SEGUNDA FISCALIA SUPERIOR PENAL DE PUNO

DICTAMEN N: SGF EXPEDIENTE PROCESADO AGRAVIADO DELITO

- 2013-MP-SFSP-PUNO : 2010-51 : 00101-2009-2009 : Jos Coarita Yapuchura : Estado Peruano : Peculado

SEOR PRESIDENTE: El presente expediente, ha sido remitido a este despacho en 1225 folios, en el que, mediante la Resolucin N 53-2013 de fecha 04 de abril del ao 2013 (Fs.1223), se ha requerido el pronunciamiento respectivo: MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO: En fecha 26 de diciembre del ao 2012, el Fiscal Superior de la Segunda Fiscala Superior Penal de Puno, en merito a la Resolucin N 56-2012de fecha 05 de noviembre del ao 2012, emite el Dictamen N 2294-2012-MP-SFSP-PUNO (Fs. 1196/1198), indicando haber advertido que los Magistrado de Primera Instancia, al precisar la imputacin fctica contra el proceso Jose Coarita Yapuchura, obviaron a hacer referencia a hechos precisados en la denuncia penal y reproducidos en el Auto asertorio de instruccin, como que el costo directo de la obra asciende a la suma de S/. 18.151,24 y que el presupuesto de la misma, en el expediente tcnico, a la suma de S/. 18.151,24, alcanzando el gasto ejecutado al 20.99%; as mismo, en lo referente a la diferencia en el costo indirecto de la obra que asciende a S/: 27.630.00 y el presupuesto de la obra del expediente tcnico indica S/. 6.915,53, excedindose al gasto en un 399.53%; igualmente no se precis los gastos posteriores a la paralizacin de la obra, que sucede en fecha 16 de setiembre del ao 2006, y que asciende a la suma de S/. 15.472,74 nuevos soles, ni a la salida de materiales despus la referida suspensin. No cabiendo posibilidad de alterar los hechos con las posteriores aclaraciones, debiendo realzarse estas, en todo caso, bajo estos trminos. Es por todo ello, que en dicho Dictamen Fiscal, se seala que debe cumplirse con precisar el monto real que habra sido objeto de apropiacin por parte del imputado. Ante dicho Dictamen Fiscal, y los trminos de sus exposicin, la Primera Sala Penal Transitoria Liquidadora de Puno, emite la Resolucin N 057-2013 de fecha 16 de enero del ao 2013 (Fs. 1199), mediante el cual, se ordena se remita el expediente al Juagado de origen a fin de que se cumpla con subsanar las omisiones advertidas por el Fiscal Superior, precisando los montos que habran sido objeto de apropiacin por parte del imputado. El Juzgado Mixto Penal Liquidador y Unipersonal de Yunguyo, al recibir el expediente, a su vez, mediante la Resolucin N 58 de fecha 29 de enero del ao 2013 (Fs. 1203), dispone remitir el expediente al Ministerio Pblico, a efectos de que, como titular de la accin penal pblica, cumpla con precisar los montos de dinero que habran sido objeto de apropiacin por parte del imputado. Es as que, el Fiscal Provincial de la Fiscala Provincial Penal de Yunguyo, en fecha 20 de febrero del ao 2013, ante el requerimiento realizado, emite el Dictamen Fiscal N 03-2013-MP-FPP-YUNGUYO (Fs. 1209/1210),

