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o que no est permitido proibido. Toda atividade administrativa uma atividade infralegal, pois somente permitido fazer o que a lei autoriza, ou seja, a vontade da Administrao Pblica a que decorre da lei. Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa pode fazer assim; para o administrador pblico significa deve fazer assim. A legalidade, como princpio de administrao (CF, art.37, caput), significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito ao mandamentos da lei e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficcia de toda atividade administrativa est condicionada ao atendimento da lei. Administrar aplicar a Lei de Ofcio. O administrador est rigidamente preso lei. A atuao do administrador deve ser confrontada com a lei. Esse princpio coaduna-se com a prpria funo administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade prpria, mas sim em respeito finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurdica. 2.1.2 - IMPESSOALIDADE: o princpio da impessoalidade, referido na Constituio de 1988 (art.37, caput), nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Significa que o administrador deve orientar-se por critrios objetivos, no devendo fazer distines fundamentadas em critrios pessoais. A administrao no deve agir visando prejudicar ou beneficiar indivduos ou grupos, sendo, portanto, sua conduta impessoal. Neste sentido, o princpio da publicidade est relacionado com a finalidade pblica, que deve nortear toda a atividade administrativa. Tambm no deve haver uma identidade entre administrao e administrador. E a finalidade ter sempre um objetivo certo e inafastvel de qualquer ato administrativo: o interesse pblico. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se- a invalidao por desvio de finalidade, que a nossa lei da ao popular, conceituou como o fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia do agente (Lei 4.717/65, art.2, pargrafo nico, e). Esse princpio tambm deve ser entendido para excluir a promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos sobre suas realizaes administrativas (CF, art.37, pargrafo 1). em decorrncia desse princpio que temos: o concurso e a licitao. A responsabilidade objetiva do Estado decorre do princpio da impessoalidade. 2.1.3 - MORALIDADE: nem todos os autores aceitam a existncia desse princpio; alguns entendem que o conceito de moral administrativa vago e impreciso ou que acaba por ser absorvido pelo prprio conceito de legalidade. No se trata _ diz Hauriou _ da moral comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao. A moral comum, remata Hauriou, imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa imposta ao agente pblico para sua conduta interna, segundo as exigncias da instituio a que serve e a finalidade de sua ao: o bem comum. A moralidade foi transformada em princpio jurdico. O Direito Administrativo elaborou um conceito prprio de moral, diferente da moral comum. A moral administrativa significa o dever do administrador no apenas cumprir a lei formalmente, mas cumprir substancialmente, procurando sempre o melhor resultado para a administrao. O inegvel que a moralidade administrativa integra o Direito como elemento indissocivel na sua aplicao e na sua finalidade. Pelo princpio da moralidade administrativa, no bastar ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no 1
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(PARA TODAS AS ESPECIALIZAES DO CARGO DE ANALISTA, EXCETO ADVOCACIA, E PARA TODAS AS QUALIFICAES DO CARGO DE TCNICO) 1 Organizao da Administrao Pblica no Brasil a partir da Constituio federal de 1998. 1.1 Administrao direta e indireta: diferenas entre autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista. 1.2 Princpios constitucionais da administrao pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. 2 Servios pblicos. 2.1 Conceito amplo e restrito de servio pblico. 2.2 Classificao: servios gerais e individuais. 2.3 Servios delegveis e indelegveis. 2.4 Servios administrativos, sociais e econmicos. 2.5 Servios prprios e imprprios 1 Organizao da Administrao Pblica no Brasil a partir da Constituio federal de 1998.
1.1 - PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO A autonomia de um ramo do Direito somente assegurada quando ele capaz de elaborar princpios prprios, demonstrando que o estudo dos princpios constitui o pressuposto fundamental para identificar, metodologicamente, o prprio Direito Administrativo. Os princpios constitucionais da Administrao Pblica esto inseridos no contexto mais abrangente dos princpios fundamentais. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ao administrativa, ou, por outras palavras, os sustentculos da atividade pblica. Os dois princpios mais importantes para o estudo do Direito so a supremacia do interesse pblico sobre o privado e o da indisponibilidade pela Administrao, sendo considerados espcies de clusulas ptreas do Direito Administrativo e por sintetizarem todo o seu contedo e finalidade. Ao se falar em princpios constitucionais, no de pode deixar de mencionar as noes de positivismo legtimo e de positivismo tico. Se no existe na doutrina essa denominao, nota-se, porm, a tentativa de se aproximarem, de maneira concilivel, os princpios da legalidade, da moralidade e da legitimidade. Na verdade, os princpios da legitimidade e da moralidade adquirem cada vez mais relevncia no estudo do Direito Administrativo em virtude da exigncia de uma atuao do Poder Pblico voltado prioritariamente para o respeito dos valores ticos mais do que para o amor ao puro formalismo. A legalidade tambm precisa ser legtima, alcanando consenso entre os destinatrios dos bens do Estado. A legalidade se dilui, perde a legitimidade, quando a atuao estatal imprime um descompasso entre o compromisso assumido na Constituio e sua concretizao. Conforme a Constituio de 1988, art. 37, a Administrao Pblica, direta e indireta, obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. O Direito Administrativo informado tambm por um srie de proposies setoriais especficas, bsicas _ os denominados princpios informativos do direito administrativo. 2.1 - Princpios Constitucionais da Administrao Pblica: 2.1.1 - LEGALIDADE: este princpio, juntamente com o de controle da Administrao pelo Poder Judicirio, nasceu como Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece tambm os limites de atuao administrativa que tenha por objeto a restrio ao exerccio de tais direitos em benefcio da coletividade. o princpio bsico de todo o Direito Pblico. A doutrina costuma usar a seguinte expresso: enquanto na atividade particular tudo o que no est proibido permitido, na Administrao Pblica o inverso, ela s pode fazer o que a lei permite, deste modo, tudo
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na Administrao Pblica, a tendncia prevalncia do controle de resultados sobre o controle de meios. Hely Lopes Meirelles fala na eficincia como um dos deveres da Administrao Pblica, definindo-o como o que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. O princpio da eficincia apresenta na, realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados: e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico. A atividade administrativa deve orientar-se para alcanar resultado de interesse pblico. O administrador pblico precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito desejado, que d bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade. 3- Outros princpios da Administrao Pblica: 3.1 - FINALIDADE: A Constituio de 1988 no se referiu expressamente ao princpio da finalidade, mas o admitiu sob a denominao de princpio da impessoalidade (art.37). Toda atuao do administrador se destina a atender o interesse pblico, que pode ser: Primrio identifica-se com o de toda a coletividade. o interesse coletivo. Secundrio o pertinente Pessoa Jurdica de Direito Pblico. Ex.: a Unio tem interesse secundrio em pagar menos aos seus servidores. Essa distino importante, no processo civil, porque s quando existe interesse primrio que se torna necessria a interveno do Ministrio Pblico. A Administrao Pblica deve direcionar os seus atos para alcanar o interesse pblico primrio. A fonte que vai indicar qual o interesse a ser atingido pela Administrao Pblica a LEI. A finalidade pblica objetivada pela lei a nica que deve ser perseguida pelo administrador. O conceito de Finalidade Pblica especificamente previsto na Lei que atribuiu competncia para a prtica do ato ao Administrador. O conceito de Finalidade Pblica no genrico e sim especfico. A Lei, ao atribuir competncia ao Administrador, tem uma finalidade pblica especfica. O administrador, praticando o ato fora dos fins expressa ou implicitamente contidos na norma, pratica DESVIO DE FINALIDADE. 3.2 - CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO: assim enunciado: A atividade da Administrao ininterrupta, no se admitindo a paralisao dos servios pblicos. Por esse princpio entende -se que o servio pblico, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funes essenciais ou necessrias coletividade, no pode parar. O servio pblico destina-se atender necessidades sociais. com fundamento nesse princpio que nos contratos administrativos no se permite seja invocada pelo particular a exceo do contrato no cumprido. A exceo do contrato no cumprido deixar de cumprir a obrigao em virtude da outra parte no ter cumprido a obrigao correlata. Nos contratos civis bilaterais pode-se invocar a exceo do contrato no cumprido para se eximir da obrigao. Mas para quem contrata com a Administrao, existe a impossibilidade de invocar a exception non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execuo de servios pblicos. Hoje, a legislao j permite que o particular invoque a exceo de contrato no cumprido Lei 8666/93 Contratos e Licitaes, apenas no caso de atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administrao. A existncia dessa clusula decorre da obedincia ao Princpio da Continuidade do Servio Pblico. 3.3 - AUTOTUTELA: assim enunciado: A Administrao obrigada a policiar os bens pblicos e os atos administrativos. em decorrncia deste princpio que a polcia administrativa dos bens pblicos impedir que sejam 2
exerccio de sua funo pblica, respeitar os princpios ticos de razoabilidade e justia, pois a moralidade constitui, a partir da Constituio de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administrao pblica. Toda atuao do administrador inspirada no interesse pblico. Jamais a moralidade administrativa pode chocar-se com a lei. Por esse princpio, o administrador no aplica apenas a lei, mas vai alm, aplicando a sua substncia. O administrador, no exerccio de sua funo pblica, dever respeitar os princpios ticos de razoabilidade e justia, pois a moralidade constitui pressuposto de validade de todo ato da Administrao Pblica. A Constituio de 1988 enfatizou a moralidade administrativa, prevendo que os atos de improbidade importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Em resumo, sempre que em matria administrativa se verificar que o comportamento da Administrao ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras da boa administrao, os princpios de justia e de equidade, a idia comum de honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade. O princpio da moralidade est intimamente ligado com a idia de probidade, dever inerente do administrador pblico. 2.1.4 - PUBLICIDADE: o princpio da publicidade, que vem agora inserido no artigo 37 da Constituio, exige a ampla divulgao dos atos praticados pela Administrao Pblica, ressalvadas as hipteses de sigilo previstos em lei. Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos. Impe plena transparncia em relao aos comportamentos da administrao pblica. Da por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqncias jurdicas fora dos rgos que os emitem exigem publicidade para adquirir validade universal, isto , perante as partes e terceiros. Destina-se, de um lado, produo dos efeitos externos dos atos administrativos. Existem atos que no se restringem ao ambiente interno da administrao porque se destinam a produzir efeitos externos da ser necessria a publicidade. A publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e aes judiciais prprias. Esse princpio tambm se justifica para permitir a qualquer pessoa que fiscalize os atos administrativos, ensejando a possibilidade de obter certides que podero servir para o ajuizamento de Ao Popular. O princpio da publicidade dos atos e contratos administrativos, alm de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, atravs de meios constitucionais _ mandado de segurana (art.5, LXIX), direito de petio (art.5, XXXIV, a), ao popular (art.5, LXXIII), habeas data (art.5, LXXII), suspenso dos direitos polticos por improbidade administrativa (art.37, pargrafo 4) . A Constituio Federal, no art.5, XXXIV, alnea b, impe o fornecimento de certides de atos da Administrao, requerida por qualquer pessoa, para a defesa de direitos ou esclarecimentos de situaes, os quais devem ser indicados no requerimento. Inserido no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais, o citado preceito deve ser interpretado da maneira mais aberta possvel, para que no se criem restries indevidas ao direito de obter certido, tendo em vista, sobretudo, o princpio da publicidade que norteia as atividades de todos os setores da Administrao, direta e indireta. 2.1.5 - EFICINCIA: a Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, inseriu o princpio da eficincia entre os princpios constitucionais da Administrao Pblica, previstos no artigo 37, caput. Tambm a Lei n 9.784/99 fez referncia a ele no artigo 2, caput. MAURCIO ANTNIO RIBEIRO LOPES (Comentrios Reforma Administrativa) afirma que se trata de princpio meramente retrico. possvel, no entanto, invoc-lo para limitar a discricionariedade do Administrador, levando-o a escolher a melhor opo. Eficincia a obteno do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente,
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temporariamente sacrificados. a essncia do regime jurdico administrativo. 3.7 INDISPONIBILIDADE: assim enunciado: A Administrao no poder dispor dos servios pblicos, nem dos bens pblicos que esto afetos.Desse princpio decorre a ilegalidade da venda dos bens pblicos, sem o preenchimento de determinados requisitos, bem como dele decorre a obrigatoriedade do concurso para o preenchimento de certos cargos pblicos. em virtude do princpio da indisponibilidade que a licitao se impe antes da contratao administrativa. 4 CONCLUSO Sendo o Direito Administrativo no codificado, os princpios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo Administrao e ao Judicirio estabelecer o necessrio equilbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administrao. Os princpios constitucionais fundamentais ocupam o mais alto posto na escala normativa. Dirigem a misso de interpretao e integrao do direito, indicam onde o direito se localiza e donde o direito procede. Transformam-se no alfa e no mega do ordenamento jurdico. Podemos concluir que os princpios norteadores da Administrao Pblica tm como escopo a realizao tima da administrao. Relegar os princpios desvirtuar a gesto dos negcios pblicos e olvidar o que h de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. http://www.coladaweb.com/direito/administracao-publica
eles danificados, bem como fundamental neste princpio que o administrador pode proceder ao desfazimento dos atos administrativos quando ilegais (anulao), inoporturnos ou inconvenientes (revogao). A Administrao tem o dever de zelar pela legalidade e eficincia dos seus prprios atos. por isso que se reconhece Administrao o poder dever de declarar a nulidade dos seus prprios atos praticados com infrao Lei. Pela autotutela o controle se exerce sobre os prprios atos da administrao, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judicirio. Em conseqncia desse Princpio da Autotutela, a Administrao: a) no precisa ser provocada para reconhecer a nulidade dos seus prprios atos; b) no precisa recorrer ao Judicirio para reconhecer a nulidade dos seus prprios atos. Esse poder da Administrao est consagrado em duas smulas do STF. Pela de n 346, administrao pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos; e pela de n 473, a administrao pblica pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade. Respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. a Administrao zelando pelos seus prprios atos. , ainda, em conseqncia da autotutela, que existe a possibilidade da Administrao revogar os atos administrativos que no mais atendam s finalidades pblicas sejam inoportunos, sejam inconvenientes embora sejam legais. Em suma, a autotutela se justifica para garantir Administrao: a defesa da legalidade dos seus atos e a defesa da eficincia dos seus atos. Tambm se fala em autotutela para designar o poder que tem a Administrao Pblica de zelar pelos bens que integram o seu patrimnio, sem necessitar de ttulo fornecido pelo Poder Judicirio. Ela pode, por meio de medidas de polcia administrativa, impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservao desses bens. 3.4 - RAZOABILIDADE: trata-se de princpio aplicado ao Direito Administrativo como tentativa de impor limitaes discricionariedade administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do ato administrativo pelo Poder Judicirio. Os poderes concedidos Administrao devem ser exercidos na medida necessria ao atendimento do interesse coletivo, sem exacerbaes. sabido que o Direito Administrativo consagra a supremacia do interesse pblico sobre o particular, mas essa supremacia s legtima na medida em que os interesses pblicos so atendidos. Pelo princpio da razoabilidade o que se pretende considerar se determinada deciso, atribuda ao Poder Pblico, de integrar discricionariamente uma norma, contribuir efetivamente para um satisfatrio atendimento dos interesses pblicos. 3.5 - PROPORCIONALIDADE: um desdobramento da Razoabilidade. Adotando a medida necessria para atingir o interesse pblico almejado, o Administrador age com proporcionalidade. E essa proporcionalidade deve ser medida no pelos critrios pessoais do administrador, mas segundo padres comuns na sociedade em que vive; e no pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espao livre para deciso administrativa, segundo critrios de oportunidade e convenincia, essa liberdade s vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor soluo. Se a deciso manifestadamente inadequada para alcanar a finalidade legal, a Administrao ter exorbitado dos limites da discricionariedade e o Poder Judicirio poder corrigir a ilegalidade. 3.6 - SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO: o princpio consagra o povo como principal depositrio do poder conforme anuncia o pargrafo nico do artigo 1 da Constituio Federal de 1988. A supremacia do interesse pblico sobre os interesses privados significa que o Estado no pode servir unicamente aos interesses de determinadas classes sociais. O bem estar da coletividade deve ser perseguido, nem que para isso os direitos individuais e a propriedade devam ser definitiva ou
