RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD

LÍCITA. DAÑOS CAUSADOS A TERCEROS POR ARMA DE

FUEGO EN OCASIÓN DE UN ENFRENTAMIENTO POLICIAL.
RUBROS RESARCIBLES.

AUTOS Y VISTOS: La presente causa Nº 13 caratulada "B.E.M. Y

OTROS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ PRETENSIÓN
INDEMNIZATORIA”, en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso
Administrativo Nº 1 de La Plata, a mi cargo, de la que,-
RESULTA:-
1. Que a fs. 59/76 se presentan E.M.B. y G.H., con patrocinio letrado,
promoviendo acción contencioso administrativa contra la Provincia de Buenos
Aires en los términos del artículo 12 inciso 3 del C.C.A, para obtener el
resarcimiento de daños y perjuicios que estiman en la suma pesos ciento siete
mil trescientos veinte ($107.320.-), o lo que en más o en menos derive la
prueba ofrecida, con más intereses y costas.-
Relatan que el día 15 de febrero de 2002 a las 21 horas ingresaron en
una estación de servicios “ESSO”, sita en Ruta 202 y Av. Juan de Garay de la
localidad de Don Torcuato, mientras se desarrollaba un robo por parte de dos
sujetos, uno de ellos armado con una escopeta. Que en el instante previo a que
los delincuentes pudieran emprender la huida, se presenta en el lugar un
efectivo de la Policía bonaerense, el Sargento Darío Nelson Inaudi, quien luego
de identificarse como policía y habiendo dado la orden de alto, comienza a
disparar desde la zona de los surtidores. Que ante ello, uno de los ladrones
efectuó un disparo de escopeta.-
Destacan que, para su escape, los delincuentes debieron pasar
necesariamente por el lugar donde ellos se encontraban. Que, al hallarse en la
dirección de las balas, sufrieron sendos disparos en sus piernas, debiendo ser
socorridos por quienes allí se encontraban, hasta que llegara la ambulancia
que los trasladara al Hospital de Tigre.-
Imputan la responsabilidad por los daños sufridos a la Provincia de
Buenos Aires, por la pertenencia del Sargento Inaudi a su cuerpo de seguridad,
la circunstancia de haber utilizado en el hecho su arma reglamentaria, y porque
es aquella quien ha brindado la ocasión para que Inaudi intervenga en el hecho
relatado. Que la conclusión no es distinta por haber actuado según su propia
iniciativa y no por órdenes de un superior, puesto que tal accionar se vincula
con la función pública que realiza, facilitado por la portación de un arma de
fuego.-
Argumentan que, por aplicación del principio constitucional de la
igualdad ante las cargas públicas, si un obrar policial se produce en interés de
toda la sociedad, los daños consecuentes, sufridos por un tercero inocente, no
deben ser soportados por éste, sino por la comunidad en cuyo interés tal
acción fue desplegada.-
Detallan los rubros indemnizatorios pretendidos. Funda en derecho su
pretensión, cita jurisprudencia, ofrece prueba y peticiona se condene a la
demandada al pago de la suma reclamada con más intereses y costas.-
2. A fs. 77 se da curso a la pretensión procesal según las reglas del
proceso ordinario y se corre traslado de la demanda en razón de constituir un
supuesto de demandabilidad directa.-
3. A fs. 83/90 se presenta el Sr. Rubén Lelio Caramelli, abogado de la
Fiscalía de Estado, contestando la demanda y solicitando el rechazo de la
misma, con costas.-
Sostiene la legitimidad del accionar del agente policial, ya que uno de
los fines de la institución policial consiste en la represión del delito para lograr
la seguridad pública. Invoca el artículo 1071 del Código Civil, según el cual el
cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún
acto, y que los daños producidos como consecuencia del ejercicio regular de la
función policial no le genera al Estado responsabilidad alguna.-
Impugna la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados, tanto
en existencia como en montos. Cita jurisprudencia y doctrina, ofrece prueba,
plantea la existencia del caso constitucional y solicita el rechazo de la
demanda, con costas.-
4. A fs. 95 se celebró la audiencia preliminar recibiéndose la causa a
prueba. A fs. 250 se certifica el vencimiento del plazo probatorio y se ponen los
autos para alegar. Vencido el plazo para la presentacion de los alegatos y,
atento al estado de las actuaciones, a fs. 253 se llaman autos para sentencia y-
 CONSIDERANDO:-
1. Los Hechos.-
Que tanto de las actuaciones administrativas N° 21. 100-143504/2004 del
Ministerio de Seguridad, como de la I.P.P. N° 153.8 62/6231 de la Unidad
Funcional de Instrucción N° 8 de San Isidro, se des prende que el día 15 de
febrero de 2002 a las 21 horas tuvo lugar un robo en la estación de servicio
ESSO ubicada sobre la Ruta 202 y Juan de Garay de la localidad de Don
Torcuato, por parte de tres personas, una de ellas armada con una escopeta,
otra con un revolver y la restante desarmada. Que en ese momento, el oficial
Darío Nelson Inaudi, recién finalizaba el cumplimiento de horas cores y se
dirigía a la Comisaría de Don Torcuato en la cual desempeñaba sus funciones.
