Do curador provisrio em processo de interdio". Revista dos Tribunais, (503): 252-3, set. 1977), de inconscincia decorrente de acidente. Em ambos os casos, de se admitir a nomeao.de curador provisrio, por liminar fundada no princpio a que se refere o art. 1.109, segunda parte, do Cdigo de Processo Civil, desde que haja comprovao inequvoca da incapacidade mental e se verossimeis os alegados riscos de dano. Os efeitos da sentena de interdio se produzem er nunc."Tem-se visto afirmar que, ao decretar ainterdio, com fundamento em alienao mental, deve o juiz dizer desde quando se ho de produzir os efeitos da providncia, f i o o d i a a quo no momento em que, luz

da prova colhida, houver comeado a incapacidade decorrente da anomalia psquica. Os requerentes costumam pedi-lo, e os rgos judiciais s vezes se consideram obrigados a atender a semelhantepedido, ou at a incluir ex oflcio, na sentena, clusula do teor indicado. Semelhanteidia repousa num equvoco", observa JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA. (Eficcia da sentena de interdio por alienao mental. AJUIUS, Porto Alegre, (37): 238-44, jul. 1986). Efetivamente, efeito da sentena de interdio a constituio da curatela, insuscetvel de projetar-se para o passado. A declarao de incapacidade, nela contida, declarao de fato, que no produz coisajulgada. Integra a motivao da sentena, no o decisum. Os atos jurdicos praticados pelo interdito so nulos, por causa da interdio. Os que praticou antes so nulos em virtude de sua incapacidade,que precisa ser provada "Esclarea-se bem: necessria a prova, no a propositura de ao especificamente destinada invalidao, consoante ocorreria se se cuidasse de anulabilidade. A nulidade do ato do incapaz declarvel incidenter tantum, e por conseguinte argiivel em defesa, sem que importe em nada sobrevir ao ato a interdio, ou mesmo no haver sido jamais decretada. No se exclui, obviamente, a possibilidade de algum legitimado propor ao para ver declarada a inexistncia de relao jurdica que nasceria do ato,baseando o pedidonanulidade deste e arcando com o dnus da prova da incapacidade."

(Ibid). Em sentido contrrio, pode-se citar OV~DIOA.

BAPTISTA DA SILVA, para quem a sentena de

interdio constitutivaex func (Sentenae coziajulgada. 2%d., Porto Alegre, Fabris, 1988, p. 118). No processo de interdio, como nos processos de jurisdio voluntria em geral, no h nem vencedor nem vencido, motivo por que no cabe condenao em custas e honorrios, devendo cada parte prover as despesas dos atos que realizam ou requerem conforme dispe o art. 19 do Cdigo de Processo Civil. (Contra, afirmando que as custas devem ficar por conta do interditando, se procedente o pedido, ou de quem requereu a interdio, se improcedente, ALCIDES DE MENDONA LIMA. Comentrios,p. 457). Por se tratar de jurisdio voluntria, a sentena no produz coisa julgada material, motivo por que, julgado improcedente o pedido de interdio,pode ele, havendo motivo relevante, ser renovado e, por outro lado, a interdio, decretada, pode ser levantada, na forma do art. 1.186 do CPC. Ao passo que a sentena de interdio produz efeito desde logo, embora sujeita a apelao, a que levmta a interdio somente adquire eficcia aps o trnsito em julgado. (Ibid, p. 476).

Os ausentes, declarados tais por ato do juiz, so abV ) . solutamente incapazes (Cdigo Civil, art. 5 9 , I A ausncia regulada pelos arts. 463 a 484 do Cdigo Civil e 1.159 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Nela se podem distinguir trs fases: a da curatela, a

da sucesso provisria e a da sucesso definitiva.A cada uma corresponde um processo prprio. Na primeira fase, arrecadam-se os bens do ausente e se lhe nomeia um curador. A sentena, que se profere, constitutiva da curatela. Decorrido o prazo legal de um ano (CPC, art. 1.163), podem os interessados requererem a abertura da sucesso provisria. Com o trnsito em julgado da respectiva sentena, tem incio a segunda fase. Procede-se abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens do ausente, imitindo-se os herdeiros em sua posse, contra cauo de os restituir (CPC, arts. 1.165-6). Decorridos dez anos ou ocorrido outro dos fatos previstos em lei, tem incio a fase da sucesso definitiva, levantando-se as caues prestadas (CPC, art. 1.169; Cdigo Civil, art. 1.481). A sentena, que se profere, constitutiva da sucesso definitiva. "Constituio da curatela". H que se distinguir ausncia declarada (o ser ausente, a pessoa juridicamente ausente) da simples ausncia (o estar ausente, a pessoa faticamente ausente). A primeira supe, alm do fato da ausncia, a falta de notcias, como decorre do art. 1.163 do CPC ("sem que se saiba do ausente"), bem como a declarao da ausncia, com a arrecadao dos bens do ausente e a nomeao de curador que os administre. Mesmo nas leis, quando se fala em ausncia, quase sempre da segunda que se trata: a ausncia simples, isto , o fato de no se encontrar a pessoa em seu domiclio, como expressamente se declara no art. 552, pargrafo nico, do Cdigo Civil, a propsito da usucapio: "Reputam-se presentes os moradores do mesmo municpio e ausentes os que habitam municpio diverso."

Repetindo os arts. 463 e 464 do Cdigo Civil, o art. 1.159 da lei processual estabelece: "Desaparecendo algum do seu domiclio sem deixar representante a quem caiba administrar-lhe os bens, ou deixando mandatrio que no queira ou no possa continuar a exercer o mandato, declarar-se- a sua ausncia." H que se arrecadar os bens do ausente, providncia que o juiz pode determinar de oficio, conforme lio de ALCIDES DE MENDONA LIMA (Comentarios. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, p. 373). A arrecadao se faz como a da herana jacente (CPC, art. 1.160). fi nomeado curador o cnjuge, sempre que no esteja separado judicialmente; em sua falta, o pai, a me, os descendentes, nesta ordem, precedendo os mais vizinhos aos mais remotos (Cdigo Civil, arts. 466 e 467). A sentena deve ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais (TA 6.015/73, art. 29, VI), no cartrio do domiclio anterior do ausente,produzindo os mesmos efeitos do registro de interdio (Lei cit., art. 94). Todavia, ALCIDES DE MENDONA LIMA sustenta ser vlida a venda de bem arrecadado,feita pelo ausente, no lugar em que viva (Ibid., p. 375). Feita a arrecadao, publicam-se editais, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadao e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens (CPC, art. 1.161). H, pois, um edital, que publicado umavez e reproduzido, depois, seis vezes, de dois em dois meses, at se completar um ano, num total de sete publicaes (Ibid, pp. 379-80). A curadoria cessa, por sentena averbada no livro de emancipao, interdies e ausencia (Lei 6.015173, art.

104): a) comparecendo o ausente, seu procurador ou quem o represente; b) sobrevindo certeza da morte do ausente; c) sendo aberta a sucesso provisria (CPC, art. 1.163). "Sucesso provisria". Decorrido um ano da publicao do primeiro edital de chamamento do ausente, persistindo a falta de notcias e no comparecendo quem o represente, podem requerer a abertura da sucesso provisria o chjuge, desde que no separado judicialmente; os herdeiros legtimos ou testamentrios, assim como o legatrio; os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado condio de morte, como o nu-proprietrio e o fideicomissrio de bens de que o ausente seja, respectivamente, usufruturio ou fiducirio; os credores de obrigaes vencidas e no pagas e o Ministrio Pblico (CPC, art. 1.163 e SO). Quanto aos credores, no se justifica sua legitimao para o requerimento da abertura da sucesso provisria, j que, antes e independentemente dela, podem citar o ausente na pessoa de seu curador, bem como penhorar bens arrecadados. Requerida a abertura da sucesso provisria, citamse,por mandado, os herdeirospresentes na comarca,bem como o curador e, por edital, os demais (CPC, art. 1.164). Disposio anloga se encontra no art. 999, i $ 1 " do Cdigo de Processo Civil. Tambm devem ser citados o cbnjuge e o Ministrio Pblico. A citao dos herdeiros se faz para que ofeream artigos de habilitao, isto , para que comprovem essa prpria qualidade de sucessores do ausente.

A habilitao obedece ao processo do art. 1.057 (CPC, art. 1.164). Passada em julgado a sentena que determinou a abertura da sucessoprovisria, procede-se aberturado testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens. No comparecendo herdeiro ou interessado que requeira o inventrio, a herana ser considerada jacente (CPC, art. 1.165 e pargrafo nico). Ainda que concludo antes o inventrio, os bens somente so entregues aos herdeiros depois de seis (6) meses da publicao, pela imprensa, da sentena que determinou a abertura da sucesso provisria. Esse o sentido do art. 1.165, primeira parte, do Cdigo de Processo Civil ("A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito seis meses depois de publicada pela imprensa".). A sentena deve ser averbada no Registro Civil, no assento de ausncia, com referncia especial ao testamento do ausente se houver e indicao de seus herdeiros habilitados (Lei 6.015173, art. 104,pargrafo nico). Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, prestar cauo de os restituir (CPC, art. 1.166). "Sucesso definitiva". A sucesso provisria cessa pelo comparecimento do ausente e converte-se em definitiva: I - quando houver certeza da morte do ausente; II - por converso, a requerimento dos interessados, dez (10) anos depois de passada em julgado a sentena de abertura da sucessoprovisria, com o levan1 1 - provando-se que o tamento das caues prestadas; 1 ausente conta 80 (oitenta) anos de nascido, e que de 5 (cinco) datam as ltimas noticias suas (Cdigo Civil, arts. 481-2; CPC, art. 1.167).

A converso no desde logo to definitiva quant0.a denominao d a entender. Aparecendo o ausente nos 10 (dez) anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes, ou ascendentes, aquele ou estes havero os bens existentes, mas no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo (Cdigo Civil, art. 483, CPC, art. 1.168). A ao do ausente ou de seus descendentes ou ascendentes regulada pelo art. 1.169 do Cdigo de Processo Civil. Depois desses dez anos, esse direito se extingue (decadncia do direito). 4.7. ALIENAO, ARRENDAMENTO E DE INCAPAZES ONERACODE IM~VEIS Na verdade, o art. 1.112, III, do Cdigo de Processo Civil, discrimina, apontando apenas alguns dos incapazes, a saber: menores, rfos e interditos. Havemos de entender, porm, que a disposio abrange tambm os ausentes e os silvcolas. No podem os pais alienar, hipotecar, ou gravar de 6nus reais os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, exceto por necessidade, ou evidente utilidade da prole, mediante prvia autorizao do juiz (Cdigo Civil, art. 386). No exigvel hasta pblica para a alienao de imveis de menores sob o ptrio poder (CASTRO HLEIO, Jos Olympio. Comentrios ao Cdigo de Processo

Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1976,v. X, p. 87, nota 78). No mesmo sentido, ALCIDES DE MENDONA LIMA: "Se, porm, o incapaz for menor, sob ptrio poder, dispensvel o 'leilo' ou a 'praa', podendo a alienao ser autorizada por escriturapblica, aplicandose o numerrio obtido conforme as prescries do juiz." (Comentrios. So Paulo, RT, 1982, v. XII, p. 141). Os imveis de menores sob tutela e de maiores interditos s podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, e sempre em hasta pblica (CC, arts.453 e 429, combinados). Os bens de rfos, ainda que mveis, somente podem ser alienados com autorizao do juiz e mediante leilo (CPC, art. 1.117,III).

