Bascun | Delitos contra intereses personalsimos

: Rev o. uz: (:oo,) ,,:-,,6

Antonio Bascun Rodrguez, :oo6
nrii+os co:+r. i:+rrrsrs rrrso:.iisios
.:+o:io t.sct:.: ronrictr.
Durante el ao aoo la Corte Suprema resolvi pocos casos relativos
a delitos contra intereses personalsimos. Los casos resueltos plantean
cuestiones relativas a los atentados contra la libertad personal, la intimidad
y el honor
:
.
rrii+os co:+r. i. iirrr+.r
Consumacin y cuestiones concursales
En contra Ancalaf Llaupe la Corte Suprema aval tcitamente la
consideracin del tribunal de primera instancia, en orden a exigir una cierta
duracin del resultado de privacin de libertad para estimar realizado el
delito de privacin de libertad, denominado secuestro entre nosotros,
previsto y sancionado en el artculo ii del Cdigo Ienal. Conforme a ese
tribunal una interrupcin momentnea de [las] capacidades o facultades
de movimiento no constituye una afectacin relevante de la libertad
ambulatoria debido a que carece de una signicacin temporal (c.o)
:
.
Conociendo en segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Temuco
rechaz ese argumento, sosteniendo que antes de los quince das, carece
de importancia saber si la detencin o encierro lo haya sido por cortos
instantes o por un perodo muy prolongado (c.i). La Corte Suprema no
se pronunci expresamente sobre este punto, pero al invalidar de ocio por
un vicio de forma la sentencia de segunda instancia y dictar una sentencia
de reemplazo aprobando y conrmando la sentencia de primera instancia,
hizo suya la tesis antedicha.
La cuestin planteada en este caso es una de las cuestiones centrales
del sistema de los delitos contra la libertad personal, a saber, la distin-
cin entre el atentado constitutivo de privacin de libertad y los atentados
constitutivos de restricciones a la libertad, recogidos en el tipo de injusto
de la coaccin
,
. Una primera aproximacin consiste en considerar a la pri-
vacin de libertad como una hiptesis especial de coaccin, consistente en
constreir a otro a permanecer en un lugar determinado, o, en trminos
.:rc:ic r.scu:: cricurz ,,:
ms precisos, constreir a otro a omitir abandonar ese lugar. Esta consi-
deracin, que en trminos formales es correcta, abre inmediatamente la
cuestin de si es esa sola consideracin lo que constituye a la privacin de
libertad en una coaccin especial, o si cabe agregar ms exigencias. En el
caso, exigencias relativas a una cierta perduracin de la accin de constre-
imiento o del resultado de privacin de libertad. Si se responde negativa-
mente, se mantiene una concepcin de la privacin de libertad como deli-
to eventualmente permanente. Esta es la tesis de la Corte de Apelaciones de
Temuco. Si se opta por la armativa, se concibe a la privacin de libertad
como un delito necesariamente permanente.
: : ,
Esta es la tesis del tribunal de
primera instancia, avalada por la Corte Suprema
(
.
: Con el n de dar cuenta de las restantes decisiones que puedan ser de inters al lector, cabe
mencionar las siguientes: En contra Pez Hernndez, la Corte Suprema aval la interpretacin
objetiva de la circunstancia calicante de la alevosa en el delito de homicidio efectuada por
el tribunal oral en lo penal (cc.:o-::); el compromiso de la Corte con esta interpretacin no
es sin embargo rme, ya que dej constancia del carcter controvertido de la cuestin (cc.;-
8), aludiendo quizs tcitamente a su decisin del ao :oo,, contra Treuque Nuyado, en la cual
defendi la concepcin opuesta (al respecto, : Com. :;:); en este nuevo caso, la decisin de
la Corte parece haber sido motivada ms bien por la impiedad del acusado, que dispar a
quemarropa por la espalda a dos mujeres que acaban de recibir el sacramento de la eucarista. En
contra Soto Caro, la Corte sostuvo una interpretacin extensiva de las circunstancias constitutivas
de lesiones gravsimas (art. ,p; x : cv) consistentes en quedar el ofendido demente e impedido
de un miembro importante (c.:), al paso que ignor las exigencias de prueba requeridas por
la imputacin objetiva del resultado; esta segunda cuestin motiv un voto de disidencia,
congruente con la disidencia manifestada en la segunda instancia por la misma razn. En contra
Prez, pronuncindose sobre una solicitud de extradicin, la Corte conrm la aseveracin del
ministro instructor en orden a identicar las lesiones leves del Cdigo Penal argentino con las
lesiones constitutivas de falta en el Cdigo Penal chileno (art. (p( x ,), sin reparar que el tipo
genrico o subsidiario de lesiones en el derecho chileno es el de lesiones menos graves (art. ,pp).
En contra Vidal Vidal, la Corte sostuvo por razones contextuales que una condena por acceso por
va bucal y anal al ofendido cuenta como condena por acceso carnal, en el sentido del delito de
violacin, y contra Herrera Rojas, con toda razn, sostuvo que conforme a la regulacin introducida
por la : :p6p; el acceso carnal por va bucal es una accin sexual que realiza el tipo del delito
de violacin. Finalmente, en contra Mardones Marin, la Corte sugiere que los sentimientos de
vergenza y temor no constituyen intimidacin en el sentido del delito de violacin.
: Adems de este argumento, referido al tipo objetivo del delito de privacin de libertad, el
tribunal de primera instancia formula consideraciones relativas a la ausencia de dolo por parte
del acusado, que en rigor consisten en negar la concurrencia de dolo directo (c.6, prrafo ,). La
tesis es, por supuesto, errada: conforme a las reglas generales del cv, el delito de privacin de
libertad se realiza tambin con la comisin dolosa en grado de dolo eventual.
, Que en el caso del derecho chileno (y espaol) se congura de un modo complejo, atendiendo al
medio comisivo empleado: la coaccin mediante violencia realiza el tipo de coacciones violentas
(art. (p( x :6 cv), la coaccin mediante amenaza, las hiptesis de amenazas condicionales (arts.
:p6 x : y :, :p; cv). Esta interpretacin se opone a la concepcin tradicional, que concibe a las
amenazas condicionales como una variante del delito de amenazas (simples). Para la defensa
de la tesis tradicional entre nosotros, Cuzmn Dlbora, J. L: El delito de amenazas (Santiago:
Conosur, :ppp); la crtica a la tesis tradicional se encuentra en La regulacin espaola de la
coercin en el marco de la codicacin penal europea, en (; Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales (:pp(), pp. :p:- ,o6 .