Que allí fue cuando un transeúnte le informa acerca de la comisión de un robo
en el lugar de los hechos. Que, ubicándose detrás de un Ford Falcon en la
zona de los surtidores, grita la orden de alto en tres oportunidades, luego de lo
cual uno de los delincuentes efectúa dos disparos de escopeta. Frente a ello, el
oficial Inaudi procedió abriendo fuego en la dirección en la que se encontraban
los delincuentes, realizando un disparo con el arma reglamentaria y cuatro
disparos con su arma personal -a cuya portación estaban autorizado-, puesto
que el arma reglamentaria se le había caído debajo del Ford Falcon luego de la
segunda detonación de la escopeta. Que, ya habiendo escapado los ladrones,
se escuchan los gritos de E.M.B. y de G.H., aquí demandantes, quienes fueron
impactados en sus piernas, toda vez que se encontraron en el mismo sentido
en el que se dirigían los proyectiles.-
2. El ámbito de la contienda.-
Conforme los hechos reseñados, la cuestión a decidir se vincula con la
responsabilidad del Estado por la actuación de sus órganos policiales. En el
caso de autos, el agente de la Policía de la Provincia de Buenos Aires obró en
cumplimiento de las obligaciones legales a su cargo, esto es, la prevención y
represión de los delitos, sin evidenciar en el procedimiento llevado a cabo un
supuesto de uso desproporcionado o inadecuado de la fuerza, que rebasara las
condiciones de ejercicio del poder de policía de seguridad estatal, por lo que –
tal como sostiene la demandada- el caso trasunta la aplicación del artículo
1071 del Código Civil, según el cual el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto.-
 3. Fundamento de la responsabilidad.-
Desde esta perspectiva, la cuestión litigiosa se dirige a verificar la
responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad lícita, en virtud de
lo cual, corresponde analizar uno de los requisitos que nuestro máximo tribunal
ha exigido para admitir la responsabilidad estatal por este tipo de actuaciones.
Me refiero a la denominada doctrina del “sacrificio especial”, que la Corte
Suprema desarrolló a partir de los casos “Arrupé” y “Establecimientos
Americanos Gratry”, constituyendo un “sacrificio impuesto en forma particular a
la actora en beneficio de la comunidad”, según la expresión utilizada por la
Corte en el caso “Corporación Inversora Los Pinos” (CSJN, Fallos 293:630),
donde además aclaró que no es propio que dicho sacrificio sea soportado por
la actora, pues constituiría una violación al principio de igualdad ante la ley y
las cargas públicas consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (Conf.
Bianchi Alberto B., Responsabilidad del Estado por su Actividad Legislativa, Ed.
Ábaco, 1999, pág. 133/134).-
En efecto, “cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa,
aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa
eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por
aquel interés general- esos daños deben ser atendidos en el campo de la
responsabilidad del Estado por su obrar lícito” (CSJN, Fallos: 312:2266,
“Jucalán Forestal”).-
Por lo tanto, no asiste razón a la Fiscalía de Estado en cuanto sostiene
que la actividad lícita de la administración no es susceptible de comprometer la
responsabilidad del Estado, toda vez que la jurisprudencia de nuestro Máximo
Tribunal es concluyente en el sentido contrario. En el caso particular de las
fuerzas de seguridad, ha sentado la doctrina según la cual… “Si los agentes
policiales están obligados a actuar en cualquier momento a fin de prevenir la
comisión de delitos que pongan en peligro la seguridad de la población, y en su
consecuencia a portar armas, resulta lógico admitir que los perjuicios que de
ello deriven sean soportados por la colectividad en general y no sólo por los
damnificados; si la protección pública genera riesgos, es lógico que esos
riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella” (CSJN, Fallos
317:1006, “Furnier”, sent. del 27-IX-1994; y 318:1715, “Scamarcia”, sent. del
12-IX-1995), y no porque el accionar administrativo sea contrario a derecho
sino porque el sujeto sobre el que recae el daño no tiene el deber jurídico de
soportarlo (CSJN, Fallos 318:385).-
En este caso, acreditado que la lesión que afecta a By a H. reconoce
como causa eficiente aquel accionar, la no admisión del resarcimiento
significaría un gravamen desproporcionado, por cuanto las cargas de la
participación necesaria para el logro de una utilidad colectiva deben distribuirse
proporcionalmente entre los miembros del cuerpo social y no deben recaer
sobre uno solo de ellos (artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional; conf.