1.1 Administrao direta e indireta: diferenas entre autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista.
ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA Administrao Direta aquela composta por rgos ligados diretamente ao poder central, federal, estadual ou municipal. So os prprios organismos dirigentes, seus ministrios e secretarias. Administrao Indireta aquela composta por entidades com personalidade jurdica prpria, que foram criadas para realizar atividades de Governo de forma descentralizada. So exemplos as Autarquias, Fundaes, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. ADMINISTRAO DIRETA 1. Conceito Constituda dos rgos e servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica, Governo dos Estados e do DF, Prefeituras e dos Ministrios e Secretarias (DL 200/67). 2. Centralizao administrativa A atividade administrativa centralizada quando exercida diretamente pelas entidades polticas estatais (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), ou seja, pelo conjunto de rgos que as compem. 3. rgos pblicos 3.1 Conceito rgo pblico a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta (Lei 9.784/99). Tem estrutura, competncia prpria, quadro de servidores, poderes funcionais, mas no personalidade jurdica. Exemplos: Ministrio da Justia, Secretaria de Administrao, Receita Federal etc. 3.2 Relao do Estado com os agentes pblicos Considerando que o Estado pessoa jurdica e que, como tal no dispe de vontade prpria, ele atua sempre por meio de pessoas fsicas, os agentes pblicos. Assim, de acordo com a teoria do rgo ou da imputao, a pessoa jurdica manifesta a sua vontade por meio dos rgos, de tal modo que quando os agentes que os compem manifestam sua vontade, como se o prprio Estado o fizesse. 3.3 Classificao 3.3.1 Quanto posio estatal a) Independentes, originrios da CF e representativos dos trs 3
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Para que possam desenvolver suas atividades, as entidades da administrao indireta so dotadas de personalidade; consequentemente, podem adquirir direitos e assumir obrigaes por conta prpria, no necessitando, para tanto, das pessoas polticas. 1.5 Patrimnio Prprio Em funo da caracterstica anterior, as entidades possuem patrimnio prprio, distinto das pessoas polticas. 1.6 Vinculao aos rgos da Administrao Direta As entidades da Administrao Indireta so vinculadas aos rgos da Administrao Direta, com o objetivo principal de possibilitar a verificao de seus resultados, a harmonizao de suas atividades polticas com a programao do Governo, a eficincia de sua gesto e a manuteno de sua autonomia financeira, operacional e financeira, atravs dos meios de controle estabelecido em lei. Alguns denominam este controle de tutela, definida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como a fiscalizao que os rgos centrais das pessoas pblicas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) exercem sobre as pessoas administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observncia da legalidade e o cumprimento de suas finalidades institucionais. No significa a tutela que os entes da Administrao Indireta estejam hierarquicamente subordinados Administrao Direta ocorrendo apenas uma descentralizao. A subordinao ocorre entre os rgos da Administrao, denominando-se de hierarquia ou autotutela. A autora estabelece diferenas sensveis entre tutela (vinculao) e hierarquia, conforme o quadro a seguir. Tutela (Vinculao) A tutela supe a existncia de duas pessoas jurdicas, uma das quais exercendo controle sobre a outra (a pessoa poltica controla as entidades da Administrao Indireta). Hierarquia (Autotutela) A hierarquia existe dentro de uma mesma pessoa jurdica, quando, por exemplo, um Ministrio controla seus prprios rgos.
Poderes de Estado, sem qualquer subordinao hierrquica (Casas Legislativas, Chefia do Executivo, Tribunais e o Ministrio Pblico); b) autnomos, se localizam na cpula da Administrao, subordinados diretamente chefia dos rgos independentes (Ministrios, Secretarias de Estado e de Municpio); c) superiores, rgos de direo, controle e comando, mas sujeitos subordinao e ao controle hierrquico de uma chefia, no gozam de autonomia administrativa ou financeira (departamentos, coordenadorias, divises); d) subalternos, se acham subordinados hierarquicamente a rgos superiores de deciso, exercendo principalmente funes de execuo (sees de expediente, de pessoal, de material). 3.3.2 Quanto estrutura Os rgos podem ser: a) simples ou unitrios, constitudos por um nico centro de atribuies, sem subdivises internas, como ocorre com as sees integradas em rgos maiores; e b) compostos, constitudos por vrios outros rgos, como acontece com os Ministrios e as Secretarias de Estado. 3.3.3 Quanto composio Classificam-se em: a) singulares, quando integrados por um nico agente, como a Presidncia da Repblica e a Diretoria de uma escola; b) coletivos, quando integrados por vrios agentes, como o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. 4. Desconcentrao uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma diviso de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. Fonte: http://www.alexandremagno.com/novo/administracao-direta ADMINISTRAO INDIRETA Carlos Eduardo Guerra 1 Administrao Indireta 1.1 Noo A base da ideia da Administrao Indireta encontra-se no instituto da descentralizao, que vem a ser a distribuio de competncias de uma para outra pessoa, fsica ou jurdica. Nos prximos captulos iremos desenvolver melhor o tema. Agora, s afirmamos que a descentralizao pode ser feita de vrias formas, com destaque a descentralizao por servios, que se verifica quando o poder pblico (Unio, Estados, Municpios ou Distrito Federal) cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico, surgindo as entidades da Administrao Indireta. A Administrao Indireta, na anlise de Hely Lopes Meirelles, o conjunto dos entes (entidades com personalidade jurdica) que vinculados a um rgo da Administrao Direta, prestam servio pblico ou de interesse pblico. 1.2 Diviso So as seguintes as entidades da Administrao Indireta: o Autarquia o Empresa Pblica o Sociedade de Economia Mista o Fundao Pblica 1.3 Caractersticas As entidades da Administrao Indireta possuem, necessria e cumulativamente, as seguintes caractersticas: o personalidade jurdica; o patrimnio prprio; o vinculao a rgos da Administrao Direta. 1.4 Personalidade Jurdica Prpria
A hierarquia existe A tutela no se presume, s independentemente de previso existindo quando a lei a legal, pois inerente estabelece. organizao administrativa. 2 AUTARQUIA 2.1 Noo A origem do vocbulo autarquia grega, significando qualidade do que se basta a si mesmo, autonomia, entidade autnoma. A ideia da autarquia reside na necessidade da pessoa poltica criar uma entidade autnoma (com capacidade de administrar-se com relativa independncia e no de maneira absoluta, visto que h a fiscalizao do ente criador) para a realizao de atividade tipicamente pblica, sendo uma das formas de materializao da descentralizao administrativa. Nesta linha de pensamento, autarquias so entes administrativos autnomos, criados por lei especfica, com personalidade jurdica de direito pblico interno, para a consecuo de atividades tpicas do poder pblico, que requeiram, para uma melhor execuo, gesto financeira e administrativa descentralizada. 2.2 Caractersticas As autarquias possuem as seguintes caractersticas: o personalidade jurdica de direito pblico; o realizao de atividades especializadas (capacidade especfica), em regra; o descentralizao administrativa e financeira; o criao por lei especfica. 2.3 Personalidade Jurdica de Direito Pblico Tendo personalidade jurdica, as autarquias so sujeitos de direito, ou 4
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3.3 Personalidade Jurdica de Direito Privado Por realizarem, em regra, atividades econmicas, o art. 173 da Constituio da Repblica estabelece que devem as empresas ter o mesmo tratamento jurdico da iniciativa privada, inclusive no que tange s obrigaes tributrias e trabalhistas. 3.4 Capital Exclusivamente Pblico A grande distino entre a empresa pblica e a sociedade de economia mista est na distribuio do capital, pois na primeira (empresa pblica) s h capital pblico, ou seja, todo o capital pertence ao poder pblico, inexistindo capital privado. 3.5 Atividades Econmicas As empresas pblicas no realizam atividades tpicas do poder pblico, mas sim atividades econmicas em que o Poder Pblico tenha interesse prprio ou considere convenientes coletividade. Atualmente, admitem a doutrina e a jurisprudncia que as empresas pblicas podem exercer servios pblicos, sendo tratadas, neste caso, como concessionrias de servio pblico, continuando a ser aplicado o direito privado. 3.6 Qualquer Forma Admitida no Direito As empresas pblicas, de acordo com o Decreto-Lei 200/67, podem revestir-se de qualquer forma admitida no Direito, inclusive a forma de Sociedade Annima. 3.7 Derrogaes do Regime de Direito Privado Por Normas de Direito Pblico Apesar de serem pessoas jurdicas de direito privado, no se aplica o Direito Privado integralmente s Empresas Pblicas, pois so entidades da Administrao Pblica algumas normas pblicas so aplicadas a estes entes, com destaque a obrigatoriedade de realizarem licitaes e concursos pblicos, e a vedao de seus servidores acumularem cargos pblicos de forma remunerada. 3.8 Criao por Autorizao Legislativa Especfica De acordo com a nova redao dada pela emenda constitucional n 19 ao art. 37, XIX, da Constituio da Repblica, a criao das empresas pblicas necessita de autorizao legislativa especfica. Para extingui-las precisa-se apenas de uma autorizao legislativa, no necessitando ser especfica 3.9- Diviso das Empresas Pblicas As empresas pblicas dividem-se em: o empresas pblicas unipessoais - so as que o capital pertence a uma s pessoa pblica. o empresas pblicas pluripessoais - so as que o capital pertence a vrias pessoas pblicas. 4 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA 4.1 Noo As sociedades de economia mista so as pessoas jurdicas de direito privado, com a participao do Poder Pblico e de particulares no seu capital, criadas para a realizao de atividade econmica de interesse coletivo, podendo, tambm, exercer servios pblicos. So semelhantes empresa pblica, tendo como diferenas bsicas o fato do capital ser diversificado (capital pblico e privado) e s podendo ter a forma de sociedade annima. Aspectos Capital Empresa Pblica Sociedade de Economia Mista
seja, so de titulares de direitos e obrigaes prprios, distintos dos pertencentes ao ente poltico (Unio, Estado, Municpio ou Distrito Federal) que as institui. Submetem-se a regime jurdico de direito pblico quanto criao, extino, poderes, prerrogativas, privilgios e sujeies, ou melhor, apresentam as caractersticas das pessoas pblicas, como por exemplo as prerrogativas tributrias, o regime jurdico dos bens e as normas aplicadas aos servidores. Por tais razes, so classificadas como pessoas jurdicas de direito pblico. 2.4 Capacidade Especfica Outra caracterstica destas entidades capacidade especfica, significando que as autarquias s podem desempenhar as atividades para as quais foram institudas, ficando, por conseguinte, impedidas de exercer quaisquer outras atividades. Como exceo a esta regra temos as autarquias territoriais (os territrios), que so dotadas de capacidade genrica. O atributo da capacidade especfica o denominado comumente de princpio da especialidade ou especializao. 2.5 Descentralizao Administrativa Financeira As autarquias desempenham atividades tipicamente pblicas. O ente poltico "abre mo" do desempenho de determinado servio, criando entidades com personalidade jurdica (autarquias) apenas com o objetivo de realizar tal servio. Por fora de tal caracterstica, as autarquias so denominadas de servios pblicos descentralizados, servios pblicos personalizados ou servios estatais descentralizados. 2.6 Criao por Lei Especfica De acordo com a nova redao dada pela emenda constitucional n 19 ao art. 37, XIX, da Constituio da Repblica, as autarquias so criadas por lei especfica. Para extingui-las entretanto, faz-se necessria somente uma lei ordinria, no necessitando ser especfica. Se a Unio desejar criar dez autarquias, ser necessria a promulgao de dez leis ordinrias distintas. Caso pretenda extingui-las, bastar uma nica lei. 3 EMPRESA PBLICA 3.1 Noo A explorao da atividade econmica deve ser realizada, em regra geral, pelo setor privado, mas, excepcionalmente, tal atividade pode ser realizada diretamente pelo setor pblico, respeitado o disposto no art. 173 da Constituio da Repblica. Por vrias vezes o Poder Pblico institui entidades para a realizao de atividades tpicas do setor privado, como a indstria, o comrcio e a bancria, regidas pelas mesmas normas da iniciativa privada. Esses entes podem ser a empresa pblica ou a sociedade de economia mista. Neste tpico dedicaremos ao estudo da primeira. As empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado criadas por autorizao legislativa especfica, com capital exclusivamente pblico, para realizar atividades econmicas ou servios pblicos de interesse da Administrao instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir de qualquer forma admitida em direito. 3.2 Caractersticas As empresas pblicas possuem as seguintes caractersticas: o personalidade jurdica de direito privado; o capital exclusivamente pblico; o realizao, em regra, de atividades econmicas; o revestimento de qualquer forma admitida no Direito; o derrogaes (alteraes parciais) do regime de direito privado o por normas de direito pblico; o criao por autorizao legislativa especfica.
Parte do capital pertencente ao Capital exclusivamente Poder Pblico e outra parte ao pblico setor privado, tendo, sempre, o controle pblico. Qualquer forma Somente a forma de Sociedade admitida em Direito. Annima.
Forma
Competncia De acordo com o art. As causas de interesse das 5
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109 da CF, as causas de interesse das empresas pblicas federais sero julgadas na Justia Federal, com exceo das causas trabalhistas. sociedades de economia mista federais sero julgadas na Justia Estadual, com exceo das causas trabalhistas.

sujeitam ao controle ou tutela por parte da Administrao Direta; o possuem personalidade jurdica de direito pblico, em regra; o criao por autorizao legislativa especfica.