A emancipaodos menores sobptrio poder pode ser concedidapelos pais (conjuntamente), seminterveno do juiz, se o menor tiver dezoito anos cumpridos (Lei dos Registros Pblicos, art. 89). A exigncia de declarao conjunta dos pais decorre da igualdade de direitos e deveres referentes sociedade conjugal (Constituio, art. 226,s 59. A emancipao de rfos depende de ato do juiz. O requerimento formulado pelo prprio menor, representado por advogado ou pelo curador de menores, em face de seu tutor, que deve ser citado, podendo impugnar o pedido e produzir prova de suas alegaes. Aresistncia do tutor determina a existncia de controvrsia, m a s no de lide, porque em abstrato se supe devida, ela pr6pria,

inteno de atender ao interesse do menor, cujointeresse nico que est em jogo. A competncia-6-a do foro do domicio do tutor (ALCIDES DE MENDONA LIMA. Comentrios, v. XII, p. 92). A emancipao, quer por concesso dos pais, quer por sentena, deve ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais (Lei 6.015173, art. 29). "Antes do registro, a emancipao, em qualquer caso, no produzir efeito" (Lei cit., art. 91, partigrafonico). 4.9. CASAMENTO DE MENORES So atos de jurisdio voluntria o suprimentojudicial de idade para o casamento, bem como a outorgajudicial de consentimento, para idntico Tambm o o "afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra V ) ,que o Cdigo de a vontade dos pais" (CPC, art. 888, I Processo Civil submete ao regime das medidas cautelares. a) Suprimento de idade para o casamento No podem casar-se as mulheres menores de 16 anos e os homens menores de 18 (Cdigo Civil, art. 183, Xn). Contudo, a mulher, menor de 16 anos, vtima de estupro ou seduo, pode casar-se, para safar de pena criminal o autor do delito (casa-se uma criana, a benefcio de um adulto...). Para isso, ter-se4 de obter o suprimento judicial de idade, podendo o juiz ordenar a separao de corpos (!), at que os dnjuges alcancem a idade legal (Cdigo Civil, art. 214).

b) Outorgajudicialde consentimentopara o casamento No podem casar-se os sujeitos ao ptrio poder, tutela, ou curatela, sem o consentimento dos pais, tutor ou curador, os quais podem, at a celebrao do matrim6ni0, retratar o consentimento que antes hajam dado (Cdigo Civil, arts. 183, XI, 185 e 187). Mas o juiz pode suprir a denegaeo do consentimento, quando injusta (art. 188). O pedido formulado pelo prprio menor, representado por advogado ou pelo curador de menores. No se trata de jurisdio contenciosa, ainda que, em concreto, haja um conflito de interesses entre o menor e a pessoa que se recusa a consentir e embora se possa ver, na atuao do juiz, aqueles caracteres de secundariedade e substituio, com que CHIOVENDA procurou caracterizar a jurisdio propriamente dita. Trata-se de jurisdio voluntria, porqve se trata de tutelar os interesses de incapaz, sem que haja, de sua parte, direito subjetivo ao consentimento de seu pai, me ou tutor. c) Afastamento de menor autorizado a contrair matrim6nio O pedido de outorga judicial de consentimento para o matrimdnio pode ser cumulado com o de afastamento do menor. Nada impede, porm, que seja formulado aps a autorizaojudicial. O afastamentopode ser decretado pelo juiz de ofcio (PONTES DE MIRAM)& Apud SILVA, Ovdio A. Baptista. Comntnos. Porto Alegre, Le Jur, 1985, p. 670). "Se, por qualquer motivo, o casamento no se realiza, a autorizao concedida pelo juiz para que o menor se

afastasse da casa paterna perde a eficcia, tomando, a partir da, ilegtima a permanncia do menor fora do lar" (Ibid,p. 671). No h ao principal a ser proposta, o que evidencia que o afastamento de menor autorizado a contrair matrimdnio no constitui medida cautelar ou litisreguladora.

5. TUTELA EM ATOS DA VIDA PRIVADA

Agrupam-se, aqui, os casos em que o juiz participa na formao, documentao ou publicidade de atos ou fatos jurdicos de direito privado. S. 1.REGISTROS PBLICOS
A Lei 6.015, de 31.12.73 (Lei dos Registro Pblicos), estabelece que, recusando-se o oficial do registro civil a registrar prenome que considere ridculo, podem os pais submeter a questo ao juiz competente (Lei cit., art. 55 pargrafo nico. O juiz, nesse caso, participa da prpria atribuio do nome criana); o nome, em princpio inaltervel, pode, contudo, por exceo, ser alterado, no primeiro ano da maioridade, com autorizao judicial (Lei cit., art. 57); nos casos expressos em Lei, pode a mulher solteira, separada ou viva, que viva com homem solteiro, separado ou vivo, obter mandado judicial para a averbao, no registro de nascimento, do patronmico de seu companheiro (Lei cit., art. 57, O 2 Q ) ; podem os

juzes togados admitirjustificao para o assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame (Lei cit., art. 88. No se trata, a, de resguardar a prova da morte - tutela da prova -, mas de documentar e dar publi- . cidade ao fato da morte); pode, por fim, o juiz, de um modo geral, determinar a restaurao, suprimento ou retificaode assentamento no Registro Civil, ouvidos os demais interessados e o rgo do Ministrio Pblico (Lei cit., art. 109). Ato de jurisdio voluntria tambm o julgamento de dvida suscitadapor oficial do registro de imveis (Lei cit., arts. 198 a 207), que a Lei qualifica como administrativo (art. 204), pela razo (insuficiente) de no se produzir coisa julgada material. A deciso, diz a lei, "no impede o uso do processo contencioso competente." O art. 213 da Lei dos Registros Pblicos autoriza a retificao de erro constante do registro de imveis, a requerimento do interessado e desde que tal retificao no acarrete prejuzo a terceiro. O art. 216 estatui que o registro tambm poder ser retificado ou anulado por sentena em processo contencioso, ou por efeito do julgado em ao de anulao ou de .declaraode nulidade de ato jurdico, ou de julgado sobre fraude execuo. A retificao, pois, tanto pode resultar de processo de jurisdio voluntria quanto de contenciosa, e o critrio para a admissibilidade do primeiro a ausncia de prejuzo a terceiros. A distino nem sempre se configura fcil. A senhora

'

Fung, que figurava na matrcula de seus imveis como casada, obteve mandado judicial determinando a averbao de sua condio de solteira. Contou, para isso, com a concordncia dos filhos de seu falecido marido que, por essa forma, renunciavam a quaisquer direitos hereditrios. Yuk, um dos netos, propos ao rescisria, provando que seu pai j era falecido, data em que "concordara" com o pedido de retificao. Para conhecer da ao rescisria, o Tribunal afirmou o carter contencioso do processo de retificao, com o que se fezjustia. (AR 586 011 314, julgado em 25.08.87,6Wm. Cv. do TJERGS. Revista de Jurispmdncia do TJERGS, Porto Alegre, (126): 184-92, fev. 1988). A hiptese, porm, era mesmo de jurisdio voluntria e, portanto, de descabimento de ao rescisria. Transformada em doutrina a deciso da Cmara, em dois anos decairia do direito de impugnar a falsa retificao quem se encontrasse em situao igual de Iuk. 5.1.1. Cancelamento deprotesto de cambiais

A Lei 6.690, de 25.09.79, alterada pela Lei 7.401, de 05.11.85, assim dispe:
Art. 1Q. O cancelamento de protesto de ttulos cambiais disciplinar-se- por esta lei, conforme os preceitos estabelecidos nos artigos seguintes. Art. 2 : Ser cancelado o protesto de ttulos cambiais posteriormente pagos mediante a exibio e a entrega, pelo devedor ou procurador com poderes especiais, dos ttulos protestados, devidamente quitados, que sero arquivados em cartrio.

5 1%Para os fins previstos no caput deste artigo,, no sero aceitas cpias ou reprodues de qualquer espcie, ainda que autenticadas. 52 Q . Na impossibilidade de exibir o titulo protestado, o devedor, para obter o cancelamento do protesto, dever apresentar declarao de anuncia de todos que figurem no registro do protesto, com qualificao completa e firmasreconhecidas, devendo ser arquivada em cartrio a referida declarao (Pargrafo acrescido pela Lei 7.401). Art. 3%Na hiptese de cancelamento deprotesto no fundado no pagamento posterior do titulo, ser bastante a apresentao, pelo interessado, de declarao nos termos do 5 2Q,do art. 2Qdesta lei (Redao da Lei 7.401). Art. 4Q.O cancelamento de protesto que no se enquadre nas disposies dos artigos antecedentes somente se efetuar por determinao judicial de ao prpria, (Redao da Lei 7.401). Art. 5% 0 cancelamento de protesto de ttulos cambiais dever ser feito pelo prprio oficial do cartrio ou por quem o estiver substituindo. Pargrafo nico. Em caso de acmulo de servio no competente ofcio de protestos, o cancelamento poder ser efetuado por escrevente indicado pelo oficial do cartrio, com prvia autorizao da Corregedoria da Justia do Estado. Art. 6Q.Cancelado o protesto, no mais cnstaro das certides expedidas nem o protesto nem seu cancelamento, a no ser mediante requerimento escrito do devedor, ou requisiao judicial. Art. 7Q.No sero fornecidas informaes ou certides, mesmo sigilosas, 4 respeito dos apontamentos feitos no livro de protocolo, a no ser

mediante requerimento escrito do devedor, ou requisiojudicial. Art. 8*. As averbaes feitas at a data de entrada em vigor desta lei sero havidas como cancelamento de protesto. Pargrafo nico. As certides emitidas em conseqncia do disposto neste artigo devero obedecer s normas estabelecidas na presente lei. Art. 9. Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao. Art. 10.Revogam-se as disposiesem contrrio, especialmente as da Lei 6.268, de 24.11.75. No sistema dessa Lei, o cancelamento do protesto independe de ato judicial, nos casos de quitao ou de anuncia do credor. Nos demais casos, exigida "ao prpria" (art. 49. Esta ao , em primeiro lugar, a que contenha os pedidos cumulados de declarao da nulidade do titulo e de cancelamento do protesto, de &ter contencioso. Igual natureza ter a ao em que se pleiteie to-s o cancelamento do protesto, no por nulidade do titulo, mas por nulidade do prprio protesto, como no caso da Apelao ave1186 050548,julgada pela 48 Cmara Civel do Tribunal de Alada do Estado do Rio Grande do Sul, em 17.09.87, em que o devedor fora intimado por edital, embora tivesse endereo certo. Tambm se admitiu o cancelamentodo protesto com fundamento na prescrio e independentemente at mesmo de citao do credor. Assim, o Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, por sua 38 Cmara Cvel, na Apelao 186021382, juigada em 21.05.86, decidiu:

"Cancelamento de protesto. Crdito materializado em letra de c h b i o prescrita Inviabilidade da prova negativa da inexistncia de interrupo da prescrio. Desnecessidade conseqenteda citao do credor porque a temtica meramente registral. Embora o direito persista quando prescrito o crdito cambirio, extinta estarelaojurdica nada autoriza a permanncia do protesto. Odiosidade do registro perptuo." No mesmo sentido se pronunciou a 5Wmara Cvel do mesmo Tribunal, na Apelao 191087014,julgada em 01.10.91: "Protesto. Prescrio dos ttulos. Cancelamendos ttulos de crdito, possivel to. Ante a prescri~o o cancelamento do protesto, pois daquele ato formal nenhum efeito emergir, sendo odiosa a perpetuidade do registro. (...). Como a quaestio limita-se ao tema registral, desnecessria a interveno do credor para que os cancelamentos pretendidos possam efetivar-se". Agora, vigente o Cdigo do Consumidor, h que se atender ao disposto em seu art. 43,s 5Q:"Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores." A prescrio, como claramente decorre desse dispositivo, no autoriza o cancelamento do protesto; apenas impede que se continue a noticiar a sua existncia. Assim, o protesto do credor, como ato de exerccio de sua pretenso, permanece ntegro, com todos os seus efeitos.

O pedido, que se formule ao juiz, no sentido de vedar o fornecimento de certides relativas a ttulos prescritos, instauraprocesso dejurisdio voluntria, por inexistncia de lide com o credor, cujos direitos no so afetados pela sentena. A prescrio ser, a, motivo da deciso, no produzindo coisajulgada oponfvelao credor que, em ao de cobrana, poder alegar e provar a ocorrncia de fato interruptivo ou suspensivo da prescrio. Nos processos de jurisdio voluntria indispensvel a citao de todos os interessados e do Ministrio Pblico, sob pena de nulidade (CPC, art. 1.105).No caso, todavia, dispensvel a citao do credor, porque o seu interesse, na persistncia da notcia do protesto, apenas de fato. No se trata de interessejurdico, j que o seu direitopermanece ntegro, motivo por que no pode se opor ao deferimento do pedido.