CSJN, Fallos 326:847, “Mochi”, sent. del 20-III-2003).-
4. Vínculo causal.-
Toda vez que quedó suficientemente acreditado en autos que el daño
que afecta a los actores reconoce como causa eficiente el accionar policial,
cabe reconocer la responsabilidad de la Provincia demandada, pues como bien
destacó la actora, y la jurisprudencia reseñada (CSJN, Fallos 317:1006,
“Furnier”), el acto dañoso por parte del agente estatal sólo fue posible en la
medida en que derivó de las exigencias propias del cargo, no solo por la
portación de un arma de fuego, sino también por el entrenamiento, la
capacitación y el deber funcional de actuar en situaciones en las que se
encuentran en riesgo la vida y la propiedad de las personas.-
En suma, la actividad de los órganos del Estado realizada para el
desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe
responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son
causadas por su actividad (Fallos 306:2030; 312:1656; 317:1921).-
5. De los rubros resarcibles.-
Que en consecuencia, corresponde determinar el alcance del
resarcimiento pretendido, comprensivo de los daños material y moral.-
5.1. Daño material.-
5.1.1. Daño emergente (gastos).-
Como consecuencia del evento dañoso, los accionantes han asumido
una serie de gastos que deben ser soportados por la demandada, derivados de
honorarios médicos, traslados hasta los consultorios, medicamentos,
erogaciones necesarias para la mejor promoción del proceso, etc. Ahora bien,
su resarcimiento se encuentra supeditado a la efectiva comprobación de tales
gastos, y no a los que presumiblemente pudieron haber incurrido los actores,
desde que no puede acordarse derecho a una indemnización sobre la base de
suposiciones. De tal modo, si bien el monto pretendido por este rubro es de
ochocientos pesos, la reunión de todas las facturas y tickets acompañados a la
causa (fs.14/45) no superan la suma de pesos cuatrocientos setenta y cuatro
($475), motivo por el cual habrá de reconocerse éste último como reparación
por el daño emergente, discriminado en pesos doscientos treinta y siete ($237)
para cada uno de los actores.-
5.1.2. Incapacidad.-
En el capítulo “Lesiones” de su demanda, los actores hacen referencia a
los daños físicos sufridos y a su proyección en la faz laboral señalando una
disminución de sus aptitudes físicas que dejan librada a la pericia médica que
se produzca. La misma, no se ha producido respecto del Sr. H., por lo que el
rubro será desestimado a su respecto.-
Distinta es la situación de la Srta. Blanar, en cuyo apoyo se ha rendido la
pericia psicológica de fs. 222/225 que, con un diagnóstico de Neurosis
Postraumática y una incapacidad psíquica del veinte por ciento (20%), se ve
afectada en “...la vida de relación, alterando la esfera afectiva, volitiva,
limitando la capacidad de goce individual, laboral, social y afectiva”.-
De ello se desprende que el hecho produjo en la actora secuelas
incapacitantes tanto en su faz laboral como en el desarrollo normal de sus
actividades extralaborales, al menos durante el tiempo que insuma el
tratamiento psicológico aconsejado por la perito de la especialidad (artículos
474 y 384 del CPCC).-
El referido resarcimiento no constituye un supuesto de lucro cesante,
entendido este como aquellas ventajas económicas esperadas, de acuerdo a
probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas. La presente
reparación, procura resarcir a la accionante, no solo por la reducción de su
aptitud para producir recursos (o potencialidad económica) durante el tiempo
de recuperación, sino también de los perjuicios que la lesión le ha producido en
la vida de relación, la disminución de sus aptitudes para el ocio, la práctica de
deportes, el desarrollo de actividades culturales, religiosas, etc., por lo que no
es decisivo tomar en cuenta las ganancias que la actora percibía con
anterioridad al hecho de autos (López Mesa, Marcelo J. – Trigo Represas, Félix
A., “Tratado de la Responsabilidad Civil. Cuantificación del Daño”, La Ley,
2006, pág. 220. En igual sentido, CNCiv, Sala K, sent. del 15-IX-1999, “Purdia”,
RCyS 2000-864; Sala C, sent. del 20-IX-1999, “Bosch”, LL 2000-B-888).-
En merito a lo expresado, con una incapacidad psíquica del veinte por
ciento (20%), de carácter transitorio (estimado por la perito psicóloga
aproximadamente en 2 años), teniendo en cuenta que al momento del hecho la
actora contaba con 24 años de edad, que cursaba estudios universitarios (conf.