4.2 Caractersticas As sociedades de economia mista possuem as seguintes caractersticas: o personalidade jurdica de direito privado; o capital pblico e privado; o realizao de atividades econmicas; o revestimento da forma de Sociedade Annima; o deteno por parte do Poder Pblico de no mnimo a maioria das aes com direito a voto; o derrogaes (alteraes parciais) do regime de direito privado o por normas de direito pblico; o criao por autorizao legislativa especfica. 4.3 Personalidade Jurdica de Direito Privado Como as empresas pblicas, as sociedades de economia mista tambm possuem personalidade jurdica de direito privado. 4.4 Capital Pblico e Privado Diferente da empresa pblica, cujo capital pertence exclusivamente ao Poder Pblico, na sociedade de economia mista possvel que haja capital privado. Apenas deve ser destacado que o controle ser pblico, tendo o Estado a maioria absoluta das aes com direito a voto. 4.5 Atividades Econmicas Da mesma forma que as empresas pblicas, as sociedades de economia mista tambm realizam atividades econmicas ou servios pblicos. 4.6 Forma de Sociedade Annima As sociedades de economia mista, por fora de lei, so regidas pela forma de sociedade annima, diferente da empresa pblica que pode ter qualquer forma admitida em direito. 4.7 Derrogaes do Regime de Direito Privado Como s empresas pblicas, no se aplica o regime de direito privado na ntegra. 4.8 Criao por Autorizao Legislativa Especfica De acordo com a nova redao dada pela emenda constitucional n 19 ao art. 37, XIX, da Constituio da Repblica, a criao das sociedades de economia mista ser igual a das empresas pblicas, necessitando de autorizao legislativa especfica. A extino tambm ser igual a da empresa pblica, ou seja, preciso a autorizao legislativa, no necessitando ser especfica. 5 FUNDAO PBLICA 5.1 Noo Existem dois tipos de fundao, uma regida pelo Direito Pblico e outra por normas privadas. Em primeiro lugar, devemos definir fundao como sendo a atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio, que a vontade humana destina a uma finalidade social. Trata-se de um patrimnio com personalidade. As fundaes pblicas so institudas pelo poder pblico, com, claro, patrimnio pblico afetado a um fim pblico. 5.2 Caractersticas As fundaes pblicas possuem as seguintes caractersticas: o so criadas por dotao patrimonial; o desempenham atividade atribuda ao Estado no mbito social;
5.3 Dotao Patrimonial Como ensina a doutrina, a fundao pblica vem a ser um patrimnio dotado de personalidade jurdica, assim, para ser criada, necessria a dotao de um de conjunto de bens (patrimnio). 5.4 Atividade Social O objetivo da fundao a realizao de atividade social, educacional ou cultural, como sade, educao, cultura, meio-ambiente e assistncia social. 5.5 Personalidade Jurdica de Direito Pblico Com o advento da nova Constituio, como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello as fundaes pblicas passaram a ter o mesmo tratamento jurdico das autarquias, sendo assim, classificadas como pessoas jurdicas de direito pblico. Entretanto, essa viso no unnime, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles entende que a Fundao Pblica pode ser de Direito Pblico ou Privado conforme a lei instituidora. No nosso entender a emenda n 19 tendeu a dar razo a esta ltima corrente, pois estabeleceu a criao da fundao pblica de forma semelhante a das empresas pblicas. 5.6 Criao por Autorizao Legislativa Especfica De acordo com a nova redao dada pela emenda constitucional n 19 ao art. 37, XIX, da Constituio da Repblica, as fundaes pblicas, como as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, so criadas por autorizao legislativa especfica, entretanto para extingui-las necessria apenas uma autorizao legislativa, no necessitando ser especfica. AS ENTIDADES PARAESTATAIS INTRODUO Pretende-se com essa breve exposio sobre o tema: as entidades paraestatais, por meio de alguns doutrinadores e concluses prprias sobre o assunto, buscar o verdadeiro significado da sua definio conceitual, seu objeto, sua competncia, suas relaes com a Administrao Pblica Direta (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), seu regime administrativo interno e com terceiros. 1 BREVE HISTRICO Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello o termo Entidades Paraestatais foi empregado pela primeira vez na Itlia, em 1924. O objetivo era alcanar um meio termo entre as pessoas pblicas e privadas, por no se tratar de nenhuma das duas especificadamente. Posteriormente, ainda, na Itlia, essa designao, tratava de autarquias de base fundacional. No Brasil o vocbulo era utilizado para indicar de uma forma geral toda a Administrao Pblica Indireta. Aps o decreto-lei n.200 de 25 de fevereiro de 1967, tornou-se uma conceituao imprecisa que muda de doutrinador para doutrinador. 2 DEFINIO DOUTRINRIA DE CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO A expresso abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade no lucrativa e qual o Poder Pblico dispensa especial proteo, colocando a servio delas manifestaes de seu poder de imprio, como o tributrio, por exemplo. No Abrange as sociedades de economia mista e as empresas pblicas; trata-se de pessoas privadas que exercem funo tpica (embora no exclusiva do Estado). 3 DEFINIO DOUTRINRIA DE MARAL JUSTEN FILHO Entidade paraestatal ou servio social autnomo uma pessoa jurdica de direito privado criada por lei, atuando sem submisso Administrao Pblica, promover o atendimento de necessidades assistenciais e 6
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A execuo de uma atividade econmica empresarial, podendo ser tambm uma atividade no econmica de interesse coletivo ou, mesmo, um servio pblico ou de utilidade pblica delegado pelo Estado. No primeiro caso a entidade paraestatal h que revestir a forma de empresa pblica ou sociedade de economia mista, devendo operar sob as mesmas normas e condies das empresas particulares congneres, para no lhes fazer concorrncia, como dispe expressamente a CF; nos outros casos o estado livre para escolher a forma e estrutura da entidade e oper-la como lhe convier, porque em tais hipteses no est intervindo no domnio econmico reservado iniciativa privada. O patrimnio dessas entidades pode ser constitudo com recursos particulares ou contribuio pblica, ou por ambas as formas conjugadas. Tais empreendimentos, quando de natureza empresarial, admitem lucros e devem mesmo produzi-los, para desenvolvimento da instruo e atrativo do capital privado. 6 RELAES COM TERCEIROS As Entidades Paraestatais esto sujeitas a licitao, seguindo a lei 8.666/83, para compras, obras, alienaes e servios no geral, segundo o artigo 17 da referida lei. Quando imveis dependero de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia. Sendo apenas dispensada a licitao nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, de qualquer esfera de governo; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo (Includa pela Lei n. 8.883, de 1994); f) alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais de interesse social, por rgos ou entidades da administrao pblica especificamente criados para esse fim (Includa pela Lei n. 8.883, de 1994); g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei n. 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio (Includo pela Lei n. 11.196, de 2005). Tambm dependero de avaliao prvia e de licitao os moveis, sendo esta dispensada segundo os termos da lei nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scioeconmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. Podendo tambm ter regulamentos prprios para licitar, mas com observncia da lei. Devendo ser aprovados pela autoridade superior e obedecer ao princpio da publicidade. 7 REGIME INTERNO Seus empregados esto sujeitos ao regime Celetista, CLT. Tm que ser contratados atravs de concurso pblico de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso. A administrao varia segundo a modalidade, civil ou comercial, que a lei determinar. Seus dirigentes so estabelecidos na forma da lei ou do estatuto. Podendo ser unipessoal ou colegiada. Eles esto sujeitos a mandado de segurana e ao popular. 7
educacionais de certas atividades ou categorias profissionais que arcam com sua manuteno mediante contribuies compulsrias. 4 DEFINIO DOUTRINRIA DE HELY LOPES MEIRELLES So pessoas jurdicas de direito pblico, cuja criao autorizada por lei especfica (CF, art. 37, XIX e XX), com patrimnio pblico ou misto, para realizao de atividades, obras ou servios de interesse coletivo, sob normas e controle do estado. No se confundem com as autarquias nem com as fundaes pblicas, e tambm no se identificam com as entidades estatais. Responde por seus dbitos, exercem direitos e contraem obrigaes, so autnomas. Hely Lopes Meirelles acredita que o paraestatal gnero, e, diferente de Celso Antonio Bandeira de Mello, do qual so espcies distintas as empresas pblicas, sociedades de economia mista e os servios sociais autnomos, as duas primeiras compondo a administrao indireta e a ltima, a categoria dos entes da cooperao. 5 CARACTERSTICAS mais fcil visualizar as diferenas entre os doutrinadores do que as semelhanas, porm v-se em todos, por obvio, tratar-se de uma pessoa jurdica de direito privado e criada por lei. Sua etimologia indica que as entidades paraestatais so entes paralelos ao estado, encontrando-se ao lado da Administrao Pblica para exercer atividades de interesse daquele. No so submissas administrao pblica, seu patrimnio pode ser pblico ou misto e se de interesse coletivo podem ser fomentadas pelo Estado. Segundo Hely Lopes Meirelles: As entidades estatais prestam-se a executar atividades imprprias do poder pblico, mas de utilidade pblica, de interesse da coletividade e, por isso, fomentadas pelo estado, assim, sendo seus dirigentes sujeitos ao mandado de segurana e ao popular. Elas voltam-se s necessidades Coletivas normalmente relacionadas, segundo Maral Justen Filho com questes assistenciais, educacionais ou categorias profissionais. No se confundem com as autarquias nem com as fundaes pblicas. Apesar de se tratar de pessoa jurdica de direito privado, devem ser impostas algumas regras de direito pblico. Graas natureza supraindividual dos interesses atendidos e o cunho tributrio dos recursos envolvidos, esto sujeitas fiscalizao do Estado nos termos e condies estabelecidas na legislao de cada uma. As entidades paraestatais esto localizadas no terceiro setor porque no se tratam do estado e nem de atividade privada lucrativa, tratam-se de atividades de interesse coletivo protegendo os valores da ordem pblica. Quanto s espcies de entidades paraestatais, elas variam de doutrinador para doutrinador. Hely Lopes Meirelles acredita que elas se dividem em empresas pblicas, sociedades de economia mista e os servios sociais autnomos, diferente de Celso Antnio Bandeira de Mello que diz serem as pessoas privadas que exercem funo tpica (no exclusiva do Estado), como as de amparo aos hiposuficientes, de assistncia social, de formao profissional. Para Maral Justen Filho elas so sinnimos de servio social autnomo voltada satisfao de necessidades coletivas e supraindividuais, relacionadas com questes assistenciais e educacionais. Ana Patrcia Aguilar insere as organizaes sociais na categoria de entidades paraestatais, por serem pessoas privadas que atuam em colaborao com o Estado, "desempenhando atividade no lucrativa e s quais o Poder Pblico dispensa especial proteo", recebendo, para isso, dotao oramentria por parte do Estado. Possui como objeto a formao de instituies empresariais tendo na maioria das vezes em seu bojo a contribuio com o interesse coletivo, sendo a sua atuao materialmente administrativa no governamental. Hely Lopes Meirelles diz ser normalmente seu objeto:
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1.2 Princpios constitucionais da administrao pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. PRINCPIOS PBLICA CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO
8 RELAES COM A ADMINISTRAO PBLICA DIRETA Criadas por lei e de Competncia comum das pessoas polticas. (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Possuem autonomia administrativa e financeira no dependendo do Estado e nem tendo submisso a ele, tendo fiscalizao do controle/tutela por ter valor relevante social. So Fomentadas, se de Interesse Coletivo pelo Estado, mediante contrato gesto. Pode ter seu capital pblico ou misto. O fomento pode ser em forma de subveno, financiamento, favor fiscais objetivando uma repercusso coletiva e desapropriao. Extintas por lei porque ningum pode gerir os destinos de uma entidade criada em funo do interesse coletivo. CONCLUSO As Entidades Paraestatais possuem uma conceituao bastante confusa em que seus doutrinadores entram, em diversas matrias, em contradio uns com os outros. Celso Antonio Bandeira de Mello acredita que no se tratam as sociedades de economia mista e as empresas pblicas de paraestatais, Sendo acompanhado por Maral Justen Filho que acredita serem apenas entidades paraestatais os servios sociais autnomos. Diferentemente do que eles acreditam, Hely Lopes Meirelles acredita que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista se tratam sim de paraestatais junto com os servios sociais autnomos. Hely Lopes Meirelles diz que as entidades paraestatais podem ser lucrativas por serem empresariais. J Ana Patrcia Aguiar, Celso Antonio Bandeira de Mello e Maral Justen Filho discordam dizendo que elas devem ser no lucrativas. So Fomentados pelo Estado, atravs de contrato social, quando so de interesse coletivo. No se submetem ao Estado porque so autnomos financeiramente e administrativamente, porm por terem relevncia social e se tratar de capital pblico, integral ou misto, sofrem fiscalizao do controle/tutela, para no fugirem dos seus fins. Tem como objetivo a formao de instituies que contribuam com os interesses sociais atravs da realizao de atividades, obras ou servios. NOTAS: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 22 edio, So Paulo, 1997. 1 - JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo:Saraiva, 2005. 2 - Artigo 37, II da Constituio Federal. Organizaes Sociais Organizao Social uma qualificao dada s entidades privadas sem fins lucrativos (associaes, fundaes ou sociedades civis), que exercem atividades de interesse pblico. Esse ttulo permite que a organizao receba recursos oramentrios e administre servios, instalaes e equipamentos do Poder Pblico, aps ser firmado um Contrato de Gesto com o Governo Federal. Contrato De Gesto aquele em que o Governo atribui ao gerenciador a conduo de um empreendimento, reservando para si a competncia decisria final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execuo das obras e servios projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantao e operao. Com relao aos servios de Engenharia, o gerenciamento encontra respaldo jurdico na Lei 5.194/66 que teve seu art. 83 revogado pela nova Lei 8.666/93.
Nvea Carolina de Holanda Seresuela INTRODUO A denominada funo administrativa do Estado submete-se a um especial regime jurdico. Trata-se do denominado regime de direito pblico ou regime jurdico-administrativo. Sua caracterstica essencial reside, de um lado, na admissibilidade da ideia de que a execuo da lei por agentes pblicos exige o deferimento de necessrias prerrogativas de autoridade, que faam com que o interesse pblico juridicamente predomine sobre o interesse privado; e de outro, na formulao de que o interesse pblico no pode ser livremente disposto por aqueles que, em nome da coletividade, recebem o dever-poder de realiz-los. Consiste, na verdade, no regime jurdico decorrente da conjugao de dois princpios bsicos: o princpio da supremacia dos interesses pblicos e o da indisponibilidade dos interesses pblicos. Neste sentido, temos o ilustre posicionamento de CARDOZO: "Estes, so princpios gerais, necessariamente no positivados de forma expressa pelas normas constitucionais, mas que consistem nos alicerces jurdicos do exerccio da funo administrativa dos Estados. Todo o exerccio da funo administrativa, direta ou indiretamente, ser sempre por eles influenciados e governado" Tomando o conceito de Administrao Pblica em seu sentido orgnico, isto , no sentido de conjunto de rgos e pessoas destinados ao exerccio da totalidade da ao executiva do Estado, a nossa Constituio Federal positivou os princpios gerais norteadores da totalidade de suas funes, considerando todos os entes que integram a Federao brasileira (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Destarte, os princpios inerentes Administrao Pblica so aqueles expostos no art. 37 de nossa vigente Constituio. Alguns, diga-se de pronto, foram positivados de forma expressa. Outros, de forma implcita ou tcita. Antes de procedermos analise de cada um dos princpios que regem o Direito Administrativo, cabe novamente acentuar, que estes princpios se constituem mutuamente e no se excluem, no so jamais eliminados do ordenamento jurdico. Destaca-se ainda a sua funo programtica, fornecendo as diretrizes situadas no pice do sistema, a serem seguidas por todos os aplicadores do direito. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA (De Acordo Com A Emenda Constitucional n. 19/98) Primeiramente, cumpre distinguir o que Administrao Pblica. Assim, MEIRELLES elabora o seu conceito: "Em sentido formal, a Administrao Pblica, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; em sentido material, o conjunto das funes necessrias aos servios pblicos em geral; em acepo operacional, o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios do prprio Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade. Numa viso global, a Administrao Pblica , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletivas ". A Administrao Pblica, ainda, pode ser classificada como: direta e indireta. A Direta aquela exercida pela administrao por meio dos seus rgos internos (presidncia e ministros). A Indireta a atividade estatal entregue a outra pessoa jurdica (autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista, fundaes), que foram surgindo atravs do aumento da atuao do Estado. A Constituio Federal, no art. 37, caput, trata dos princpios inerentes Administrao Pblica: "Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da 8
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pelo exercente da funo legislativa. Sobre o tema, vale trazer a ponto a seguinte preleo de MELLO: "Para avaliar corretamente o princpio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele a traduo jurdica de um propsito poltico: o de submeter os exercentes do poder em concreto administrativo a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguies ou desmandos. Pretende-se atravs da norma geral, abstrata e impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo que o colgio representativo de todas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo social garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a concretizao da vontade geral" De tudo isso podemos extrair uma importante concluso. Contrariamente ao que ocorre em outros ordenamentos jurdicos, inexiste qualquer possibilidade de ser juridicamente aceita, entre ns, a edio dos denominados decretos ou regulamentos "autnomos ou independentes". Como se sabe, tais decretos ou regulamentos no passam de atos administrativos gerais e normativos baixados pelo chefe do Executivo, com o assumido objetivo de disciplinar situaes anteriormente no reguladas em lei. E, sendo assim, sua prtica encontra bice intransponvel no modus constitucional pelo qual se fez consagrar o princpio da legalidade em nossa Lei Maior. Regulamento, em nosso pas, portanto, haver de ser sempre o regulamento de uma lei, ou de dispositivos legais objetivamente existentes. Qualquer tentativa em contrrio haver de ser tida como manifestamente inconstitucional. Princpio Da Impessoalidade O princpio ou regra da impessoalidade da Administrao Pblica pode ser definido como aquele que determina que os atos realizados pela Administrao Pblica, ou por ela delegados, devam ser sempre imputados ao ente ou rgo em nome do qual se realiza, e ainda destinados genericamente coletividade, sem considerao, para fins de privilegiamento ou da imposio de situaes restritivas, das caractersticas pessoais daqueles a quem porventura se dirija. Em sntese, os atos e provimentos administrativos so imputveis no ao funcionrio que os pratica mas ao rgo ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionrio. A mera leitura dessa definio bem nos revela que esse princpio pode ser decomposto em duas perspectivas diferentes: a impessoalidade do administrador quando da prtica do ato e a impessoalidade do prprio administrado como destinatrio desse mesmo ato. Com efeito, de um lado, o princpio da impessoalidade busca assegurar que, diante dos administrados, as realizaes administrativogovernamentais no sejam propriamente do funcionrio ou da autoridade, mas exclusivamente da entidade pblica que a efetiva. Custeada com dinheiro pblico, a atividade da Administrao Pblica jamais poder ser apropriada, para quaisquer fins, por aquele que, em decorrncia do exerccio funcional, se viu na condio de execut-la. , por excelncia, impessoal, unicamente imputvel estrutura administrativa ou governamental incumbida de sua prtica, para todos os fins que se fizerem de direito. Assim, como exemplos de violao a esse princpio, dentro dessa particular acepo examinada, podemos mencionar a realizao de publicidade ou propaganda pessoa do administrador com verbas pblicas ou ainda, a edio de atos normativos com o objetivo de conseguir benefcios pessoais. No mbito dessa particular dimenso do princpio da impessoalidade, que est o elemento diferenciador bsico entre esse princpio e o da isonomia. Ao vedar o tratamento desigual entre iguais, a regra isonmica no abarca, em seus direitos termos, a ideia da imputabilidade dos atos da Administrao ao ente ou rgo que a realiza, vedando, como decorrncia direta de seus prprios termos, e em toda a sua extenso, a possibilidade de apropriao indevida desta por agentes pblicos. Nisso, reside a diferena jurdica entre ambos.