Sob o ponto de vista de sua estrutura, as pessoas jurdicas podem se classificar em dois grupos: "a) as que tm como elemento subjacente o homem, isto , as que se compem pela reunio de pessoas, tais como as asb) as sociaes e as sociedades - universitaspersonancm; que se constituem em torno de um patrimdnio destinado a um fim, isto , as fundaes - universitas bonorum." (RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. Parte Geral. 18%d., So Paulo, Saraiva, 1988,v. I, p. 70). Fundao a personificao de um patrimbnio, destinado a um fim.
"A corporao uma relao jurdica ob per-

s o m ; a funda*, uma relao jurdica ob rem: ambas, porm, estabelecidas entre pessoas. Na corporao, a relao jurdica estabelece-se ida pemonae entre as pessoas que se renempara compla; na fundao, entre o fundador e o povo, o povo, no seio do qual se encontram, latentes ou manifestos, mas, de jegra, indeterminados, os beneficirios ou destinatrion da dotaiio patrimonial correspondente." (LIMA, Ruy Cirne. Principias de di&o adminrStr&o. Porto Alegre, Sulina, 1964, p. 66). A existncia legal das fundaes de direito privado comeGa com a inscrio de seus estatutos no registro especial (Cdigo Civil, art. 18). Antes, preciso providenciar na elaborao dos estatutos e em sua aprovaopelo MinistrioPblico (Cdigo Civil, art. 27; Cdigo de Processo Civil, arts. 1.199 e 5s.). Denegada a aprovao pelo Ministrio Pblico, pode supri-la o juiz (CPC, art. 1.201, lQ e 29, por ato de jurisdio voluntria. O mesmo ocorre na hiptese de alterao dos estatutos da fundao (CPC, art. 1.203). A ao de extino de fundao (CPC, art. 1.204), que "somente cabe se os dirigentes no providenciarem na extino pelos modos regulares" (ALCIDES DE MENDONA LIMA. Comentrios,p. 527), constitui processo de jurisdio contenciosa. 5.3. CASAMENTO

A habilitao para o casamento, que se encontra regulada nos arts. 67 a 69 da Lei dos Registro Pblicos

(Lei 6.015, de 31.12.73), se processa perante o oficial do registro civil das pessoas naturais, que expede certido de que os interessados se acham habilitados para o casamento. H, contudo, vrias hipteses de interveno do juiz na habilitao, que assim pratica atos de jurisdio voluntria: 1)Julgamento da irnpugnao do Ministrio Pblico. "Se o rgo do Ministrio Pblico impugnar o pedido ou a documentao, os autos sero encaminhados ao juiz, que decidir sem recurso" (art. 67,s 29; 2) Julgamento da oposiofundada emimpedimento. "Se houver apresentao de impedimento, o oficial dar cincia do fato aos nubentes, para que indiquem em tres dias prova que pretendam produzir, e remeter os autos a juizo; produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes, no prazo de dez dias, com cincia do Ministrio. Pblico e ouvidos os interessados e o rgo do Ministrio Pblico em cinco dias, decidir o juiz em igual prazo." (art. 67,O 59; 3) Produo de provas em processo de justificao. "Se o interessado quiser justificar fato necessrio . habilitao para o casamento, deduzir sua inteno perante ojuiz competente, em petio circunstanciada, indicando testemunhas e apresentando documentos que comprovem as alega@es." (art. 68); 4) Dispensa de proclamas. "Para a dispensa de proclamas, nos casos previstos em lei, os contraentes, em petio dirigida aojuiz, deduziro os motivos daurgncia do casamento, provando-a, desde logo, com documentos ou indicando outras provas para demonstrao do alegado. Produzidas as provas dentro de cinco dias, com

a ciencia do 6rgo do Ministrio Pblico, que poder manifestar-se, a seguir, em vinte e quatro horas, o juiz decidir emigualprazo, sem recurso, remetendo os autos para serem anexados ao processo de habilitao matrimonial." (art. 69 e 9 29. 5) Nomeao de mdicos para o exame de colaterais de terceiro grau. No podem casar-se, sob pena de nulidade absoluta, os irmos, legtimos ou ilegtimos, germanos ou no e os colaterais, at o segundo grau (Cdigo Civil, arts. 183 e 207). O casamento de colaterais do terceiro grau (tios e sobrinhos) permitido, nos termos do Decreto-lei nQ3.200, de 19.04.41, mas os interessados devem requerer ao juiz competente para a habilitao que nomeie dois mdicos, para examin-los e atestar-lhes a sanidade, afirmando no haver inconveniente sob o ponto de vista da sade de qualquer deles e da prole, na realizao do matrimhio. Com esse atestado, podem os interessados promover o processo de habilitao, apresentando-o com o requerimento inicial. O casamento C ato dos nubentes, presidido pelo Juiz de Paz (Constituio, art. 98,II), que os declara casados e certifica a realizaao do ato. Mais relevante a atividade desenvolvida pelo Juiz de Direito, na hiptese de casamento em iminente risco de vida (casamento nuncupativo). "Ocorrendo iminente ris-co de vida de algum dos contraentes, e no sendo possvel apresena da autoridade competente parapresidir o ato, o casamento poder realizar-se na presena de seis teste-munhas, que comparecero, dentro de cinco dias, perante a autoridade judiciria mais prxima, a fim de que sejam reduzidas a termo suas declaraes. Ouvidos dentro em 5 (cinco) dias os interessados que o

requerem e o rgo do Ministrio Pblico, o juiz decidir em igual prazo. Transitada em julgado a sentena, o juiz mandar registr-la no Livro de Casamento." (Lei dos Registros Pblicos, art. 76, $0 3Pe 5Q).Asentena dojuiz, declarando cele-brado o casamento e mandando que se registre o ato, documenta, certifica e torna pblico o casamentocele-brado pelos contraentes, na presena das testemunhas.

E DE BENS DOTAIS Estando o marido em lugar remoto, ou no sabido, ou em crcere por mais de dois anos, ou declarado interdito, mulher compete a direo e a administrao do casal, podendo, com autorizao especial do juiz, alienar no s os imveis comuns como os do marido (Cdigo Civil, art. 251). Tem-se, a, jurisdio voluntria, por interveno do juiz em negcio jurdico privado (compra e venda). No se trata de assegurar o exerccio de direito formativo da mulher, em face do marido e o interesse de agir se compe independentemente de qualquer alegao de oposio do c8njuge varo vontade da mulher. Caso de jurisdio volunt<Aria tambm a alienao de bens dotais. Bens dotais so os que algum (Cdigo Civil, art. 279) i m de entrega ao marido, em funo do casamento, a f atender s necessidades do casal e da prole, com seus frutos e rendimentos, devendo ser restitudos ao dotador (art. 283) ou h mulher (art 300), umavez dissolvida a sociedade conjugal.

No regime dotal, a mulher pode ter, a l m dos dotais, administrados pelo marido, bens seus, por ela prpria administrados: os pardemais (art. 310). O regime dotal,observa S h V I 0 RODRIGUES, no teve a menor aceitao entre ns, sendo nula sua repercusso na vida brasileira (Direito C i v i l . Direito de Famaia. 14%d., So Paulo, Saraiva, 1988,p. 206). O interesse que possa despertar apenas de ndole histrica. Pois tempo houve em que os homens tinham de raptar as mulheres. Depois tiveram de compr-las e, assim fazendo, as transfo&avam em instrumentos econmicos, de que tiravam o maior proveito. Mais tarde, mudando as condies sociais, as mulheres deixaram de ser avaliadas por seus talentos de servas, suscetveis de explorao econmica, deixando, por isso, de ter valor venal. Contudo, os homens nunca deixaram de desejar as mulheres. Pelo menos as belas. Para as feias inventou-se o sistema do dote: o chamariz de uma doao feita ao noivo pelos pais da noiva, com a condio de realizar-se o casamento. Certamente aos pais se afigurava de melhor alvitre ceder a filha com uma parcela de sua fazenda, do que mant-la, indefinidamente, sob seu teto e deix-la, aps a morte, sem um arrimo seguro para a vida. "A pouco e pouco77, observa CLVIS, "o dote foi-se destacando do acervo marital, para constituir-se parte. em Roma que podemos apreciar melhor essa fase evolucional do instituto, porque foijustamente a que ele recebeu sua consistncia vital e os traos caractersticos de sua morfologia. por esses motivos que se pode chamar o dote uma instituio essencialmente romana. Com os casamentos livres, o dote se generalizou e se tornou obrigatbrio, podendo ser at constitudo pela

prpria mulher que era, quando sui jurLiF, proprietria com direitos equivalentes aos do homem. Sacudindo o pesado e ferrenhojugo da manus, adquirindo direitos de proprietria, deixando, portanto, de ser instrumento de aquisio nas mos do marido, era preciso que a mulher trouxesse compensao,seno completa, ao menos capaz de abafar as revoltas de sua cobia de senhorao indolente. Essa compensao outra no podia ser seno a obrigatoriedade, para o pai, de presentear o esposo de sua filha com certa poro de bens, mediante os quais o homem se dava por indenizado dos direitos perdidos e consentia em tomar sobre si o custeio da vida domstica. Nessa poca, o dote no passava de uma doao simples pela qual o marido se tornava proprietrio dos bens doados. Algumas vezes, porm, estipulou-se a restituio do dote. Com o aumentoprogressivo dos div6rcios, esta conveno adminicular da restituio, que, at ento, aparecera acidentalmente,pussou a ser uma concomitnciaobrigada, uma condio necessria, condio que deu ao instituto dotal seu carter prprio". Prossegue cLVIS: "Como todo pacto antenupcial deve o dote ser constitudo antes do casamento, tomando-se irrevogvel com a realizao deste. Alm da anterioridade ao casamento e da escritura pblica, formalidade necessria ao dote a estimao. O Cdigo Civil, art. 278, a exige, de modo absoluto. Estimao a fixao do valor do dote, para determinar, seguramente, o que ou quanto dever restituir o marido. Pode ser feita pura e simplesmentepara que seja conhecidoo montante dos bens dados em dote (t&& causa aestimata) ou para efetuar sua alienao ao marido

(venditionis causa aestimata). Qualquer que seja a modalidade da estimao, tem sempre o marido de restituir o dote, aps a dissoluo da sociedade conjugal. Mas so diferentes os seus direitos na constncia do matrimnio, conforme a estimao importe venda ou no. Seimportavenda, sua posio a deum proprietrio endividado; se no importa venda, sua posio a de um administrador com direito aos frutos e extensos poderes do mandatrio. Se a estimao importa venda (venditionis causa), efetua-se por ela a translao da propriedade. O marido dono, tendo todas as garantias,-todas as vantagens, salvo a restrio da necessidade do assentimento da mulher para a disposio dos imveis, e tambm todos os percalos da propriedade. Se a estimao meramente taxativa do valor do dote, o marido umusufruturio do dote, e, ao mesmo tempo, um representante legal do verdadeiro proprietrio, que , em regra, a mulher. Os objetos dados em dote podem ser mveis ou imveis. Os imveis so inalienveis, o que constitui um dos privilgios mais notveis do dote, e uma de suas caractersticas. Sendo o dote destinado sustentaodos h u s do casamento, garantia da manuteno da famlia, , por sua natureza, inalienvel, e no pode ser onerado. O rigor deste princpio da inalienabilidade dos imveis flexiona-se, porm, em alguns casos: 19, para dotar filhos comuns; 29, quando no h outros meios com que manter a famlia; 3%para pagamento de dvidas da mulher, anteriores ao casamento, na falta de outros bens dela; 42, quando preciso dispor deles para evitar a runa de bens dotais de mais importncia para a famlia; 5" quando se

acharem indivisos e a diviso for impossivel ou prejudicial; 6Q, no caso de desapropriao; 7Q, quando estiverem situados em lugar distante,,e por isso convenha vend10s." (BEVILQUA, Clvis. Direito de Famlia. gP ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1956, pp. 216-55). A alienao, excepcional, de imveis dotais, supe hasta pblica e autorizao do juiz (Cdigo Civil, art. 293). O procedimento o dos arts. 1.104 e ss. do Cdigo de Processo Civil (CPC, art. 1.112, I). Se o imhvel de propriedade da mulher, a falta de seu consentimentoimpossibilita de todo avenda (Cdigo Civil, art. 238), ainda que o marido alegue necessidade extrema. Se o imvel de propriedade do marido, pode ele obter autorizaojudicial para a alienao, ainda que contra a vontade da esposa, pois "cabe ao juiz suprir a outorga da mulher, quando esta a denegue sem.motivo justo, ou lhe seja impossvel d-la" (Cdigo Civil, art. 237). "Importantssimo direito, conferido mulher, o de exigir, do marido, a entrega do dote, ainda na chnsthcia do matridnio, se ele se recusa a dar-lhe os alimentos necessrios, ou se, caindo em pobreza, ameaa dilapidar os bens dotais" (C6digo Civil, art. 308. B E V I ~ Q U A , loc. cit., p. 246). A, porm,j nos encontramosno campo da jurisdio contenciosa, pois "tem a mulher, para esse efeito, ao de reivindicao contra o marido ou contra o terceiro possuidor, se o dote estimado taxationis causa. Se a estimao tiver conferido direito de venda, sua ao a hipotecriavinculada aos imveis do marido, ainda que se achem na posse de outrem."(lbid).