fs. 162), y atento a que la noción de daño, en estos supuestos, resulta mucho
más amplia que la incapacidad laboral, estimo justo fijar para el rubro la suma
de pesos cinco mil ($ 5.000).-
5.1.3. Daño estético.-
La Srta. Bpeticiona la reparación del daño estético como rubro
autónomo, no obstante lo cual, considero que la indemnización por lesión
estética sólo procede cuando el daño puede redundar en un desmedro
patrimonial en razón de la profesión o de actividades de la víctima (CNCiv, Sala
A, “Escalante”, sent. del 3-IV-2000, LL 2001-B-864). De lo contrario, la afección
sólo puede manifestarse en el plano espiritual o emocional. Tal es el supuesto
de autos, por lo que esta lesión se ponderará juntamente con el daño moral.-
5.1.4. Daño psicológico.-
Bajo este rubro, los actores reclaman la reparación de las afecciones de
índole patológica y los gastos que demande el tratamiento aconsejado por el
perito para que desaparezcan, en la medida de lo posible, las secuelas del
suceso que se ventila en autos.-
Con relación a la primera cuestión, es preciso señalar que el perjuicio
reclamado, no constituye un supuesto diferenciado del daño moral, pues en
ambos casos habría un desequilibrio espiritual; de modo que su admisión
implica la ponderación de las mismas circunstancias que se han de tener
cuenta para tasar el agravio moral. Por ende, la incidencia espiritual del hecho
corresponde valorarla al establecer la indemnización por éste último rubro,
puesto que de lo contrario se presenta el riesgo de duplicar el resarcimiento
(CNCiv, Sala L, sent. del 10-IX-99, “Soraire”, RCyS 2000-623; y Sala G, sent.
del 24-II-99, “Lugones”, ED 186-163).-
Por ello, este padecimiento será abordado en el apartado 5.2., como
parte integrante del daño moral o extrapatrimonial.-
 No obstante, es indudable que quienes sufren afecciones psíquicas
tienen derecho a ser indemnizados de todos los gastos de curación o
tratamiento, pero como daño emergente, según los términos del artículo 1086
del Código Civil. Esa derivación del accidente supone erogaciones futuras que
constituyen un daño cierto indemnizable (Fallos 325:1277, “Vergnano de
Rodríguez”).-
Así, de la pericia psicológica practicada a la Srta. Bobrante a fs. 222/225,
surge la necesidad de la terapia durante el lapso de dos años, habida cuenta
de la neurosis postraumática diagnosticada a la actora, que le ha causado una
incapacidad psicológica cuyo porcentaje oscila alrededor del veinte por ciento
(20%). Asimismo, aconseja una frecuencia de dos sesiones semanales y
establece el valor promedio de la sesión en treinta pesos. Con dichas pautas, el
costo del tratamiento asciende a la suma de pesos seis mil ($6.000) por lo que
dicho monto es el que por tal concepto habrá de reconocerse a la Srta.