( Acerca de la discusin en la doctrina y jurisprudencia espaolas, en posiciones idnticas a
rriircs cc:r. i:rrrsrs rrsc:.iisics ,,,
En relacin con la determinacin de los requisitos exigidos para al
consumacin del delito la tesis correcta es la de la Corte de Apelaciones
de Temuco. La privacin de libertad es un delito de consumacin instan-
tnea, que puede permanecer en el tiempo. El delito se encuentra consu-
mado desde el momento en que a la vctima le es impedido alejarse de un
determinado lugar, pudiendo ese impedimento perdurar o no. Es decir, es
un delito eventualmente permanente. No obstante, la posicin del delito
de privacin de libertad en el sistema de la proteccin penal de la libertad
personal hace razonable atender a consideraciones materiales referidas a
la intensidad de la afectacin del bien jurdico para determinar el mbito
de alcance del tipo.
Lo que hace relevante a la libertad de jar la posicin del propio cuer-
po en el espacio es su carcter de medio necesario para realizar una inni-
dad de acciones. Debido a constreimientos antropolgicos el ser huma-
no despliega su vida desplazando su cuerpo. Ior esta razn, concebir a la
privacin de libertad simplemente como una coaccin especial, diferen-
ciada atendiendo a la signicacin del comportamiento de la vctima de
la coaccin (omitir abandonar) como n en s mismo, implica errar en la
identicacin de la peculiaridad de esta estructura de injusto dentro del
sistema de proteccin penal de la libertad personal. La mayor gravedad
del injusto de la privacin de libertad no se explica por la signicacin
nal de la accin de abandonar un lugar, que es impedida, sino por la rele-
vancia de esa accin para el conjunto indenido de acciones cuya realiza-
cin requerira abandonar ese lugar. En otras palabras, desde el punto de
vista del sistema jurdico-penal la privacin de libertad no es un atentado
a una libertad especca, la libertad ambulatoria; para el derecho penal
la privacin de libertad constituye un atentado intensicado a la libertad
general de accin, cometido mediante un atentado especco a la libertad
ambulatoria: la coaccin a omitir abandonar un lugar
,
.
La privacin de libertad debe ser considerada, pues, como un atenta-
do a la libertad personal ms grave que la coaccin. Ese carcter corres-
ponde a su posicin sistemtica en el derecho comparado, ya sea como
nico atentado contra la libertad personal (en la tradicin de la codica-
cin francesa) o bien como delito portador de un marco penal intensi-
cado frente al delito genrico o residual de la coaccin (en la tradicin de
las sealadas, Muoz Snchez, J: El delito de detencin (Madrid: 1rotta, :pp:), pp. :,p-(p. Para
jurisprudencia anterior chilena sobre el punto, Bascun, A: Nota a sentencias sobre el delito
de privacin de libertad, en ,8 Revista de Ciencias Penales (:p86), pp. :,8ss.
, Esta consideracin sistemtica puede correlacionarse con la frmula adverbial privndolo de
su libertad, que utiliza el art. :(: para describir el delito. Puesto que esta exigencia no puede
ser reducida al mero sentido coercitivo de la detencin o encierro, es decir, al constreir a
permanecer, un posible efecto prctico asignable a ella es el de intensicar el resultado de lesin
de la libertad personal.
.:rc:ic r.scu:: cricurz ,,
la codicacin alemana). Se trata, pues, de una consideracin de disvalor
material de injusto cuya respuesta en cada caso exige atencin al contexto
regulativo: la relevancia de la privacin de libertad ha de ser apreciada en
relacin con las calicaciones alternativas.
Tratndose del Cdigo Ienal chileno, el contexto regulativo conspira
abiertamente contra cualquier solucin razonable de los problemas de ca-
licacin que puedan presentarse en un caso concreto. La falla estructural
del sistema chileno en esta materia es la tipicacin de las coacciones vio-
lentas como una mera falta (art. , x io cv). Esto hace que el tipo de la
coaccin tenga escasa capacidad de recogida. A esa falla, originaria de is;,
se agrega la reforma introducida por la ley i,ai, de i,,,, que aument la
penalidad de la hiptesis bsica de privacin de libertad. Originalmente,
la hiptesis simple de privacin de libertad conllevaba una pena de presi-
dio o reclusin menor en cualquiera de sus grados; actualmente, la pena
es de presidio menor en su grado mximo. En otras palabras, tratndose
de un injusto cuya posicin sistemtica corresponde a todo el margen del
simple delito como lo era en el Cdigo Ienal originario , la actual re-
gulacin obliga a imponer una pena que resulta, o bien excesiva (la del art.
ii inc. i cv, una pena aictiva) o bien insuciente (la del art. , x io
cv, una pena de multa).
En el caso en cuestin, dos personas que se encontraban en depen-
dencias pblicas debieron permanecer alrededor de diez minutos dentro
de esas dependencias, producto de una manifestacin efectuada por un
grupo de aproximadamente treinta personas. El tribunal de primera ins-
tancia considera que ese lapso no es suciente para estimar realizado el
delito de privacin de libertad. El tribunal de segunda instancia lo consi-
dera suciente. La Corte Suprema se limita a aprobar la sentencia de pri-
mera instancia, sin resolver argumentativamente la controversia. Desde
un punto de vista cronolgico, diez minutos son ms que sucientes para
conferir al hecho entidad como privacin de libertad. Desde el punto de
vista de la intensidad del efecto coercitivo sobre la vctima, el impedimen-
to mediante advertencia de ejercicio de vis absoluta en caso de resistencia
tampoco ofrece dudas en cuanto a la correccin de esa calicacin. No
obstante, la imposicin de una pena que en el marco legal tiene carcter de
aictiva resulta en trminos comparativos con otras normas del Cdigo
evidentemente excesiva. Aqu se encuentra la explicacin de la negativa
del tribunal de instancia a calicar el hecho como realizacin del supuesto
previsto en el inciso i del artculo ii Cdigo Ienal. La explicacin, sin
embargo, no alcanza a ser una justicacin. La sujecin del juez a la ley no
depende de la razonabilidad poltico-criminal del legislador.
Abierta quedaba, sin embargo, la va para la posible calicacin de
esa detencin de breve duracin como coaccin, en el umbral del simple
rriircs cc:r. i:rrrsrs rrsc:.iisics ,,,
delito, evitndose con ello el exceso punitivo. Una posibilidad habra sido
aplicar las normas sobre amenazas condicionales, lo que habra requerido
un examen cuidadoso del medio comisivo empleado. La otra posibilidad
se encontraba en la aplicacin de alguna de las normas sobre atentados
coercitivos contra la autoridad pblica (arts. aoi x a, ao; cv). Esta ltima
va fue seguida por la Corte de Apelaciones de Temuco, pero como cargo
adicional, en concurso ideal con el cargo por el artculo ii Cdigo Ienal
(c.;). La Corte Suprema estim que esta calicacin era incongruente con
el auto de procesamiento y la acusacin, viciando la sentencia por haber
sido dada ultra petita, en el sentido del artculo ,i x io cdvv (cc.ii-ia).
La disparidad entre la Corte de Temuco y la Corte Suprema presenta
un doble inters, sustantivo y procesal. Desde el punto de vista sustantivo
la cuestin consiste en determinar la relacin concursal existente, primero
entre el delito de privacin de libertad y el delito de coaccin, y luego entre
los delitos contra la libertad personal y los dems delitos que suponen una
interaccin coercitiva entre el autor y la vctima.