precisando los montos objeto apropiacin por parte del imputado, luego de realizar un ejercicio aritmtico entre el monto autorizado para cada rubro de la obra Construccin Arco Mirador de Unicachi y el monto utilizado, siendo la diferencia, a criterio del Fiscal Provincial, el monto al que ascendera el apropiado por el imputado. ANLISIS DEL CASO: Delimitacin del principio de imputacin concreta y la interdiccin de la arbitrariedad.En principio, la imputacin, es definida como la vinculacin entre un hecho (el objeto de la norma) y una persona (sujeto de la norma) realizada sobre la base de una norma; as, la imputacin, se materializa con proposiciones fcticas que, por un lado, afirman un hecho punible y, por otro, imputacin la comisin de este hecho a un sujeto. En el proceso penal, corresponde al Ministerio Pblico delimitar la imputacin, y claro, formularla contra alguien, la misma que debe ser realizada, en base a elementos objetivos que acrediten la veracidad de las imputaciones, no puede pues, el Fiscal, formular una imputacin en base a apreciaciones subjetivas y sin base material. Se exige al Ministerio Publico, una certeza mnima en cuando a la verdadera realizacin de los hechos denunciados y, claro, que estas se vena reforzadas con corroboraciones perifricas que doten de objetividad a las imputaciones realizadas; este argumento encuentra su mayor fundamento en el Derecho establecido en el literal d del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, donde se establece, literalmente, que: d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Derecho que goza toda persona por el simple de hecho de tener tal condicin. De este Derecho, se evidencia la necesidad de que el Fiscal, como Operador Jurdico, deber, siempre, realizar una calificacin objetiva de los hechos que, como la comisin de un delito, son puestos a conocimiento de su despacho; calificacin que se realiza a fin de verificar si realmente se encuentra justificada su intervencin, mediante la persecucin penal. As, la imputacin concreta puede ser definida entonces, en trminos del Tribunal Constitucional, como la atribucin, ms o menos fundada, que se le hace a una persona de un acto presuntamente punible sin que haya de seguirse necesariamente acusacin contra ella como su consecuencia1. Conforme a Cdigo de Procedimientos Penales, en su artculo 77, donde se regula la estructura del auto de apertura de instruccin, se establece que, este deber ser motivado y contendr en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputacin, la calificacin de modo especfico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado. Auto de apertura de instruccin, que debe tener como base, a los hechos que imputa el Ministerio Pblico, por tanto, estos hechos, deben ser formulados, tambin, siempre con base objetiva. Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en la sentencia emitida en el EXP. N. 61672005-PHC/TC - Caso Fernando Cantuarias Salaverry, defini el Principio de Interdiccin de la arbitrariedad, sealando: 30.- Desde la consolidacin del Estado de derecho surge el principio de interdiccin de la arbitrariedad, el mismo que tiene un doble significado, tal como ha sido dicho en anterior sentencia: "a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad.
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Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. N. 03987-2010-PHC/TC

(Exp. N 090-2004 AA/TC), sealando luego: Adecuando los fundamentos de la referida sentencia a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigacin sobre la base de la cual determinar si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurdica; b) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica. As pues, se exige al Fiscal como representante del Ministerio Pblico, que al formular una imputacin penal, la formule siempre con base objetiva, lo que implica que, lo afirmado por l, se siempre corroborado con elementos de conviccin; no puede el Fiscal, actuar bajo parmetros o apreciaciones subjetivas. De la imputacin fiscal realizada en el presente caso.Conforme se tiene de autos, el Fiscal Provincial Penal de Yunguyo, formaliz la denuncia penal por la comisin del delito contra la Administracin Publica Delitos Cometidos por Funcionarios Pblicos, en su modalidad de Peculado, en su forma de Peculado Doloso, contra Jose Coarita Yapuchura, en agravio del Estado Peruano, personificado en la Municipalidad Provincial de Unicachi. El delito Contra la Administracin Publica en su modalidad de Delitos Cometidos por Funcionarios Pblicos en su forma de PECULADO DOLOSO, se encuentra previsto y sancionado en el primer prrafo del artculo 387 del cdigo penal presente, en donde se seala lo siguiente:

Artculo 387.- Peculado

El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos. () El Bien Jurdico que tutela el tipo penal de peculado, viene a ser La correcta administracin pblica. Respecto a los sujetos; en cuanto al activo es necesario que este tenga la caracterstica de ser funcionario o servidor pblico, pues es necesario la existencia de la relacin funcional entre el agente y los caudales y efectos, y en cuando al sujeto pasivo, ste viene a ser el estado, pues ste es el titular del bien jurdico tutelado por la norma penal en anlisis. En cuanto a la conducta, el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia - Acuerdo Plenario N 4-2005/CJ-116, seala que: Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razn de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilcito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurdica, es decir, aquella posibilidad de libre disposicin que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor pblico; debe tener, por tanto, competencia funcional especfica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra ntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administracin pblica. Todo ello nos lleva a sostener que tratndose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurdico se desdobla en dos objetos especficos merecedores de proteccin jurdico - penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor pblico que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad. Siguiendo con los trminos del Pleno Jurisdiccional sealado, la norma legal entorno a la accin dolosa, describe dos comportamientos tpicos del sujeto activo, siendo estos los verbos rectores