B(artículos 474 y 384 del CPCC).-
Por su parte, la Srta. Baduce que, con posterioridad al hecho de autos
ha iniciado un tratamiento psicológico con la Dra. Deangeli, y que sus
honorarios deben ser asimismo soportados por la accionada. No obstante, no
advierto prueba alguna que así lo acredite, y el testimonio propuesto en tal
sentido, terminó siendo desistido por la actora (artículo 375 CPCC).-
Por lo tanto, tratándose en la especie de un “gasto futuro”, la suma fijada
liquidará los intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en
sus operaciones de depósitos a treinta días, a contarse desde el día de la
presente sentencia, en lo que a este rubro se refiere (cfr. doctrina de Fallos:
321:1117, considerando 7°).-
Respecto del Sr. H. no se ha practicado pericia psicológica, por lo que
no puede determinarse la necesidad de tratamiento alguno (artículo 375
CPCC).-
5.2. Daño moral.-
En concepto de daño moral, los actores pretenden el pago de la suma
de pesos cincuenta mil ($ 50.000.-) para ambos conjuntamente.-
Sin embargo, teniendo en cuenta el carácter reparador y no punitivo del
agravio moral, lo cual exige focalizar la atención en los efectivos padecimientos
sufridos por los reclamantes, resulta claro que el suceso ha impactado con
mayor intensidad en la Srta. Blanar, de modo que amerita un tratamiento
diferenciado a los efectos del presente rubro. Es que, dado el carácter
personalísimo de las afecciones espirituales, ellas pueden variar de persona a
persona, “unos son más fuertes, otros más susceptibles al sufrimiento” (López
Mesa, Marcelo J. – Trigo Represas, Félix A., “Tratado de la Responsabilidad
Civil. Cuantificación del Daño”, ed. La Ley, 2006, pág. 131).
En cuanto a Elisa Blanar, tal como fue considerado en el capitulo
“incapacidad”, la pericia de fs. 222 arroja el diagnóstico de “Neurosis
Postraumatica”, con nexo causal en el hecho de autos, que le ha causado una
incapacidad psicológica cuyo porcentaje la perito psicóloga estima en un veinte
por ciento (20%), afectando su capacidad laborativa, recreativa y de goce
individual. Así, sin mayores esfuerzos es posible concluir que el hecho ha
provocado y provoca en esta mujer, verdaderos trastornos, angustias y
padecimientos, comprensivos del daño aquí solicitado. En atención a ello,
conforme lo normado por el artículo 165 del CPCC, fijo el monto a reparar por
tal concepto en pesos diez mil ($10.000).-
Respecto de G.H., advierto que no hay actividad probatoria tendiente a
demostrar el impacto psicológico que en dicho actor produjo el hecho de autos.
Sin embargo, y si bien es cierto que no puede prescindirse de las constancias y
características del caso, ello no excluye de la mensura, la puesta en
funcionamiento de standards universales y jurídicos no arbitrarios, puesto que,
según las reglas de la experiencia, ha de presumirse que cualquier persona
puede sufrir cierto grado de intranquilidad como consecuencia de un evento
dañoso como el de autos, no solo por los dolores y los padecimientos que un
impacto de bala supone, sino también por todo el proceso de curación y
tratamiento al que el actor se vio injustamente sometido, y que está
suficientemente comprobado con la documentación acompañada al
expediente.-
Atento a tales consideraciones, entiendo que se ha de tener por
demostrado el daño moral –daño in re ipsa-, de modo que pesaba sobre el
responsable del hecho dañoso acreditar la existencia de una situación objetiva
que excluya la posibilidad de un daño de este orden (conf. doctrina SCBA,
causas B 52.123, "Toti", sent. de 26-XII-1995; B 53.291, "Alvarez", sent. de 22-
IV-1997; B 53.899, "Contreras", sent. de 4-XI-1997; entre muchas otras).
 En consecuencia, estimo razonable para el Sr. H., establecer una
indemnización equivalente a la suma de pesos tres mil ($ 3.000).-
Por último, cabe destacar que la consideración sobre lesión estética no
ha incidido en los montos dispuestos para este rubro, por cuanto, según las
fotografías de fs. 194/195, las cicatrices en los accionantes son apenas
perceptibles a la vista, de modo que no tienen la entidad suficiente como para
modificar las indemnizaciones estipuladas (artículo 384 CPCC).-
6. De las costas.-
Con relación a las costas, el actor solicita que se le impongan a la
demandada vencida.-
En tal sentido, considero que las mismas deben ser impuestas a la
vencida conforme el criterio expuesto en distintas sentencias (vgr. Causas Nº
1488 “Nitti”, Sent. del 4-V-06, Reg. Sent. 109/06; Nº 726 “Adamo”, Sent. 15-VI-
06, Reg. Sent. 237/06; y "Montes de Oca“, Sent. del 1-IX-2006, Reg. 583/06,
entre otras, de este Juzgado a mi cargo), cuyas consideraciones corresponde
reproducir parcialmente en autos:-
El art. 51 del C.C.A., en su redacción original (Ley 12.008), en materia
de costas, imponía el principio objetivo de la derrota ("El pago de las costas
estará a cargo de la parte vencida en el proceso…“), estableciendo importantes
excepciones de carácter subjetivo para el supuesto en que “la parte vencida
fuere un agente público o quien hubiera reclamado un derecho previsional, en
causas promovidas en materia de empleo público o previsional“, en cuyo caso,
las costas le serían impuestas "sólo si hubiere litigado con notoria temeridad“.