La cuestin de la relacin concursal entre la privacin de libertad y
la coaccin no admite una solucin unvoca; segn las circunstancias del
caso, estos delitos pueden encontrarse en tres situaciones concursales di-
ferentes
6
. Ior una parte, es evidente que el cargo por privacin de libertad
implica un margen considerable de cargo por coaccin. Desde luego, el
cargo por detener o encerrar es un cargo por constreir a omitir abando-
nar un lugar, es decir, implica un concurso aparente resuelto por aplica-
cin del principio de especialidad. Adems, la comisin de la privacin de
libertad puede conllevar, en el caso concreto, una multiplicidad de actos
puntuales de coaccin de la vctima. Estos eventuales cargos adicionales
deben entenderse tambin, por regla general, en concurso aparente con
el cargo por privacin de libertad, resuelto por aplicacin del principio
de absorcin. Ior otra parte, un cargo por un delito especial de coaccin
puede implicar un cargo por privacin de libertad. As ser tratndose de
todos los delitos de interaccin coercitiva en cuya comisin se inmovilice
a la vctima, como es paradigmticamente el caso de la violacin coercitiva.
En estos casos, el cargo por el delito de privacin de libertad se encuentra
en una relacin de concurso aparente con el cargo por el delito especial
de coaccin, que debe resolverse a favor de ste, ya sea por aplicacin del
principio de especialidad o de absorcin. Finalmente, cabe una tercera po-
sibilidad, consistente en que tanto el cargo por la privacin de libertad
6 En la doctrina chilena esta cuestin fue tradicionalmente tematizada a propsito de las
relaciones concursales entre el delito de rapto y los delitos de violacin y abusos deshonestos,
como el problema de la realizacin de las miras deshonestas. Al respecto, Bascun Valds, A:
El Delito de Abusos Deshonestos (Santiago: Editorial Jurdica de Chile, :p6:), pp. :,,s. La derogacin
del delito de rapto por la : :p6:;, de :ppp, no elimin este problema, sino que lo remiti al
problema general de las relaciones concursales entre la privacin de libertad y la coaccin.
.:rc:ic r.scu:: cricurz ,,o
como el cargo por la coaccin tengan suciente peso especco por sepa-
rado como para justicar un autntico concurso de delitos. As es como
debe entenderse, por ejemplo, el tipo calicado de privacin de libertad
por comisin de violacin (art. ii inc. nal cv), para distinguirlo del con-
curso aparente antedicho. El caso ms relevante de autntico concurso es
sin embargo el de concurso ideal-medial, en que la privacin de libertad
es usada como medio para imponer condiciones bajo amenaza. Este caso
ha originado en el derecho comparado y el derecho internacional el surgi-
miento de la gura especial de la toma de rehn, que fue introducida por
la ley isaaa, de i,s,, en el inciso , del artculo ii del Cdigo Ienal.
La Corte de Temuco consider que una detencin de diez minutos de
duracin constitua a la vez privacin de libertad y coaccin, en una rela-
cin de concurso ideal de delitos (art. ;, cv). Bajo la consideracin del he-
cho como afectacin de un inters individual, la tesis sera evidentemente
incorrecta porque infringira la prohibicin de doble incriminacin (ne
bis in idem), en su carcter de principio interpretativo: no es constatable
en los hechos una doble afectacin de bienes jurdicos que justique la
acumulacin de cargos y la agravacin legal de la pena. La tesis de la Corte
de Temuco slo resulta aceptable bajo la consideracin del cargo por el
artculo ao; como afectacin de un bien jurdico distinto de la libertad
personal. Este es, efectivamente el caso: el impedimento de las funciones
de un miembro de un tribunal superior de justicia tiene la signicacin de
un atentado contra un inters colectivo, no individual. Esta consideracin
implicara, sin embargo, que todo atentado coercitivo contra un funcio-
nario pblico sera a la vez un atentado contra ese inters colectivo y un
atentado contra la libertad personal del individuo que ejerce dicha fun-
cin. Iero eso no tiene sentido. El principio bsico de interpretacin siste-
mtica de la Iarte Especial es el del carcter contingente de las relaciones
concursales autnticas, por oposicin al carcter necesario de todas las
relaciones de concurso aparente que deben ser resueltas por el principio
de especialidad. Es posible que el legislador conciba al delito de coaccin o
privacin de libertad como atentados de signicacin polivalente, es decir,
aplicables tanto a la afectacin de un inters individual como colectivo. En
este caso, la prohibicin de doble valoracin es obvia. Es posible tambin
que el legislador lo conciba como atentado contra un inters individual,
sistemticamente diferenciado de los atentados coercitivos a intereses co-
lectivos. En este caso, tambin debe partirse de la base que si el atenta-
do coercitivo es signicativo como afectacin de un inters colectivo, por
regla general no es signicativo, adems, como afectacin de un inters
individual. El desempeo de una funcin pblica no cuenta como acto del
libre desarrollo de la personalidad del individuo que detenta el cargo. En
conclusin, la tesis de la Corte de Temuco infringe el principio de ne bis in
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idem al asignar al hecho injusticadamente una doble signicacin.
Lo anterior habra sido una razn suciente para invalidar la sentencia
por errada aplicacin de la ley. La Corte Suprema, sin embargo, la anul
por incurrir en el vicio de ultra petita, como ya se dijo. Los trminos de la
sentencia de casacin son dudosos. Ior una parte, la Corte considera que
la condena por el artculo ao; del Cdigo Ienal implica una violacin del
derecho a la defensa de los condenados; por otra parte, la Corte sostiene
que esa violacin se basara en la incongruencia de la condena con el auto
de procesamiento y la acusacin (c.io). Lo primero es correcto; lo segundo,
en sus propios trminos, no. El mero hecho del cambio de calicacin no
implica necesariamente afectacin del derecho a una adecuada defensa.
Lo que sucede es que la calicacin efectuada por la Corte de Temuco
implica considerar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos
adicionales a los elementos por los cuales se formul acusacin, como son
la calidad especial del objeto personal de la accin, el sentido especial del
resultado coercitivo y el dolo del autor referido a la concurrencia de am-
bos elementos. Si en el juicio no se ofreci a la defensa la oportunidad
de controvertir la armacin de la concurrencia de todos esos elementos
adicionales no puede ser vlida la condena que implica dicha armacin.
