FUNDAMENTO Y CONCEPTO DE LOS DERECHOS HUMANOS*

Daro Lus Dangn Moiss** Dignidad Humana y Derechos Humanos -Una Relacin FundamentalABSTRACT The present article is aimed at delivering a clear, albeit summarized, description of some of the most relevant proposals regarding the source or foundation and the concept of human rights. From the point of view of a lawyer committed to human dignity, the text reviews the addressed issues in four proposals. The first two are examined through the classic debate: 1. Natural Law, where the ontological (Scholastic and rationalist) and deontological concepts of human rights are considered, versus 2. Positivism. And the last two, which are relevant newer proposals, are 3. Dualism and 4. Pragmatism.

El contenido, el alcance y los lmites del concepto de derechos humanos, as como la eficacia de las medidas que se tomen para su proteccin dependen en gran parte de su fundamento1. Por esto, proponer un concepto de derechos humanos es siempre una tarea sometida a dura revisin y crtica, al punto que el tema de la fundamentacin de los derechos humanos ha sido una de las reas ms amplia y largamente debatidas entre las diferentes corrientes de pensamiento prctico de occidente. Este artculo, que es un resumen de un estudio ms extenso, pretende describir con claridad las principales propuestas sobre el fundamento y el concepto de derechos humanos; se presentan as los componentes del debate clsico, el iusnaturalismo y el positivismo, y se enriquece la discusin abordando el estudio de dos propuestas
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Publicado en el Vol. I No. III (Enero- Junio del 2004) de la Revista Interdisciplinar Albertus Magnus, publicacin semestral, de estudios filosficos y teolgicos, del Studium Generale de la Provincia de San Lus Beltrn en Colombia. ** Abogado de la Universidad Sergio Arboleda, con estudios de postgrado en Derechos Humanos y en Filosofa del Derecho y Teora Jurdica. Investigador y Profesor de Teora Constitucional y de Derechos Humanos, en la Facultad de Derecho de la Fundacin Universitaria San Martn, en Bogot. 1 "el concepto de los derechos humanos fundamentales no puede ser separado del tema del fundamento, ya que la solucin que se d a ste influir en el concepto que sobre ellos se mantenga". FERNANDEZ, Eusebio; Teora de la Justicia y Derechos Humanos; Madrid; Debate; 1984; Pg. 82.

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importantes ms recientes, el dualismo y el pragmatismo. No obstante, hay que advertir que el texto se desarrolla desde el punto de vista de un abogado comprometido con el valor fundamental de la persona. Por lo que, el trabajo tambin pretende hacer una revisin crtica de las diferentes propuestas de fundamentacin, a la luz de la dignidad humana.

1. En el Iusnaturalismo
El iusnaturalismo est integrado por una diversidad de corrientes que no son necesariamente coincidentes y de hecho en algunos aspectos pueden ser contradictorias. No obstante, desde una perspectiva amplia, podramos identificar como iusnaturalista a toda corriente de pensamiento que afirme que hay normas o principios (el derecho natural) o valores (la dignidad humana) que son el fundamento de correccin (bondad, justicia, legitimidad) y de validez de cualquier tipo de norma o institucin humanas, y como tal deben ser reconocidos por la sociedad, es decir por todas las personas, y por el Estado; razn misma por la que tienen fuerza jurdica vinculante independientemente de su positivacin o reconocimiento en el ordenamiento positivo. En un sentido similar podemos citar la caracterizacin que del iusnaturalismo hace el Profesor Carlos Nino: "el iusnaturalismo puede caracterizarse por la defensa de dos tesis fundamentales: a) que hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parmetros de virtud personal que son universalmente vlidos independientemente de su reconocimiento efectivo por rganos o individuos; b) que un sistema normativo, aun cuando sea efectivamente reconocido por rganos que tienen acceso al aparato coactivo estatal, no puede ser calificado como derecho si no satisface los principios aludidos en el punto anterior."2.
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NINO, Carlos S.; Etica y Derechos Humanos - Un Ensayo de Fundamentacin; Barcelona; Ariel; 1989; Pg. 16. En trminos ms escuetos: " las distintas concepciones iusnaturalistas si en algo han coincidido ha sido en afirmar la existencia de unos postulados de juridicidad anteriores y justificadores del derecho positivo. Vease PEREZ LUO, Antonio E.; Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin; Madrid; Tecnos; Quinta edicin, 1995; Pg. 54.