Unio dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia" Trata-se, portanto, de princpios incidentes no apenas sobre os rgos que integram a estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos trs Poderes (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio), nas tambm de preceitos genricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso pas integram a denominada Administrao Indireta, ou seja, autarquias, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes governamentais ou estatais (4). Destarte, os princpios explicitados no caput do art. 37 so, portanto, os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia. Outros se extraem dos incisos e pargrafos do mesmo artigo, como o da licitao, o da prescritibilidade dos ilcitos administrativos e o da responsabilidade das pessoas jurdicas (inc. XXI e 1. a 6.). Todavia, h ainda outros princpios que esto no mesmo artigo s que de maneira implcita, como o caso do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, o da finalidade, o da razoabilidade e proporcionalidade. Vejamos, agora, o significado de cada um dos precitados princpios constitucionais da Administrao Pblica. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLCITOS Caput Do Art. 37 Conforme mencionado anteriormente, os princpios constitucionais explcitos so aqueles presentes no art. 37, da Constituio Federal, de maneira expressa. Assim, so eles: o princpio da legalidade, o princpio da impessoalidade, o princpio da moralidade, o princpio da publicidade e o princpio da eficincia. Passemos, ento, a estud-los uniformemente. PRINCPIO DA LEGALIDADE Referido como um dos sustentculos da concepo de Estado de Direito e do prprio regime jurdico-administrativo, o princpio da legalidade vem definido no inciso II do art. 5. da Constituio Federal quando nele se faz declarar que: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". Desses dizeres decorre a ideia de que apenas a lei, em regra, pode introduzir inovaes primrias, criando novos direitos e novos deveres na ordem jurdica como um todo considerada No campo da administrao Pblica, como unanimemente reconhecem os constitucionalistas e os administrativistas, afirma-se de modo radicalmente diferente a incidncia do princpio da legalidade. Aqui, na dimenso dada pela prpria indisponibilidade dos interesses pblicos, dizse que o administrador, em cumprimento ao princpio da legalidade, "s pode atuar nos termos estabelecidos pela lei". No pode este por atos administrativos de qualquer espcie (decreto, portaria, resoluo, instruo, circular etc.) proibir ou impor comportamento a terceiro, se ato legislativo no fornecer, em boa dimenso jurdica, ampara a essa pretenso (6). A lei seu nico e definitivo parmetro. Temos, pois, que, enquanto no mundo privado se coloca como apropriada a afirmao de que o que no proibido permitido, no mundo pblico assume-se como verdadeira a ideia de que a Administrao s pode fazer o que a lei antecipadamente autoriza. Deste modo, a afirmao de que a Administrao Pblica deve atender legalidade em suas atividades implica a noo de que a atividade administrativa a desenvolvida em nvel imediatamente infralegal, dando cumprimento s disposies da lei. Em outras palavras, a funo dos atos da Administrao a realizao das disposies legais, no lhe sendo possvel, portanto, a inovao do ordenamento jurdico, mas to-s a concretizao de pressgios genricos e abstratos anteriormente firmados
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possa ser considerado parte legtima para a propositura de ao popular que tenha por objetivo anular atos entendidos como lesivos, entre outros, prpria moralidade administrativa. Por outra via, como forma de tambm fazer respeitar esse princpio, a nossa Lei Maior trata tambm da improbidade administrativa. A probidade administrativa uma forma de moralidade administrativa que mereceu considerao especial pela Constituio, que pune o mprobo com a suspenso de direitos polticos (art. 37, 4.). Deste modo, conceitua CAETANO: "A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionrio servir a Administrao com honestidade, procedendo no exerccio das suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". A moralidade administrativa e assim tambm a probidade so tuteladas pela ao popular, de modo a elevar a imoralidade a causa de invalidade do ato administrativo. A improbidade tratada ainda com mais rigor, porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspenso dos direitos polticos do mprobo (art. 15, V), conforme estatui o art. 37, 4., in verbis: "Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo de outras sanes cabveis, podendo vir a configurar a prtica de crime de responsabilidade (art. 85, V). Dessa forma, o desrespeito moralidade, entre ns, no se limita apenas a exigir a invalidao por via administrativa ou judicial do ato administrativo violador, mas tambm a imposio de outras consequncias sancionatrias rigorosas ao agente pblico responsvel por sua prtica. Princpio Da Publicidade A publicidade sempre foi tida como um princpio administrativo, porque se entende que o Poder Pblico, por seu pblico, deve agir com a maior transparncia possvel, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores esto fazendo. Alm do mais, seria absurdo que um Estado como o brasileiro, que, por disposio expressa de sua Constituio, afirma que todo poder nele constitudo "emana do povo" (art. 1., pargrafo nico, da CF), viesse a ocultar daqueles em nome do qual esse mesmo poder exercido informaes e atos relativos gesto da res publica e as prprias linhas de direcionamento governamental. por isso que se estabelece, como imposio jurdica para os agentes administrativos em geral, o dever de publicidade para todos os seus atos. Perfilhando esse entendimento, CARDOZO define este princpio: "Entende-se princpio da publicidade, assim, aquele que exige, nas formas admitidas em Direito, e dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos, a obrigatria divulgao dos atos da Administrao Pblica, com o objetivo de permitir seu conhecimento e controle pelos rgos estatais competentes e por toda a sociedade". A publicidade, contudo, no um requisito de forma do ato administrativo, "no elemento formativo do ato; requisito de eficcia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige". No que tange forma de se dar publicidade aos atos da Administrao, tem-se afirmado que ela poder dar-se tanto por meio da publicao do ato, como por sua simples comunicao a seus destinatrios. relevante observar, todavia, que tambm a publicao como a comunicao no implicam que o dever de publicidade apenas possa vir a ser satisfeito pelo comprovado e efetivo conhecimento de fato do ato administrativo por seus respectivos destinatrios. Deveras, basta que os requisitos exigidos para a publicidade se tenham dado, nos termos previstos na ordem jurdica; e para o mundo do Direito no interessar se na realidade ftica o conhecimento da existncia do ato e de seu contedo tenha ou no chegado pessoa atingida por seus efeitos. Feita a 10
J, por outro ngulo de viso, o princpio da impessoalidade deve ter sua nfase no mais colocada na pessoa do administrador, mas na prpria pessoa do administrado. Passa a afirmar-se como uma garantia de que este no pode e no deve ser favorecido ou prejudicado, no exerccio da atividade da Administrao Pblica, por suas exclusivas condies e caractersticas. Jamais poder, por conseguinte, um ato do Poder Pblico, ao menos de modo adequado a esse princpio, vir a beneficiar ou a impor sano a algum em decorrncia de favoritismos ou de perseguio pessoal. Todo e qualquer administrado deve sempre relacionar-se de forma impessoal com a Administrao, ou com quem sem seu nome atue, sem que suas caractersticas pessoais, sejam elas quais forem, possam ensejar predilees ou discriminaes de qualquer natureza. Ser, portanto, tida como manifestadamente violadora desse princpio, nessa dimenso, por exemplo, o favorecimento de parentes e amigos (nepotismo), a tomada de decises administrativas voltadas satisfao da agremiao partidria ou faco poltica a que se liga o administrador (partidarismo), ou ainda de atos restritivos ou sancionatrios que tenham por objetivo a vingana pessoas ou a perseguio poltica pura e simples (desvio de poder). Dessa perspectiva, o princpio da impessoalidade insere-se por inteiro no mbito do contedo jurdico do princpio da isonomia, bem como no do prprio princpio da finalidade. Perfilhando este entendimento, sustenta MELLO: "No princpio da impessoalidade se traduz a ideia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. O princpio em causa seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia". Princpio Da Moralidade J na Antiguidade se formulava a ideia de que as condies morais devem ser tidas como uma exigncia impostergvel para o exerccio das atividades de governo. Segundo informam os estudiosos, seria de Slon a afirmao de que um "homem desmoralizado no poder governar". Todavia, foi neste sculo, pelos escritos de Hauriou, que o princpio da moralidade, de forma pioneira, se fez formular no campo da cincia jurdica, capaz de fornecer, ao lado da noo de legalidade, o fundamento para a invalidao de seus atos pelo vcio denominado desvio de poder (15). Essa moralidade jurdica, a seu ver, deveria ser entendida como um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da prpria Administrao, uma vez que ao agente pblico caberia tambm distinguir o honesto do desonesto, a exemplo do que faz entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno. Afinal, pondera, como j proclamavam os romanos "nem tudo que legal honesto" (nort omne quod licet honestum est). Hoje, por fora da expressa incluso do princpio da moralidade no caput do art. 37, a ningum ser dado sustentar, em boa razo, sua no incidncia vinculante sobre todos os atos da Administrao Pblica. Ao administrador pblico brasileiro, por conseguinte, no bastar cumprir os estritos termos da lei. Tem-se por necessrio que seus tos estejam verdadeiramente adequados moralidade administrativa, ou seja, a padres ticos de conduta que orientem e balizem sua realizao. Se assim no for, inexoravelmente, havero de ser considerados no apenas como imorais, mas tambm como invlidos para todos os fins de direito. Isto posto, CARDOSO fornece uma definio desse princpio, hoje agasalhado na rbita jurdico-constitucional: "Entende-se por princpio da moralidade, a nosso ver, aquele que determina que os atos da Administrao Pblica devam estar inteiramente conformados aos padres ticos dominantes na sociedade para a gesto dos bens e interesses pblicos, sob pena de invalidade jurdica". Admite o art. 5., LXXIII, da Constituio Federal que qualquer cidado
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da CF), ou mesmo das vias ordinrias. de ponderar, contudo, que os pareceres s se tornam pblicos aps sua aprovao final pela autoridade competente; enquanto em poder do parecerista ainda uma simples opinio que pode no se tornar definitiva. As certides, contudo, no so elementos da publicidade administrativa, porque se destinam a interesse particular do requerente; por isso a Constituio s reco0nhece esse direito quando so requeridas para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal (art. 5., XXXIV, b). foroso reconhecer, todavia, a existncia de limites constitucionais ao princpio da publicidade. De acordo com nossa Lei Maior, ele jamais poder vir a ser compreendido de modo a que propicie a violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5., X, c/c. art. 37, 3., II (32), da CF), do sigilo da fonte quando necessrio ao exerccio profissional (art. 5., XIV, da CF), ou com violao de sigilo tido como imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5., XXXIII, c/c. art. 37, 3., II, da CF). Para finalizar, faz-se de extrema importncia, perceber-se que o problema da publicidade dos atos administrativos, nos termos do caput do art. 37 da Constituio da Repblica, em nada se confunde com o problema da divulgao ou propaganda dos atos e atividades do Poder Pblico pelos meios de comunicao de massa, tambm chamadas em m tcnica de "publicidade" pelo 1. desse mesmo artigo. Uma coisa a publicidade jurdica necessria para o aperfeioamento dos atos, a se dar nos termos definidos anteriormente. Outra bem diferente a "publicidade" como propaganda dos atos de gesto administrativa e governamental. A primeira, como visto, um dever constitucional sem o qual, em regra, os atos no sero dotados de existncia jurdica. A segunda mera faculdade da Administrao Pblica, a ser exercida apenas nos casos previstos na Constituio e dentro das expressas limitaes constitucionais existentes. Assim, afirma o 1. do art. 37: "a publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos" Com isso, pretende esse dispositivo restringir de maneira clara a ao da Administrao Pblica, direta e indireta, quanto divulgao de seus atos de gesto pelos meios de comunicao de massa. Inexistindo, na propaganda governamental, o carter estritamente educativo, informativo ou de orientao social, ou vindo dela constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo de agentes pblicos, sua veiculao se dar em manifesta ruptura com a ordem jurdica vigente, dando ensejo responsabilizao daqueles que a propiciaram. Princpio Da Eficincia O princpio da eficincia, outrora implcito em nosso sistema constitucional, tornou-se expresso no caput do art. 37, em virtude de alterao introduzida pela Emenda Constitucional n. 19. evidente que um sistema balizado pelos princpios da moralidade de um lado, e da finalidade, de outro, no poderia admitir a ineficincia administrativa. Bem por isso, a Emenda n. 19, no ponto, no trouxe alteraes no regime constitucional da Administrao Pblica, mas, como dito, s explicitou um comando at ento implcito. Eficincia no um conceito jurdico, mas econmico. No qualifica normas, qualifica atividades. Numa ideia muito geral, eficincia significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfao das necessidades pblicas importam em relao ao grau de utilidade alcanado. Assim, o princpio da eficincia, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra de consecuo do maior benefcio com o menor custo possvel. Discorrendo sobre o tema, sumaria MEIRELLES: "Dever de eficincia o que se impe a todo agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais 11
publicao ou a comunicao dentro das formalidades devidas, haver sempre uma presuno absoluta da cincia do destinatrio, dando-se por satisfeita a exigncia de publicidade. Salvo, naturalmente, se as normas vigentes assim no determinarem. Assim, se a publicao feita no Dirio Oficial foi lida ou no, se a comunicao protocolada na repartio competente chegou ou no s mos de quem de direito, se o telegrama regularmente recebido na residncia do destinatrio chegou faticamente a suas mos ou se eventualmente foi extraviado por algum familiar, isto pouco ou nada importa se as formalidades legais exigidas foram inteiramente cumpridas no caso. Nesse sentido, afirma MELLO: "O conhecimento do ato um plus em relao publicidade, sendo juridicamente desnecessrio para que este se repute como existente (...). Quando prevista a publicao do ato (em Dirio Oficial), na porta das reparties (por afixao no local de costume), pode ocorrer que o destinatrio no o leia, no o veja ou, por qualquer razo, dele no tome efetiva cincia. No importa. Ter-se- cumprido o que de direito se exigia para a publicidade, ou seja, para a revelao do ato". Caber lei indicar, pois, em cada caso, a forma adequada de se dar a publicidade aos atos da Administrao Pblica. Normalmente, esse dever satisfeito por meio da publicao em rgo de imprensa oficial da Administrao, entendendo-se com isso no apenas os Dirios ou Boletins Oficiais das entidades pblicas, mas tambm para aquelas unidades da Federao que no possurem tais peridicos os jornais particulares especificamente contratados para o desempenho dessa funo, ou outras excepcionais formas substitutivas, nos termos das normas legais e administrativas locais. Observe-se, porm, ser descabido, para fins do atendimento de tal dever jurdico, como bem registrou Hely Lopes Meirelles, sua divulgao por meio de outros rgos de imprensa no escritos, como a televiso e o rdio, ainda que em horrio oficial, em decorrncia da prpria falta de segurana jurdica que tal forma de divulgao propiciaria, seja em relao existncia, seja em relao ao prprio contedo de tais atos. Observe-se ainda que, inexistindo disposio normativa em sentido oposto, tem-se entendido que os atos administrativos de efeitos internos Administrao no necessitam ser publicados para que tenham por atendido seu dever de publicidade. Nesses casos, seria admissvel, em regra, a comunicao aos destinatrios. O dever de publicao recairia, assim, exclusivamente sobre os atos administrativos que atingem a terceiros, ou seja, aos atos externos. Temos, pois, que as formas pelas quais se pode dar publicidade aos atos administrativos, nos termos do princpio constitucional em exame, sero diferenciadas de acordo com o que reste expressamente estabelecido no Direito Positivo, e em sendo omisso este, conforme os parmetros estabelecidos na teoria geral dos atos administrativos. No que tange ao direito publicidade dos atos administrativos, ou mais especificamente, quanto ao direito de ter-se cincia da existncia e do contedo desses atos, de todo importante observar-se que ele no se limita aos atos j publicados, ou que estejam em fase de imediato aperfeioamento pela sua publicao. Ele se estende, indistintamente, a todo o processo de formao do ato administrativo, inclusive quando a atos preparatrios de efeitos internos, como despachos administrativos intermedirios, manifestaes e pareceres. , assim que se costuma dizer que constituem desdobramentos do princpio da publicidade o direito de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (art. 5., XXXIII, da CF) (29), o direito obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal (art. 5., XXXIV, da CF), e, naturalmente, o direito de acesso dos usurios a registros administrativos e atos de governo (art. 37, 3., II) (30). Evidentemente, uma vez violados esses direitos pelo Poder Pblico, podero os prejudicados, desde que atendidos os pressupostos constitucionais e legais exigidos para cada caso, valerem-se do habeas data (art. 5., LXXII, da CF) (31), do mandado de segurana (art. 5., LXX,