5.5. ~ x w 0 DE USUFRUTO E DE FIDEICOMISSO (CPC, ART. 1.112, VI)

O usufruto extingue-se (Cdigo Civil, art. 739): I.pela morte do usufruturio; I1 - pelo termo de sua 1 1 - pela cessao da causa de que se origina durao; 1 (v.g., pela cessao do ptrio poder, Cdigo Civil, art. 389); IV - pela destruioda coisa;V - pela consolidao(v.g., no caso de aquisio da nua-propriedade pelo usufruturio); VI - pela prescrio; VI1 - por culpa do usufruturio, quando aliena, deteriora, ou deixa aminar os bens, no Ihes acudindo com os reparos de conservao. Tambm se extingue o usufruto pela renncia do usufninirio. O fideicomisso caduca (Cdigo Civil, art. 1.738) se o fideicomissrio morre antes do fiducirio ou antes de realizar-se a condio resolutria do direito deste ltimo, caso em que a propriedade consolida-se no fiducirio. Tambm se extingue pela renncia do fideicomissrio herana, ou legado (Cdigo Civil, art. 1.735). O usufruto oriundo do direito de famlia se extingue pela cessao da causa de que se origina, independentemente de interveno judicial. ALCIDES DE MENDONA LIMA a dispensa tambm no caso de renncia OLYMdo usufrutu6rio (Comentrios, p. 111) e J O S ~ PIO DE CASTRO FILHO, no caso de morte do mesmo (Comentrios, p. 90). Por expressa disposio legal, a extino de usufruto se processa na forma do art. 1.112, VI, do Cdigo de Processo Civil. "Nos casos mais frequentes (extinopor morte do usufruturio), instruir-se- o pedido com certi-

do de bito e o ato constitutivo dojus hre a l i e n a . Deferindo-o, mandar o juiz cancelar o usufruto na circunscrio imobiliria competente, se se tratar de bens imveis; se se tratar de aplices da dvida pblica, determinar6 que o cancelamento se processe na repartio fiscal competente; se se tratar de aes, averbar-se- o cancelamento no "Registro de Aes Nominativas da sociedade an8nima". (WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas.4a ed., So Paulo, Saraiva, 1961, p. 303). No h dvida, porm, quanto ao carter contencioso do processo de extino do usufruto por culpa do usufruturio. Embora menos claramente, tambm tem carter contencioso a declarao de extino de usufruto pela cessao da causa, como no exemplo lembrado por CL~VXS, de usufruto institudo para que o usufruturio pudesse concluir os seus estudos; pela prescrio e pelo termo de sua durao. Em todos esses casos, trata-se de declarar, contra possvel resistncia do usufruturio, a cesso de seu direito. A sentenaproduzir coisajulgada material. A insero da extino de usufruto entre os processos de jurisdio voluntria se deve a que a hiptese mais frequente a de morte do usufruturio, em que, por suposto, o titular do direito extinto j no mais existe. - A competncia 6 do juho do & v e n ~ ono , caso de usufruto ou fideicomisso originrio de testamento. Nos demais casos, a competncia do foro da situao do imvel (ALCIDES DE MENDONA LIMA. Ibid. p. 114).

5.6. PROTESTOS, NOTIFICAES E INTERPELAES So os protestos, notificaes e interpelaes, declaraes receptcias, efetivadas de modo formal, para prevenir responsabilidade, prover conservao e ressalva de direito ou manifestar qualquer inteno. A interpelao visa a constituir o devedor em mora. A notificao tem por fim instar o notificado a fazer ou no fazer alguma coisa, sob certa cominao. O protesto termo genrico, abrangente das demais hipteses. Mas no h rigor na terminologia. A notificao, s vezes, se limita a dar cincia; outras vezes, constitui em mora o devedor. Somente nos casos expressos em lei, o protesto, notificao ou interpelao precisa ser judicial. Ainda, porm, que cabvel a via extrajudicial (atravs do Cartrio do Registro de Ttulos e Documentos, por exemplo), admite-se a utilizao da via judicial, caso em que o interesse de agir se perfaz com a utilidade da providncia, e no com sua necessidade. O Cdigo de Processo Civil inclui os protestos, notificaes e interpelaes entre as medidas cautelares (arts. 867 a 873). Trata-se, porkm, de atos de jurisdio voluntria, que no supem a necessidade lgica da existncia de uma ao principal. Por isso mesmo, a interpelao, que haja provocado constituio em mora, no perde sua eficcia,por no proposta ao "principal", no prazo de 30 dias. "Os protestos, notificaes e interpelaes", diz 0VfD10 A. BAPTiSTA DA SILVA, "no chegam a ser verdadeiras medidas cautelares, correspondendo a

simples medidas conservativas de direitos, que prescindem da existncia depericulum Ut mora. Pode ocasionalmente introduzir-se em qualquer deles algum contedo cautelar, mas este no chega a ser relevante a ponto de qualificar a medida como tal". (Comentrios. Porto I ,p. 560). Alegre, Le Jur, 1985,v. X "Os protestos, notificaes e interpelaes constituem atos da chamada 'jurisdio' voluntria, nos quais exerce o juiz, de regra, funo de mero agente transmissor de comunicao de vontade. Em alguns casos, raros, o elemento cautelar se intromete e ganha importncia, como no protesto contra alienao de bens, em que a preveno do dano pode assumir carter preponderante, ampliando o h b i t o de cognio do juiz." (OLIVEIRA & LACERDA. Comentrios. Rio de Janeiro, Forense, 1988, v. VIIJ, t. 11, p. 488) O mandado do juiz, nos protestos, notificaes e interpelaes, se limita . determinao de que se d cincia da declarao ao destinatrio. Se o requerente pretende mais do que isso, a medida de ser indeferido o protesto que deve ser indeferida visa a obter ordem judicial impeditiva de alienao dos bens do requerido". OLIVEIRA & LACERDA. Op.cit, p. 498; "exorbita o magistrado, cometendo flagrante ilegalidade, se ao deferir protesto, expede ordemjudicial impondo ao requerido a conduta pretendida pelo reV f J 3 1 0 .Op. c& p. 561; "a notificao no querente". 0 pode ser manifestada de modo a transformar-se, mesmo na aparncia, num comando ou numa ordem do juiz. Sua funo apenas a de transmitir a quem de direito urna intenodo promovente. Pedir aojuiz que notifique aum oficial pblico para no cumprir o seu munus - no

r...

lavrar escritura ou no a registrar - ou para cumpri-lo de uma maneira contrria a sua funo 6 desnaturar, totalmente, a medida conservativa." THEODORO J~NIOR,Humberto. Processo emtelar. 5+d., So Paulo, Universitria de Direito, 1983,pp. 346-7). O art. 869 do Cdigo de Processo Civil impe o indeferimento do protesto que possa impedir a formao de contrato ou negcio lcitos. Cuida-se a, observa 0Vf DIO, "de impedimento causado por dvidas e incertezas meramente subjetivas,quer do protestado, quer de terceiros que eventualmente poderiam com ele contratar, porque as medidas protestativas na realidade nunca podem impedir a formao de quaisquer negcios jurdicos. Se o fazem, porque os figurantes, sugestionados pelo protesto, livremente resolvem no realizar o negcio jurdico. Trata-se, portanto, de simples impedimento psicolgico, nunca de impossibilidade real determinada pelo protesto, ou decorrente da ordem de intimao determinada pelo juiz." (Op.cit., pp. 564-5). Porque o mandado do juiz se limita determinao de que se d cincia da declarao ao intimando, costuma-se dizer que o protesto no d nem tira direitos. "Teixeira de Freitas j profligava esse erro inveterado, to comum na jurisprudncia e em certas obras de doutrina. Na realidade, a tese no deve ser aceita em sua generalidade. No plano do direito material, e.g. os efeitos jurlrcos do protesto (e, tambm, da notificao e da interpelao) mostram-se evidentes; basta pensar na interrupo da prescrio na constituio em mora, na denncia e em tantos outros." (OLIVEIRA & LACERDA. Op.cit. pp. 502-3). "Quanto competncia". Como os protestos,

notificaes e interpelaes so processos de jurisdio voluntria, sem carter cautelar, no h "ao principal" que possa dar margem invocao do art. 800 do CPC. Nem deles decorre preveno, de modo que a subsequente ao que se mova no precisa necessariamente correr no mesmo juizo que determinou o protesto. "Quanto competncia, no h dvida de que o art. 800 no incide, em se tratando de interpelao, notificao ou protesto". Em qualquer hiptese, o juzo onde foi requerida a providncia no fica prevento para a demanda principal, cujo aforamento dever obedecer s regras prprias de competncia." (OLIVEIRA & LACERDA. Op.ccit., pp. 492-3). A comunicao ao intimando se faz como nas citaes. Essa, possivelmente, a razo de o art. 870,II, se referir a "citando" desconhecido ou que esteja em lugar ignorado ou de difcil acesso. O art. 870, I, prev a publicao de editais, quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificao ou interpelaoatinja seus fins.Requerimento nesse sentido geralmente formulado nos protestos contra alienao de bens, que recebeu regulamentao especialno pargrafo nico: "Quando se tratar de protesto contra alienao de bens, pode ojuiz ouvir, em trs (3) dias, aquele contra quem foi dirigido, desde que lhe parea haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorso, ou qualquer outro f i m ilcito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicao de editais." Nesses casos, o requerente, expressa ou implicitamente, invoca o art. 107 de Cdigo Civil, ou seja, a necessidade de se dar cincia, a terceiros, da insolvncia do requerido, para que no aleguem boa f.

Todavia, da publicidade do protesto no decorre presuno legal de cincia, querjuris et dejure, querjuris tantum. Quando muito poder decorrer, em pequenas comarcas, presuno hominis. Como da publicidade no decorre qualquer presuno de cincia, o que deve, sim, presumir o juiz o carter emulativo do requerimento de publicidade formulado. Presuno de cincia haver se o juiz determinar a averbao do protesto no registro imobilirio, providncia que OLIVEIRA & LACERDA entendem admissvel, com base no poder cautelar geral consagrado pelo Cdigo no art. 798. Mais numerosa, porm, se apresenta a corrente que inadmite a averbao. Os comentadores da Lei dos Registros Pblicos geralmente preconizam interpretao estrita de seus dispositivos, inclinando-se por responder pela negativa. (Op. cit., p. 514).Temos que, invocado o poder cautelar geral do juiz, j no se tratar de simples protesto contra a alienao de bens, medida de jurisdio voluntria que no admite defesa. Poder, sim, o juiz conceder a medida, mas provados opericulum in mora e ofumur bonijuris e assegurado ao ru o direito de defesa. "Quanto aos recursos". Se o juiz indefere o protesto, cabe apelao. Cabe agravo de instrumento "se incidentalmente denega a publicidade por meio de editais" (OLIVEIRA & LACERDA. Op. cit., p. 512). Como os protestos, notificaes e interpelaes no admitem defesa (CPC, art. 871), no cabe recurso do requerido. OV~DIO entende admissivel agravo do requerido, da deciso que defere a publicao de editais, no protesto contra a alienao de bens, nica hiptese, alis, em que o requerido ouvido.