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Hay doctrinantes, a cuya posicin adherimos, que afirman que slo tiene sentido tratar el tema de la fundamentacin de los derechos humanos desde una perspectiva iusnaturalista, es decir, desde una propuesta que tenga como objetivo dotar al derecho de un fundamento sustancial; teniendo en cuenta que el positivismo considera ste como un problema sin solucin y que el pragmatismo lo considera un problema ya resuelto. Por esto coincidimos con Prez Luo cuando afirma: "Tan slo si se parte de que puede existir una base racional para los valores ticos, jurdicos y polticos posibilidad negada por el no cognoscitivismo, cabe construir una adecuada fundamentacin de los derechos humanos. [...]. De ah que slo desde un enfoque iusnaturalista tenga sentido el plantear el problema de la fundamentacin de los derechos humanos"3. En una primera aproximacin a la fundamentacin y al concepto iusnaturalistas de los derechos humanos, podramos afirmar que el iusnaturalismo concibe los derechos humanos, bien como expresin subjetiva del derecho natural fundado en la naturaleza humana o bien como concrecin de las condiciones y facultades necesarias para la realizacin de la dignidad humana. Resulta evidente la ambigedad de lo afirmado anteriormente, pues o los derechos humanos encuentran su fundamento en la naturaleza humana (el estatuto ontolgico de la persona) o lo hacen en la dignidad humana (el valor de la persona); desde la perspectiva amplia de la que hemos echado mano hasta ahora para abordar este tema, no hay forma de evadir esa ambigedad, producto de la heterogeneidad de las doctrinas iusnaturalistas. Por esto, en aras de la claridad, vamos a seguir a Eusebio Fernndez, una vez ms, para distinguir entre iusnaturalismo ontolgico, o iusnaturalismo en sentido estricto, y iusnaturalismo deontolgico4.

1.1. Iusnaturalismo ontolgico o en sentido estricto

El iusnaturalismo ontolgico agrupa a varias corrientes que entienden que los derechos de la persona se fundan en la naturaleza humana, es decir en su mismo ser, y puede
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PEREZ LUO; Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin; Ob. Cit.; Pgs. 136 y 137. FERNANDEZ, Eusebio; Teora de la Justicia y Derechos Humanos; Ob. Cit.; Pg. 87.

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conocerlos por medio de la razn o deducirlos a partir de un principio racional; en el primer caso estaramos ante la concepcin metafsica o aristotlico-tomista del derecho natural, y en el segundo caso estaramos ante el iusnaturalismo racionalista. 1.1.1. Iusnaturalismo Aristotlico-Tomista Esta propuesta se ha desarrollado en el marco de la doctrina jurdica de Santo Toms de Aquino5 que se fundamenta en la particin de la ley 6. Santo Toms distingue tres tipos de ley: ley eterna, ley natural y ley humana (o positiva). Define la primera como la razn de la divina sabidura en cuanto dirige todos los actos y movimientos 7, es bsicamente la razn divina que gobierna al mundo, que nadie puede conocer enteramente, salvo parcialmente por medio de sus manifestaciones8. Por su parte, define la ley natural como la participacin de la ley eterna en la criatura racional9; resaltando de esta manera que esta ley se impone a las personas, seres dotados de razn y de voluntad libre, que pueden conocerla por medio de la reflexin 10, es decir volvindose sobre s mismos para conocer las inclinaciones inscritas en su naturaleza y que regulan su vida. La ley humana o positiva es creada por el hombre, pero derivada de los principios de la ley natural. El iusnaturalismo aristotlico-tomista parte, as, de una concepcin metafsica de la persona humana, de modo que es un ser con dominio sobre s mismo, pero ordenado a unos fines inscritos en su naturaleza, en su calidad de criatura divina. La expresin racional de esas inclinaciones naturales de la persona constituye la ley natural, que por derivar de la naturaleza humana es universal, como sta, y no la crea el hombre sino que est dada y todas las personas pueden conocerla por medio de la razn.
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Sobre la doctrina tomista del derecho natural, ver: HERVADA, Javier; Introduccin Crtica al Derecho Natural; Bogot D.C.; Temis - Instituto de Humanidades de la Universidad de la Sabana; 2000; Pg. 154; y NOGUERA LABORDE, Rodrigo; Derecho Natural; Bogot; Hojas e Ideas; 1992; Pg. 24. 6 DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofa del Derecho; Barcelona; Bosch; Pg. 31. 7 Suma Teolgica; I-II, q. 93, art. 1. 8 Ibdem; I-II, q. 93, art. 2. 9 Ibdem; I-II, q. 91, art. 2 y 4. 10 NOGUERA LABORDE, Rodrigo; Derecho Natural y Derecho Positivo; Bogot; Fondo de Publicaciones Universidad Sergio Arboleda; 1998; Pg. 26.

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En esta concepcin, los derechos humanos se fundan en la naturaleza humana, en tanto que tendencias innatas en el ser del hombre; pues son la expresin subjetiva del derecho natural, que, a su vez, es la parte de la ley natural que se refiere a las relaciones entre las personas, regulndolas conforme a la justicia11. Por consiguiente, los derechos humanos, los derechos naturales subjetivos, tienen plena fuerza vinculante y a la sociedad y al Estado no les puede corresponder nada distinto a respetarlos; de modo que lo justo es reconocer a cada persona sus derechos. Para mayor claridad, podemos citar a Noguera Laborde, en su condicin de exponente de esta corriente de pensamiento: "nuestra razn, volcada sobre nuestra naturaleza, sobre nuestras inclinaciones y tendencias, dicta normas para alcanzar nuestros fines, que son bienes. Pues bien, de esas normas, que forman el derecho natural, nacen los derechos naturales, los derechos subjetivos naturales, como ocurre con los derechos subjetivos del ordenamiento jurdico de cada pas. De consiguiente, los derechos del hombre encuentran su fundamento, como el derecho natural en sentido objetivo, en la misma naturaleza humana"12. Y en otra parte en la misma obra: "Qu son esos "derechos naturales" o "derechos fundamentales"? Son los derechos que surgen de la naturaleza humana, derechos que emanan directamente de ella. Se trata por consiguiente, de derechos anteriores, ontolgicamente hablando, a todo derecho positivo, derechos que pertenecen, por ende, a todos los hombres y cuyo reconocimiento se impone, particularmente al Estado, para que la persona humana no sea atropellada en lo ms ntimo de su ser."13. En sentido similar y a manera de conclusin, podemos leer a Maritain, reconocido pensador tomista, cuando afirma que El fundamento filosfico de los derechos del hombre se encuentra en la ley natural 14, entendiendo que la ley natural slo es ley