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administrativo que, por meios de critrios preestabelecidos, pblicos e isonmicos, possibilite a escolha objetiva da melhor alternativa existente entre as propostas ofertadas pelos interessados" . O art. 37, XXI, alberga o princpio nos termos seguintes: "ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes". Temos, assim, o dever de licitar afirmado como um imperativo constitucional imposto a todos os entes da Administrao Pblica (40), na conformidade do que vier estabelecido em lei. A ressalva inicial possibilita lei definir hipteses especficas de inexigibilidade e de dispensa de licitao. Porm, cumpre ressaltar, finalmente, que a licitao um procedimento vinculado, ou seja, formalmente regulado em lei, cabendo Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a Administrao Pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle (art. 22, XXVII). Portanto, aos Estados, Distrito Federal e Municpios compete legislar suplementarmente sobre a matria no que tange ao interesse peculiar de suas administraes. Princpio Da Prescritibilidade Dos Ilcitos Administrativos A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inrcia de seu titular, um princpio geral do direito. Logo, no de se estranhar que ocorram prescries administrativas sob vrios aspectos, quer quanto s pretenses de interessados em face da Administrao, quer tanto s desta em face de administrados. Assim especialmente em relao aos ilcitos administrativos. Se a Administrao no toma providncia sua apurao e responsabilizao do agente, a sua inrcia gera a perda do seu ius persequendi. Desta maneira, o art. 37, 5. dispe sobre este princpio: "A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento". Nota-se, portanto, que a lei estabelece uma ressalva ao princpio. Nem tudo prescrever. Apenas a apurao e punio do ilcito, no, porm, o direito da Administrao ao ressarcimento, indenizao, do prejuzo causado ao errio. Afinado com esse mesmo entendimento, sumaria SILVA: " uma ressalva constitucional e, pois, inafastvel, mas, por certo, destoante dos princpios jurdicos, que no socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius)". Princpio Da Responsabilidade Da Administrao O princpio em estudo encontra amparo no art. 37, 6., da Constituio Federal, cuja compostura verifica-se que: "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadores de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa". Assim, de imediata leitura desse texto resulta claro que todo agente pblico que vier a causar um dano a algum trar para o Estado o dever jurdico de ressarcir esse dano. No importar se tenha agido com culpa ou dolo. O dever de indenizar se configurar pela mera demonstrao do nexo causal existente entre o fato ocorrido e o dano verificado. Temos, pois, que em nosso Direito a responsabilidade civil do Estado objetiva, ou seja, independe da conduta dolosa, negligente, imperita ou imprudente daquele que causa o dano. Qualificar-se- sempre que o agente estiver, nos termos do precitado dispositivo constitucional, no exerccio da funo pblica, no importando se age em nome de uma 12
moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros" . De incio, parece de todo natural reconhecer que a ideia de eficincia jamais poder ser atendida, na busca do bem comum imposto por nossa Lei Maior, se o poder Pblico no vier, em padres de razoabilidade, a aproveitar da melhor forma possvel todos os recursos humanos, materiais, tcnicos e financeiros existentes e colocados a seu alcance, no exerccio regular de suas competncias. Neste sentido, observa CARDOZO: "Ser eficiente, portanto, exige primeiro da Administrao Pblica o aproveitamento mximo de tudo aquilo que a coletividade possui, em todos os nveis, ao longo da realizao de suas atividades. Significa racionalidade e aproveitamento mximo das potencialidades existentes. Mas no s. Em seu sentido jurdico, a expresso, que consideramos correta, tambm deve abarcar a ideia de eficcia da prestao, ou de resultados da atividade realizada. Uma atuao estatal s ser juridicamente eficiente quando seu resultado quantitativo e qualitativo for satisfatrio, levando-se em conta o universo possvel de atendimento das necessidades existentes e os meios disponveis". Tem-se, pois, que a ideia de eficincia administrativa no deve ser apenas limitada ao razovel aproveitamento dos meios e recursos colocados disposio dos agentes pblicos. Deve ser construda tambm pela adequao lgica desses meios razoavelmente utilizados aos resultados efetivamente obtidos, e pela relao apropriada desses resultados com as necessidades pblicas existentes. Estar, portanto, uma Administrao buscando agir de modo eficiente sempre que, exercendo as funes que lhe so prprias, vier a aproveitar da forma mais adequada o que se encontra disponvel ( ao instrumental eficiente), visando chegar ao melhor resultado possvel em relao aos fins que almeja alcanar (resultado final eficiente). Desse teor, o esclio de CARDOZO: "Desse modo, pode-se definir esse princpio como sendo aquele que determina aos rgos e pessoas da Administrao Direta e Indireta que, na busca das finalidades estabelecidas pela ordem jurdica, tenham uma ao instrumental adequada, constituda pelo aproveitamento maximizado e racional dos recursos humanos, materiais, tcnicos e financeiros disponveis, de modo que possa alcanar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possvel, em face das necessidades pblicas existentes" . Seguindo essa linha de orientao, temos que, como desdobramento do princpio em estudo, a Constituio procurou igualmente reforar o sentido valorativo do princpio da economicidade, que, incorporado literalmente pelo art. 70, caput, da Carta Federal, nada mais traduz do que o dever de eficincia do administrado na gesto do dinheiro pblico. Outros Princpios Constitucionais Explcitos Princpio Da Licitao Licitao um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execuo de obras, servios, compras ou de alienaes do Poder Pblico. A Administrao Pblica tem o dever de sempre buscar, entre os interessados em com ela contratar, a melhor alternativa disponvel no mercado para satisfazer os interesses pblicos, para que possa agir de forma honesta, ou adequada ao prprio dever de atuar de acordo com padres exigidos pela probidade administrativa. De outro lado, tem o dever de assegurar verdadeira igualdade de oportunidades, sem privilegiamentos ou desfavorecimentos injustificados, a todos os administrados que tencionem com ela celebrar ajustes negociais. dessa conjugao de imposies que nasce o denominado princpio da licitao. Consoante, CARDOZO define este princpio; "De forma sinttica, podemos defini-lo como sendo aquele que determina como regra o dever jurdico da Administrao de celebrar ajustes negociais ou certos atos unilaterais mediante prvio procedimento
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obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a remunerao do pessoal. Desta maneira, cria-se aqui uma forma de contrato administrativo inusitado entre administradores de rgos do poder pblico com o prprio poder pblico. Quando ao contrato das entidades no h maiores problemas porque entidades so rgos pblicos ou parapblicos (paraestatais) com personalidade jurdica de modo que tm a possibilidade de celebrar contratos e outros ajustes com o poder pblico, entendido poder da administrao centralizada. Mas, os demais rgos no dispem de personalidade jurdica para que seus administradores possam, em seu nome, celebrar contrato com o poder pblico, no qual se inserem. Consoante, SILVA discorre a respeito: "Tudo isso vai ter que ser definido pela lei referida no texto. A lei poder outorgar aos administradores de tais rgos uma competncia especial que lhes permita celebrar o contrato, que talvez no passe de uma espcie de acordo-programa. Veremos como o legislador ordinrio vai imaginar isso" PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS Alm dos quatro citados princpios explicitamente abrigados pelo texto constitucional, existem outros implicitamente agregados ao regramento constitucional da Administrao Pblica. Vejamos. Princpio Da Supremacia Do Interesse Pblico Sobre O Privado E Princpio Da Autotutela A Administrao Pblica na prtica de seus atos deve sempre respeitar a lei e zelar para que o interesse pblico seja alcanado. Natural, assim, que sempre que constate que um ato administrativo foi expedido em desconformidade com a lei, ou que se encontra em rota de coliso com os interesses pblicos, tenham os agentes pblicos a prerrogativa administrativa de rev-los, como uma natural decorrncia do prprio princpio da legalidade. Desta maneira, discorre ARAUJO: "O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, coloca os interesses da Administrao Pblica em sobreposio aos interesses particulares que com os dela venham eventualmente colidir. Com fundamento nesse princpio que estabelece, por exemplo, a autotutela administrativa, vale dizer, o poder da administrao de anular os atos praticados em desrespeito lei, bem como a prerrogativa administrativa de revogao de atos administrativos com base em juzo discricionrio de convenincia e oportunidade" A respeito, deve ser lembrada a Smula 473 do Supremo Tribunal Federal, quando afirma que: "a administrao pode anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial". Princpio Da Finalidade Foi visto no exame do princpio da legalidade que a Administrao Pblica s pode agir de acordo e em consonncia com aquilo que, expressa ou tacitamente, se encontra estabelecido em lei. Inegvel, portanto, que sempre tenha dever decorrente e implcito dessa realidade jurdica o cumprimento das finalidades legalmente estabelecidas para sua conduta. Disto deduz-se o denominado princpio da finalidade. Como bem observa MELLO: "Esse princpio impe que o administrador, ao manejar as competncias postas a seu encargo, atue com rigorosa obedincia finalidade de cada qual. Isto , cumpre-lhe cingir-se no apenas finalidade prpria de todas as leis, que o interesse pblico, mas tambm finalidade especfica obrigada na lei a que esteja dando execuo". Enfim, o princpio da finalidade aquele que imprime autoridade administrativa o dever de praticar o ato administrativo com vistas realizao da finalidade perseguida pela lei.
pessoa de direito pblico ou de direito privado prestadora de servios pblicos. Destare, a obrigao de indenizar a da pessoa jurdica a que pertence o agente. O prejudicado ter que mover a ao de indenizao contra a Fazenda Pblica respectiva ou contra a pessoa jurdica privada prestadora de servio pblico, no contra o agente causador do dano. O princpio da impessoalidade vale aqui tambm. Impede ressalvar, todavia, que nem sempre as pessoas que integram a Administrao Pblica encontram-se a exercer propriamente funo pblica. Por vezes, no mbito do que admite nossa Constituio, ser possvel encontrarmos pessoas da Administrao Indireta que no estejam exercendo tais tipos de atividades, como o caso, por exemplo, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista para o exerccio de atividade econmica (art. 173, da CF). Nesses casos, naturalmente, eventuais danos por essas empresas causados a terceiros havero de ser regrados pela responsabilidade subjetiva, nos termos estabelecidos pela legislao civil. Exigiro, em princpio, a configurao da ao dolosa ou culposa (negligente, imprudente ou imperita), para que tenha nascimento o dever de indenizar. O mesmo se poder dizer, ainda, do agente que vier a causar dano a algum fora do exerccio da funo pblica. Nesse caso, por bvio, no haver de ser configurada a responsabilidade objetiva predefinida no art. 37, 6., de nossa Lei Maior. Entretanto, como pontifica MELLO, a responsabilidade objetiva "s est consagrada constitucionalmente para atos comissivos do Estado, ou seja, para comportamentos positivos dele. Isto porque o texto menciona danos que seus agentes causarem""; Assim sendo, condutas omissivas s podem gerar responsabilidade ao Poder Pblico quando demonstrada a culpa do servio. No mais, importante ressalvar que, embora a responsabilidade civil do Estado para com os administradores seja objetiva, a responsabilidade dos agentes pblicos perante a Administrao Pblica induvidosamente subjetiva. Como observa-se pelos prprios termos do citado art. 37, 6., o direito de regresso que pode ser exercido contra aquele que causou o dano apenas se configurar "nos casos de dolo ou culpa". Princpio Da Participao O princpio da participao do usurio na Administrao Pblica foi introduzido pela EC-19/98, com o novo enunciado do 3. do art. 37, que ser apenas reproduzido devido sua efetivao ser dependente de lei. Diz o texto: Art. 37, 3.A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: I. as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observando o disposto no art. 5., X (respeito privacidade) e XXXIII (direito de receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse ou de interesse coletivo em geral); III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica. Princpio Da Autonomia Gerencial O princpio da autonomia gerencial regido pelo 8. do art. 37, da Constituio Federal, introduzido pela EC-19/98. Assim estabelece este dispositivo: Art. 37, 8.. A Autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos,
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que fiquem aqum ou se coloquem alm do que seja estritamente necessrio para o fiel cumprimento da lei. Assim sendo, sempre que um agente pblico assumir conduta desproporcional ao que lhe devido para o exerccio regular de sua competncia, tendo em vista as finalidades legais que tem por incumbncia cumprir, poder provocar situao ilcita passvel de originar futura responsabilidade administrativa, civil e, sendo o caso, at criminal. CONSIDERAES FINAIS Segundo nossa carta constitucional, o "bem de todos" objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (art. 3., IV) e, por conseguinte, uma finalidade axiolgico-jurdica que se impe como plo de iluminao para a conduta de todos os rgos e pessoas que integram a estrutura bsica do Estado brasileiro. Sendo assim, a noo do bem comum, historicamente condicionada e posta no mbito das concepes dominantes em nossa sociedade e poca, deve ser considerada obrigatrio parmetro para a definio do sentido jurdico-constitucional de quaisquer dos princpios que governam as atividades da Administrao Pblica. A maior parte dos princpios da Administrao Pblica encontra-se positivado, implcita ou explicitamente, na Constituio. Possuem eficcia jurdica direta e imediata. Exercem a funo de diretrizes superiores do sistema, vinculando a atuao dos operadores jurdicos na aplicao das normas a respeito dos mesmos e, objetivando a correo das graves distores ocorridas no mbito da Administrao Pblica que acabam por impedir o efetivo exerccio da cidadania. O sistema constitucional da Administrao pblica funciona como uma rede hierarquizada de princpios, regras e valores, que exige no mais o mero respeito legalidade estrita, mas vincula a interpretao de todos atos administrativos ao respeito destes princpios. Desta maneira, conclui-se que a funo administrativa encontra-se subordinada s finalidades constitucionais e deve pautar as suas tarefas administrativas no sentido de conferir uma maior concretude aos princpios e regras constitucionais, uma vez que esto no configuram como enunciados meramente retricos e distantes da realidade, mas possuem plena juridicidade. Informaes bibliogrficas: SERESUELA, Nvea Carolina de Holanda. Princpios constitucionais da Administrao Pblica . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3489>. Acesso em: 25 mar. 2005.
