HERDEIROS, LEGATRIOS E CNJUGE

Luiz Alberto Rossi(*) SUMRIO DISTINO ENTRE HERDEIROS E LEGATRIOS. SAISINE. CNJUGE: HERDEIRO NECESSRIO. QUINHO DO CNJUGE. TIPOS DE CONCORRNCIA. BENS PARTICULARES. ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA. TESTAMENTO E A MEAO DO COMPANHEIRO NOS AQESTOS. CASOS DE TOTALIDADE DA HERANA A CNJUGES E COMPANHEIROS. QUINHES DOS ASCENDENTES. HERANAS DOS COMPANHEIROS. Por testamento, podem-se nomear herdeiros ou legatrios. H diferena entre uns e outros. O herdeiro testamentrio aquinhoado com uma parcela da herana, sem especificao ou singularizao de qualquer bem. um herdeiro universal, pois seu quinho guardar uma relao de proporcionalidade com o todo da herana. Ao legatrio, entretanto, atribudo, de forma determinada e especfica, tanto quanto possvel, para adequada identificao, qualquer bem, mvel ou imvel. Essa sucesso a ttulo singular no tem qualquer relao de proporcionalidade com o universo da herana. O bem legado retirado da herana, e, como tal, legatrios no concorrem para o pagamento das dvidas. O legado no pode sofrer reduo face a eventuais encargos ou dvidas do esplio. Diga-se, de incio, que uma das diferenas, das mais capciosas, encontra-se no Cdigo Civil (Lei 10.406/2002), que d como ocorrente a SAISINE1 , ou seja, a imediata e automtica transmisso de propriedade e posse da herana, to logo aberta a sucesso, somente aos herdeiros legtimos e testamentrios. No est includo a o legatrio, que no se confunde com herdeiro testamentrio. Embora parea incua essa distino, h efeitos jurdicos de relevo. Mas, mesmo que o legatrio no entre na posse do legado a partir da abertura da sucesso, far jus aos frutos do bem legado a partir da morte do testador, como tambm estar sujeito aos riscos que possam atingi- lo. . H, portanto, herdeiros legtimos, herdeiros institudos e legatrios. So trs espcies distintas de beneficirios de uma herana: Assim:

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Advogado O princpio da SAISINE foi adotado do direito francs pelo artigo 1.784 do Cdigo Civil. a transferncia de posse sem tradio, eis que o de cujus no pode faz-lo. Mas o legatrio no est beneficiado pela SAISINE, por no estar contemplado no artigo 1.923.

I - Os primeiros so aqueles capitulados no Cdigo Civil, que estabelece, para essa sucesso legtima, a seguinte ordem de vocao hereditria: a) os descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, com as excees previstas no art. 1.829; b) os ascendentes, em concorrncia com o cnjuge, qualquer que tenha sido o regime de bens; c) o cnjuge sobrevivente (herda a totalidade da herana, se no houver descendentes nem ascendentes); e d) os colaterais, na falta de todos os anteriores. Entre os herdeiros legtimos encontram-se os denominados herdeiros necessrios, definidos na lei, taxativamente, como sendo os descendentes, os ascendentes e o CNJUGE. Tendo o novo Cdigo Civil includo como herdeiro necessrio o CNJUGE, enquanto concorrente, sem qualquer distino quanto ao regime de bens, impe-se a interpretao segundo a qual a pessoa casada, mesmo sem descendentes e ascendentes, no pode dispor em testamento mais do que a metade de sua meao e de seus bens particulares, a menos que o casal, no momento da morte de um dos cnjuges, estivesse separado judicialmente, ou de fato h mais de dois anos, salvo, neste ltimo caso, se for provado que a convivncia havia se tornado impossvel sem culpa do sobrevivente. Bem de ver que dessa prova, produzida em procedimentos judiciais, resultar, eventualmente, significativa alterao numa partilha de bens. II - Herdeiros institudos so os que foram aquinhoados em testamento com um montante proporcional na totalidade de herana; so os denominados herdeiros testamentrios 2 . III Os legatrios, como j referido, so os aquinhoados com um determinado bem, mvel ou imvel. Entretanto, caso o bem legado ultrapasse a poro disponvel, ou seja, a metade dos bens do testador, ser reduzido, na proporo de seu valor, podendo, neste caso, ocorrer duas situaes: a) se o excesso montar a mais de vinte e cinco por cento do valor do prdio legado, tal bem ficar por inteiro na herana, ficando o legatrio com o direito ao valor que couber na parte disponvel; b) se tal excesso for inferior ao acima citado, o legatrio poder ficar com o todo do bem legado, se pagar aos herdeiros a diferena em dinheiro. Cabe referir, ainda, que se o legatrio for tambm herdeiro necessrio (descendente, ascendente ou cnjuge), ter preferncia aos outros para inteirar, se couber, sua legtima, no mesmo bem legado com excesso.