A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao,fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens (Lei 6.515177, art. 3Q). O divrcio vai alm: pe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrim8nio religioso (Lei cit., art. 24). Podem ambos ter carter contencioso ou voluntrio. Contenciosa ou voluntria a separao, permitido aos chjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal (Lei 6.515177, art. 46), configurando-se, ento, o instituto da reconciliao. A separaojudicial pode, pelo contrrio, converterse em divrcio (Lei cit., art. 25). Pode-se obter desde logo o divrcio, no caso de separao de fato e desde que completados dois anos consecutivos (Lei cit., art. 40). Tem-se, ento, o divrcio direto, em oposio ao divrcio por converso. O divrcio no comporta reconciliao: se os conjuges divorciados querem restabelecer a unio conjugal, s6 podem faz-lo mediante novo casamento (Lei cit., art. 33). a) Separaojudicial. H necessidade de se fixar, com preciso, a data da separaojudicial: a) para o efeito do cUmputo do prazo para sua converso em divrcio; b) para o efeito de comunicao ou no dos bens adquiridos por um dos cdnjuges; c) para a oponibilidade da partilha dos bens a terceiros. Sobre o prazo para a converso da separao em divrcio dispem os arts. 25 e 44 da Lei do Divrcio,

verbis:

"Art. 25(com a redao da Lei 8.408 de 13.02.92). A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges existente h mais de um ano, contada da data da deciso ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 89, ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou." "Art.44. Contar-se- o prazo de separaojudicial a partir da data em que, por deciso judicial profrida em qualquer processo, mesmo nos de jurisdio voluntria, for determinada ou presumida a separao dos cnjuges." Relevante, pois, para determinar o incio do prazo para a converso da separao em divrcio a data da deciso que haja decretado a separao de corpos ou, em sua falta, a data da sentena que haja decretado a separao, nada importando a data do trnsito em julgado (Contra, exigindo o trnsito em julgado, AUREA PIMENTELPEREIRA. Divrcio e separaojudicial. 6" ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1991, p. 101). No que tange, porm, s relaes entre os cnjuges, em especial para o efeito da comunicao ou no dos bens adquiridos por um deles, o que importa a data do trnsito em julgado da sentena que, no obstante, retroage data da decretao da separao de corpos. 6 o que decorre do art. 8" da Lei do Divrcio. Finalmente,para a oponibilidade da partilha dos bens a terceiro, importa, quanto aos mveis, a data da averbao da sentena no registro civil e, quanto aos imveis, a da averbao no registro de imveis (Cf. CPC, art. 1.124). O art. 100 da Lei dos Registros Pblicos estabelece: "No livro de casamento, ser feita averbao

da sentena de nulidade e anulao de casamento, bem como de desquite, declarando-se a data em que o juiz a proferiu, a sua concluso, os nomes das partes e o trnsito em julgado. 9 1Q Antes de averbao, as sentenas no produziro efeitos contra terceiros." (Lei 6.015, de 31.12.73). Q z d jurk, se faleceum dos cdnjuges antes do trnsito emjulgado da sentena de separao ou divrcio? Nesse caso, ocorre a dissoluo do casamentopela morte, antes que a sentena produza o seu efeito extintivo da sociedade conjugal. O pedido fica, pois, prejudicado. (Contra: &JREA PIMENTELPEREIRA. fid,p. 129). b) Separao consensual. O art. 4Q da Lei do Divrcio estabelece: "Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cOnjuges, se forem casadosh maisde 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado." A petio inicial deve ser assinada por ambos os dnjuges (CPC, art. 1.120). As assinaturas, quando no lanadasna presena do juiz, devem ser reconhecidaspor tabelio (Lei do Divrcio, art. 34, 9 49. A petio deve tambm ser assinada pelo advogado comum das partes ou pelos patronos de cada qual (Lei cit., art. 34,s I*). No caso de incapacidade de um dos cdnjuges, cabe representao por seu curador, autorizado pelo juiz (Lei c/c CC, arts. 453 e 427, IV). do Divrcio, art. 33 8 lQ, Penso que a representao do incapaz no interditado, por ascendente ou irmo, prevista no art. 39,815 da Lei do Divrcio, h de se restringir defesa, em ao contenciosa de separaojudicial, proposta pelo outro dnjuge. A petio inicial deve ser instruda com a certido de casamento e o contrato nupcial ( a j a inexistncia, se for

o caso, deve ser declarada) e deve conter (CPC, art. 1.121): I - a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha, o que, porm, pode ser postergado para posterior processo de inventrio (pargrafo nico do art. 1.121); 1 1 - o acordo relativo guarda dos filhos menores; 1 1 1 - o valor da contribuio para a criao e educao dos filhos; IV - a penso devida ao cnjuge que no possua bens suficientespara se manter. O juiz ouve os cnjuges. Notando alguma hesitao de qualquer dos requerentes, designa data para a ratificao do pedido. Convencendo-se de que ambos desejam irreversivelmente a separao, manda que se reduzam a termo suas declaraes, abrindo-se, depois, vista ao Ministrio Pblico. Segue-se a homologao do acordo (CPC, art. 1.122, $ 1Q)ou a recusa da homologao, se constatado que a convenono preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos c8njuges ( L e ido Divrcio, art. 34,s 29. c) Reconciliao.Do art.46 da Lei do Divrcio decorre a competncia, para a reconciliao, do mesmo foro e juizo em que se processou a separao, contenciosa ou consensual. A sentena homologatria da reconciliao deve ser averbada no livro de casamento, para ser oponvel a terceiros (Lei dos Registros Pblicos, art. 101), o que pode ter relevncia, v.g., no caso de um dos cbnjuges alienar imvel, sem o consentimento do outro, aps a sentena e antes de sua averbao no registro civil. d) Divrcio. Foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional nQ9, de 28 de junho de 1977. A Constituio vigente dispe que "O casamento

civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separaojudicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos." No primeiro caso, tem-se converso da separao em divrcio. No segundo, o chamado divrcio direto. O divrciono modifica os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos (Lei 6.5 15/77,art.27), seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (CC, art. 381). "Salvo, portanto, com relao ao efetivo exerccio do direito de guarda, as relaes jurdicas entre pais e filhos permanecem integras, aps o divrcio, que assim no altera: o dever que tm os pais de sustentar os filhos menores e dirigir-lhes a educao; a prerrogativa de conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para contrair rnatrimbnio; o direito de nomear-lhes tutor em testamento; represent-los ou assisti-los e reclam-los de quem ilegalmente os detenha e administrar-lhes os bens, subsistindo, em contraposio, a cargo dos filhos em relao aos pais os deveres de obedi&nciae respeito e de prestao de s e ~ oprprios s de sua idade e condio". (PEREIRA, h a Pimentel. Divrcio e separao judicial. 6.1-d., Rio de Janeiro, Renovar, 1991,p.108). "No tocante representao legal dos filhos menores, como o art. 384, V (do Cdigo Civil), declara que a representaodeve ser exercida pelos pais, sem estabelecer ordem de preferncia em favor de qualquer dos chjuges, parece adequado que, dissolvido o casamento pelo divrcio, passe a exercer a representaolegal do filho o cbnjuge sob

cuja guarda aquele se encontre, soluo, todavia, que no afasta o direito do outro chjuge de represent-lo, no impedimento do primeiro." (Ibid). Tal como na separao, importante fixar, com preciso, a data a partir da qual passa a produzir efeitos a sentena O art. 32 da Lei 6.515177 esclarece que a sentena de divrcio produz efeitos depois de registrada no Registro Pblico competente. e) .Divrciopor converso. Por fora do art. 25 da Lei 6.5 15/77, alteradopela Lei 8.408 de 13.02.92, a separao judicial pode converter-se em divrcio aps o decurso de prazo superior a um ano, contado da data da decretao da separao de corpos ou, em sua falta, da data da sentena de separao. Competente para a converso o foro da residncia da mulher (CPC, art. 100,I). A Lei determina que se apense o pedido aos autos da separaojudicial (Lei do Divrcio, art. 35, pargrafo nico), suposto, porm, que a mulher haja mantido residncia no mesmo foro. Tendo havido mudana, o pedido de converso deve ser instrudo com a certido da sentena, ou da sua averbao no assento de casamento (Lei cit., arts. 48 e 47). Formulado o pedido, cita-se a parte adversa para contest-lo, no prazo das aes ordinrias, que de quinze dias. Nos termos do art. 36, pargrafo nico, da Lei 6.515/77, a contestao somente pode fundar-se na falta do decurso do prazo legal ou em descumprimento de obrigaes assumidas pelo requerente na separao. Segue-se a audincia ou, se for o caso, o julgamento antecipado da lide (art. 37). O pedido de converso da separao em divrcio instaura processo de jurisdio contenciosa. Trata-se do

exerccio de direito formativo, que o juiz declara por sentena constitutivanecessria. Contudo, a sentena de improcedncia no produz coisa julgada material. O pedido pode ser renovado, como esclarece o art. 37, S 2Q, da Lei do Divrcio, contanto que satisfeita a condio anteriormente ausente. Entenda-se: a prova do implemento da condio necessria para que se profira sentena de procedncia, no para que se intente, pela segunda vez, a ao de converso da separao em divrcio. f ) Converso consensual. "Nos captulos em que cuida da convrso da separao judicial em divrcio e do respectivo processo, a Lei no se refere converso consensual; os arts. 35 e 39 visam mais propriamente o processamento do pedido de converso feito por qualquer dos chjuges. Apenas no captulo IV, que em disposies finais e transitrias' disciplina a ao direta de divrcio fundada $ 2Q), na separao de fato, o legislador menciona (art. 40, i o divrcio consensual. ...a converso consensual da separao em div6rcio no se mostra incompatvel com o sistema legal.' Nem haver dificuldade maior de ordem processual, com vistas ao seu procedimento, ou se interpreta extenda Lei do Divrcio, a se deduzir sivamente o art. 40,s 2Q, que o texto teria dito menos do que quis dizer, estando implcita a disciplina a ser observada tambm para o divrcio consensual atravs da converso; ou se aplica, desde logo, por atiulogia, o procedimento da separao consensual dos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, evidentemente 'no que forem aplicveis'; portanto, com a ressalva prpria da nova situao.

Em qualquer caso, o resultado ser sempre o mesmo, ante a remessa que o art. 40,s 2Q,da Lei do Divrcio faz aos citados artigos do estatuto processual. Alis, na prtica tornou-se tranquila a admissibilidade da converso consensual, nem mesmo tendo sido instada a jurisprudncia a manifestar-se a respeito de uma questionada inadmissibilidade dessa via de dissoluo do vnculo matrimonial." (CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separrn. 5' ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1986,pp. 539-40). g) Divrcio direto. Os cnjuges podem obter desde logo o divrcio, sem a exigncia de prvia separao judicial, no caso de separaode fato superior a dois anos (Lei 6.515/77, art. 40). Pode ser requerido por um s dos cnjuges (divrcio direto contencioso) ou por ambos (divrcio direto consensual). h) Divrcio direto consensual. Apetio inicial deve ser firmada por ambos os cnjuges, na presena do juiz ou ter as irmas reconhecidas por tabelio. Admite-se que a petio seja firmada a rogo (CPC, art. 1.120, c/c art. 40,s 2Q, da Lei 6515/77). Exige-se, tambm, a assinatura de pelo menos um advogado (Lei 6.515177, art. 34, S 1Q). A petio deve ser instruda com a certido de casamento e o contrato nupcial, se houver, e conter (CPC, art. 1.121): a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha; o acordo relativo guarda dos filhos menores; o valor da contribuio para criar e educar os filhos; o valor da penso do c6njuge que dela necessitar e a indicao das garantias para o cumprimento da obrigao; a indicao dos meios de prova da separao de fato.

Apresentada a petio ao juiz, reduzem-se a termo as declaraes dos conjuges e designa-se dia e hoia para a audincia de ratificao, que obrigatria (Lei 6.515177, art. 40, Q 2Q,111), intimando-se o Ministrio Pblico. Na data designada, ocorrendo a ratificao, ouvem-se as testemunhas, seguindo-se a sentena, O divrcio ser recusado no caso de separao de fato inferior a dois anos; 'no caso de a conveno no preservar suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos conjuges (Lei cit., art. 34, Q 29); no caso de postergaco da partilha para inventrio posterior (Lei cit., art. 40, Q 2Q, I V ) .