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HERVADA, Javier; Introduccin Crtica al Derecho Natural; Ob. Cit.; Pg. 154. NOGUERA LABORDE, Rodrigo; Elementos de Filosofa del Derecho; Bogot; Fondo de Publicaciones Universidad Sergio Arboleda; 1997; Pgs. 318 y 319. 13 Ibdem; Pgs. 307 y 308. 14 MARITAIN, Jaques; El Hombre y el Estado; Madrid; Encuentro; 1983; Pg. 97.

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porque es una participacin de la ley eterna 15; de esta forma, propone fundar lo humano en lo divino. Por otra parte, sobre este punto, queremos anotar cmo, en ocasiones, se ha invocado el derecho natural como pretexto para realizar imposiciones abusivas desde modelos particulares de virtud, no universalizables, de carcter cultural, moral, poltico o religioso; referentes, por ejemplo: al sistema de gobierno, al orden social, a la forma de la familia, al rol de los gneros, a la opcin sexual, etc. Tratndose del iusnaturalismo aristotlico-tomista es particularmente importante llamar la atencin al respecto, porque esta concepcin se nutre fundamentalmente de los supuestos del cristianismo y ms especficamente, de los del catolicismo, es decir, de una particular concepcin del mundo que, adems, supone un modelo particular de virtud religiosa y moral. Lo que, en nuestra opinin, no es obstculo para que desde aqu, es decir desde los supuestos prcticos del cristianismo (igual valor de todos los seres humanos, como hijos de Dios; libre albedro, como fundamento de la responsabilidad moral, y la prctica del amor), se conciba un derecho natural compuesto por preceptos universales; siempre y cuando no se pretenda afirmar como de derecho natural preceptos de la religin o de la cultura occidental que no sean universalizables. Lo anterior, se puede explicar ms grficamente, as: el derecho a la vida y el derecho a la libertad son claramente universalizables, as como el deber de respetarlos; pero no se puede decir lo mismo con respecto, por ejemplo, a la forma del matrimonio, que si monogmico o poligmico, esto ya cae en el mbito propio de la autonoma personal, de la igual libertad para vivir de todas las personas, que se expresa, por ejemplo, en la diversidad cultural y que le brinda a la persona infinitas opciones de vida correcta, en la media en que no desconozcan, a su vez, la dignidad, es decir, el igual valor y la igual libertad de cada persona.

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Ibdem; Pg.113.

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1.1.2. Iusnaturalismo Racionalista Si bien no se puede decir que el iusnaturalismo racionalista implica una ruptura con el iusnaturalismo aristotlico-tomista, si se diferencia sustancialmente de ste en la medida en que busca secularizar el derecho natural. En efecto, esta corriente la integran diferentes concepciones que afirman la existencia y la fuerza vinculante del derecho natural, pero no como un ordenamiento cuyo contenido est dado por Dios, sino que se deduce a partir de un principio racional. De esta manera, el derecho natural fundado racionalmente no slo es independiente de la voluntad de los hombres sino tambin de la voluntad de Dios16. Adems, por lo general, en los diversos conceptos de derecho natural racional, el principio a partir del cual se deduce su contenido es, a su vez, una concepcin de la naturaleza humana (de carcter emprica, no metafsica) o se funda en sta17. Bodenheimer explica18 cmo en el desarrollo del iusnaturalismo racionalista se pueden distinguir tres perodos, que corresponden a momentos diferentes pero sucesivos de la modernidad histrica y que van desde la superacin de las instituciones medioevales hasta la constitucin de los Estados Liberales, en cada perodo hubo diferencias en cuanto al contenido y al alcance del derecho natural. As, la primera etapa, que se produjo despus del Renacimiento y la Reforma, la sealan el protestantismo, en el mbito religioso; el absolutismo ilustrado, en el de la poltica, y el mercantilismo en la economa. A este periodo corresponden las teoras de Grocio, Hobbes, Spinoza, Pufendorf y Wolff; stas tienen como rasgo caracterstico que la garanta ltima de la aplicacin del Derecho Natural reside en la prudencia y automoderacin del gobernante. La segunda etapa, que, segn Bodenheimer, comienza aproximadamente con la Revolucin puritana de 1649, se caracteriza por el liberalismo poltico y filosfico y el capitalismo libre en la economa. A este periodo corresponden las ideas de Locke y de Montesquieu, que giran en torno a la garanta de los derechos naturales de los
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DEL VECCHIO, Giorgio; Filosofa del Derecho; Ob. Cit.; Pg. 51. NOGUERA LABORDE, Rodrigo; Derecho Natural y Derecho Positivo; Ob. Cit.; Pg. 36. 18 BODENHEIMER, Edgar; Teora del Derecho; Bogot; Fondo de Cultura Econmica; Primera reimpresin de la segunda edicin, 1997; Pgs. 156 y 157.