Ior esta razn, si el cambio de calicacin fuera el inverso, es decir, si en
vez de calicarse los hechos como un delito especial de coaccin el cambio
consiste en calicarlo como realizacin del delito genrico de coaccin, no
habra afectacin del derecho a la defensa.
ealizacin del propsito extorsivo
De las tres situaciones concursales entre privacin de libertad y coaccin
arriba mencionadas, el concurso ideal-medial entre privacin de libertad
y coaccin presenta un interesante problema. Como ya se dijo, el Cdigo
Ienal chileno resuelve este concurso mediante el establecimiento de una
hiptesis calicada de privacin de libertad, el as denominado secuestro
condicional (art. ii inc. ,). En los trminos de esta disposicin, basta para
la realizacin de este supuesto que la privacin de libertad de encuentre
consumada y que el autor haya tenido, al momento de la consumacin,
el propsito ulterior (tendencia interna trascendente) de coaccionar
mediante amenaza a la vctima o a un tercero. Esta tipicacin del
supuesto como un delito mutilado de dos actos plantea como interrogante
el tratamiento que deba darse a los hechos, cuando esa coaccin ulterior
llega a consumarse. En contra Aguilar Reyes la Corte Suprema conoci
precisamente de un caso de privacin de libertad cometida con nes
extorsivos, con obtencin del dinero exigido como rescate. Tanto las
sentencias de primera y segunda instancia, del tercer juzgado de letras
y la Corte de Apelaciones de Rancagua, como la sentencia de casacin,
.:rc:ic r.scu:: cricurz ,,s
se concentraron en la cuestin de si el apoderamiento del automvil que
detentaba la vctima, usado como medio para su traslado, constituy o no
apropiacin en el sentido del delito de robo con violencia o intimidacin
en las personas. Ninguna de ellas, sin embargo, se plante como problema
qu tratamiento debe darse al hecho de haber obtenido los acusados, bajo
coaccin, una considerable cantidad de dinero.
Los casos de privacin de libertad con nes extorsivos presentan el
problema adicional de su correlacin con los delitos de coaccin con sig-
nicacin real y/o patrimonial, el robo (arts. ,a, ,o cv), el robo con
privacin de libertad bajo rescate (art. ,, x a cv) y la extorsin docu-
mental (art. ,; cv). Esta regulacin presenta a su vez como problema la
inexistencia de un tipo genrico de extorsin, vaco que es en parte sub-
sanado por una concepcin extensiva del robo con intimidacin, y que en
lo restante debe ser resuelto mediante la aplicacin del tipo genrico de
coaccin mediante amenaza, las amenazas condicionales, que en la tradi-
cin francesa cumplen precisamente el rol de normas sancionadoras de
la extorsin mediante amenaza
;
. Si los hechos fueran calicables en su
conjunto como robo simple, la cuestin estara resuelta: la privacin de
libertad no sera ms que parte integrante de la coaccin que es propia
del robo y el desplazamiento patrimonial implicado por la obtencin del
rescate correspondera a la apropiacin de ese dinero por parte de los acu-
sados. El hecho de que la Corte Suprema haya decidido atribuir al apo-
deramiento del automvil el carcter de robo produce, en los resultados,
una consecuencia similar y quizs ste sea el motivo inconfesado de su
decisin. Iero la cuestin principal sigue en pie: qu tratamiento ha de
darse a un secuestro extorsivo exitoso.
La decisin de todos los tribunales que conocieron del caso es inter-
pretable en el sentido de que el acaecimiento efectivo del resultado coerci-
tivo el desplazamiento patrimonial slo puede ser considerado como
antecedente para la determinacin judicial de la pena. Iara efectos de la
formulacin de cargos y la determinacin legal de la pena (concursos de
delitos) ese hecho es irrelevante. La solucin de la doctrina y la jurispru-
dencia alemanas es precisamente la opuesta: concurso de delitos con uni-
dad de accin entre privacin de libertad cometida con nes extorsivos
(, a,,a cv alemn) y extorsin grave (, a,, cv alemn)
8
. Traducida en
; De aqu que el mismo texto legal tematice como caso principal de condicin impuesta bajo
amenaza la exigencia de una cantidad (art. :p6 x : cv). Sobre el vaco que representa en el
sistema de los delitos contra la propiedad y el patrimonio la inexistencia de un delito genrico
de extorsin, Bascun, A: El robo como coaccin, en : Revista de Estudios de la Justicia (:oo:),
pp. 8:-(.
8 Por todos, Sonnen, B.-R: Comentario al :,pa, nm. ,(, en Kindhuser, Neumann y
Paegen (eds), NommosKommentar-Strafgesetzbuch (Baden-Baden: Nomos Verlag, :oo,), t.ii, p.
(:,o.
rriircs cc:r. i:rrrsrs rrsc:.iisics ,,,
trminos de la regulacin chilena, esta solucin consistira en apreciar un
concurso ideal (art. ;, cv) entre el delito calicado de privacin de liber-
tad (art. ii inciso , cv) y cualquiera de los delitos eventualmente reali-
zados por la obtencin del rescate: el delito de extorsin documental (art.
,; cv) si es el caso, o bien, en una interpretacin extensiva, el delito de
robo simple (art. ,o inciso i cv), o, en todo caso, el delito de amenazas
condicionales de mal constitutivo de delito y condicin cumplida (art. a,o
x a cv).
La admisibilidad de la solucin alemana depende del sentido que que-
pa atribuir a la decisin del legislador en orden a congurar la privacin
de libertad extorsiva como un delito mutilado de dos actos. Ior una parte,
puede entendrsela como una anticipacin de la punibilidad de la extor-
sin pretendida por el autor de la privacin de libertad. En ese caso, la
nica cuestin problemtica sera la congruencia de tal anticipacin con
el principio de proporcionalidad, por posible infraccin a la prohibicin
de exceso exigida por el Estado de derecho. Esa anticipacin, consideraba
vlida, implicara la irrelevancia del curso posterior de la extorsin para
los efectos de la formulacin de cargos y la determinacin legal de la pena.
Esta concepcin del tipo calicado justica la posicin de los tres tribu-
nales chilenos y obliga a considerar la solucin alemana como una inacep-
table infraccin de la prohibicin de doble desvaloracin (ne bis in idem).
Ior otra parte, puede entendrsela como la identicacin por el legislador
de una situacin particularmente grave de privacin de libertad, por la
puesta en peligro de la vctima o la signicacin del hecho como instru-
mentalizacin de la persona humana. En tal caso, la solucin alemana se
hace plausible y la decisin de los tribunales chilenos queda necesitada de
justicacin.