O Cdigo de Processo Civil concebe a separao de corpos como medida cautelar. "Art. 888. O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou i - o afastamento temporrio antes de sua propositura: V de um dos cdnjuges da morada do casal". A Lei do Divrcio estabelece, art. 7Q:"A separao judicial importar na separao de corpos e na partilha de bens. Q 1Q. A separao de corpos poder ser determinada como medida cautelar (art. 796 do CPC)." . Na uniformizao de jurisprudncia nQ587 028 978, julgada em 11.12.87, estatuiram as Cmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que "o deferimento do pedido de separaiio de corpos no tem a sua eficcia submetida ao prazo do art. 806 do CPC", isto , tempestiva

propositura da ao principal (Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, (131): 289-306, dez. 1988). Tal deciso importou em tirar a separao de corpos do h b i t o da jurisdio contenciosa, para introduzi-lano circulo da jurisdio voluntria, no em decorrncia de mudana ocomda na lei ou na doutrina do processo, mas em decorrncia de uma alterao nas concepes acerca dos direitos e deveres de um cdnjuge em face do outro, em suma, em decorrncia de modificao do direito material. A esse resultado chegaram as Cmaras em trs passos sucessivos. Examinaram, em primeiro lugar, a possibilidade de pedido conjunto e, portanto, consensual, de separao de corpos, antes de decorrido o prazo de dois anos previsto no art. 40 da Lei 6.515177, que estabelece: "Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cbnjuges, se forem casados h mais de 2 (dois) anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado." O ponto de vista tradicional, ortodoxo, foi sustentado pelo Desembargador OSCAR GOMES NUNES, vencido: "... a separao de corpos medida de natureza essencialmente cautelar, cabvel apenas em carter preparatrio ou incidental. Requerida como pretenso autnoma de natureza satisfativa, deve ser indeferida, com a extino do processo pela impossibilidadejurdica do pedido." Prevaleceu, porm, o voto do relator, Desembargador ELIAS ELMYR MANSOUR: "No razovel que o impedimento para a propositura da ao de separao judicial, pela ausncia de decurso do prazo

legal, seja tambkm obstculo para obteno da cautelar, de ntido carater satisfativo. (...) meu voto no sentido de que possfvel o pedido consensual de separao de corpos antes de completado o binio para a separao, afastada, portanto, a incidncia dos arts. 806 e 808, I, do Observe-se a impropriedade da expresso "medida cautelar, com nftido carter satisfativo". Se no se cogita de outra medida, principal, no h que se falar emmedida cautelar: h medida definitiva, com ou sem fora de coisa julgada, conforme nos encontremos no timbito da jiirisdio contenciosa ou da voluntria Nesse primeiro caso, "n6s nos separamos", no nos deparamos com direitos subjetivos, como na jurisdio contenciosa,mas com o exerccio de mera faculdade. "No caso da faculdade, no existe uma correspondncia entre a possibilidade de praticar ou d e b de praticar determinado ato e algum dever de terceiro. Existe, assim, por exemplo, a faculdade de testar, a faculdade de contratar, ou seja, a possibilidade que a lei assegura a todos de fazer seu testamento ou de fazer um contrato e que no-correspondente a nenhum dever de terceiro, consistindo apenas na possibilidade de praticar ou no determinado ato." (WALJD, Arnold. Curso de Direito CivilBrasileiro. Introduo e Parte Geral. 5 8 ed., So Paulo, RT, 1987,p. 100). Em suma, a separao de corpos consensual um negcio jurdico de direito de famlia O segundo passo deram as Ctimaras, quando airmaram a possibilidade de afastar-se do lar um dos cbnjuges e de obter do juiz a jurisdicizao dessa

situao, independentemente da propositura de ao principal, isto , sem carter preparatrio ou incidente. O Desembargador OSCAR GOMES NUNES, vencido, discordou: "A pretenso de separar-se por vontade unilateral, sem motivo, no Direito brasileiro juridicamente impossvel. Alis, entendo que caso de extino do processo, nos termos do art.267, VI, do CPC. A partir do momento em que o apelado deu pretenso o carter de ao autnoma, pedindo fosse tomada definitiva a eficcia do alvar liberatrio do dever de coabitao, tornou-se a pretenso juridicamente impossvel. (...). Como qualquer medida cautelar, o autor, ao-pleitear a separao de corpos, tem a obrigao de declinar os motivos, os fundamentos da ao principal, e de demonstrar ofumus bonijuris em sua pretenso. No h, evidentemente, ao cautelar, preparatria ou incidente, sem que exista uma ao principal. Assim, alcanada a separao de corpos, no proposta a ao principal no prazo de trinta dias, entendo que a medida perde a eficcia." O Desembargador RUY ROSADO AGUIAR J ~ I O acompanhou R a maioria: "Reconheo no nosso ordenamento jurdico a existncia do direito potestativo do cnjuge de obter a separao de corpos por uma exigncia da razo e para atender a caractersticas do prprio convvio matrimonial e pela impossibilidade de forar os conjuges a uma convivhia forada Dai por que, parece-me, a vinda a juzo do cnjuge que pretende obter a separaosignifica o exerccio do direito de ao, que tratado processualmente como sendo uma medida cautelar, mas que na realidade no tem essa definio." Neste segundo caso, do "eu me afasto", o cdnjuge se

move na esfera de sua liberdade individual (Cdigo Penal, arts. 146-9), ainda que comviolao do art. 231,II, do Cdigo Civil. resultante da incoercibilidade do dever de vida em comum, conforme nossas atuais concepes. O terceiro passo deram as Cmaras quando, lideradas pelo Desembargador GALENO LACERDA, afirmaram que a falta de propositura da ao principal, no prazo de 30 dias, no acarreta a caducidade da medida de separao de corpos, mesmo quando dela haja decorrido o afastamento compulsrio do outro c8njuge, da morada comum % que", disse, "estamos lidando comvalores da mais alta relevncia humana, vdores que concemem muito mais ao direito natural do que, propriamente, ao direito material. Vejam V. Exas., que o CC, no art. 231, declara que so deveres de ambos os cbnjuges, inc. 11, a vida em comum no domiclio conjugal. O Cdigo cuida, aqui, de um dever fundamental do casamento: convvio no mesmo domiclio, na mesma morada, no mesmo leito. A todo dever, em regra, corresponde um direito. Pergunto, ento, neste momento: ao dever de coabitao corresponder, efetivamente, um direito, de um c8njuge contra o outro, de exigir essa coabitao? Ou no estaremos, aqui, em presena, na verdade, de um direito insuscetvel de coero, porque personalssimo, com a caracterstica notvel de ser um direito fundamentalmente natural, vinculado prpria pessoa humana, na sua essncia e na sua dignidade? Nessas condies, possvel a um c8njuge exigir, compulsoriamente, pela via judicial, a presena, o convvio do outro consigo mesmo, no mesmo leito, na mesma casa, no mesmo domiclio? Por essa razo, parece-me que, em face desses

elementos fundamentais de direito natural material, no podemos cogitar, sequer, da intromisso no apenas do juiz, mas do legislador, nessa matria. O que significa reconhecermos, aqui, a incidncia do prazo legal de decadncia? Reconheceramos que, por omisso do cnjuge, que repeliu o outro, no propor a ao competente no prazo de trinta dias, por fora de lei, ex vi legis, o cnjuge expulso da morada do casal a ela voltaria. Voltaria, em outras palavras, ao prprio convvio do autor da medida compulsria. Ora, pareceme que, nesta matria, uma vez estabelecida a separao de comum acordo ou compulsoriamente, o convvio s poder retornar se houver consenso de ambos os cnjuges, jamais por fora da lei, jamais por fora de ato judicial. Se o outro cnjuge no tiver onde morar, a situao resolver-se- de outro modo, data venia. No afasto a incidncia do art. 807, segundo o qual a medida cautelar pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo, porque surge um fato novo. O que no posso admitir que, atravs de um mecanismo legal compulsrio, autom6tic0, fatal, se imponha, ou desse mecanismo resulte um retorno forado,um convvioforado. Admito que, se ocorrer esse fato, se o cnjuge que foi expulso da morada do casal se encontra em situao de penria de tal forma que no tem onde morar, que este fato seja trazido ao conhecimento do juiz, ex novo, para que possa eventualmente aplicar o art. 807 do Cdigo, no sentido da modificao, do abrandamento, at da revogao da medida, ouvida a parte contrria; isto admito. Mas uma caducidade automtica, de modo a compelir a um

convvio que causa repulsa ao outro cdnjuge, no me parece possvel". Nesse terceiro caso, do "eu te expulso", pode-se conceber o ato do autor, que viu deferido seu requerimento no sentido de afastar o outro dnjuge da morada comum, como exerccio de um direito, ainda que dependente de posterior acertamento definitivo. Estariamos, ento, no mbito da jurisdio contenciosa. As Cmaras, porm, decididamente se afastaram dessa concepo. Conceberam a ocupao da morada comum, por um ou outro dos dnjuges desavindos, no como direito subjetivo de qualquer deles, mas como um conflito de interesses, componvelpelojuiz, combase em critkrios de convenincia e de oportunidade. Nenhum deles tem, isoladamente, direito de ocupar a morada comum, com excluso do outro. Na hiptese de desavena, cabe ao juiz decidir, segundo o que melhor convenha. Entramos, assim, no mbito da proteo judicial de interesses privados que no so direitos. Entramos, em suma, no b b i t o da jurisdio voluntria.

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5.9. CONSIDERAES SOBRE A ALIENAO DE COISA COMUM (CPC, ART. 1.112, I V ) .

Estabelece o art. 632 do Cdigo Civil.. "Quando a coisa for indivisivel, ou se tornar, pela diviso, imprpria ao seu destino, e os consertes no quiserem adjudic-la a um s6, indenizando os outros, servendida e repartido o preo, preferindo-se, na venda, em condies iguais de oferta, o conddmino ao estranho, entre os conddminos o

que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, no as havendo, o de quinho maior." Observa ORLANDO GOMES: "A coisa comum pode ser divisvel ou indivisvel. Se divisvel, qualquer condmino pode exigir sua diviso, se os consertes no houverem acordado que permanea indivisa por certo tempo, no superior a cinco anos, entre ns. Se indivisvel, qualquer condmino pode exigir que seja vendida para repartio do preo. A extino do condomnio, pela diviso da coisa ou do preo, um dos direitos fundamentais dos condminos que se inspira na concepo individualista segundo a qual o estado de indiviso deve ser provisrio.

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Evidentemente, o direito de exigir a diviso da coisa comum somente tem cabimento no condomnio voluntrio. No condomnio forado (como em paredes, cercas, muros e valas), no faria sentido. A diviso da coisa se processa mediante ao especial, cuja sentena simplesmente declaratria e no atributiva da propriedade. A diviso do preo ocorre quando a coisa vendida por ser indivisvel, ou se toma, pela diviso, imprpria sua destinao." (GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 195). Para WILSON GOMES MENEZES, a alienao, administrativa ou locao de coisa comum se apresenta como verdadeiro prottipo da jurisdio voluntria. Diz: "Nos (procedimentos) contenciosos, o conflito de interesses se estabelece entre o titular de um direito e o devedorjurdico correspondente.Nos procedimentos voluntrios propriamente ditos, no h confiitos de

interesses, mas contradio de vontades, ou seja, controvrsia sobre a convenincia, oportunidade ou modo de exercfcio do direito ou dever 'entre seus prprios titulares'. Como exemplo destes encontram-se a alienao, locao e administrao da coisa comum e a eleio de cabecel. O Cdigo situou, inexplicavelmente, este ltimo entre os de procedimento sumarssimo (art. 275,II, f). Altima hiptese constituda pelas situaes jurdicas, onde o Estado, na atuao do direito objetivo, dispensa uma tutela especial, ora emprestando uma formalidade necessria eficcia de certos atos jurdicos, ora protegendo interesses pessoais ou patrimoniais dos indivduos, como nos casos de suprimento de consentimento, sub-rogao, emancipao,arrecadaode bens jacentes, ou de bens de ausentes, ou de coisas vagas." (MENEZES, Wilson Gomes. Da jurisdio voluntria. Revista Forense, Rio de Janeiro, (252): 117-29, out-dez., 1975). No fcil situar-se o instituto. Basta observar-se que o Cdigo de Processo Civil, corretamente alis, incluiu a ao de diviso de terras entre os procedimentos de jurisdio contenciosa (arts. 946 e ss); contudo, a ao de diviso do preo aparece entre os dejurisdio voluntria (art. 1.112, I v ) . Penso que a alienao forada de coisa comum se enquadra entre os processos de jurisdio contenciosa, porque se trata de tutelar, tornando efetivo, direito formativo de um dos condminos em face da resistncia (discord$ncia) dos demais. Observe-se que ao juiz no dado desconsiderar tal direito, com invocao do art. 1.109 do Cdigo de Processo Civil, que o autoriza a abandonar o critrio da legalidade estrita, para adotar a