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individuos, contra las invasiones indebidas de las gobernantes. La tercera etapa est sealada por una fuerte creencia en la soberana popular y en la democracia. El Derecho natural se confa a la voluntad general del pueblo. El representante ms destacado de esta etapa fue Rousseau, cuyas teoras polticas ejercieron una gran influencia en el pensamiento de Kant. Este tercer periodo del desarrollo del iusnaturalismo racionalista ejerci una influencia profunda en el desarrollo poltico de Francia, en tanto que las ideas correspondientes al segundo predominaron en los Estados Unidos. A partir de la segunda etapa se aprecia cmo el derecho natural racional ejerci una influencia decisiva, con el liberalismo como expresin poltica 19, en los importantes procesos de humanizacin de las instituciones jurdicas y polticas que se vivieron durante los siglos 17 y 1820. De esta forma, al iusnaturalismo racionalista se le atribuye el concepto especfico de derechos humanos, al haber comenzado a exigir del Estado el reconocimiento, respeto y proteccin del derecho natural en la forma de derechos naturales subjetivos o derechos del hombre21. Esto qued claramente plasmado en el pargrafo primero de la "Declaracin de derechos del Buen Pueblo de Virginia" en 1776, en el que se afirma que "todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningn pacto, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la propiedad y la de buscar y obtener la felicidad y la seguridad.". Y en el mismo sentido, la afirmacin contenida en el artculo segundo de la declaracin francesa de los derechos del hombre y del ciudadano, en 1789: "La meta de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin." En conclusin, el iusnaturalismo racionalista funda los derechos humanos en preceptos o
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NOGUERA LABORDE, Rodrigo; Derecho Natural y Derecho Positivo; Ob. Cit.; Pgs. 39 y 40. BODENHEIMER, Edgar; Teora del Derecho; Ob. Cit.; Pgs. 195 y 196. 21 "El concepto de derechos humanos tiene como antecedente inmediato la nocin de los derechos naturales en su elaboracin doctrinal por el iusnaturalismo racionalista. PEREZ LUO, Antonio E.; Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin; Ob. Cit.; Pg. 39.

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principios, que se deducen racionalmente de la naturaleza humana, de acuerdo a una definicin emprica de la misma, y los concibe como derechos del hombre, derechos naturales que radican en el individuo y a los que el Estado debe respeto y proteccin.

1.2. Iusnaturalismo Deontolgico

Incluimos dentro del iusnaturalismo deontolgico diversas corrientes que buscan darle al derecho y en general a las disciplinas prcticas un fundamento sustancial, en principios o valores, sin pretender afirmar una concepcin determinada de la naturaleza humana. Valores y principios que, no obstante, fundamentan y sirven como referente crtico del derecho positivo22. Posiblemente las ideas kantianas sirvan de referente comn para esta corriente. Justamente, Kant busca fundar la razn prctica en un principio puramente racional, que no se sustenta en una concepcin metafsica ni mucho menos emprica de la naturaleza humana. Por el contrario, la exigencia de universabilidad de la conducta que contiene el imperativo categrico kantiano se funda en la dignidad humana, entendida como autonoma de la persona.23 En el marco del iusnaturalismo deontolgico, los derechos humanos se proyectan inmediatamente o son la concrecin de las exigencias que se desprenden de los valores o principios que los fundamentan, como la dignidad humana, la libertad y la igualdad. Por esta razn tienen fuerza vinculante independientemente de su reconocimiento por el derecho positivo, pues son anteriores al mismo y, junto con los valores y principios en los que se sustentan, son el referente crtico fundamental de todo el ordenamiento.

El Profesor Prez-Luo, claro exponente de un iusnaturalismo deontolgico y cuya

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Ibdem; Pgs. 137 y 179. "No afirma pues Kant la existencia de un ius naturale propiamente dicho, pero sostiene de todas maneras un principio jurdico superior al derecho de los Estados que stos tienen que respetar y consagrar en su legislacin.". NOGUERA LABORDE, Rodrigo; Derecho Natural; Ob. Cit.; Pgs. 34 a 36.