Evidentemente, nessa medida, que a prtica de um ato administrativo in concreto com finalidade desviada do interesse pblico, ou fora da finalidade especfica da categoria tipolgica a que pertence, implica vcio ensejador de sua nulidade. A esse vcio, como se sabe, denomina a doutrina: desvio de poder, ou desvio de finalidade. Concluindo, essas consideraes querem apenas mostrar que o princpio da finalidade no foi desconsiderado pelo legislador constituinte, que o teve como manifestao do princpio da legalidade, sem que merea censura por isso. Princpio Da Razoabilidade E Da Proporcionalidade Na medida em que o administrador pblico deva estrita obedincia lei (princpio da legalidade) e tem como dever absoluto a busca da satisfao dos interesses pblicos (princpio da finalidade), h que se pressupor que a prtica de atos administrativos discricionrios se processe dentro de padres estritos de razoabilidade, ou seja, com base em parmetros objetivamente racionais de atuao e sensatez. Deveras, ao regular o agir da Administrao Pblica, no se pode supor que o desejo do legislador seria o de alcanar a satisfao do interesse pblico pela imposio de condutas bizarras, descabidas, despropositadas ou incongruentes dentro dos padres dominantes na sociedade e no momento histrico em que a atividade normativa se consuma. Ao revs, de se supor que a lei tenha a coerncia e a racionalidade de condutas como instrumentos prprios para a obteno de seus objetivos maiores. Dessa noo indiscutvel,extrai-se o princpio da razoabilidade: Em boa definio, o princpio que determina Administrao Pblica, no exerccio de faculdades, o dever de atuar em plena conformidade com critrios racionais, sensatos e coerentes, fundamentados nas concepes sociais dominantes. Perfilhando este entendimento, sustenta MELLO: "Enuncia-se com este princpio que a administrao, ao atuar no exerccio de discrio, ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidam a outorga da competncia exercida". A nosso ver, dentro do campo desse princpio, deve ser colocada, de que diante do exerccio das atividades estatais, o "cidado tem o direito menor desvantagem possvel". Com efeito, havendo a possibilidade de ao discricionria entre diferentes alternativas administrativas, a opo por aquela que venha a trazer consequncias mais onerosas aos administrados algo inteiramente irrazovel e descabido. Como desdobramento dessa ideia, afirma-se tambm o princpio da proporcionalidade, por alguns autores denominado princpio da vedao de excessos. Assim, pondera MELLO: "Trata-se da ideia de que as consequncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e intensidades proporcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas". Em outras palavras: os meios utilizados ao longo do exerccio da atividade administrativa devem ser logicamente adequados aos fins que se pretendem alcanar, com base em padres aceitos pela sociedade e no que determina o caso concreto (53). Segundo STUMM , esse princpio reclama a cerificao dos seguintes pressupostos: a. Conformidade ou adequao dos meios, ou seja, o ato administrativo deve ser adequado aos fins que pretende realizar; b. Necessidade, vale dizer, possuindo o agente pblico mais de um meio para atingir a mesma finalidade, deve optar pelo menos gravoso esfera individual; c. Proporcionalidade estrita entre o resultado obtido e a carga empregada para a consecuo desse resultado. Por conseguinte, o administrador pblico no pode utilizar instrumentos
2 Servios pblicos. 2.1 Conceito amplo e restrito de servio pblico. 2.2 Classificao: servios gerais e individuais. 2.3 Servios delegveis e indelegveis. 2.4 Servios administrativos, sociais e econmicos. 2.5 Servios prprios e imprprios
SERVIOS PBLICOS Consideraes gerais A Constituio Federal dispe expressamente que incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, a prestao de servios pblicos. Dessa forma, a lei dispor sobre o regime de delegao, os direitos dos usurios, a poltica tarifria, a obrigao de manter servio adequado e as reclamaes relativas prestao (arts. 175, pargrafo nico, e 37, 3). A Constituio insere, ainda, o conceito de servio relevante, como o de sade (art. 197). Atendendo a essa orientao, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) considera como direito bsico do usurio a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral (art. 60) e, em complemento, obriga o Poder Pblico ou seus delegados a fornecer servios adequados, 14
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autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. So exemplos dessa modalidade os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone. No primeiro caso (servio pblico), o servio visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal; na segunda hiptese (servio de utilidade pblica), o servio objetiva facilitar a vida do indivduo na coletividade, pondo sua disposio utilidades que lhe proporcionaro mais conforto e bem-estar. Da se denominarem, os primeiros, servios prcomunidade e, os segundos, servios pr-cidado, fundados na considerao de que aqueles (servios pblicos) se dirigem ao bem comum e estes (servios de utilidade pblica), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente s convenincias de seus membros individualmente considerados. Servios prprios do Estado: so aqueles que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico (segurana, polcia, higiene e sade pblicas etc.) e para a execuo dos quais a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razo, s devem ser prestados por rgos ou entidades pblicas, sem delegao a particulares. Tais servios, por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa remunerao, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Servios imprprios do Estado: so os que no afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais), ou delega sua prestao a concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Esses servios, normalmente, so rentveis e podem ser realizados com ou sem privilgio (no confundir com monoplio), mas sempre sob regulamentao e controle do Poder Pblico competente. Servios administrativos: so os que a Administrao executa para atender a suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico, tais como os da imprensa oficial, das estaes experimentais e outros dessa natureza. Servios industriais: so os que produzem renda para quem os presta, mediante a remunerao da utilidade usada ou consumida, remunerao, esta, que, tecnicamente, se denomina tarefa ou preo pblico, por ser sempre fixada pelo Poder Pblico, quer quando o servio prestado por seus rgos ou entidades, quer quando por concessionrios, permissionrios ou autorizatrios. Os servios industriais so imprprios do Estado, por consubstanciarem atividade econmica que s poder ser explorada diretamente pelo Poder Pblico quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (CF,art. 173). Servios uti universi ou gerais: so aqueles que a Administrao presta sem ter usurios determinados, para atender coletividade no seu todo, como os de polcia, iluminao pblica, calamento e outros dessa espcie. Esses servios satisfazem indiscriminadamente a populao, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado sua obteno para seu domiclio, para sua rua ou para seu bairro. Estes servios so indivisveis, isto , no mensurveis na sua utilizao. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio. Servios uti singuli ou individuais: so os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio, como ocorre com o telefone, a gua e a energia eltrica domiciliares. Esses servios, desde que implantados, geram direito subjetivo sua obteno para todos os administrados que se encontrem na rea de sua prestao ou fornecimento e satisfaam as exigncias regulamentares. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto. 15
eficientes, seguros e contnuos, dispondo sobre os meios para o cumprimento daquelas obrigaes e a reparao dos danos (art. 22 e pargrafo nico). A atribuio primordial da Administrao Pblica oferecer utilidades aos administrados, no se justificando sua presena seno para prestar servios coletividade. Esses servios podem ser essenciais ou apenas teis comunidade, da a necessria distino entre servios pblicos e servios de utilidade pblica; mas, em sentido amplo e genrico, quando aludimos a servio pblico abrangemos ambas as categorias. Conceito e classificao dos servios pblicos Conceito O conceito de servio pblico no uniforme na doutrina, que ora nos oferece uma noo orgnica, s considerando como tal o que prestado por rgos pblicos; ora nos apresenta uma conceituao formal, tendente a identific-lo por caractersticas extrnsecas; ora nos expe um conceito material, visando a defini-lo por seu objeto. Realmente, o conceito de servio pblico varivel e flutua ao sabor das necessidades e contingncias polticas, econmicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histrico, como acentuam os modernos publicistas. Eis o nosso conceito: Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. Fora dessa generalidade no se pode, em doutrina, indicar as atividades que constituem servio pblico, porque variam segundo as exigncias de cada povo e de cada poca. Nem se pode dizer que so as atividades coletivas vitais que caracterizam os servios pblicos, porque ao lado destas existem outras, sabidamente dispensveis pela comunidade, que so realizadas pelo Estado como servio pblico. Tambm no a atividade em si que tipifica o servio pblico, visto que algumas tanto podem ser exercidas pelo Estado quanto pelos cidados, como objeto da iniciativa privada, independentemente de delegao estatal, a exemplo do ensino, que, ao lado do oficial, existe o particular, sendo aquele um servio pblico e este, no. O que prevalece a vontade soberana do Estado, qualificando o servio como pblico ou de utilidade pblica, para sua prestao direta ou indireta, pois servios h que, por natureza, so privativos do Poder Pblico e s por seus rgos devem ser executados, e outros so comuns ao Estado e aos particulares, podendo ser realizados por aquele e estes. Da essa gama infindvel de servios que ora esto exclusivamente com o Estado, ora com o Estado e particulares e ora unicamente com particulares. Essa distribuio de servios no arbitrria, pois atende a critrios jurdicos, tcnicos e econmicos, que respondem pela legitimidade, eficincia e economicidade na sua prestao. Diante dessa realidade, impe-se classificar os servios pblicos pelos caracteres comuns do gnero e traos distintivos das espcies em que se diversificam. Classificao Levando-se em conta a essencialidade, a adequao, a finalidade e os destinatrios dos servios, podemos classific-los em: pblicos e de utilidade pblica; prprios e imprprios do Estado; administrativos e industriais; uti universi e uti singuli, como veremos a seguir. Servios pblicos: propriamente ditos, so os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prest-los, sem delegao a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de imprio e medidas compulsrias em relao aos administrados. Exemplos desses servios so os de defesa nacional, os de polcia, os de preservao da sade pblica. Servios de utilidade pblica: so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou
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singuli e o usurio estiver na rea de sua prestao. Tais direitos rendem ensejo s aes correspondentes, inclusive mandado de segurana, conforme seja a prestao a exigir ou a leso a reparar judicialmente. Quando se tratar de servio uti universis, os interesses coletivos ou difusos sero defendidos pelo Ministrio Pblico ou por entidades, pblicas ou privadas, voltadas proteo ao consumidor, na forma do respectivo Cdigo (arts. 81 e 82). Antes pairavam dvidas sobre a viabilidade da ao do particular para obter em juzo o servio concedido que lhe fosse recusado ou retardado pelo concessionrio. Imaginava-se, erroneamente, que s o poder concedente era titular da ao contra o concessionrio, incumbindo, portanto, unicamente Administrao Pblica, como fiadora da regularidade do servio delegado, regulamentar, fiscalizar e impor sua prestao aos usurios. Devemos ao Conselho de Estado Francs a modificao de tal ponto de vista, ao decidir que o usurio pode exigir diretamente do delegado a prestao que Lhe devida individualmente, em razo da delegao recebida do delegante. Fiel a essa orientao e com base na melhor doutrina, o Autor decidiu, pioneiramente, que o usurio, como legtimo destinatrio do servio concedido, dispe da via cominatria contra o concessionrio para exigirlhe a prestao pessoal a que se comprometeu perante a Administrao Pblica, tese que vem merecendo o apoio de nossos Tribunais. A esse propsito, j acentuamos alhures que seriam inanes todos os direitos do usurio obteno do servio se no dispusesse o interessado de ao judicial para os fazer valer, quando relegados. Recusar-se a via judicial para o particular demandar o relapso prestador de servio pblico ou de utilidade pblica seria a negao do preceito constitucional que assegura a qualquer pessoa o acesso ao Poder Judicirio por leso ou ameaa a direito (CF, art. 50, XXXV). A via adequada para o usurio exigir o servio que lhe for negado pelo Poder Pblico ou por seus delegados, sob qualquer modalidade, a cominatria, com base no art. 287 do CPC. O essencial que a prestao objetivada se consubstancie num direito de fruio individual do servio pelo autor, ainda que extensivo a toda uma categoria de beneficirios. Assim, um servio de interesse geral e de utilizao coletiva uti universi, como a pavimentao e a iluminao das vias pblicas, no suscetvel de ser exigido por via cominatria; mas os servios domiciliares, como gua encanada, telefone, eletricidade e demais utilidades de prestao uti singuli, podem ser exigidos judicialmente pelo interessado que esteja na rea de sua prestao e atenda s exigncias regulamentares para sua obteno. Mas no s a obteno do servio como, tambm, sua regular prestao constituem direito do usurio. Desde que instalado o equipamento necessrio, responde o prestador pela normalidade do servio e se sujeita s indenizaes de danos ocasionados ao usurio pela suspenso da prestao devida ou pelo mau funcionamento. Alm da via cominatria, o Cdigo de Defesa do Consumidor prev, em ttulo prprio, outros instrumentos para a tutela dos interesses individuais, coletivos ou difusos em juzo, tratando, inclusive, da legitimao ordinria e extraordinria para a propositura da ao (arts. 81 a 104). Ampliando ainda mais os direitos dos usurios, a EC 19/98 deu nova redao ao 3 do art. 37 da CF, para determinar que a lei lei, essa, de cada entidade estatal, pois se trata de matria de organizao administrativa discipline as formas de participao do usurio na Administrao Pblica direta e indireta, regulando especialmente as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, o acesso a informaes sobre atos de governo e a disciplina da representao contra a negligncia ou abuso no exerccio de cargo, emprego ou funo na administrao pblica. No mbito da Administrao Federal, o Dec. 3.507, 13.6.2000, disps sobre o estabelecimento de padres de qualidade do atendimento prestado aos cidados pelos seus rgos e entidades, definindo as diretrizes normativas para o estabelecimento de tais padres, e instituiu o Sistema Nacional de Avaliao da Satisfao do Usurio dos Servios Pblicos. Tratando-se de servio prestado diretamente pelo Poder Pblico, responde a entidade prestadora pelos prejuzos comprovados, independentemente de culpa de seus agentes, visto que a Constituio 16
O no pagamento desses servios por parte do usurio tem suscitado hesitaes da jurisprudncia sobre a legitimidade da suspenso de seu fornecimento. H que distinguir entre o servio obrigatrio e o facultativo. Naquele, a suspenso do fornecimento ilegal, pois, se a Administrao o considera essencial, impondo-o coercitivamente ao usurio (como a ligao domiciliar rede de esgoto e da gua e a limpeza urbana) no pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, legtima, porque, sendo livre sua fruio, entende-se no essencial, e, portanto, suprimvel quando o usurio deixar de remuner-lo, sendo, entretanto, indispensvel aviso prvio. Ocorre, ainda, que, se o servio obrigatrio, sua remunerao por taxa (tributo), e no por tarifa (preo), e a falta de pagamento de tributo no autoriza outras sanes alm de sua cobrana executiva com os gravames legais (correo monetria, multa, juros, despesas judiciais). Regulamentao e controle A regulamentao e controle do servio pblico e de utilidade pblica cabero sempre e sempre ao Poder Pblico, qualquer que seja a modalidade de sua prestao aos usurios. O fato de tais servios serem delegados a terceiros, estranhos Administrao Pblica, no retira do Estado seu poder indeclinvel de regulament-los e control-los, exigindo sempre sua atualizao e eficincia, de par com o exato cumprimento das condies impostas para sua prestao ao pblico. Qualquer deficincia do servio que revele inaptido de quem o presta ou descumprimento de obrigaes impostas pela Administrao ensejar a interveno imediata do Poder Pblico delegante para regularizar seu funcionamento ou retirar-lhe a prestao. Em todos os atos ou contratos administrativos, como so os que cometem a explorao de servios pblicos a particulares, est sempre presente a possibilidade de modificao unilateral de suas clusulas pelo Poder Pblico ou de revogao da delegao, desde que o interesse coletivo assim o exija. Esse poder discricionrio da Administrao , hoje, ponto pacfico na doutrina e na jurisprudncia. O Estado deve ter sempre em vista que servio pblico e de utilidade pblica so servios para o pblico e que os concessionrios ou quaisquer outros prestadores de tais servios so, na feliz expresso de Brandeis, public servants, isto , criados, servidores do pblico. O fim precpuo do servio pblico ou de utilidade pblica, como o prprio nome est a indicar, servir ao pblico e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Da decorre o dever indeclinvel de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no servio concedido sempre que no estiver sendo prestado a contento do pblico a que destinado. Deve o Estado so palavras de Anhaia Mello , no exerccio do poder inerente sua soberania, fixar tarifas, determinar standards de servio, fiscalizar a estrutura financeira de todas as empresas de servios de utilidade pblica. Requisitos ou condies do servio e direitos do usurio Os requisitos do servio pblico ou de utilidade pblica so sintetizados, modernamente, em cinco princpios que a Administrao deve ter sempre presentes, para exigi-los de quem os preste: o princpio da permanncia impe continuidade no servio; o da generalidade impe servio igual para todos; o da eficincia exige atualizao do servio; o da modicidade exige tarifas razoveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o pblico. O art. 60 e seus 1 da Lei 8.987/95 dizem que servio adequado ao pleno atendimento dos usurios o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas, explicitando como se deve entender cada uma dessa condies e como elas se caracterizam. Faltando qualquer desses requisitos ou condies em um servio pblico ou de utilidade pblica, dever da Administrao intervir para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestao. Os direitos do usurio so, hoje, reconhecidos em qualquer servio pblico ou de utilidade pblica como fundamento para a exigibilidade de sua prestao nas condies regulamentares e em igualdade com os demais utentes. So direitos cvicos, de contedo positivo, consistentes no poder de exigir da Administrao ou de seu delegado o servio que um ou outro se obrigou a prestar individualmente aos usurios. So direitos pblicos subjetivos de exerccio pessoal quando se tratar de servio uti