soluo que repute mais conveniente aos comunheiros. Efetivamente, se um dos conddminos quer a venda, no cabe ao juiz optar pela administrao ou locao da coisa comum. Na petio inicial, cabe ao requerente indicar a providncia que prefere (alienao, locao ou administrao) e o valor dos quinhes e requerer a citao dos demais, para indicarem a sua. O Cdigo de 1939 determinava que se interpretasse o silncio de quem foi citado como opo pela venda (art. 405, 5 39. Agora, h de se interpret-lo como concordncia com a providncia indicada pelo requerente. Apura-se a maioria de conformidade com o valor dos quinhes. o QUINHO EM COISA 5.10. A L I E N A ~ ~DE COMUM (CPC,ART. 1.113 V). Estabelece o art. 1.139 do Cdigo Civil: "No pode um condbdno em coisa indivisivel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condi3min0, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositado o preo, haver para si aparte vendida a estranho, se o requerer no prazo de 6 (seis) meses. Pargrafo nico. Sendo muitos os conddminos, preferir o que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinho maior. Se os quinhes forem iguais havero a parte vendida os comproprietrios, que a quiserem, depositando previamente o preo. O Cdigo Civil no exige que o 'conhecimento' aos

outros condUminos seja feito judicialmente, por via do presente procedimento. Qualquer meio particular ser vlido, desde que haja prova absoluta da comunicao e do recebimento pelo destinatrio, inclusive um documento assinado pelo parceiro (ou parceiros), declarando-se ciente e manifestando seu desinteresse em adquirir 'tanto por tanto' o quinho oferecido. Se, porventura, o alienante, por circunstncias ocasionais(desavenascom os cond8minos) oupara maior segurana,preferir utilizar-se da via judiciria, ento ter de proceder na forma deste inciso". (ALCIDES DE MENDONA LIMA. Comentrios, p. 108). Nesse caso, o cond8mino que quiser vender a sua parte na coisa indivisvel pedir a citao dos demais para, no prazo comum de dez (10) dias, deduzirem sua preferncia. Findo o prazo e produzidas, se necessrias, asprovas, ojuiz estabelecepor sentena, a gradao entre os concorrentes ou, se iguais os quinhes, determina que a parte se adjudique aos condminos que a quiserem. A sentena deve indicar o prazo dentro do qual dever o condmino vencedor depositar o preo e pagar as custas, sob pena de perder a preferncia. , com as adaptaes necessrias, o procedimento previsto no art. 410 do antigo Cdigo de Processo Civil, de 1939. Poder-se-ia enquadrar o presente instituto na jurisdio contenciosa, considerando a eventual declarao, por sentena, do direito de preferncia de um dos cond8minos? No, porque no este o pedido do autor, objeto da ao. Trata-se de mera interveno judicial em ato privado, que no representa seno o exerccio de faculdade jurdica. Alm disso, o interesse de agir se

compe independentemente de qualquer alegao de desavena entre os cond8rninos. 5.11. ESPECIALIZAO DE HIPOTECA LEGAL O Cdigo Civil confere hipoteca a determinados credores (art. 827), mas estabelece que "as hipotecas legais, de qualquer natureza, no valero em caso algum contra terceiros, no estando inscritas e especializadas." H, pois, necessidade de se determinar que imveis ficaro vinculados ao cumprimento da obrigao. Serve, para isso, o processo de especializao de hipoteca legal (CPC, arts. 1.205 e ss.), que finda por sentena, mandando que se proceda inscrio da hipoteca (CPC, art. 1.207). O carter substitutivo da atividade judicial desenvolvida resulta claro do art. 1.210 do Cdigo de Processo Civil: "No depender de interveno judicial a especializao de hipoteca legal sempre que o interessado, capaz de contratar, a convencionar, por escritura pbli~a,-como responsvel." No havendo ou sendo impossvel o acordo - v.g., por incapacidade do beneficirio - que tem lugar a atividade judicial. Requerida pelo credor, a especializao se enquadra na jurisdio contenciosa Trata-se, ento, de exerccio de direito formativo, em face da parte adversa, que o juiz declara e a que atende por sentena mandamental, nada importando a eventual constatao, posterior, de inexistncia da obrigao garantida. Alis, a natureza contenciosa desse pedido afasta a

incidhcia dos arts. 1.205 e seguintes do Cdigo de Processo Civil: "Os dispositivos ora sob anlise se referem ao procedimento a ser utilizado pelos obrigados na constituio da hipoteca legal e, no, quando os beneficirios tenham necessidade de agir ante a inrcia daqueles, que tambm so referidos nos arts. 839 e 840 do CC. Quando isso possa acontecer, o interessado, que ser beneficirio com a garantia imposta por lei, dever promover ao cominatria na forma do art. 287 deste Cdigo, contra o respectivo obrigado, que 'deve responder com o pedido do art. 1.205', como preleciona Pontes de Miranda." ( ALCIDES DE MENDONA LIMA. Comentrios.So Paulo, RT, 1982,p. 532). Requerida pelo responsvel, a especializao se enquadra na jurisdio voluntria, incidindo os arts. 1.205 e ss. do Cdigo de Processo Civil. Na verdade, a especializao requerida em face da recusa de aceitao dos bens oferecidos, por beneficirio capaz de contratar, reveste-se das caractersticas da jurisdio contenciosa, tanto quanto a ao de consignao em pagamento. H o adimplementojudicial da obrigao de prestar garantia, pelo modo pretendido pelo devedor, em face da oposio do credor. O enquadramento na jurisdio voluntria atende ao que comumente ocorre: judicial a prestao da garantia, no por causa da resistncia,mas em razo da incapacidade do beneficirio. No se trata de ao fundada em direito real, motivo por que no incide o art. 95 do Cdigo. Competente o foro: "a) do domiclio conjugal, para especializao da hipoteca legal da mulher casada; b) o do domicliopaterno ou materno para a especializao da hipoteca legal dos pais; c) da tutela ou curatela, para especializao da

hipoteca legal dos menores e pessoas a eles equiparadas; d) do domiclio da Unio, do Estado ou do Municpio para a especializao da hipoteca legal da Fazenda Pblica". (Ibid,p. 533). Trata-se, porm, de ao para constituir direito real, motivo por que o pedido deve ser formulado com a anuncia do chjuge do requerente que seja casado. Impe-se a citao dos beneficirios da hipoteca, que so os interessados. Incide o art. 1.105 do CPC: "Sero citados, sob pena de nulidade, todos os interessados,bem como o Ministrio Pblico." Completa-se o processo de especializao de hipoteca com o registro da sentena no Registro de Imveis (Lei 6.0151'73, art. 167,II). 5.12. CONSIDERAOES SOBRE A ALIENA~O DE BENSDEPOSITADOS JUDICIALMENTE (CPC,ARTS. 1.1 13-6).

A alienao de bens arrestados, sequestrados ou penhorados, porque avariados, de fcil deteriorao ou por exigirem grandes despesas para a sua guarda, constitui medida cautelar (litisreguladura). A propsito, ensina HUMBERTO THEODORO JNIoR: "Entre os procedimentos especiais de jurisdio voluntria, prev o Cdigo de Processo Civil o das 'alienaes judiciais', nos arts. 1.113 a 1.119, cuja aplicao prtica ocorre em trs situaes distintas:

a) como meio de exercer funo cautelar, quando os bens afetados por constrio judicial forem de fcil deteriorao, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para sua guarda; b) como meio de resguardar interesses de incapazes, ou outros interessesque merecem especial ateno e que levam o legislador a instituir a venda judicial como forma vlida de disposio de bens; c) como meio de extino do condomnio sobre as coisas indivisiveis. Alm dessas alienaes acima enumeradas, outras se fazem em juizo, com o fito de realizar-se a execuo forada por quantia certa. M a s estas no regulam pela sistemtica do procedimento especial regulado pelos arts. 1.113 a 1.119, e sim pelas regras especficas do processo de execuo (arts. 680 a 707 do CPC). As alienaes judiciais com feitio cautelar pressupem o depsito judicial de bens, por fora de algum processo pendente, e o risco de perda, deteriorao ou de despesas insuportveis para sua Destinam-se, pois, a resguardar a parte do periculurn in mora, ou seja, do perigo de prejuzos srios e diffcil reparao acarretveis pela demora do processo principal. A alienao, com esse fito, cabe sempre que os bens depositados judicialmente (casos, por exemplo, de sequestro, arresto, penhora, busca e apreenso etc): a) forem perecveis; b) estiverem avariados; ou c) exigirem grandes despesas para sua guarda" (CPC, art. 1.113, caput). (THEODORO JNIOR, Humberto. Alienaes judiciais. Revista de Processo, So Paulo, (21): 9-18, jan.-mar. 1981).
guarda

Na verdade, no h qualquer dificuldade em se caracterizar como medida cautelar a alienao de bens arrestados ou sequestrados, j que o.prprio arresto e o sequestro constituem medidas cautelares. O que se dizer, porm, da alienao judicial de bens penhorados, j que a penhora integra processo de execuo? No se trata, a, de alienao para satisfazer o credor, o que lhe retira o carter de ato executivo.Podendo, alis, ser requerida pelo prprio devedor, bem se v que no pode ser vista como ato de execuo. Trata-se, sim, de alienao que visa a resguardar o valor econ6mico do bem penhorado, a benefcio assim do credor como do devedor, donde seu carter cautelar. Isso importa, porm, em se reconhecer um certo carter cautelar prpria penhora, que garante o direito do credor, quando ainda incerto, face pendncia de embargos de devedor. Em qualquer caso, trate-se de alienao de bem arrestado ou de bem penhorado, certo que a hiptese no de jurisdio voluntria, mas de incidente em processo de jurisdio contenciosa.

6. TUTELA DA PROVA DE FATOS JUR~DICOS. MEDIDAS PROBAT~RIAS

O Cdigo de. Processo Civil considera cautelares as medidas probatrias, a saber: a exibio, a produo antecipada de provas e a justificao. Em outro livro, cuida o Cdigo dos procedimentos especiais dejurisdio voluntria. Contudo, h medidas probatrias que no so

cautelares e que tampouco se enquadram no mbito da jurisdio contenciosa.

Justificar, em nosso Direito, produzir prova oral. A justificao ora se apresenta como momento de um procedimento contencioso, como nas aes possessrias (CPC, art. 928), em ao de usucapio (CPC, art. 942, I) e nas aes cautelares (CPC, art. 804); ora como procedimento autnomo (CPC, 861). Como as medidas probatrias em geral, a justificao tem a natureza do processo a que se refere. Tem, pois, carter contencioso, quando se apresenta como momento de um procedimento contencioso. A chamada "justificao avulsa", que constitui processo autnomo, tem a natureza de processo de jurisdio voluntria, porque, ao contrrio da produo antecipada de provas (CPC, art. 846), no supe a existncia de outro processo, principal (CPC, art. 861). A justificao, ainda que efetivada para servir de prova em processo regular (CPC, art. 861), no tem carter cautelar, como bem observa 0VfD10 A. BAPTISTA DA SILVA: "...a ao de justificao, por no ser cautelar, no exige que se prove o penculum in mora" (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Porto Alegre, LE JUR, 1985,v. X I ,pp. 538-9). Essa justificao, co&ma HUMBERTO THEODORO JNIoR, "no ao cautelar, pois no visa assegurar prova, mas sim constituir prova, e no se funda no periculum Uz mora. No se lhe devem, pois, aplicar os princpios gerais do procedimento

cautelar. No h, outrossim, contenciosidade, pois a jurisdio voluntria, muitasvezes exercitada sem parte contrria e sempre sem possibilidade de contestao ou recurso (art. 865). 6 medida de constituio avulsa de prova, sem o carter de preveno que se nota nas antecipaes cautelares de prova e sem a acessoriedade que essencial a estas, posto que a justificao pode simplesmente servir como documentao, exaurindo em si mesma sua finalidade processual." (Processocautelar. 12"d., So Paulo, 1990, p. 337). A justificao antes ato da parte (ato de produo de provas) do que do juiz, cuja sentena tem natureza meramentehomologatria. No h julgamento e, portanto, tambm no h coisa julgada. No se trata, pois, de ao declaratria de fato, mas de simples ato de produo de provas. 6.2. cONSIDERAES SOBRE A PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS OLIVEIRA & LACERDA enquadram a produo antecipada de prova, sem ressalva, no mbito da jurisdio voluntria, cuja natureza administrativa afirmam. Consideram, alis, como tal, a prpria produo de prova incidente. "Na intimidade do processo jurisdicional, pratica o juiz um sem-nmero de atos de mera direo e impulso, sem nada decidir, de mera natureza administrativa, identicos aos de qualquer autoridade executiva no exerccio de suas funes. No exerccio desse poder-dever de direo, o volume maior de atos meramente ordinatrio, no possui natureza decisria. Ao

efetu-los, o juiz nada julga; limita-se a atuar como diretor do processo, como autoridade-chefe do procedimento, responsvel pelo seu decurso em ordem certa e legal. Documentar prova, tal como se d nas espcies do art. 846, inclui-se nesse tipo de atividade. O juiz exerce, aqui, fungo de mero agente documentador, sem nada julgar ou decidir". (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1988, v. VIII, t. 1 1 , pp. 325-6). Assim argumentam, como se as autoridades administrativas nada decidissem, no exercicio de suas funes prprias. Adiante, argumentam com a inexistncia de lide. Ora, a produo antecipada de prova supe, quase sempre, a existncia de uma lide, que se vai resolver, no todo ou em parte, no processo principal. Isso, alis, o que a distingue da justificao, que no supe necessariamente a existncia de outro processo judicial (CPC, art. 861). Na verdade, a produo de provas tem a natureza do processo em que se insere. H, pois, produo administrativa de provas, como h produo de provas em processos de jurisdio voluntfia e em processos de jurisdio contenciosa. Atividade exercida pelo juiz no processo atividadejurisdicional. O carter instrumental das medidas probatrias no suficiente para sua insero no mbito das atividades de administrao. A recepo de provas em processo contencioso ato de jurisdio contenciosa. A mera antecipao no lhe altera a natureza. No mais das vezes, pois, a produo antecipada de provas, prevista no art. 846 do Cdigo de Processo Civil, ter natureza contenciosa.