Mas luego, la reforma introducida por la Ley 13.101 (art. 33), modificó el citado
principio, determinando que "El pago de las costas será soportado por las
partes en el orden causado”, y que solamente se aplicarían a la parte vencida
en los procesos de ejecución tributaria y cuando la vencida hubiese actuado
con notoria temeridad o malicia.-
A tenor de lo expresado, entiendo que en el supuesto de autos, la citada
reforma no se ajusta al orden constitucional, toda vez que la responsabilidad en
materia de costas por incumplimiento de la obligación principal –a diferencia de
las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o
usos locales- forma parte del derecho sustancial (conf. art. 75 inc. 12 C.N. y
arts. 505, 1109, 1112 y 1113 del C.C.; SCBA, causas L 77914, “Zuccoli”; L
75196, “Santillán”; L 77859, “Acosta”), en tanto constituye una faceta de la
responsabilidad patrimonial del litigante, referida a la extensión con la que debe
indemnizar los gastos realizados para forzar el cumplimiento del orden jurídico
y por ello, constituye un daño que la víctima no tiene el deber jurídico de
soportar. El hecho de que esos gastos sean ocasionados durante un proceso,
no convierte a esa responsabilidad en materia procesal (SCBA, voto del Dr.
Roncoroni en las causas L 77859, L 77859 y L 77914, ya citadas, y causas L
81838, “Macalusi“; L 77243, “Franco“).-
Hace más de un siglo, Chiovenda –refiriéndose a la máxima fiscus gratis
litigat- señalaba que: “este privilegio hubiera debido suprimirse al aparecer el
principio absoluto de la condena en costas, juntamente con los demás motivos
de compensación dependientes de la calidad de las partes, pero contribuyeron
a conservarlo no ya sólo los equivocados conceptos sobre la condena en
costas (…) sino especialmente las ideas dominantes en orden a
responsabilidad de la Administración pública. Mientras la mayoría de los
escritores y la casi unanimidad de los jueces en Italia prediquen y apliquen
respectivamente las ya limitadas teorías aún en boga sobre esta
responsabilidad, y con admirables pero no laudables esfuerzos de
razonamiento y de doctrina se siga intentando someter el Derecho racional y el
positivo a distinciones que ni el primero aconseja ni el segundo contiene, y que
muchos repiten sin entender bien ni su concepto ni su alcance; hasta que el
lento pero seguro progreso de la ciencia moderna en esta materia no haya
hecho adoptar en todas partes como lo ha sido en algunas, la afirmación de
que el Estado debe responder de los actos de sus representantes que causen
daños susceptibles de resarcimiento y de que el acto de autoridad no está,
como tal, libre de esta responsabilidad, será difícil llegar al convencimiento
general de que toda declaración de derecho en contra de la Administración
pública debe ir acompañada de la condena en costas“ (CHIOVENDA, José: La
Condena en Costas; Ed. Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Serie B.-
Vol.VI; Madrid, MCMXXVIII, pág. 266).-
A ese respecto, aún cuando, en el caso del Estado, se afirme el carácter
local de aquella responsabilidad (REIRIZ, María Graciela, “Responsabilidad del
Estado“, en AA.VV: El Derecho Administrativo Argentino, Hoy. Jornadas sobre
derecho administrativo, Editorial Ciencias de la Administración, pág. 220) o se
considere que las costas revisten carácter procesal (GONZALEZ PEREZ,
Jesús: Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano, ed. Temis, Bogotá,
1985, pág. 414); en ningún caso, la legislación provincial que se dicte al
respecto puede prescindir, desconocer o alterar el principio –de raigambre