del tipo doloso, los cuales son: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuracin; estos son: a) Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los caudales o efectos; b) La percepcin, no es ms que la accin de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lcita; c) Apropiacin o utilizacin, en el primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartndolo de la esfera de la funcin de la Administracin Pblica y colocndose en situacin de disponer de los mismos; en el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero; d) El destinatario: para s. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropindose l mismo de los caudales o efectos, pero tambin puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de trnsito al dominio final del tercero; e) Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido econmico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial pblico, incluyendo los ttulos valores negociables. Cabe sealar, que respecto a la forma de apropiacin el tipo penal, no hace mencin a una forma especfica para que se realice la apropiacin de los caudales o efectos del estado, configurndose as el delito de peculado, el tipo penal menciona expresamente que esta puede ser ...de cualquier forma...; es decir que, dicha apropiacin puede ser realizada de cualquier modo. En cuanto al tipo subjetivo, el delito de peculado doloso que se comenta, viene a ser un delito doloso puesto que exige que el funcionario o servidor pblico, tenga conocimiento y voluntad en la realizacin de los actos que realiza; es decir que, el agente se apropia o utiliza voluntariamente los bienes o efectos del Estado, del cual tenga una relacin funcional, en beneficio suyo o de tercero. Entonces, en la imputacin realizada por el Fiscal debi de procurarse realizarse la misma, como ya indicamos, bajo criterios objetivos y corroboraciones perifricas, tambin de carcter objetivo. Ahora, centrndonos, en el Dictamen Fiscal N 03-2013-MP-FPPYUNGUYO de fecha 20 de febrero del ao 2013 (Fs. 1204/1205), que es la que nos ocupa, se tiene que ella, se procur precisar el monto al que ascendas los caudales del Estado que, segn la imputacin realizada, fue objeto de apropiacin por parte del imputado Jos Coarita Yapuchura. Precisin que se realiz en merito a la observacin realizada por el Fiscal Superior en un anterior Dictamen emitido. En este Dictamen Fiscal, la precisin a la que hacemos referencia, se realiza en los siguientes trminos: que conforme al informe pericial contable, solicitado por la Fiscala Provincial Penal de Yunguyo, con peritos profesionales sobre los gastos realizados del presupuesto de la obra Construccin Arco Mirador de Unicachi, se tiene que ha existido diferencias en algunos rubros del proyecto: 1) en Gastos: servicios personales: S/. 13,847.00, del cual, slo la suma de S/. 3,200.00 fue autorizado, por lo que habra una diferencia de S/: 10,647.00; 2) en Gastos y otros servicios, se tuvo como gasto total la suma de S/. 10,470.00, siendo que, la suma autorizada slo fue S/. 1,000.00, existiendo, por tanto, la diferencia de S/. 9,470.00, y; 3) en el rubro de Gastos 29 Materiales de construccin, se tuvo como gasto total la suma de S/. 7,037.74, siendo el monto arrizado la suma de S/. 71,350.67, existiendo una diferencia de S/. 64,321.93. respecto a este ltimo punto 3), se evidencia claramente un error en los montos, el mismo que debe ser corregido por el Fiscal Provincial de Yunguyo, pues no resulta razonable, que el monto gastado sea inferior al presupuestado, para luego finalizar, indicando el monto de la diferencia que se seala.

Ahora bien, esta supuesta aclaracin en cuanto a los montos, resultan, segn el Fiscal Provincial, de una simple operacin aritmtica y, el monto apropiado de la sumatoria, de dichas diferencias; por ello, indica que el total del monto apropiado, sera la suma de S/. 84.438,93. La formulacin de una imputacin no puede pues realizarse en dichos trminos, pues, realizarse as, es actuar con subjetividad; pretender que los montos apropiados por el imputado van a obedecer a una operacin matemtica, es ir en contra del principio de la Imputacin Necesaria y el Principio de la Interdiccin de la Arbitrariedad. La determinacin del monto exacto que fue objeto de apropiacin por parte del imputado, debi necesariamente ser resultado de una serie de pericias, no solo contables, en las que se determine, primero, si en efecto se utiliz montos superiores a los que primigeniamente se presupuestaron para al obra y, en segundo lugar, si dichos montos, fueron objeto o no de una ampliacin presupuestal. Pues, puede darse el caso, de que en efecto se haya utilizado montos superiores a los presupuestados; para verificar ello, era necesaria, por ejemplo, la realizacin de una pericia fsica de la obra, realizada por peritos profesionales, que determinen el monto real que se utiliz en el desarrollo de la obra. Es esta la forma adecuada en la que debi de formularse la imputacin penal, en lo que respecta al monto de caudales apropiados por el imputado, y no basarse slo en una operacin matemtica, como se pretendi. Debiendo este extremo, ser corregido de manera inmediata por el Fiscal a cargo, Por lo que en OPININ de esta Segunda Fiscala Superior Penal de Puno, debe DECLARASE DEVOLVERSE el expediente, a la Fiscal Provincial de Yunguyo, a fin de que la precisin, en cuanto al monto de al que ascendera la apropiacin de los caudales del Estado, se realice en merito a bases objetivas y elementos de conviccin que corroboren y acrediten la postulacin de la imputacin. Puno, 02 de mayo del 2013