6.3. CONSIDERAES SOBRE A EXIBIO DE DOCUMENTO OU COISA H quatro casos de exibio judicial de documentos. Em primeiro lugar, "a ao autdnoma ou principal de exibio, que Pontes de Miranda chama de 'ao exibit6riaprincipaliter', atravs da qual o autor deduz em juizo a sua pretenso de direito material exibio, sem aludir a processo anterior,presente ou futuro, que a ao de exibio suponha, a que se contacte, ou preveja" Aocesso Cautelar. (THEoDORO ~ N I O RHumberto. , 5%d., So Paulo, EUD, 1983, p. 290). H, em segundo lugar, a exibio incidente, enquanto ato de instruo. "A pretenso exibio funda-se, em tal hiptese, em direito de contedo instrumental, ligado diretamente prova dos fatos alegadosna demanda principal: o juiz no valoriza, propriamente, se h direito sobre a coisa ou documento, afere to-somente a necessidade da exibio, com vistas produo da prova." (OLIVEIRA, Carlos Aberto Avaro & LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1988,v. VIII, t. I, pp. 286-9). H, em terceiro lugar, a exibio como produo antecipada de prova Trata-se, a, mais uma vez, de exibio/ato de instruo qualificada, porm, pela circunstncia de se antecipar o ato, face ao receio de que o documento ou a coisa j no subsista, ou j no subsista no mesmo estado, no momento prprio, do processo principal. Essa medida cautela, pois supepericulum h mora, isto , perigo decorrente da demora de ato judicial futuro. H, finalmente, a exibio para a apropriao de

dados, com vistas a uma possvel ao futura. Ensina LOPES DA COSTA que tal aqo era "comumente, preparatria da reivind&ao, onde parece teve origem (ULPIANO: maxime propter vindicatz'onem inducta est. Digesto, 10.4.1), para que o autor pudesse individuar devidamente a coisa a reivindicar, ou identificar uma pessoa, de cujo ato resultasse alguma obrigao. "O proprietrio no tinha certeza se a coisa que procurava se encontravaem mos do ru. Propunha ento a ao a .exhibendum. O condenado exibio ou exibia ou pagava o valor da coisa estimada pelo autor, sob juramento. (Acfio arbitraria). Servia tambm para identificar uma pessoa de cujo ato ilcito houvesse resultado uma obrigao. Se, por exemplo,urna escrava, cujo nome no se conhecesse, houvesse praticado um delito, o lesado pedia fosse o senhor condenado a exibir a escravatura, para que, entre os escravos todos, se procurasse o culpado, tal como hoje ainda se praticam, em processo civil e em processo crime, com o auto de reconhecimento. (Digesto, 4.10.7). Indicado o escravo, propunha-se contra o senhor a actio directa, actio noxalk, pela qual seria ele condenado ou a entregar o escravo como reparao (noxaedare)ou a indenizar em dinheiro." (LOPES DA COSTA. Medidas Prevenfivas, pp. 142-3, apud BORGES, Marcos Afonso. Ao exibitria. Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de Janeiro, (23): t35-93,3Vtrim. 1980). Entram nessa categoria no s6 a exibio de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer, prevista no inciso

primeiro do art. 844 do Cdigo de Processo Civil, como tambm a exibio preparatria, de documento prprio ou comum, em poder de co-interessado, scio, condmino, credor ou devedor, prevista no inciso segundo do mesmo artigo. Observa ERNANE FID~LIs DOS SANTOS: "A primeira vista, face disposio da lei, tudo fica a parecer que a exibio, prevista nos arts. 8441845, forma de antecipao de prova, justificada pelofumw boni iurk e periculum in mora, ou seja, seria ela 'exibio cautelar' que serviria para provar, antecipadamente, fato, quando o processo a se instaurar estivesse correndo o risco de fhstrao da prova, em razAo da demora. A impresso faz-se ainda mais significativa,quando a prpria lei determina que se observem em referida exibio as regras do procedimento incidente (art. 845).

.................................

Humberto Theodoro Jnior, fazendo distino entre a exibio e a exibio cautelar e a simplesmente satisfativa, nesta inclui o exame da coisa ou do documento para possibilitar ao interessado o direito de opo, nas obrigaes alternativas; para dar ao autor orientao sobre uma relao jurdica de que se considera parte; para ensejar ao autor o exame da coisa locada, comodada, depositada ou apenhada. Mas, no estaria na mesma classificao o simples exame da coisa ou do documento, para sanar situao de suspeita ou de incerteza objetiva, a fim de que a parte possa optar ou no pelo processo? Claro que sim! A diferena, na verdade, no se encontra nos fins da exibio,mas no prprio objeto a que elapossa referir-se. No h diferena ontolgica entre o exame da coisa ou documento para possibilitar o exercicio do

direito de opo nas obrigaes alternativas e o mesmo exame para que a parte decida ou no pela instaurao de um processo."'(SANTOS, Emane Fidelis dos. Aspectos da exibio preparatria de coisa e documento. Rwkta do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia. (17): 1-11, dez. 1988). A exibio principditer bem como a exibio para a apropriao de dados no tm carter probatrio. Da a inocuidade da sano de confisso. "Por no ser ao proposta com o fito de fazer prova, a recalcitrncia do ru em exibir a coisa ou documento no provoca a sano processual de presuno de verdade de fatos (art. 359). Aplicam-se, quem quer que seja o ru, as disposies do art. 362. Condenado a exibir, se no o fizer, procede-se busca e apreenso da coisa ou do documento." (Ibidem). Tais aes tampouco so cautelares, motivo por que no h que se exigir demonstrao depericulm Uz mora, nem a propositura da ao principal no prazo de trinta dias. A exibiofatode instruo, antecipada ou no, que comporta a sano de confisso, quando se trate de documento em poder da parte adversa. Todavia, s a sentena, proferida na ao principal, que pode declarar provado o fato que a parte afirma j provado, pela recusa do adversrio de exibir os documentos solicitados. A que se reduz, ento, a pena de confisso imposta pelo juiz em exibio antecipada? Creio que no h diferena ontolgica, em relao mesma pena, imposta em exibio incidente. que, em um e outro caso, a presuno de verdade relativa, prevalecendo apenas se coerente com as demais provas dos autos. A ao autonoma de exibio, em que se alega direito il exibio, no tem carter probatrio, nem cautelar.

Enquadra-se claramente na jurisdio contenciosa, que se destina tutela de direitos subjetivos. A exibio incidente, ato de instruo, tem natureza probatria. No medida cautelar. ato de jurisdio contenciosa ou voluntria, conforme seja contencioso ou voluntrio o processo em que se insere. A exibio/ato de instruo antecipada tem natureza probatria. cautclar, porque justificada a antecipao pelo perigo de se frustrar a prova, caso se aguarde o momento prprio para a suaproduo.Como as medidas probatdrias em geral, tem natureza contenciosa ou voluntria conforme o processo em que se insere. A exibio para a apropriao de dados no tem carter probatrio. Tampouco cautelar, embora eventualmente preparatbria de outra ao, principal. No supe direito subjetivo exibio. Para o seu deferirnento basta a existncia de interesse.legtimo. Porque no visa tutela de direito subjetivo,mas tutela de interesse privado, cabe seu enquadramento entre os processos de jurisdio voluntria. Facilmente, porm, se transpe o limite entre essas espcies de jurisdio. Quando se qualifica como direito subjetivo o interesse na exibio, entra-se no mbito da jurisdio contenciosa. Dificilmente ento se distingue essa espcie de exibio, da exibio autnoma (principaliter).

Costuma-se distinguir justia gratuita (dispensa do pagamento das custas e taxa judiciria) e assistncia

judiciria (prestao gratuita de s e ~ o de s advocacia forense). A Constituiogarante, aos necessitados, mais do que a justia gratuita e assistncia judiciria: outorga-lhes o benefcio da assistncia jurdica, que compreende a prestao de outros servios de advocacia, como consultas, pareceres e assistncia jurdica extrajudicial. "A Defensoria Pblica", reza o art. 134, " instituio essencial funojurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados". O art. 5Q,LXMV, dispe: "O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos." A Unio e aos Estados compete legislar comorrentemente sobre assistnciajurdica e defensoria pblica (Constituio, art. 24, XIII). A Lei 1.060, de 05.02.50, art. 40 (com a redao que lhe deu a Lei 7.510, de 04.07.86), no exige comprovao da necessidade. Contenta-se com ,a declarao do requerente, feita sob as penas da lei, de que o requerente no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. H quem entenda que esse dispositivo se encontra revogado pela Constituio, que outorga o benefcio da assistnciajurdica apenas "aos que 'comprovarem' (destaquei) insuficincia de recursos". Penso, todavia, que a norma subsiste: a Constituio garante um mnimo, que a concesso do benefcio aos que comprovam insuficincia de recursos. Nada impede, porm, que a Unio e o Estado ampliem a concesso do beneficio a outros, presumidamente incapazes de suportar o

pagamento de despesas judiciais e de honorrios advocatcios. O que no se pode outorgar o benefcio a quem manifestamente no "necessitado". Alis, o art. 263, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, estabelece que o acusado, que no for pobre, ser obrigado a pagar os honorrios do defensor dativo, arbitrados pelo juiz. H quem entenda que, inexistente servio local de assistnciajudiciria, suporta o Estado os honorrios do assistente judicirio, arbitrados pelo prprio juiz que o nomeou. Em sentido contrrio podem-se invocar os arts. 92 e 96, pargrafo nico, do Estatuto da OAB: Art. 92: O advogado indicado pelo Servio de Assistncia Judiciria, pela Ordem, ou pelo Juiz, ser obrigado a patrocinar gratuitamente a causa do necessitado at o final. Art. 96: A prestao de seMo profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorrios. O disposto neste artigo no se aplica: I quando o advogado for nomeado pela Assistncia Judiciria, pela Ordem, ou pelo juiz. Penso, todavia, que tais disposiesj no subsistem, em face da Constituio de 1988, pois importam em impor a uns poucos advogados o peso de um servio incumbente ao Estado, nos termos do art. SQ LXXN. Deve este, portanto, organizar o servio de assistncia jurdica. Pode, em pequenas comarcas, preferir o sistema da remunerao por servios prestados. O que no pode exigir que terceiros prestem gratuitamente s e ~ oque s lhe incumbem.

A concesso do benefcio da assistncia judiciria a uma das partes prejudica a outra, porque o beneficirio se libera dos 8nus da sucumbncia.Apresenta-se, assim, o benefcio da assistncia judiciria como um direito pblico subjetivo contra o Estado, com efeitos reflexos sobre a parte adversa. A deciso que concede o benefcio constitutiva,sem fora de coisa julgada, podendo ocorrer revogao, de oficio ou a requerimento do prejudicado (Lei 1.060150, arts.7Qe 89. O enquadramentono mbito da jurisdio voluntria decorre da inexistncia de lide entre o requerente e o Estado.

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