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propuesta suscribimos en lo esencial, afirma que es "precisamente, de esa idea de la dignidad de la persona humana, as como de las exigencias y necesidades ligadas a la consecucin de la libertad y la igualdad, de donde se derivan los derechos humanos. Estos derechos esenciales tienen un fundamento anterior al derecho positivo, esto es, preliminar y bsico respecto a ste"24. Con base en lo anterior, define los derechos humanos como "un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional".25

2. En el Positivismo
El positivismo no se preocupa por fundamentar los derechos humanos, porque lo considera imposible; por la misma razn no se puede hablar propiamente de un concepto positivista de los derechos humanos. Sin embargo, se justifica su estudio, porque el debate en torno a la fundamentacin y el concepto de los derechos humanos se ha desarrollado bsicamente entre las propuestas iusnaturalistas y el escepticismo positivista. El positivismo es una corriente de pensamiento que afirma que slo los fenmenos, es decir, los hechos tal y cmo se presentan a nuestros sentidos, son susceptibles de conocimiento cientfico; de modo que slo es autntico el conocimiento que tiene un fundamento emprico26. Esta concepcin puede parecer adecuada al objeto y al mtodo propios de ciencias tericas como las ciencias naturales y las sociales, pero no se puede decir lo mismo con respecto a las ciencias prcticas (moral, derecho y poltica), que justamente buscan referentes crticos, con fundamento en los cuales poder determinar la correccin (bondad, justicia, legitimidad) de la conducta de las personas y de las instituciones que las rigen.
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PEREZ LUO, Antonio E. y otros autores; Los Derechos Humanos - Significacin, Estatuto Jurdico y Sistema; Publicaciones de la Universidad de Sevilla; 1979; Pg. 10. 25 PEREZ LUO, Antonio E. y otros autores; El Fundamento de los Derechos Humanos; Madrid; Editorial Debate; 1989; Pg. 280. 26 BODENHEIMER, Edgar; Teora del Derecho; Ob. Cit.; Pg. 311.

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Desde una posicin positivista, valores como la dignidad humana y la justicia, y su concrecin en los derechos humanos, son conceptos subjetivos con un contenido relativo y no necesariamente vinculante. De modo que, en el campo de las ciencias prcticas, el positivismo implica, ms que un relativismo, un escepticismo tico, y as tambin moral, jurdico y, por consiguiente, poltico; pues considera imposible una fundamentacin sustancial de correccin de la conducta y de las instituciones humanas, que permita hacer una valoracin crtica de las mismas. sta es justamente la razn por la que el positivismo se presenta como contrario al iusnaturalismo. En este marco del positivismo se han desarrollado diversas concepciones del derecho que, segn como definan los hechos que constituyen el fenmeno jurdico, se pueden agrupar, siguiendo a Bodenheimer27, en los gneros de positivismo analtico y de positivismo sociolgico, o en trminos ms recientes, como positivismo normativista y factualismo jurdico, respectivamente. El normativismo limita el derecho al positivo, es decir, a las normas impuestas en un momento determinado en un territorio determinado; independientemente de cualquier estimacin sobre la juridicidad de su contenido (sobre si es justo o no) distinta a su validez formal. Por su parte, el factualismo se refiere a concepciones que restringen el derecho al eficaz, entendiendo ste bien como la expresin normativa de la realidad social, o bien como las normas que son efectivamente aplicadas, y, as como en el normativismo, ajeno a cualquier valoracin sustancial de su contenido. Ambos positivismos coinciden en un concepto meramente descriptivo del derecho, que no corresponde con el carcter normativo de la ciencia jurdica, conforme al cual su objeto es regular las relaciones entre las personas, en tanto que iguales y libres, y no limitarse a registrar acrticamente los hechos que las constituyen o las normas vigentes que se aplican. Por el contrario, para realizar su objeto, el derecho necesita un referente crtico, que le permita valorar la correccin, es decir la justicia, de la conducta de las
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Ibidem; Pg. 312.

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personas en relacin con las otras y de las normas que la rigen, y que al mismo tiempo fundamente la prescripcin de normas jurdicas. No es razonable que la definicin de este valor o referente crtico fundamental dependa de la voluntad arbitraria de una persona o de un grupo de personas, ni que consista en la recepcin pasiva de valores o normas inducidos de la realidad social. La justicia se funda necesariamente en la igual consideracin, el igual valor y la igual libertad de cada persona; valga decir, en la dignidad humana, que se concreta en los derechos humanos. Por esto, el valor de la persona y, con l, los derechos humanos son el referente fundamental de correccin de la conducta humana y, por tanto, de justicia de las relaciones entre las personas y de las normas que las rigen. Desafortunadamente, en el marco del positivismo jurdico carece de sentido 28, as como de fuerza jurdica vinculante, afirmar que la dignidad humana es un valor fundamental, conforme al cual la persona tiene derechos que le son inherentes e inalienables y que, como tales, deben ser reconocidos, respetados y protegidos por todas las personas, por la sociedad y por el Estado; a menos que as est consagrado expresamente en el ordenamiento positivo o que as est siendo aplicado por las autoridades o que sea una prctica social establecida. As lo explica el Profesor Dworkin: "El positivismo jurdico no acepta la idea de que los derechos puedan preexistir a cualquier forma de legislacin; es decir, rechaza la idea de que a los individuos o los grupos puedan adjudicrseles otros derechos que los explcitamente previstos en el conjunto de normas explcitas que componen la totalidad de la jurisprudencia de una comunidad. [......] En este vocabulario, el positivismo jurdico es la teora segn la cual los individuos tienen derechos legales slo en la medida en que stos han sido creados en virtud de decisiones polticas explcitas o de una prctica social explcita." 29 De modo que, a la luz del positivismo, la persona humana carece de garanta alguna para su dignidad y sus derechos y est por completo expuesta a la voluntad arbitraria de quien ejerce el poder (sea constituyente, legislador, dictador, etc.), de quien no puede cuestionar la legitimidad
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PEREZ LUO, Antonio E.; Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin ; Ob. Cit.; Pgs. 56 y 57. 29 DWORKIN, Ronald; Los Derechos en Serio; Barcelona; Ariel, Segunda Edicin; 1989; Pgs. 36 y 37.