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Competncia da Unio A competncia da Unio em matria de servios pblicos abrange os que lhe so privativos, enumerados no art. 21, e os que so comuns, relacionados no art. 23, que permitem atuao paralela dos Estados-membros e Municpios. Dentre os primeiros cabe destacar a defesa nacional (inc. III); a polcia martima, aeroporturia e de fronteiras (inc. XXII); a emisso de moeda (inc. VII); o servio postal (inc. X); os servios de telecomunicaes em geral (incs. XI e XII); de energia eltrica (inc. Xli, b); de navegao area, aeroespacial e de infra-estrutura porturia (inc. XII, c); os de transporte interestadual e internacional (inc. XII, d e e); de instalao e produo de energia nuclear (inc. XXIII); e a defesa contra calamidades pblicas (inc. XVIII). Alguns desses servios s podem ser prestados pela Unio; outros admitem execuo indireta, atravs de delegao a pessoas de Direito Pblico ou Privado e a pessoas fsicas. Quanto aos servios comuns, relacionados no art. 23, lei complementar dever fixar normas para a cooperao entre as trs entidades estatais, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (pargrafo nico). Para alguns desses servios, porm, como o de sade, a Constituio j determinou que sua prestao seja feita atravs de um sistema nico, envolvendo todas as entidades estatais (art. 198). Competncia do Estado-membro A competncia do Estado-membro para a prestao de servios pblicos no est discriminada constitucionalmente, pela razo de que, no nosso sistema federativo, o constituinte enunciou as matrias reservadas Unio e as de competncia comum entre as entidades estatais (arts. 21 e 23), deixando as remanescentes para os Estados (art. 25, 1). A nica exceo feita diz respeito explorao e distribuio dos servios de gs canalizado, que afasta inclusive a competncia do Municpio para sua distribuio local (art. 25, 2). No se pode relacionar exaustivamente os servios da alada estadual, porque variam segundo as possibilidades do Governo e as necessidades de suas populaes. Por excluso, pertencem ao Estado-membro todos os servios pblicos no reservados Unio nem atribudos ao Municpio pelo critrio de interesse local. Nesse sentido, cabem ao Estado os servios e obras que ultrapassam as divisas de um Municpio ou afetam interesses regionais. Pela mesma razo, compete ao Estado-membro a realizao de servios de interesse geral, ou de grupos ou categorias de habitantes disseminados pelo seu territrio, e em relao aos quais no haja predominncia do interesse local sobre o estadual. Competncia do Municpio A competncia do Municpio para organizar e manter servios pblicos locais est reconhecida constitucionalmente como um dos princpios asseguradores de sua autonomia administrativa (art. 30). A nica restrio a de que tais servios sejam de seu interesse local. O interesse local, j definimos, no o interesse exclusivo do Municpio, porque no h interesse municipal que o no seja, reflexamente, do Estado-membro e da Unio. O que caracteriza o interesse local a predominncia desse interesse para o Municpio em relao ao eventual interesse estadual ou federal acerca do mesmo assunto. O critrio do interesse local sempre relativo ao das demais entidades estatais. Se predomina sobre determinada matria o interesse do Municpio em relao ao do Estado-membro e ao da Federao, tal matria da competncia do Municpio; se seu interesse secundrio comparativamente ao das demais pessoas poltico-administrativas, a matria refoge de sua competncia privativa, passando para a que tiver interesse predominante a respeito do assunto. A aferio, portanto, da competncia municipal sobre servios pblicos locais h de ser feita em cada caso concreto, tomando-se como elemento aferidor o critrio da predominncia do interesse, e no o da exclusividade, em face das circunstncias de lugar, natureza e finalidades do servio. No obstante, a Constituio de 1988 inovou em alguns aspectos ao eleger determinados servios de interesse local em dever expresso do Municpio. o que ocorre com o transporte coletivo, com carter de essencialidade (art. 30, V); com a obrigao de manter programas de educao pr-escolar e de ensino fundamental (inc. VI); com os servios de atendimento sade da populao (inc. VII); com o ordenamento territorial e o controle do uso, parcelamento e ocupao do solo urbano (inc. VIII); e com a proteo ao patrimnio histrico-cultural local (inc. IX). A indicao expressa de tais servios pelo texto constitucional torna-os prioritrios em 17
vigente estabelece a responsabilidade objetiva pelos danos causados pela Administrao aos administrados (art. 37, 6), ficando-lhe ressalvada, apenas, a ao regressiva contra os agentes causadores do dano, quando tiverem agido culposamente. Quanto aos que realizam servios por delegao do Poder Pblico, incumbem-lhes tambm as mesmas obrigaes de prestao regular aos usurios e, conseqentemente, os mesmos encargos indenizatrios que teria o Estado se os prestasse diretamente, inclusive a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros (CF, art. 37, 6). Essa responsabilidade sempre da entidade (autrquica ou paraestatal), da empresa ou da pessoa fsica que recebeu a delegao para executar o servio (concessionrio, permissionrio ou autorizatrio), sem alcanar o Poder Pblico, que transfere a execuo com todos os seus nus e vantagens. No entanto, responde subsidiariamente pelos danos resultantes pelo s fato do servio delegado, ou seja, os danos relacionados com o servio em si mesmo considerado. Por exemplo, em um servio de travessia delegado, se a embarcao afundar em decorrncia de falha do servio, a responsabilidade do Poder Pblico pelos danos aos usurios ser subsidiria (no solidria), mas, se a embarcao abalroar outra, os prejuzos desta sero suportados apenas pelo delegado. Nesse aspecto, a atual Carta manteve a orientao do art. 107 da CF anterior, piorando sua redao. Greve nos servios essenciais A Constituio Federal, ao assegurar o direito de greve, estabeleceu que a lei definir os servios essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade (art. 9). A Lei 7.783, de 28.6.89, define como servios essenciais: o de gua, de energia eltrica, gs e combustveis; o de sade; o de distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; o funerrio; o de transporte coletivo; o de captao e tratamento de esgoto e lixo; o de telecomunicaes; o relacionado com substncias radioativas; o de trfego areo; o de compensao bancria e o de processamento de dados ligados a esses servios (art. 10). Os sindicatos, os empregados e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestao desses servios, desde que a greve coloque em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao (art. 11 e pargrafo nico). Caso a greve seja declarada ilegal, o sindicato poder ser condenado a indenizar o prejuzo causado populao. Competncia para prestao de servio A repartio das competncias para a prestao de servio pblico ou de utilidade pblica pelas entidades estatais Unio, Estado, Distrito Federal, Municpio opera-se segundo critrios tcnicos e jurdicos, tendose em vista sempre os interesses prprios de cada esfera administrativa, a natureza e extenso dos servios, bem como a capacidade para executlos vantajosamente para a Administrao e para os administrados. A Constituio de 1988 manteve a mesma linha bsica de repartio de competncias advinda das Constituies anteriores: poderes reservados ou enumerados da Unio (arts. 21 e 22), poderes remanescentes para os Estados (art. 25, 1) e poderes indicativos para o Municpio (art. 30). No obstante, procurou distinguir a competncia executiva da competncia legislativa. A primeira a competncia material para a execuo dos servios, que pode ser privativa (art. 21) ou comum (art. 23). A segunda refere-se capacidade de editar leis e pode ser tambm privativa (art. 22), concorrente (art. 24) e suplementar (arts. 22, 2, e 3, II). No mbito da competncia legislativa concorrente, a Constituio reservou-a apenas Unio, aos Estados e ao Distrito Federal (art. 24). E nos pargrafos desse artigo procurou sistematizar a concorrncia legislativa, que sempre foi campo frtil de discusses judiciais. Assim, nessa rea, a competncia da Unio limita-se a estabelecer normas gerais (1); estas, porm, no excluem a legislao complementar dos Estados (2); inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (3); mas a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio ( 4). A competncia legislativa suplementar foi deferida aos Estados (art. 24, 2), mas estendida tambm aos Municpios, aos quais compete suplementar a legislao federal e estadual no que couber (art. 30, II).
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confunde freqentemente desconcentrao com descentralizao, a exemplo do Dec.-lei 200/67, que, tendo erigido a descentralizao num dos princpios fundamentais da Reforma Administrativa Federal (art. 6, III), indica providncias que caracterizam desconcentrao, e no descentralizao (art. 10, 1, a, e outros). Os servios centralizados, descentralizados ou desconcentrados admitem execuo direta ou indireta, porque isto diz respeito sua implantao e operao, e no a quem tem a responsabilidade pela sua prestao ao usurio. Impe-se, portanto, distinguir prestao centralizada, descentralizada ou desconcentrada do servio, de execuo direta ou indireta desse mesmo servio. Execuo direta do servio a realizada pelos prprios meios da pessoa responsvel pela sua prestao ao pblico, seja esta pessoa estatal, autrquica, fundacional, empresarial, paraestatal, ou particular. Considera-se servio em execuo direta sempre que o encarregado de seu oferecimento ao pblico o realiza pessoalmente, ou por seus rgos, ou por seus prepostos (no por terceiros contratados). Para essa execuo no h normas especiais, seno aquelas mesmas constantes da lei instituidora do servio, ou consubstanciadora da outorga, ou autorizadora da delegao a quem vai prest-lo aos usurios. Execuo indireta do servio a que o responsvel pela sua prestao aos usurios comete a terceiros para realiz-lo nas condies regulamentares. Servio prprio ou delegado, feito por outrem, execuo indireta. Portanto, quer a Administrao direta, quer a Administrao indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista) como, tambm, os entes de cooperao (servios sociais autnomos, organizaes sociais etc.), ou as empresas privadas e particulares que receberem servios pblicos para prestar aos destinatrios, podem, em certos casos, executar indiretamente o servio, contratando-o (no delegando) com terceiros. A possibilidade de execuo indireta depende, entretanto, da natureza do servio, pois alguns existem que no admitem substituio do executor, como, p. ex., os de polcia, e para outros a prpria outorga ou delegao probe o traspasse da execuo. Mas o que se deseja acentuar que a execuo indireta meio de realizao do servio, que tanto pode ser empregado pelo Estado como por aqueles a quem ele transferiu o servio ou sua prestao aos usurios, observando-se, ainda, que execuo indireta no se confunde com prestao descentralizada, desconcentrada e centralizada de servio, que se referem forma de prestao desse mesmo servio, e no ao meio de sua execuo. Feitas essas consideraes de ordem geral, vejamos, agora, as formas descentralizadas de prestao de servios pblicos e de utilidade pblica, que se outorgam s autarquias, fundaes, empresas estatais e entidades paraestatais, ou se delegam aos consrcios pblicos previstos pela Lei 11.107/2005, aos concessionrios, permissionrios e autorizatrios, ou se executam por acordos sob a modalidade de convnios. Servios delegados a particulares J vimos que o Poder Pblico pode realizar centralizadamente seus prprios servios, por meio dos rgos da Administrao direta, ou prestalos descentralizadamente, atravs das entidades autrquicas, fundacionais e empresas estatais que integram a Administrao indireta (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico), ou, ainda, por meio de entes paraestatais de cooperao que n~o compem a Administrao direta nem a indireta (servios sociais autnomos e outros) e, finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente (concessionrios, permissionrios e autorizatrios; CF, arts. 21, XII, e 175). Quando a Administrao Pblica executa seus prprios servios, o faz como titular dos mesmos; quando os comete a outrem, pode transferir-lhes a titularidade ou simplesmente a execuo. A transferncia da titularidade do servio outorgada por lei e s por lei pode ser retirada ou modificada; a transferncia da prestao do servio delegada por ato administrativo (bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada, exigindo apenas, em certos casos, autorizao legislativa. Entre ns, a outorga de servio pblico ou de utilidade pblica feita s autarquias, fundaes pblicas e s empresas estatais, pois que a lei, quando as cria, j lhes transfere a titularidade dos respectivos servios, e a delegao 18
relao aos demais, constituindo sua falta grave omisso dos governantes municipais (Prefeito e Vereadores). A Constituio outorga, ainda, ao Municpio a competncia expressa para criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual (art. 30, IV). Este poder, que antes era conferido ao Estado, refora a autonomia do Municpio e diz mais com a forma de prestao dos servios, permitindo a desconcentrao de atividades para melhor atendimento da populao. Concluindo, podemos afirmar que servios da competncia municipal so todos aqueles que se enquadrem na atividade social reconhecida ao Municpio, segundo o critrio da predominncia de seu interesse em relao s outras entidades estatais. Salvo os antes mencionados, intil ser qualquer tentativa de enumerao exaustiva dos servios locais, uma vez que a constante ampliao das funes municipais exige, dia a dia, novos servios. Competncia do Distrito Federal Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios, nos termos do art. 32, 1, da CF. Formas e meios de prestao do servio A prestao do servio pblico ou de utilidade pblica pode ser centralizada, descentralizada e desconcentrada, e sua execuo, direta e indireta (no se confunda com Administrao direta e indireta). Servio centralizado o que o Poder Pblico presta por seus prprios rgos em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. Em tais casos o Estado , ao mesmo tempo, titular e prestador do servio, que permanece integrado na agora denominada Administrao direta (Dec.-lei 200/ 67, art. 4, I). Servio descentralizado todo aquele em que o Poder Pblico transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execuo, por outorga ou delegao, a autarquias, fundaes, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e, agora, aos consrcios pblicos (Lei 11.107, de 6.4.2005). H outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico ou de utilidade pblica. H delegao quando o Estado transfere, por contrato (concesso ou consrcio pblico) ou ato unilateral (permisso ou autorizao), unicamente a execuo do servio, para que o delegado o preste ao pblico em seu nome e por sua conta e risco, nas condies regulamentares e sob controle estatal. A distino entre servio outorgado e servio delegado fundamental, porque aquele transferido por lei e s por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execuo traspassada a terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo qu pode ser revogado, modificado e anulado, como o so os atos dessa natureza. A delegao menos que outorga, porque esta traz uma presuno de definitividade e aquela de transitoriedade, razo pela qual os servios outorgados o so, normalmente, por tempo indeterminado e os delegados por prazo certo, para que ao seu trmino retornem ao delegante. Mas em ambas as hipteses o servio continua sendo pblico ou de utilidade pblica, apenas descentralizado, contudo sempre sujeito aos requisitos originrios e sob regulamentao e controle do Poder Pblico que os descentralizou. A descentralizao pode ser territorial ou geogrfica (v.g, da Unio aos Estados-membros e destes aos Municpios) ou institucional, que a que se opera com a transferncia do servio ou simplesmente de sua execuo da entidade estatal para suas autarquias, fundaes, empresas, entes paraestatais e delegados particulares. Servio desconcentrado todo aquele que a Administrao executa centralizadamente, mas o distribui entre vrios rgos da mesma entidade, para facilitar sua realizao e obteno pelos usurios. A desconcentrao uma tcnica administrativa de simplificao e acelerao do servio dentro da mesma entidade, diversamente da descentralizao, que uma tcnica de especializao, consistente na retirada do servio dentro de uma entidade e transferncia a outra para que o execute com mais perfeio e autonomia. No obstante essa ntida distino conceitual, nossa legislao