Aun partiendo de la segunda concepcin del tipo calicado, no puede
desconocerse que todo el disvalor subjetivo del atentado ulterior contra el
patrimonio ya se encuentra exigido por el tipo calicado de privacin de
libertad, y por lo mismo, implicado como fundamento del reproche por la
condena bajo ese cargo. Luego, al menos en lo que respecta a este aspecto
de la fundamentacin de la condena, la apreciacin de un concurso de
delitos implicara infraccin de la prohibicin de doble disvaloracin. La
nica manera de evitar esa infraccin es optar entre la condena nica-
mente por el tipo calicado de privacin de libertad, por una parte, y, por
otra parte, la condena por concurso ideal entre el respectivo tipo de delito
contra el patrimonio y el tipo bsico de privacin de libertad u otra hip-
tesis calicada, segn las circunstancias del caso, pero sin atender a la sig-
nicacin patrimonial del propsito del autor. Iuesto que en esta opcin
existe una relacin de concurso aparente entre ambas alternativas, debe
asignrseles recprocamente la funcin de regla de clausura: la opcin por
.:rc:ic r.scu:: cricurz ,c
una de ellas no puede conducir a una pena en el marco legal inferior a
la opcin por la otra. Iara efectos del derecho chileno, la cuestin depende
de resolver, en el contexto de los delitos contra la propiedad, si la obtencin
del rescate realiza o no el delito de robo con intimidacin. Si se estima
que ese es el caso, entonces la solucin correcta es apreciar un concurso
ideal-medial (art. ;, cv) entre robo con intimidacin (art. ,o inciso i cv)
y privacin de libertad simple (art. ii inciso i cv). Si se estima que ese
no es el caso, es decir, que la obtencin del rescate slo realiza el delito de
amenazas condicionales, entonces la solucin correcta es la adoptada por
los tres tribunales chilenos. En otras palabras, todas las sentencias que se
pronunciaron sobre este caso dieron por resueltas sin siquiera tematizar-
las no slo la cuestin del tratamiento de la obtencin del rescate, sino
tambin la cuestin del mbito de extensin del delito de robo en cuanto a
la naturaleza de la interaccin coercitiva entre el autor y la vctima.
Comisin por funcionario pblico
Los dos casos antes mencionados fueron resueltos por la Corte Suprema
sin despertar mayor inters en los medios de comunicacin. El tercer caso
del ao aoo, por el contrario, constituy un suceso noticioso de gran
importancia. Se trata de contra Contreras Seplveda, por la desaparicin
forzada de Miguel Angel Sandoval. En este caso, la Corte efectu
importantes armaciones relativas a (i) los efectos del carcter de delito
permanente de la privacin de libertad, (a) las relaciones sistemticas
existentes entre el delito de privacin de libertad (art. ii cv) y la gura
de la desaparicin forzada de personas del derecho penal internacional
y (,) las relaciones sistemticas entre el delito (comn) de privacin de
libertad y el delito especial de detencin ilegal cometida por funcionario
pblico (art. is cv). Las dos primeras cuestiones ya han sido analizadas
en la seccin relativa a la ley penal. Aqu corresponde examinar la tercera.
El Cdigo Ienal chileno contempla desde is;, una disposicin que
sanciona al empleado pblico que ilegal y arbitrariamente [] detuviere
a una persona con la pena de reclusin menor y suspensin en sus grados
mnimos a medios, y si la detencin excede de treinta das, con reclusin
menor y suspensin en sus grados mximos (art. is cv). Estas sanciones
son incomparablemente menos severas que las establecidas por el mismo
Cdigo originario para quienes cometieran el delito de privacin de liber-
tad: presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados, por regla
general, y presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la privacin de
libertad se prolongare por ms de noventa das o si de ello resultare un
dao grave para la persona o intereses de la vctima
p
. Esta disparidad de
p Cdigo Penal de la Repblica de Chile (Santiago: Imprenta de la Repblica de Jacinto Nez,
:8;(), p. 6;. Las penas actuales establecidas en el art. :(:, an ms severas, fueron introducidas
rriircs cc:r. i:rrrsrs rrsc:.iisics ,i
penalidades no es una caracterstica exclusiva del derecho penal chileno,
sino que es compartida por todos los textos legales que descienden del
Cdigo penal francs de isio, como lo fue, y lo sigue siendo a este respecto,
la codicacin penal espaola
:o
.
Dos son las posibles actitudes del intrprete frente a esta situacin.
La primera, asumir que el dato legal exige otorgar al funcionario p-
blico que comete una privacin de libertad un tratamiento privilegiado
en todos los casos. Frente a esta situacin slo se puede discrepar en
el nivel de la evaluacin poltico-criminal de la legislacin. Este es el
comn denominador de dos posturas extendidas en nuestra doctrina, la
que considera este tratamiento como poltico-criminalmente justica-
do, representada entre nosotros por Alejandro Fuensalida
::
, y la que lo
impugna por injusto, reclamando su modicacin, representada entre
nosotros por Alfredo Etcheberry
::
. La segunda actitud, que comparte
la crtica al tratamiento privilegiado del funcionario, consiste en asumir
como desafo interpretativo la elaboracin de una reconstruccin racio-
nal de la legislacin que permita evitar el absurdo de tratar en el nivel
del Cdigo Ienal los casos ms graves de violaciones a los derechos hu-
manos como si fueran casos menos graves de privacin de libertad. Esta
es la postura que el autor de este comentario ha defendido desde hace
ya casi veinte aos
:,
y que en esta sentencia hace suya la Corte Suprema,
en los siguientes trminos:
nuestro legislador presupone en el denominado delito de detenciones ilegales,
que el funcionario acta con un mvil concordante con la funcin pblica que
debe desarrollar y de un modo, aunque ilcito, no del todo contradictorio con el
ordenamiento jurdico. Entonces lo lgico es concluir que el tipo de detencin
ilegal vericada por el funcionario es equivalente a la gura privilegiada conce-
dida al particular que detiene a alguien para presentarlo ante la autoridad y que
reprime el artculo :(, del mismo cuerpo legal.
en :p8, (i :8:::) y en :pp, (i :p:(:). En el caso, la ley penal vigente al momento de los hechos
corresponda a la regulacin originaria del Cdigo Penal.
:o Para una comparacin sobre este punto entre las distintas codicaciones europeas, Bascun,
A: Proyecto de reforma del Cdigo Penal para una mejor proteccin de los derechos de las
personas, en Proteccin Penal de los Derechos Constitucionales (Santiago: Corporacin Nacional de
Reparacin y Reconciliacin, :pp(), p. :p-;(.
:: Concordancias y Comentarios del Cdigo Penal Chileno (Lima: :88,), t.ii, pp. ;;-;8.
:: Derecho Penal (Santiago: Carlos E. Cibbs A., Editor, :p6,), t.iii, pp. ::,s.
:, Primeramente en Observaciones sobre la detencin ilegal cometida por funcionario pblico
en los Cdigos penales espaol y chileno, : Derecho y Sociedad (:p88), pp. ;(ss. Posteriormente,
en op. cit. en n. :o, p. 8;-p,, y en Agravios inferidos por funcionarios pblicos a las libertades garantizadas
por la Constitucin (Santiago: Universidad de Chile, :pp8, : versin), p. :(-:;. La sentencia de
la Corte Suprema cita la primera versin de este ltimo texto (c.:p, prrafo 6). Esta tesis ha
sido desarrollada en profundidad por Medina Schulz, C: La Desaparicin Forzada de Personas
como Forma Calicada de Detencin Ilegal Cometida por Funcionario Pblico (Santiago: Universidad
de Chile, :oo:); conforme con ella, : Com. :;:, :;,s y Maalich, J. P: El secuestro como delito
permanente frente al o: de amnistia, , Revista de Estudios de la Justicia (:oo,), pp. ::ss.