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de su investidura ni la justicia de sus actos, o a la ordinariamente injusta realidad social. Aunque en trminos generales ya hemos presentado nuestra posicin sobre este punto, consideramos que la fuerte influencia que ha tenido la propuesta positivista en el mundo jurdico justifica profundizar un poco ms en nuestro estudio; pero, vamos a restringirlo al normativismo, por la necesidad de atender a los lmites espaciales de ste artculo y porque permite explicar con ms claridad la implausibilidad de los postulados del positivismo jurdico, y los problemas que ste plantea en relacin con un concepto sustancial derechos humanos. Como se anot, el positivismo normativista limita el derecho al positivo, es decir, a las normas que se imponen coactivamente en un momento determinado en un territorio determinado, cualquiera sea su contenido. Desde este punto de vista slo tiene sentido hablar de derecho cuando est consagrado en una norma que cuenta con el respaldo coactivo del Estado30. De modo que, en este marco, el valor de la persona no tiene necesariamente fuerza jurdica vinculante y sus derechos inherentes, de ser consagrados en el orden positivo, no sern ms que graciosas concesiones del Estado. De esta forma, el normativismo confunde el derecho con la capacidad de imponerlo, es decir, con la fuerza31. Como si no fuera slo con base en el derecho que se puede determinar cundo la fuerza se ejerce legtimamente; ms aun, la imposicin coactiva de una norma slo es legtima si lo que prescribe en general y en su aplicacin a un caso concreto es correcto, es decir, justo. De hecho, el derecho es el nico argumento decente de que dispone el dbil ante la arbitrariedad del poderoso. Por otra parte, el normativismo limita el objeto de la ciencia jurdica al anlisis sistemtico y a la interpretacin del ordenamiento jurdico positivo, sin que le corresponda al derecho hacer valoraciones sobre su contenido, cualquiera que este sea, distintas a su validez formal (es decir, que la norma sea producida por el rgano
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Kelsen, autor de una de las ms influyentes propuestas positivistas sobre el derecho en el siglo 20, define el derecho como un Orden Coactivo Externo. KELSEN, Hans; Teora Pura del Derecho; Buenos Aires; Temas; 1985; Pg. 70. 31 BOBBIO, Norberto; Teora General del Derecho; Bogot; Temis; Segunda reimpresin de la segunda edicin, 1997; Pg. 32.

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competente y que guarde coherencia con las normas de mayor jerarqua). Con esto, el positivismo concibe un derecho anmico, axiolgicamente neutro, que implica bsicamente la arbitrariedad de su contenido32; de modo que, desde esta perspectiva, tienen el mismo valor jurdico un orden justo que respeta y protege los derechos humanos y el ms injusto, opresivo y cruel de los regmenes33. En conclusin, frente al escepticismo tico del positivismo, afirmamos el valor universal de la persona y los derechos en que ste se concreta como el referente crtico fundamental de correccin de la conducta y de las instituciones humanas. Y frente al criterio de juridicidad formal y anmica que plantea el normativismo, conforme al cual una norma es vlida y por lo tanto susceptible de imponerse coactivamente, por el solo hecho de haber sido promulgada por el rgano competente y de conformidad con la norma superior, cualquiera sea su contenido; nosotros afirmamos una juridicidad sustancial, conforme a la cual slo lo justo es derecho, de modo que una norma slo es vlida y por consiguiente slo se puede imponer coactivamente si lo que prescribe, en general y en su aplicacin a un caso concreto, es correcto (conforme con la dignidad humana); independientemente, y por encima, de la voluntad de quien ejerza el poder o de la competencia del rgano que la haya producido o del grado jerrquico que le corresponda a la norma en el ordenamiento. Afirmar lo contrario implica desconocer la dignidad humana y dejar a la persona inerme ante el poder.

3. En el Dualismo
La concepcin dualista de los derechos humanos, sustentada por el profesor Gregorio Peces-Barba, busca superar el, segn l, "crculo agotado y estril del positivismo y del

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Sobre crticas puntuales al positivismo normativista por desconocer la naturaleza crtica o valorativa del derecho, ver: NOGUERA LABORDE, Rodrigo; Elementos de Filosofa del Derecho; Ob. Cit.; Pgs. 96 y 97; y BODENHEIMER, Edgar; Teora del Derecho; Ob.Cit.; Pg. 339. 33 KELSEN, Hans; Teora Pura del Derecho; Bueno Aires; EUDEBA; 1985; Pg. 196.