constitucional- del "alterum non laedere". En efecto, la Constitución no tolera
que el daño a derechos fundamentales de una persona no sea, cuanto menos,
razonablemente reparados. El "alterum non laedere" que fluye del artículo 19
de la Constitución Nacional prohibiendo a los hombres perjudicar los derechos
de un tercero y concediendo (callada, pero implícitamente) el derecho a una
indemnización (SCBA, causa L 70185 “Rodriguez“, voto del Dr. Roncoroni) no
admite la vigencia de un principio general de eximición de responsabilidad en
materia de costas, para quien haya obligado a otro a litigar a fin de obtener el
restablecimiento de la legalidad, pues el citado axioma, entrañablemente
vinculado a la idea de reparación, expresa un principio general del derecho,
que no solo reconoce aplicación en el ámbito de la responsabilidad civil, sino
que nutre y sustenta todos los regímenes de responsabilidad y regula cualquier
disciplina jurídica (CSJN, Fallos 182:5, 308:789, 308:1118, 308:1160, 315:689,
320:1999, 321:2637, A. 126. XXXVI, “Angel Estrada y Cía. S.A.“; SCBA, L
81826, “Yaman“; entre otros); "porque la idea de que el resarcimiento del
derecho hace necesario que se impongan las costas al causante del pleito
seguido para lograrlo, es admisible al lado de cualquier concepto de ese
restablecimiento.“ (CHIOVENDA, op. cit. pág. 279).-
En el supuesto de autos, la Administración provocó un daño por su obrar
ilegítimo, eventualidad que obligó al accionante a promover el presente juicio
para obtener el resarcimiento por la pérdida y perjuicios que tal accionar les
ocasionó, de modo que no resulta justo ni razonable imponer a los accionantes,
total o parcialmente, las consecuencias económicas de esa conducta ilegítima.-
En cuanto al aspecto subjetivo, es del caso señalar que el carácter
público o estatal del sujeto litigante del proceso contencioso administrativo no
modifica lo expresado, puesto que la Administración “no puede sustraerse a los
principios generales en tanto y en cuanto, respecto de los administrados o
particulares con quien litiga, no aparece en ella esa posición de supremacía (y,
respectivamente, de obediencia), justificada por la necesidad e interés público,
sino antes bien, unos y otros se presentan asumiendo la defensa de derechos y
obligaciones recíprocas apoyadas en una razón de justicia (…) Lo contrario,
implicaría considerar a la justicia como una carga pública que debe ser
soportada en silencio, en compensación del mero «beneficio» -así considerado-
que el fallo atribuye al declarar el derecho de la parte vencedora (…) Este
beneficio de justicia debe ser íntegro, y no tener como contrapeso la carga de
las costas, considerándose que ellas no son aplicables al Estado cuando éste
es vencido en el litigio“ (BIELSA, Rafael: Ideas Generales sobre lo Contencioso
Administrativo, ed. J. Lajoune y Cia., Buenos Aires 1936, pág. 83, cit. por
ARGAÑARAS, Manuel J.: Tratado de lo contencioso administrativo, ed. TEA,
Buenos Aires 1955, pág. 254).-
Asimismo, no halla asidero jurídico alguno la arbitraria discriminación
que realiza la norma en crisis, aplicando un criterio desigual para los procesos
de apremio donde Estado provincial siempre es actor (y generalmente
vencedor), a diferencia del proceso contencioso administrativo, donde la
mayoría de las veces reviste la condición de demandado, violando de ese
modo el artículo 16 de la Constitución Nacional, en tanto la aplicación parcial
de costas a los demandantes, constituye un privilegio inaceptable de la
Administración que no reconoce causas o motivos de interés público.