.:rc:ic r.scu:: cricurz ,:
Por ende, los casos en que no concurren los requisitos que hacen proceden-
te el privilegio corresponden a la conducta genrica de privacin de libertad; o
dicho de otro modo, la sancin aplicable al funcionario depende del tipo reali-
zado por su actuacin, que puede ser tanto el especial, contenido en el referido
artculo :(8, como el comn castigado en el artculo :(: del mismo texto, segn
la siguiente hiptesis disyuntiva: a) cuando es posible reconocer en el acto del
funcionario una suciente conexin con el legtimo sistema de vulneracin de la
libertad de las personas, el derecho penal le otorga un trato ms benigno con el
tipo especial privilegiado del artculo :(8; o, b) de lo contrario, la accin que el
funcionario realiza es la del tipo comn de privacin de libertad, contemplada
en el artculo :(:, ya sea en su hiptesis genrica o en cualquiera de las guras
calicadas, como ocurre en el presente caso (c.:p, prrafos :-:)
:(
.
Como salta a la vista, el punto central de esta tesis es la necesidad de
dar un tratamiento diferenciado a la privacin de libertad cometida
por funcionario pblico. Asimismo, la tesis asume que el bien jurdico
protegido frente al ataque cometido por el funcionario pblico es la libertad
personal de la vctima, entendida en el mismo sentido en que se la protege
frente a cualquier otra persona. Estos dos rasgos diferencian esta tesis de
otra interpretacin propuesta en la doctrina para evitar el tratamiento
privilegiado del funcionario, debida a Juan Bustos
:,
. Conforme a esta otra
tesis, el bien jurdico protegido por la norma que sanciona al funcionario
que practica ilegalmente una detencin no sera la libertad personal, sino
un inters colectivo que se encontrara en las garantas constitucionales y
legales. El resultado de esta tesis es la postulacin de un concurso ideal
entre el delito comn de privacin de libertad y el delito especial de
detencin por funcionario, para todos los casos de aplicacin del delito
especial. La tesis no es aceptable. El inters colectivo en las garantas
constitucionales y legales no es otra cosa que la vigencia de las reglas que
establecen los casos y formas en que es legtima la afectacin de libertad
ambulatoria, o sea, de las causas de justicacin aplicables a la comisin
del delito de privacin de libertad. En otras palabras, Bustos convierte en
lesin a un bien jurdico colectivo lo que no es ms que la no concurrencia
de una causa de justicacin.
La necesidad de un tratamiento diferenciado es reconocida explci-
tamente por la ley penal, en relacin con las privaciones de libertad co-
metidas por cualesquiera: el artculo i, del Cdigo Ienal establece una
pena privilegiada frente al artculo ii cuando la privacin de libertad es
cometida para presentar a la autoridad a la persona detenida. Se trata de
una tendencia interna trascendente, que hace al supuesto un delito muti-
lado de dos actos, pero con la caracterstica de que este elemento subjeti-
:( Coincidente en trminos literales con Bascun, Agravios inferidos por funcionarios pblicos a las
libertades garantizadas por la Constitucin (Santiago: Universidad de Chile, :pp6, : versin), p. :,.
:, El delito de prctica ilegal de la detencin por parte del funcionario pblico, en :o Cuadernos
de Poltica Criminal (:p8,), pp. ,,,s.
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vo especial justica el privilegio y no la calicacin, como es lo usual. La
puesta en relacin de esta estructura tpica con las causas de justicacin
de la privacin de libertad consagradas en la regulacin procesal penal es
sumamente ilustrativa. En el antiguo Cdigo de Irocedimiento Ienal, la
justicacin de la detencin en caso de agrancia exiga que concurrieran
determinadas circunstancias objetivas, pero adems que en esas circuns-
tancias se detuviera para el efecto de ponerlo inmediatamente a disposi-
cin de la autoridad o del juez (art. aoa cdvv). El Cdigo Irocesal Ienal
incorpora tambin esta referencia a un acto futuro, pero asegurando su
cumplimiento al establecerlo como deber de cumplimiento ulterior: de-
biendo entregar innmediatamente al aprehendido a la polica, el minis-
terio pblico o a la autoridad judicial (art. ia, cvv). Se trata de causas
de justicacin incompletas de dos actos: la accin realizada de privar a
otro de su libertad slo es lcita si se comete en conexin con la realiza-
cin ulterior de otra accin, que es una accin debida. Al momento de
la realizacin de la privacin de libertad, esta conexin slo puede tener
un carcter subjetivo, como propsito trascendente de realizar la accin
ulterior debida. El supuesto del tipo privilegiado del artculo i, consiste
precisamente en un caso en que no concurren las circunstancias objetivas
requeridas por las causas de justicacin pero s concurre ese propsito
legitimante, como tendencia interna trascendente. En otras palabras, el
componente subjetivo de la justicacin de la privacin de libertad es tan
importante institucionalmente, que su sola presencia en los hechos mere-
ce, en la representacin del legislador, una determinacin legal de la pena
de carcter privilegiado.
Iartiendo de este dato legal, la tesis seguida por la Corte Suprema
consiste en redenir sistemticamente la posicin del delito de deten-
cin ilegal cometida por funcionario pblico. En vez de ser un tipo es-
pecial en relacin de alternatividad con el tipo comn de privacin de
libertad, pasa a ser un tipo especial en relacin de alternatividad con
el tipo privilegiado expresamente reconocido por el Cdigo Ienal. De
este modo, la regla general del sistema es la incriminacin de la priva-
cin de libertad bajo alguna de las hiptesis del delito comn previsto
en el artculo ii, ya sea cometida por un funcionario o por cualquier
otra persona. La concurrencia de ciertos elementos, valorados positiva-
mente por el legislador, justica un tratamiento privilegiado; tratndose
de funcionarios pblicos, el otorgado por el artculo is; tratndose de
cualquier otra persona, el otorgado por el artculo i, del Cdigo Ie-
nal. Esta reconstruccin racional de la regulacin legal permite evitar el
privilegio absurdo del funcionario, reconociendo a la vez que hay casos
en los cuales ese privilegio es razonable; al mismo tiempo, permite la
aplicacin del artculo ii a los funcionarios pblicos sin negar su con-
.:rc:ic r.scu:: cricurz ,
dicin de tal, lo cual hace posible estimar, para efectos de la determina-
cin judicial de la pena el abuso de la funcin como una circunstancia
agravante. Frente a estas evidentes virtudes, la tesis en cuestin debe
enfrentar dos dicultades.
La primera, explcitamente resuelta por la Corte, es la consideracin
sistemtica de que los funcionarios pblicos se encuentran excluidos de
los mbitos tpicos denidos por los artculos ii a i; del Cdigo Ienal,
en razn de que el epgrafe respectivo los dene como crmenes y simples
delitos contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares (p-
rrafo a del ttulo iii del libro segundo). Frente a esta objecin, la Corte
sostiene:
La norma que ja el tipo no restringe el crculo de autores, sino que considera
autor idneo a cualquier persona al utilizar la expresin el que.