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iusnaturalismo"34; para esto propone un concepto de derechos humanos integrado por dos niveles: el de la filosofa de los derechos humanos y el del derecho positivo de los derechos humanos; correspondiendo al primer nivel, el filosfico, la fundamentacin tica, con base en los valores de "libertad e igualdad como consecuencia de la dignidad"35, y al del derecho positivo su incorporacin efectiva como normas jurdicas; de modo que los valores que fundan los derechos humanos no tienen fuerza jurdica vinculante hasta no haber sido positivados. Hay que anotar que esta propuesta de fundamentacin se refiere a un concepto histrico de derechos humanos, como producto cultural del mundo moderno36. La fundamentacin tica que propone la concepcin dualista de los derechos humanos coincide con otras que, ms arriba, catalogamos como exponentes del iusnaturalismo deontolgico; pero, se aparta definitivamente de esta corriente al desconocerle fuerza jurdica vinculante a la dignidad humana y a los derechos en que sta se concreta. No obstante, no se puede decir lo mismo con respecto al positivismo, porque al afirmar que esos valores que fundamentan los derechos humanos slo se traducen en derechos, en el sentido jurdico del trmino, al ser expresamente incorporados al ordenamiento positivo, no hace ms que afirmar un concepto positivista del derecho, pues divorcia la tica del derecho y lo confunde con el mandato coactivo de quien ejerce el poder. Por esto, consideramos que la concepcin dualista de los derechos humanos no logra su propsito de superar el debate iusnaturalismo-positivismo y ms bien consiste en un positivismo atenuado37, en la medida en que opta por los derechos humanos como ideologa, pero sin reconocerles un carcter jurdico sustancial. Por todas estas razones, discrepamos de esta concepcin dualista; pues, para nosotros es claro que ser persona es ttulo ms que suficiente para ser sujeto de derechos, que no necesitan la bendicin del poder para tener plena fuerza jurdica vinculante frente a las dems personas y al Estado, quienes, por el
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PECES-BARBA, Gregorio, y otros autores; El Fundamento de los Derechos Humanos; Madrid; Debate; 1989; Pg. 267. 35 Ibidem; Pg. 270. 36 PECES-BARBA, Gregorio; Derechos Fundamentales; Madrid; Universidad de Madrid - Facultad de Derecho; Cuarta edicin, 1983; Pg. 24 a 27. 37 PECES-BARBA, Gregorio; Introduccin a la Filosofa del Derecho; Madrid; Editorial Debate; 1983; Pg. 89. En esta obra el profesor Peces-Barba subscribe un positivismo, en sentido amplio.

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contrario, tienen que reconocerlos, respetarlos y protegerlos; as no estn positivados. El concepto positivista de derecho implcito en la concepcin dualista tambin se revela en su concepto mismo de derechos humanos, que no es sustancial, sino histrico, y como tal meramente descriptivo y contingente. De esta forma, el dualismo plantea una mera coherencia terica entre el contenido de los derechos positivados y ese concepto histrico de derechos humanos, pero no a una coherencia crtica del contenido del derecho positivo en general con el valor fundamental de la dignidad humana y los derechos en que sta se concreta. Es un hecho incuestionable que el concepto de derechos humanos es producto histrico del mundo moderno; hasta se podran presentar como la expresin ms sinttica de las ms elevadas aspiraciones morales, jurdicas, polticas y sociales de esa poca; pero no es por eso que los derechos humanos tienen un valor fundamental, sino porque concretan las exigencias que se desprenden de la dignidad humana, en la forma de las facultades y de las condiciones necesarias para la plena realizacin de la igual libertad para vivir de cada persona, en cada contexto histrico y cultural. De modo que, para nosotros, es claro que, independientemente de la poca, no hay forma en que se desconozca la dignidad de una persona sin violar un derecho humano. As, por ejemplo, aunque la esclavitud haya estado consagrada en muchos ordenamientos positivos a lo largo de la historia, es una institucin injusta porque desconoce la dignidad humana y por consiguiente es sustancialmente antijurdica; por lo tanto, la pretensin de ser propietario y de poder disponer arbitrariamente de la vida y de la libertad de otra persona siempre fue y ser un ejercicio abusivo del poder, pero nunca un derecho.

4. En el Pragmatismo
En este marco, cabran diferentes perspectivas desde las que se afirma que hoy en da el principal problema que enfrentan los derechos humanos no es el de su fundamentacin sino el de su proteccin efectiva. Pues el problema de la fundamentacin ya se ha resuelto con el consenso internacional sobre la validez de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU, que es el nico fundamento verificable empricamente, a diferencia de las diversas y no siempre convergentes propuestas filosficas de