QUINHO DO CNJUGE Merece destaque, quanto ao CNJUGE sobrevivente, o exame de como ser quantificado seu quinho, quando concorre com outros herdeiros legtimos e necessrios, sejam descendentes ou ascendentes. A concorrncia com os descendentes do falecido no ocorre:
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Exemplo: o testador deixa a parte disponvel, ou um percentual de seus bens, a determinada pessoa, sem qualquer individualizao de bens.

a) se o regime de bens era o da comunho universal; b) se era o da separao obrigatria de bens e c) quando, no regime de comunho parcial, no haja bens particulares a inventariar 3 ; a lei no contempla essa restrio nos casos em que, na f alta de descendentes, o cnjuge sobrevivente tem concorrncia com os ascendentes do falecido, caso em que o cnjuge sobrevivente haver, alm de sua meao, que decorre do direito de famlia, a herana de parte da outra metade dos bens, que ser somada, no caso, com os bens particulares, para efeito de partilha na forma da lei. O quinho do cnjuge suprstite ser dimensionado diferentemente, em casos de concorrncia: a) somente com descendentes comuns; b) com descendentes de outras unies do falecido; c) com ambos ascendentes em primeiro grau; d) com um s ascendente de primeiro grau, ou se houver ascendente de maior grau. Assim: a) nos casos de concorrncia com descendentes comuns, ou sejam, filhos havidos em comum com o falecido, ou seus representantes, a quota no poder ser inferior quarta parte da herana; b) concorrendo com descendentes havidos em outras unies do falecido, caber ao cnjuge quinho igual aos que sucederem por cabea; c) concorrendo com ambos genitores (ascendentes em primeiro grau), ao cnjuge tocar um tero da herana, alm de sua meao, se houver; e d) se concorrer com um s genitor, ou se for maior o grau, tal como av, bisav, caber ao cnjuge a metade da herana. Observe-se, por oportuno, que quando houver descendentes, somente estes herdaro a parte relativa meao do de cujus. A concorrncia com o cnjuge acontecer somente com relao aos bens particulares, j definidos acima (nota de rodap n. 3). Isso se justifica, pois, quanto aos aqestos, o cnjuge j destacou a sua parte, ou seja, sua meao. A outra metade s dividida entre descendentes, o que se afirma com todo o respeito a interpretaes de outras correntes. Outrossim, somente ao cnjuge, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar. O novo Cdigo Civil ampliou esse direito, eis que anteriormente s contemplava o cnjuge casado sob o regime de comunho universal, enquanto vivesse e permanecesse vivo. Havia, pois, uma vitaliciedade sob condio. Hoje, portanto, esse direito real de habitao fica incorporado ao patrimnio do cnjuge sobrevivente, mesmo que venha a convolar nova unio. De tal benefcio, concedido pela nova lei, poder resultar
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So bens particulares os havidos antes do casamento e os recebidos aps, por doao e herana. No existindo esses bens particulares, o cnjuge ter somente meao dos adquiridos onerosamente aps o casamento, denominados aqestos, pois no haver bens para o cnjuge concorrer com outros herdeiros, se houver, que partilharo somente entre si a meao do cujus.

situaes desconfortveis, se no injustas, como no caso em que falea a pessoa que era a detentora desse direito real e que tenha se casado novamente: o cnjuge sobrevivente do segundo casamento herdar esse direito real de habitao, qualquer que tenha sido o regime de bens adotado. Nesse caso, o prdio, que pode ser herdado pelos descendentes ou ascendentes, permanecer com esse encargo, que apenas mudar de beneficirio. Ainda, quanto ao quinho do cnjuge, merecem um profundo exame interpretativo os itens I e II do artigo 1.829 do novo Cdigo Civil: a) no item I h referncia, exclusivamente, concorrncia do cnjuge com os descendentes, onde, e somente onde, est expresso que se o autor da herana (o falecido) no houver deixado bens particulares, no h concorrncia entre o cnjuge e os descendentes. Da decorre, sem sombra de dvida, que o cnjuge somente herdar quando houver bens particulares, nunca participando, tambm, da meao do de cujus, eis que a sua j foi destacada, quanto aos aqestos; b) no item II, entretanto, no h essa referncia de excluso da concorrncia do cnjuge quando no houver bens particulares, dizendo somente : 1.829. A sucesso legtima defere-se na seguinte ordem: I...II aos ascendentes, em concorrncia com cnjuge. Quando a lei no faz distino, ningum poder fazlo. Mas, no caso exame, a lei faz distino, e, portanto, em interpretao gramatical ou lgico sistemtica, quando o cnjuge concorre com ascendentes, seja qual for o grau, seu quinho ser calculado sobre o somatrio dos bens particulares e da meao do de cujus. Outrossim, no h que se falar em quinho, quando no existam descendentes nem ascendentes do falecido, pois, neste caso, a sucesso ser deferida por inteiro ao cnjuge sobrevivente, preterindo os demais parentes sucessveis.