Adviértase asimismo, que frente a la carga que se impone al particular,
mediante la aplicación de costas por su orden, la Administración cuenta con un
cuerpo estable y permanente de abogados altamente especializados en la
materia, situación que, a diferencia de aquél, no le provoca ningún costo
adicional, circunstancia que alienta la litigiosidad excesiva y aventurada, con la
consiguiente sobrecarga jurisdiccional, puesto que, el sistema de costas
vigente, en tanto no prevé consecuencia alguna para los pedimentos dilatorios
e inoficiosos, a excepción de los limitados supuestos de temeridad y malicia,
promueve la especulación dilatoria de la defensa estatal.-
De modo que, esta situación creada por la Ley 13.101, resulta contraria
a los principios y postulados previstos por la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción (Ley 26.097), cuyo artículo 5 inc. 1, prevé que
"Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas
coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de
la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de
los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la
obligación de rendir cuentas.“ En igual sentido, el inc. 2 establece
genéricamente que "Cada Estado Parte procurará establecer y fomentar
prácticas eficaces encaminadas a prevenir la corrupción."; mientras que su
inciso subsiguiente preceptúa que "Cada Estado Parte procurará evaluar
periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas
pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción.“
En punto a la violación del principio de igualdad en la que podría derivar
la aplicación del criterio establecido por el art. 51 del CCA, es del caso recordar
que la Cámara Contencioso Administrativa de San Martín ha declarado la
inconstitucionalidad del citado precepto, con fundamento en los Artículos 16 de
la Carta Magna y 11 de la Constitución Provincial, por la desigualdad generada
entre quienes obtuvieron una resolución favorable en sede administrativa y
aquellos que se vieron obligados a promover una actuación jurisdiccional para
obtener una decisión que se pronunciara sobre sus derechos (in re, causa Nº
34/2004, “Asenjo“). Es que, como señala Chiovenda "La exención del estado
en cuanto al pago de las costas, caso de vencimiento, va también contra el
principio de que las cargas públicas deben repartirse equitativamente –
conforme a la ley de la proporcionalidad- entre los ciudadanos. La apreciación
inadecuada de los límites de las propias funciones o el quebrantamiento de las
formas establecidas, que pueden conducir a la desestimación de las demandas
del Ministerio Público o a la anulación de los actos de la autoridad, son errores
de los órganos del Estado cuyas consecuencias dañosas –costas- deben
repartirse entre todos los ciudadanos y no dejarse a cargo de aquél solo que
fue su víctima directa y que por haberse prestado a corregir tales errores es un
benemérito de la sociedad. Esto es de una justicia elemental, y no comprendo
cómo en un Estado libre puede perdurar un concepto diferente. Todo el
mundo se rebelaría ante la idea de imponer al vencedor las costas del Estado
vencido; y sin embargo, no es menos en el fondo la incongruencia de imponer
a aquél el pago de las suyas.“ (op. cit. pág. 280).-
Es del caso señalar asimismo, que la SCBA tiene establecido que la
primacía de la ley sustancial sobre la adjetiva, no requiere demostración alguna
de la parte, debiendo ser advertida y reconocida por el juzgador, quien está
obligado a aplicar el derecho vigente (arts. 1, 15 y 16 del Código Civil) como
también así por la gravitación del principio juria novit curia (art. 34 inc. 4) -
dispositivo legal que expresamente estatuye que el sentenciante debe fundar
su pronunciamiento "respetando la jerarquía de las normas vigentes (arts. 163
inc. 5 del C.P.C.C.; 47 y 63 de la ley 11.653) –SCBA, causas L 77914 y L
77859 ya citadas y L 73148, “Sciandra“-.
Por los fundamentos expuestos, y en orden a lo establecido por los
artículos 14, 16, 17, 18, 28, 31, 116 de la Constitución Nacional y artículos 11 y
15 de la Constitución Provincial, y sin perjuicio de los fundamentos expuestos
por la Cámara en lo Contencioso Administrativo de La Plata (en la causa
"Montes de Oca", Sent. del 8-III-2007), tengo para mi, que la reforma
introducida por la Ley 13.101 al art. 51 del C.C.A. es violatoria de la
Constitución Nacional y Provincial, por tanto, corresponde declarar su
inconstitucionalidad, recobrando plena vigencia el texto anterior sancionado
mediante Ley 12.008.-
Por ello, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, lo normado por
los artículos 50 del C.C.A. y 163 del C.P.C.C.-
FALLO:-
1. Admitiendo parcialmente la acción contencioso administrativa
promovida por E.M.B. y G.H., contra la Provincia de Buenos Aries, a quien se
condena a pagar la suma de pesos veintiún mil doscientos treinta y siete ($
21.237) a la Srta. E.M.B., y el importe de pesos tres mil doscientos treinta y
siete ($ 3.237) al Sr. G.H.; con más los intereses que paga el Banco de la
Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósitos a treinta días,
desde el día del hecho de autos, 15-II-2002, con la salvedad dispuesta en el
apartado 5.1.4. respecto del daño psicológico, y hasta su efectivo pago. La
demandada deberá cumplir con el pago de la indemnización en el plazo de
sesenta (60) días contados a partir de que adquiera firmeza el presente
decisorio (artículo 163 de la CPBA).-
2. Declarando la inconstitucionalidad de la reforma introducida por la Ley
13.101 al art. 51 del CCA, e imponiendo las costas a la demandada vencida, en
virtud de lo establecido por el mismo precepto, en la redacción de la Ley
12.008.-
3. Postergando la regulación de honorarios para la oportunidad prevista
por el art. 51 del D. Ley 8904/77.-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-