EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE VIOLACIN SEXUAL DE MENORES

PRIMER MOMENTO: La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente Penal N 2006-2156, mediante resolucin de fecha 28/05/2007 en ejercicio de su facultad de control difuso (en un caso de violacin en el que la agraviada tena 14 aos de edad) inaplico a un caso concreto por inconstitucional el artculo 173.3 del Cdigo Penal (modificado por Ley 28704), elevndolo en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la Repblica; este rgano jurisdiccional en fecha 20/11/2007 APROBO la consulta en cuanto declara INAPLICABLE para el caso concreto el artculo 173 inciso 3 del Cdigo Penal (28704) por colisionar con los artculos 2 inciso 1, 2 inciso 24 apartado a), y 2 inciso 24 apartado d) de la Constitucin Poltica del Estado, por consiguiente fundada la excepcin de naturaleza de accin. Esta resolucin constituye el primer hito importante en la judicatura sobre la cuestionada violacin sexual de la redaccin actual del artculo 173.3 del Cdigo Penal, con la premisa del pleno reconocimiento de la libertad sexual de los y las adolescentes de catorce y menos de dieciocho aos de edad y la exclusin de todo reproche penal cuando media consentimiento. SEGUNDO MOMENTO Dacin del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007. Temas Tratados: Aplicacin del inciso 3) del artculo 173 del CP Fundamentos: - El inciso contiene una penalidad excesiva y desproporcionada. - El legislador reprime con penas no mayores a 06 aos las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello el engao, contraprestacin econmica o ventaja de cualquier naturaleza. - Se debe considerar factores complementarios de atenuacin: a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva. b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vnculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente. c) Que las costumbres y percepcin cultural de los sujetos postule la realizacin de prcticas sexuales o de convivencia a temprana edad. d) La admisin o aceptacin voluntaria en la causa por el sujeto pasivo de las prcticas sexuales realizadas.

Conclusiones: - Si se asume como corresponde los artculos 44, 46 y 241 del Cdigo Civil, entonces cuando la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre diecisis y dieciocho aos, debe aplicarse la institucin del consentimiento artculo 20 inciso 10) CP, puesto que tiene libre disposicin de su libertad sexual, al punto que la Ley autoriza que pueda casarse. - Si la relacin sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 a 16 aos, se aplicar una pena acorde con lo previsto en el artculo 175 y 179 CP. - Cuando el acceso carnal con persona entre 14 y 18 no es voluntario y se emplea violencia o amenaza es de aplicacin en toda su extensin punitiva el artculo 173.3 del Cdigo Penal. TERCER MOMENTO Dacin del Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-116 de fecha 18/07/2008. Temas tratados: 1) La ampliacin de la no punibilidad en el supuesto de relaciones sexuales voluntarias con un menor entre 14 y 16 aos. 2) La aplicacin de la Responsabilidad Restringida. 3) El alcance del fundamento jurdico 11 del Acuerdo Plenario N 07-2008/CJ-116. Fundamentos:

El artculo 44, 46 y 241 del Cdigo Civil disponen que la persona mayor de 16 y menor de 18 aos es incapaz relativa, y que est en condiciones de contraer matrimonio.

- El artculo 175 CP-seduccin, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con persona de 14 a 18 aos, viciando su voluntad mediante el engao. Esta norma trae como inevitable conclusin de que la vctima tiene en principio libertad para disponer de su sexualidad (libertad viciada por el engao). - El artculo 176-A CP- atentado contra el pudor de menores, y el artculo 176 comprende a los actos de tocamiento indebido realizados sobre una persona mayor de 14 aos, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. Esto hace concluir que los mayores de 14 aos, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos indebidos. - Al existir contradiccin entre s con las normas civiles y del propio Cdigo Penal, debe aplicarse la Ley ms favorable al reo.

Conclusiones: - Se debe aplicar la exencin de responsabilidad por el consentimiento en las relaciones sexuales consentidas, cuando la agraviada tiene entre 14 y menor de 18 aos de edad. - No se pronuncia sobre responsabilidad restringida por no tener facultades para ello. - Se modifica anterior Acuerdo Plenario N 07/2008/CJ-116.

LUEGO DE LOS CAMBIOS JURISPRUDENCIALES CMO ES LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 173.

El bien jurdico protegido queda desdoblado: Para los casos de violacin sexual de menores de catorce aos es la Indemnidad Sexual. En tanto que para los casos de violacin sexual de menores entre 14 y menos de 18 (con capacidad de discernimiento) aos de edad es la Libertad Sexual. Tiene aplicacin la eximente de responsabilidad por el CONSENTIMIENTO (Art. 20 inciso 10 CP), cuando la agraviada ha consentido en las relaciones sexuales y tiene entre 14 y menos de 18 aos de edad. El tipo penal del artculo 173 inciso 3 slo se aplicara en los casos de violacin sexual de menores entre 14 y menos de 18 aos de edad, realizadas con violencia o grave amenaza, es decir contra la voluntad del sujeto pasivo.

QU PUEDEN HACER LAS PERSONAS QUE HAN SIDO CONDENADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LOS ACUERDOS PLENARIOS?

La respuesta radica en la concepcin que se tenga sobre un cambio jurisprudencial El cambio jurisprudencial significa un cambio normativo?, si la respuesta es afirmativa, consiguientemente corresponde la revisin de la sentencia dictada bajo una interpretacin errnea del tipo penal; si la respuesta es negativa, no corresponder afectar la cosa juzgada que ha podido alcanzar la condena anterior. La Sala Penal de la Corte Suprema en el R. N. N 1500-2006 el mismo que tiene el carcter de vinculante por efectos del Acuerdo Plenario N 1-2007/ES V-22 del 16/11/2007.- Sostiene que el inciso 13 del artculo 139 de la Constitucin Poltica reconoce la garanta de la cosa juzgada, en cuya virtud emitida una sentencia firme sta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos referidas a las modificaciones normativas ms favorables posteriores conforme al artculo 6 del Cdigo Penal.(Inciso 11 artculo 139 Constitucin Poltica del Estado). Un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo sino solo de una precisin de alcances de una concreta figura delictiva. Segn la Constitucin solo se admite la retroactividad benigna en materia penal y referido a la entrada en vigencia de una nueva ley; sin embargo ello no incluye en lo referente a un cambio jurisprudencial.

SIN EMBARGO, CONSIDERO QUE LOS AFECTADOS RECURRIR A LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL.

DEBEN