QUINHO DOS ASCENDENTES Na inexistncia de descendentes, a lei estabelece que os ascendentes sejam chamados sucesso, tambm em concorrncia com o cnjuge, para a partilha do somatrio da meao com os bens particulares, eis que, como dito, no h qualquer conotao de que o cnjuge deva concorrer somente com estes ltimos. So, tal como o cnjuge, herdeiros necessrios, em funo do que suas legtimas devem ser respeitadas, se houver testamento. Repita-se que, ao cnjuge, neste caso, tocar um tero da herana se concorrer com o casal de genitores do de cujus, ou a metade, caso concorra com um s genitor ou outros ascendentes de maior grau, como av, bisav, etc. Na classe dos ascendentes, pode haver, concomitantemente, os de linha paterna e linha materna. H efeitos, neste caso. Qualquer ascendente de grau mais prximo exclui os de graus mais remotos. Havendo ascendentes com igualdade de grau e diversidade de linha, como avs paternos e maternos, aps excluir-se o quinho do cnjuge, se houver, os de linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos da linha materna, pouco importando se h um s ascendente de linha paterna e vrios de linha materna. Pode no haver diviso igual por cabea, quando h linhas diferentes. 4

Em se tratando de adoes judicialmente formalizadas, o novo Cdigo Civil estabelece que a adoo atribui a situao de filho ao adotado, com desate de qualquer vnculo com os pais e parentes consangneos para efeitos sucessveis. Portanto os adotantes sero seus herdeiros. Por exceo, entretanto, se um dos cnjuges ou companheiros adotar o filho do outro, mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes.

HERANA DOS COMPANHEIROS Finalmente, resta analisar a situao dos companheiros, entendidos como tais os que tm configurada entre si a unio estvel definida em lei. Nesta, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplicam-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. Portanto, os companheiros tm meao nos aqestos. A lei, entretanto, no os deixou ao desabrigo, eis que, embora fiquem fora da sucesso dos bens particulares, participaro da sucesso na meao do outro, e somente nela, em concorrncia com descendentes, ascendentes ou demais parentes sucessveis, pela seguinte forma: a) se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda a eles; no ter, entretanto, a garantia de receber um mnimo de um quarto dessa herana, regalia esta que s contempla o cnjuge; b) se concorrer com descendentes s do de cujus, tocar- lhe- a metade do que couber a cada um deles; e. c) se concorrer com outros parentes sucessveis, como ascendentes ou colaterais, ter direito a um tero da herana, ou seja, um tero da meao do de cujus referente aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. A lei prev, ainda, a hiptese da inexistncia de parentes sucessveis, quando ento os companheiros ou companheiras sobreviventes tero direito totalidade da herana. Neste caso, - embora para as situaes indicadas nas letras a, b e c supra a lei utilize a palavra herana para reportar-se somente aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, tendo em vista o caput do art. 1790 do novo Cdigo Civil, onde est regulado esse tipo de sucesso, - a lei deve ter-se referido totalidade da herana, includos os bens particulares, tendo em vista que no h outros herdeiros. Mas neste caso h uma circunstncia de relevo: os companheiros no esto includos entre os herdeiros legtimos e necessrios, e, portanto, no tm a proteo conferida somente legitima, representada pela metade da herana. Assim sendo, qualquer dos companheiros poder fazer disposies testamentrias sem limites, em no havendo herdeiros necessrios, como o so os descendentes, ascendentes e cnjuge. Entretanto, por bom senso e lgica, chega-se a uma interpretao de que a meao dos aqestos, que, legitimamente, pertence ao companheiro sobrevivente, esteja resguardada. Caber ao judicirio, em construo jurisprudencial, dirimir dvidas que a respeito podero advir.

Quanto ao direito totalidade da herana, cabe referncia diferena, estabelecida pela lei, entre companheiros em unio estvel e cnjuges: os primeiros s recebem a totalidade da herana na falta de qualquer outro parente sucessvel; o cnjuge, entretanto, receber a totalidade da herana se no houver descendentes nem ascendentes; precede aos colaterais na ordem da vocao hereditria.