El concepto de particular no es idneo para fundamentar un crculo de
autora restringido, Los mbitos especiales de autora descansan en la existencia
de deberes jurdicos extra penales, cuyos destinatarios son justamente los auto-
res especiales. Y el ciudadano comn no tiene un deber especco de respetar o
proteger la libertad de sus conciudadanos.
En nuestra sistemtica legal, el uso del trmino particular, como nocin
opuesta al de empleado pblico, slo tiene la nalidad de sealar que el delito
de comisin por los primeros es un delito residual o genrico frente al delito de
comisin por los segundos (c.:p, prrafos ,-;)
:6
.
Los tres argumentos de la Corte son correctos. El primero consiste
en relativizar el peso especco como criterios interpretativos de los
epgrafes del texto legal. Eso est fuera de toda duda: el peso de la
expresin usada en un epgrafe no es equiparable al peso de la expresin
usada en la disposicin que contiene la norma que congura el supuesto
de hecho. Esta ltima, en el caso del artculo ii, corresponde a la frmula
lingstica de alcance universal (el que). El segundo consiste en negar a
la expresin particular la funcin de congurar una categora especial
de autora, como reconocidamente la tiene la expresin empleado
pblico. La razn de la Corte es incontrarrestable. En el contexto
de esta argumentacin, la consideracin de la expresin particular
implica atribuir a quienes no son funcionarios pblicos una calidad
especial, relacionada con un tratamiento jurdico penal ms severo.
Iara cumplir esa funcin normativa, dicha calidad especial tiene que
descansar en la consideracin de algn mbito de deberes jurdicos que
denan la posicin del autor como desempeo de un rol institucional.
La consideracin de un delito como delito especial, en el sentido de
delito comisible slo por un crculo restringido de autores, implica
sostener que estos autores se encuentran bajo un deber especial de
omitir o realizar un comportamiento, distintos de la mera prohibicin
:6 Coincidente en trminos literales con Bascun, op. cit. en n. :(, p. :6.
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de lesionar un inters personalsimo. Ese no es el caso, por denicin,
tratndose de los particulares. En este sentido, particular es cualquier
persona, identicada como autor al margen de cualquier rol institucional.
El tercer argumento, que complementa el anterior, consiste en sostener
que la funcin sistemtica que desempea la expresin particular
tampoco es la de congurar un elemento negativo del tipo.
Este es, en rigor, el ncleo de la objecin que debe enfrentar la tesis de
la Corte. Quienes consideran que los funcionarios pblicos se encuentran
excluidos del mbito tpico de los arts. ii a i; no se comprometen con
su concepcin como crculo especial de autora, sino que se limitan a con-
siderar a la oposicin particular vs. funcionario pblico como una regla
especial de alternatividad, que excluye cualquier concurso aparente entre
dichos preceptos y los artculos is a ioi (aplicables stos a los funciona-
rios pblicos). Tal como la Corte lo sostiene, esta consideracin es errada.
Se trata de un error frecuente en la interpretacin de otras expresiones del
texto legal, a las que se atribuye el mismo sentido de delimitacin tpica
negativa, como criterio de alternatividad. Ior ejemplo, las expresiones no
comprendido(as) en el artculo anterior (arts. ,,i, ,,, cv) y en cualquier
otro caso (art. ,,i x a cv), que hace a los delitos de homicidio, lesiones
menos graves y homicidio simple tipos genricos, respectivamente, de los
delitos de parricidio, dems lesiones y dems tipos de homicidio, no de-
nen negativamente el mbito tpico de estas guras bsicas. Un parricida
no deja de ser homicida, ni deja de cometer lesiones quien mutila a otro.
Estas expresiones tienen la funcin de servir de criterios de solucin de
concursos aparentes expresando el principio de especialidad. Es decir, los
casos en que ambas sean aplicables lo son, necesariamente, todos los
casos subsumibles bajo la norma especial deben resolverse mediante
la aplicacin exclusiva de la norma especial. La misma funcin cumple la
expresin particular: llama la atencin acerca de la existencia de normas
especiales aplicables a los funcionarios pblicos y exige que los casos sub-
sumibles bajo el tipo especial de comisin por funcionario sean tratados
exclusivamente bajo esa norma especial. Todo el peso de la argumentacin
recae, por lo tanto, en la identicacin de las propiedades o elementos
tpicos que denen la posicin del delito de detencin por funcionario p-
blico como delito especial frente al delito comn de privacin de libertad.
Dar respuesta a esta interrogante es el segundo desafo que debe en-
frentar la tesis en cuestin. La Corte responde este desafo en los siguien-
tes trminos:
As, se ha estimado que son parmetros decisivos para determinarse cual de las
dos disposiciones es procedente aplicar, el observar que: a) se detenga en razn
de la persecucin de un delito; b) que se deje alguna constancia de la detencin;
y c) que se ponga al detenido a disposicin de los tribunales de justicia. Faltando
.:rc:ic r.scu:: cricurz ,o
estos requisitos debe aplicarse el artculo :(:, por lo que corresponde subsumir
en dicho tipo la detencin ilegal llevada a cabo con grave abuso del cargo por el
funcionario (c.:p, prrafo 8)
:;
.
Aplicando estos criterios a la intervencin de Miguel Krassno
Martchenko en los hechos, la Corte constata que ninguno de esas
condiciones se cumplen en el caso, en que la vctima fue conducida a un
centro de detencin clandestino desde donde se pierde su paradero; por
estas razones, rechaza la procedencia de la calicacin de la privacin de
libertad de Miguel Angel Sandoval como un delito de detencin ilegal,
es decir, como un caso menos grave de privacin de libertad (c.ao). Tres
comentarios suscita esta argumentacin.
En primer lugar, es correcto considerar que los criterios diferenciado-
res entre el tipo especial privilegiado aplicable al funcionario pblico y el
delito comn de privacin de libertad no sean de ndole exclusiva o pri-
mariamente subjetiva, como en el caso del artculo i, del Cdigo Ienal.
El criterio del mvil pblico del funcionario, usado en el siglo i para
justicar el trato privilegiado y luego para delimitar los casos merecedores
de dicho privilegio, debe ser entendido en el sentido de un propsito de
actuacin conforme a derecho. No se trata de simplemente de que el fun-
cionario carezca de inters personal en la detencin de otro, sino de que
acte de un modo concordante con el sentido que es propio del ejercicio le-
gtimo de su funcin. En el caso del artculo i, del Cdigo Ienal, aplicable
a cualquiera, ese sentido se reconoce por el propsito de realizar un acto
ulterior consistente en dejar a cargo de funcionarios pblicos la decisin
acerca de la privacin de libertad del detenido. El complemento objetivo
de esta consideracin subjetiva es obvio: el transcurso del tiempo sin la
entrega del detenido a la autoridad hace inverosmil la concurrencia de ese
propsito. En el caso del artculo is del Cdigo Ienal, en que la condi-
cin de funcionario altera los presupuestos que hacen operativo el criterio
anterior, se hace necesario contar con criterios objetivos ms diferenciados
para apreciar hasta dnde la conexin de la accin ilcita del funciona-
rio con el orden de la legtima privacin de libertad es tal que se justica
un tratamiento privilegiado. Lo esencial, en todo caso, se encuentra en el
grado de obstaculizacin del sistema administrativo y judicial de control
de la privacin de libertad: mientras mayor sea esa obstaculizacin, mayor
ser la gravedad del abuso de la funcin comprometido en la privacin de
libertad. Este es, precisamente, el criterio seguido por la Corte.