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fundamentacin. Esta idea la formul Norberto Bobbio hace ms de tres dcadas y la ha desarrollado en varios textos posteriores: "No se trata tanto de saber cules y cuntos son estos derechos, cul es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o histricos, absolutos o relativos, sino cul es el modo ms seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados. [......] hoy se puede decir que el problema del fundamento de los derechos humanos ha tenido su solucin en la declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas"[.... .] la nica prueba por la que un sistema de valores puede ser considerado humanamente fundado y, por tanto, reconocido: esta prueba es el consenso general acerca de su validez"38. Coincidimos con el pragmatismo en que es necesario hacer el mayor esfuerzo para garantizar efectivamente los derechos humanos. Pero, no hay forma de brindarle a los derechos humanos una proteccin efectiva en toda su extensin, que prescinda de su fundamentacin, pues sta es necesaria para precisar el concepto y, as, determinar cules son los derechos humanos, cul es su contenido y alcance y, con base en esto, cules son los instrumentos legales, judiciales y administrativos, y las condiciones polticas, sociales, econmicas y culturales necesarios para su efectiva realizacin39. Por otra parte, no vemos cmo un presunto consenso internacional en torno a la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU, ora como hecho verificable empricamente, ora como acuerdo, pueda ser el fundamento de los derechos humanos; pues de esta manera se estara fundando los derechos humanos en una mera contingencia y desconociendo, de paso, el carcter fundamental de la dignidad humana. Al reconocer carcter fundamental al consenso, porque es un hecho histrico y, como tal, verificable empricamente, la perspectiva pragmtica realmente no supera los
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BOBBIO, Norberto; Presente y Porvenir de los Derechos Humanos; Anuario de Derechos Humanos, Numero 1, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid; 1981; Pgs. 9 y 10. 39 Sobre la necesidad de una solida fundamentacin de los derechos humanos, para su proteccin efectiva, ver: FERNANDEZ, Eusebio; Teora de la Justicia y Derechos Humanos; Ob.Cit.; Pg. 83; y LOPEZ TALERA, Nicols; Introduccin al Estudio del Derecho; Granada; Don Quijote; 1981; Pg. 152.

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supuestos, y con stos las limitaciones para efectos prcticos, normativos, del positivismo; pues pretende fundar los derechos humanos en una mera contingencia, en un hecho. Pero, adems, no hay tal hecho: la diversidad de propuestas de fundamentacin de los derechos humanos, los problemas de "recepcin" que an hoy tienen los derechos humanos en diversas culturas, las manifestaciones de intolerancia e insolidaridad, que se expresan en las permanentes violaciones por parte de particulares y de agentes Estatales; as como la falta de voluntad poltica de un buen nmero de Estados para garantizarlos efectivamente son hechos, stos s, que muestran que no existe ese tal consenso sobre el fundamento de los derechos humanos ni sobre su valor40. Ahora bien, as ese consenso existiera, como tal, no podra tener un valor fundamental, porque el contenido de un consenso es contingente, en la medida en que es slo el resultado de un proceso que puede obedecer a lgicas diversas; es decir que, si se afirma que los derechos humanos se fundan en un consenso, stos no tendran un fundamento sustancial y de esta manera podra ser derecho humano cualquiera que as hubiera sido acordado, independientemente de su coherencia o no con la dignidad humana 41. En el caso de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU, slo tratemos de imaginar cul habra sido el contenido de un consenso internacional sobre esta materia, en un mundo dominado por el Fascismo, el Nacional-Socialismo o el Comunismo o por acuerdos entre stos. Con esto no estamos desconociendo el valor del consenso, por el contrario, cuando se parte del reconocimiento del carcter fundamental de la dignidad humana, la construccin de consensos, por medio de deliberaciones abiertas, en las que sean tenidas efectivamente en cuenta todas las posiciones razonables, se presenta como el
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Sobre la inexistencia de un consenso en torno al fundamento de los derechos humanos, ver: PEREZ LUO, Antonio E.; Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin ; Ob.Cit.; Pg. 133; tambin, MARITAIN, Jacques; Los Derechos del Hombre - Estudios y comentarios en torno a la nueva Declaracin Universal reunidos por la UNESCO; Mxico - Buenos Aires; FCE; 1949; Pg. 15; y HOYOS, Ilva Myriam; El Concepto de Persona y los Derechos Humanos; Bogot; Universidad de la Sabana; 1991; Pg. 140. 41 "el consenso -como expresin emprica de acuerdo- tiene la virtud de impedir el veto a los derechos humanos, pero el defecto de debilitarlos en cuanto los relativiza". BIDART CAMPOS, Germn J.; Teora General de Los Derechos Humanos; Buenos Aires; Astrea; 1991; Pg. 91

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procedimiento que ms se ajusta al igual valor y libertad de cada persona, y, por consiguiente, el que se debe aplicar en el marco de comunidades polticas para tomar decisiones de afectacin general. Pero, es claro que, en este caso, el consenso mismo se funda en el valor de la persona, de modo que su contenido s tiene un referente sustancial de correccin (la dignidad humana y los derechos en que sta se concreta)42. Por ltimo, debemos aclarar que, si bien no estamos de acuerdo con adjudicarle a un presunto consenso sobre la Declaracin Universal de Derechos Humanos el carcter de fundamento de los mismos, esto no implica que impugnemos el contenido de la Declaracin como tal, ni su valor histrico, jurdico y poltico; muy por el contrario lo ratificamos completamente. La Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU no hace ms que reconocer y desarrollar el valor fundamental de la dignidad humana, como est claramente enunciado en el primer prrafo de su prembulo: "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana".

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HOYOS, Ilva Myriam; El Concepto de Persona y los Derechos Humanos; Ob.Cit.; Pg. 142.

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