En segundo trmino, cabe preguntarse hasta dnde el uso de este cri-
terio no entra en tensin con el derecho a la no autoincriminacin del
imputado. La concentracin en la obstaculizacin del sistema de control
de la actuacin del funcionario es lo que caracteriza la gura de la desapa-
:; Remitindose a Bascun, op. cit. en n. :(, pp. :,-;.
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ricin forzada de personas del derecho penal internacional. Iero asociar
consecuencias punitivas a la omisin por parte del funcionario de dar in-
formacin acerca de los hechos relacionados con la privacin de libertad
o el paradero de la vctima constitua una violacin al derecho a la no au-
toincriminacin. Ior esta razn, tal como se dijo en la seccin relativa a la
ley penal, la regulacin sobre desaparicin forzada de personas infringe el
principio de culpabilidad. En este caso, a primera vista, sucede lo mismo.
La obstaculizacin del sistema de control de la detencin es, desde un
punto de vista estratgico del funcionario, evitacin de exposicin a una
sancin por infraccin de las reglas que justican la detencin. Ese inters
estratgico es precisamente lo que protege el derecho a la no autoincrimi-
nacin. Se trata, sin embargo, de una impresin errnea. Desde un punto
de vista sistemtico, la consecuencia asociada en este contexto al criterio
de la obstaculizacin de la investigacin es la denegacin de un trato pe-
nal privilegiado, pero no la imposicin de un trato penal ms severo. La
cuestin descansa, por lo tanto, en la identicacin de un parmetro co-
mn de punicin: si el sistema lo reconoce, entonces es posible plantear
justicadamente esta diferencia. El parmetro comn de desvaloracin de
la privacin de libertad en el derecho chileno es el artculo ii del Cdi-
go Ienal; en relacin con esa norma es posible, en consecuencia, plantear
una consideracin diferenciada. Lo que resulta problemtico, a la luz del
derecho a la no autoincriminacin, es la consideracin de esa obstaculiza-
cin como razn para la imposicin de consecuencias ms severas que las
impuestas por esa norma. El ncleo del argumento de la Corte consiste,
sin embargo, en sostener que un funcionario que obstaculiza el control de
la privacin de libertad cometida por l no merece un tratamiento menos
severo que el impuesto por esa norma. La tesis no afecta el derecho a la no
autoincriminacin.
Finalmente, cabe sealar que el criterio seguido por la Corte presupo-
ne la existencia de una regulacin jurdico-positiva de los procedimientos
de privacin de libertad que sea congruente con la efectiva proteccin de
la persona privada de libertad, tanto en el sentido de una comprobacin
imparcial de la concurrencia de los presupuestos legitimantes de la priva-
cin de libertad como de la evitacin de riesgos para la persona que tras-
ciendan de la lesin a su libertad ambulatoria, libertad general de accin
e intimidad que necesariamente implica una privacin de libertad. Tal es
el caso de la regulacin actualmente vigente. El argumento esgrimido por
la Corte se encuentra directamente relacionado con una regulacin de esa
naturaleza. Iero no era esa la regulacin legal vigente al momento de los
hechos. Constitua a ese entonces la omisin, por parte de los agentes
de la ix., de dar informacin a autoridades administrativas o judicia-
les acerca de las detenciones practicadas por ellos una infraccin a la re-
.:rc:ic r.scu:: cricurz ,s
gulacin legal de la justicacin de la privacin de libertad: La Corte se
limit a este respecto a hacerse cargo de las armaciones de uno de los
recurrentes, que invocaba como causa de justicacin de la privacin de
libertad efectuada en el caso la regulacin de la poca. Como arriba se
vio, en la seccin relativa a la ley penal, Corte neg la validez de esa regu-
lacin (cc.aa-a). Aqu se encuentra, precisamente, el desafo que debe
enfrentar la aplicacin de esta reconstruccin racional del sistema penal
de proteccin de la libertad personal en contextos de justicia transicional:
determinar el margen de disponibilidad del poder estatal sobre las reglas
que justican sus actos lesivos de derechos fundamentales. Ese es un pro-
blema que escapa al nivel de referencia del derecho penal.
rrii+os co:+r. i. i:+iir.r
En por Guillier lvarez la Corte Suprema tuvo la oportunidad de
pronunciarse acerca del sentido y alcance del artculo ioi-A del Cdigo
Ienal, la restriccin a la libertad de expresin ms discutida en la opinin
pblica chilena desde que se derogara el delito de difamacin
:8
. El caso,
adems, corresponda a una de las cuestiones ms importantes que suscita
la proteccin penal de la intimidad, cual es, el estatus de los actos de
violacin de la condencialidad, por oposicin a los actos de intromisin
y a los actos de indiscrecin.
La proteccin penal de la intimidad se estructura sobre la base de
la contraposicin entre actos de intromisin y actos de indiscrecin. La
intimidad es, primariamente, un inters de exclusin de otro en el m-
bito propio de comunicacin. El atentado contra este inters se concibe
como un acto de intromisin, es decir, como actos de ingreso o acceso al
mbito de comunicacin de otro, no consentidos por ste. La intimidad
es tambin un inters de control sobre la informacin. El atentado contra
este inters se concibe como un acto de indiscrecin, es decir, como un
acto de extensin del mbito de comunicacin de otro, no consentido por
ste. En uno y otro caso puede decirse que el inters del titular es el mis-
mo: disponer autnomamente sobre el propio mbito de comunicacin
:p
.
La diferencia se centra en la posicin de quien comete el atentado. La
intromisin es cometida por quien se encuentra excluido del mbito de
comunicacin del interesado; la indiscrecin, en cambio, la comete quien
se encuentra incluido dentro de ese mbito
:o
.
:8 Los arts. :6:-A y :6:-B, junto con el prrafo , del ttulo iii del libro segundo del cv, fueron
introducidos por la i :p(:,, de :pp,.
:p De aqu la cercana de este inters al inters patrimonial en la detentacin, uso y disposicin
exclusivos de una informacin. La intimidad es el derecho que justica la legtima expectativa de
exclusividad, en ausencia del derecho de propiedad y los derechos de titularidad patrimonial.
:o Es usual en el derecho penal comparado la conguracin de supuestos que a primera vista