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interessados em geral. Findo o prazo da concesso, devem reverter ao poder concedente os direitos e bens vinculados prestao do servio, nas condies estabelecidas no contrato. Regulamentao A regulamentao dos servios concedidos compete inegavelmente ao Poder Pblico, por determinao constitucional (art. 175, pargrafo nico) e legal (Lei 8.987/95, art. 29, I). Isto porque a concesso sempre feita no interesse da coletividade, e, assim sendo, o concessionrio fica no dever de prestar o servio em condies adequadas para o pblico. No o prestando eficientemente, pode e deve a Administrao Pblica retom-lo, por insatisfatrio. Nessa conformidade, entende-se sempre reservado ao concedente o poder de regulamentar e controlar a atuao do concessionrio, desde a organizao da empresa at sua situao econmica e financeira, seus lucros, o modo e a tcnica da execuo dos servios, bem como fixar as tarifas em limites razoveis e eqitativos para a empresa e para os usurios. Diante dessa realidade, nossas Constituies, desde a de 1934, consignaram o dever de regulamentao das concesses, por lei, e a vigente repete a determinao, nestes termos: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV a obrigao de manter servio adequado. Pela Constituio de 1988 cabe entidade concedente editar a lei regulamentar de suas concesses, o que no impede sobrevenha norma federal-nacional com preceitos gerais para todas as concesses (CF, art. 22, XXVII), o que ocorreu com a Lei 8.987, de 13.2.95, que estabeleceu as normas gerais sobre o regime de concesso e permisso de servios pblicos. Esta lei procurou sistematizar a matria, cuidando dos vrios aspectos bsicos do instituto em captulos prprios, estabelecendo as definies, conceituando o servio adequado, explicitando os direitos e obrigaes dos usurios, fixando as regras da poltica tarifria, da licitao e do contrato, relacionando os encargos do poder concedente e do concessionrio, arrolando os casos de interveno no servio e de extino da concesso. Posteriormente, nova lei federal alterou alguns dispositivos da primeira e regulou a concesso dos servios de energia eltrica, de competncia federal (Lei 9.074, de 7.7.95). Os Estados e Municpios, contudo, devem aprovar suas prprias leis sobre concesses e permisses para atender ao disposto no art. 175 da CF, respeitando os preceitos que constituem normas gerais, contidos na Lei 8.987/95.~~ Se preferirem, podem adotar a lei federal em todos os seus termos, mas ho de faz-lo mediante lei. Caso contrrio, haver necessidade de uma lei especifica para cada concesso, estabelecendo as suas diretrizes, como sempre se entendeu anteriormente. A Lei federal 9.074, de 7.7.95, resultante de converso da MP 890, editada no mesmo dia da Lei 8.979, de 13.12.95, veda Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso ou permisso, sem lei que os autorize e fixe os respectivos termos. Ao mesmo tempo, j autoriza a concesso ou, quando couber, a permisso, de determinados servios e obras pblicas de competncia da Unio, listados no art. 10 (vias federais, barragens, eclusas, estaes aduaneiras etc.). Isto quer dizer que o ato do Executivo previsto no art. 5 da Lei 8.987/85 no substitui a lei autorizadora da concesso; tal ato ser sempre necessrio, para complementao da norma legal, justificando o traspasse do servio ou da obra ao concessionrio. Toda concesso, portanto, fica submetida a duas categorias de normas: as de natureza regulamentar e as de ordem contratual. As 19
utilizada para o traspasse da execuo de servios a particulares, mediante regulamentao e controle do Poder Pblico. A delegao essencial para a legalidade da prestao do servio por parte do particular, sob pena de se tomar clandestina, isto , sem a indispensvel regulamentao e controle pblico. De certa forma, algumas Administraes tm tolerado o servio de transporte coletivo sem delegao formal e, assim, sem regulamentao e controle especialmente por meio das chamadas lotaes em regra, alegando-se o direito da livre iniciativa. Todavia, como bem decidiu o Supremo Tribunal Federal, em boa hora, no pode ser dispensada, a ttulo de proteo da Livre iniciativa, a regular autorizao, concesso ou permisso do servio pblico. Pela Constituio vigente, os prestadores de servios pblicos respondem diretamente pelos danos que vierem a causar a terceiros (CF, art. 37, 6). A delegao pode ser feita sob as modalidades de: a) concesso; b) permisso; ou c) autorizao resultando da os servios concedidos, permitidos e autorizados, que veremos a seguir. Servios concedidos Servios concedidos so todos aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegao contratual ou legal do Poder Pblico concedente. Servio concedido servio do Poder Pblico, apenas executado por particular em razo da concesso. Concesso Concesso a delegao contratual da execuo do servio, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concesso ajuste de Direito Administrativo, bilateral, onerosO, comutativo e realizado intuitu personae. Com isto se afirma que um acordo administrativo (e no um ato unilateral da Administrao), com vantagens e encargos recprocos, no qual se fixam as condies de prestao do servio, levando-se em considerao o interesse coletivo na sua obteno e as condies pessoais de quem se prope a execut-lo por delegao do poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como , fica sujeito a todas as imposies da Administrao necessrias formalizao do ajuste, dentre as quais a autorizao governamental, a regulamentao e a licitao. Pela concesso o poder concedente no transfere propriedade alguma ao concessionrio, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pblica. Delega apenas a execuo do servio, nos limites e condies legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentao e fiscalizao do concedente. Como o servio, apesar de concedido, continua sendo pblico, o poder concedente Unio, Estado-membro, Municpio nunca se despoja do direito de explor-lo direta ou indiretamente, por seus rgos, suas autarquias e empresas estatais, desde que o interesse coletivo assim o exija. Nessas condies, permanece com o poder concedente a faculdade de, a qualquer tempo, no curso da concesso, retomar o servio concedido, mediante indenizao, ao concessionrio, dos lucros cessantes e danos emergentes resultantes da encampao. As indenizaes, em tal hiptese, sero as previstas no contrato, ou, se omitidas, as que foram apuradas amigvel ou judicialmente. A concesso, em regra, deve ser conferida sem exclusividade, para que seja possvel sempre a competio entre os interessados, favorecendo, assim, os usurios com servios melhores e tarifas mais baratas. Apenas quando houver inviabilidade tcnica ou econmica de concorrncia na prestao do servio, devidamente justificada, admite-se a concesso com exclusividade (Lei 8.987/95, art. 16). A atividade do concessionrio atividade privada, e assim ser exercida, quer no tocante prestao do servio, quer no que entende com o seu pessoal (TJRS, RDA 16/94). Somente para os fins expressamente consignados em lei ou no contrato que se equiparam os concessionrios a autoridades pblicas, sujeitando-se seus atos a mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 1, 1) e demais aes cabveis. Nas relaes com o pblico o concessionrio fica adstrito observncia do regulamento e do contrato, que podem estabelecer direitos e deveres tambm para os usurios, alm dos j estabelecidos em lei, para defesa dos quais dispe o particular de todos os meios judiciais comuns, notada-mente a via cominatria, para exigir a prestao do servio nas condies em que o concessionrio se comprometeu a prest-lo aos
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operacionais, entre as quais se incluem a concesso, a permisso e a autorizao de servios pblicos, admitindo-se, nestes casos, que a licitao seja procedida mediante leilo (art. 40, VI, e 3), como tem ocorrido em vrios casos concretos. Para esse fim, contudo, necessrio que a concesso seja aprovada pelo Conselho Nacional de Desestatizao, ao qual caber a indicao da modalidade operacional a ser aplicada (art. 6, II, a). Contrato O contrato de concesso o documento escrito que encerra a delegao do poder concedente, define o objeto da concesso, delimita a rea, forma e tempo da explorao, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usurios do servio. Documento da maior relevncia, o contrato de concesso no tem merecido dos Poderes Pblicos a necessria ateno na sua feitura, ficando quase sempre entregue sua redao aos prprios pretendentes concesso, que, assim, a amoldam s suas convenincias, sem atender ao interesse pblico e aos direitos dos usurios. As concesses vigentes so, em geral, e paradoxalmente, instrumentos em que o Poder Pblico e os usurios que se submetem vontade desptica das empresas, tais so as clusulas a seu favor e a nenhuma reserva de direitos para o particular a que o servio se destina. J tempo de os concedentes reagirem contra esta inverso de poderes, defendendo melhor o pblico e exigindo dos seus concessionrios, na feitura dos contratos novos ou na fiscalizao dos j existentes, a prestao eficiente e regular dos servios que lhes so concedidos. As clusulas principais a serem insertas no contrato de concesso, alm de outras peculiares ao caso, so as que indiquem e delimitem o objeto, modo e forma da prestao do servio; que assegurem o servio adequado; que disponham sobre a fiscalizao, reverso e encampao, fixando os critrios de indenizao; que estabeleam o incio, termo ou condies de prorrogao do contrato; que delimitem as reas de prestao do servio, os poderes e regalias para sua execuo; que estabeleam o valor do investimento e o modo de integralizao do capital; que forneam os critrios para a determinao do custo do servio e conseqente fixao e reviso das tarifas, na base de uma justa e razovel retribuio do capital; que determinem a constituio de reservas para eventuais depreciaes e fundo de renovao; que assegurem a expanso do servio pela justa fixao de tarifas; que prevejam a forma de fiscalizao da contabilidade e dos mtodos e prticas da execuo do servio; que precisem a responsabilidade do concessionrio pela inexecuo ou deficiente execuo do servio e estabeleam as sanes respectivas (advertncias, multas, interveno etc.); que estabeleam os casos de cassao da concesso e conseqente resciso do contrato; que fixem o critrio de indenizao para o caso de encampao; que disponham sobre os direitos e deveres dos usurios para a obteno e remunerao do servio (prazo para a prestao dos servios domiciliares, modo de pagamento da tarifa e adiantamentos para a instalao, forma de atendimento dos pedidos etc.); que indiquem o foro e o modo amigvel de soluo das divergncias contratuais; que esclaream o modo e forma de aplicao das penalidades contratuais e administrativas e a autoridade competente para imp-las. As clusulas lembradas acima esto relacionadas no art. 23 da Lei 8.987/95 e no oferecem, na sua maioria, dificuldade de entendimento e redao, por se referirem a conceitos e precaues de rotina dos contratos administrativos. Alterao unilateral do contrato J vimos precedentemente que o contrato de concesso, como os demais contratos administrativos, pode ser alterado unilateralmente pela Administrao. Mas essa alterao restringese s clusulas regulamentares ou de servio, sempre para melhor atendimento do pblico. Alm disso, toda vez que, ao modificar a prestao do servio, o concedente alterar o equilbrio econmico e financeiro do contrato, ter que reajustar as clusulas remuneratrias da concesso, adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionrio (Lei 8.987/95, art. 9, 4). Essa orientao tomou-se pacfica entre ns desde a tese pioneira de Caio Tcito, que concluiu afirmando: Ao Estado lcito alterar as condies objetivas do servio, mas no poder deslocar a relao entre os termos da equao econmica e financeira, nem agravar os encargos ou as obrigaes do concessionrio, sem reajustar a remunerao estipulada. 20
primeiras disciplinam o modo e forma de prestao do servio; as segundas fixam as condies de remunerao do concessionrio; por isso, aquelas so denominadas leis do servio, e estas, clusulas econmicas ou financeiras. Como as leis, aquelas so alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico segundo as exigncias da comunidade; como clusulas contratuais, estas so fixas, s podendo ser modificadas por acordo entre as partes. Consideram-se normas regulamentares ou de servio todas aquelas estabelecidas em lei, regulamento ou no prprio contrato visando prestao de servio adequado; consideram-se clusulas econmicas ou financeiras as que entendem com a retribuio pecuniria do servio e demais vantagens ou encargos patrimoniais do concessionrio e que mantm o equilbrio econmico e financeiro do contrato, na boa expresso de Caio Tcito. A esse propsito, o Tribunal de Justia do antigo Distrito Federal deixou julgado que as clusulas regulamentares, consideradas como lei de servio, so alterveis unilateralmente pela Administrao, porque no se compreende haja lei ou regra social imutvel. As leis so feitas para atenderem s necessidades sociais, de modo que, sendo estas variveis, aquelas tambm o devem ser. Eis por que o Poder Pblico pode mudar vontade as clusulas regulamentares, sem audincia do concessionrio (RDA 3 8/332). Essa a orientao pacfica de nossos Tribunais, capitaneada pelo Supremo, desde 1908, em memorvel acrdo que resumiu toda a doutrina dominante no assunto, com inexcedvel clareza e preciso conceitual. O poder de regulamentar as concesses inerente e indespojvel do concedente. Cabe ao Executivo aprovar o regulamento do servio e determinar a fiscalizao de sua execuo, pela forma conveniente. A fixao e a alterao de tarifas so tambm atos administrativos, do mbito regulamentar do Executivo, no dependendo de lei para sua expedio. Convm se advirta que a regulamentao a que estamos nos referindo apenas a da execuo do servio, e no a normativa das concesses em geral, a ser feita por lei, como j vimos precedentemente. Nos poderes de regulamentao e controle se compreende a faculdade de o Poder Pblico modificar a qualquer tempo o funcionamento do servio concedido, visando sua melhoria e aperfeioamento tcnico, assim como a de aplicar penalidades corretivas ao concessionrio (multas, interveno no servio) e afast-lo definitivamente da execuo (cassao da concesso e resciso do contrato), uma vez comprovada sua incapacidade moral, financeira ou tcnica para execut-lo em condies satisfatrias. Todavia, a Unio ou o Estado ou o Municpio no podem interferir por lei ou ato administrativo nas relaes jurdico-contratuais estabelecidas por outra pessoa de direito pblico interno com seus concessionrios ou permissionrios de servio pblico. Licitao A licitao para a outorga de concesso ser efetuada sempre na modalidade de concorrncia, aplicando-se, no que couber, a legislao especfica da matria (Lei 8.666/93), com as modificaes determinadas pela Lei 8.987/95 (alterada pela Lei 9.648, de 27.5.98). O julgamento ser feito segundo um dos seguintes critrios: a) menor valor da tarifa do servio a ser prestado; b) maior oferta pela outorga da concesso; c) melhor proposta tcnica com preo fixado no edital; d) combinao de proposta tcnica com o valor da tarifa; e) combinao de proposta tcnica com o preo da concesso; 1) melhor preo da concesso, aps aprovao da proposta tcnica; g) menor valor da tarifa, aps aprovao da proposta tcnica. Procurou-se, destarte, combinar a avaliao da proposta tcnica com o pagamento a ser efetuado pela outorga da concesso, devendo o edital conter todos os parmetros e exigncias para a formulao das propostas tcnicas. Quando se fala em preo, a lei est a referir-se tanto ao valor da tarifa como ao valor a ser pago pela concesso. O procedimento normal para a outorga da concesso a concorrncia pblica, como foi dito acima. No obstante, a legislao que aprovou o Programa Nacional de Desestatizao (Lei 9.491, de 9.9.97) admite tambm a modalidade de leilo. A referida lei considera tambm desestatizao a transferncia, para a iniciativa privada, de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou atravs de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade (art. 2, 2, b). Esta desestatizao poder ser efetuada segundo vrias modalidades
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normativa das concesses (art. 175, pargrafo nico, IV), que o definiu no art. 6 (Lei 8.987/95). Desatendendo a qualquer desses requisitos, o concessionrio expese s sanes regulamentares ou contratuais da concesso, por execuo inadequada do servio. Remunerao do concessionrio O servio concedido deve ser remunerado por tarifa (preo pblico), e no por taxa (tributo). E a tarifa deve permitir a justa remunerao do capital, o melhoramento e a expanso do servio, assegurando o equilbrio econmico e financeiro do contrato. Dai por que impe-se a reviso peridica das tarifas, de modo a adequ-las ao custo operacional e ao preo dos equipamentos necessrios manuteno e expanso do servio, a fim de propiciar a justa remunerao do concessionrio, na forma contratada (art. 23, IV). A reviso das tarifas ato privativo do poder concedente, em negociao com o concessionrio, que dever demonstrar a renda da empresa, as despesas do servio e a remunerao do capital investido ou a ser investido nas ampliaes necessrias. Direitos do usurio Os direitos do usurio devem ser claramente assegurados no contrato de concesso, por ser ele o destinatrio do servio concedido. A ausncia de clusulas em favor do pblico tem ensejado o maior descaso das empresas concessionrias pelos direitos do usurio, o que no aconteceria se o prprio interessado no servio dispusesse de reconhecimento expresso em seu favor, para exigir a prestao que lhe mui comumente denegada ou retardada, sem qualquer providncia punitiva do Poder Pblico. A atual Constituio consagrou expressamente a proteo a esses direitos em seu art. 175, pargrafo nico, II, os quais foram contemplados no art. 70 da Lei 8.987/95. Mais recentemente, a Lei 9.791, de 24.3.99, passou a obrigar os concessionrios a oferecer ao consumidor ou usurio o mnimo de seis datas opcionais para o vencimento de seus dbitos. certo e inegvel que o princpio da generalidade, que informa todo servio pblico, por si s permitiria a qualquer particular utilizar-se da prestao prometida pelo concessionrio ao pblico em geral; mas, se o contrato no estipula prazo para o atendimento do pedido, se no prev sanes pelo no atendimento, se no dispe sobre a maneira de o interessado fazer valer seus direitos, todo fundamento doutrinrio ser intil e sem conseqncias prticas para a obteno do servio. Sendo princpio incontroverso que os servios pblicos e de utilidade pblica no admitem discriminaes ou privilgios entre os pretendentes sua utilizao, por se tratar de um direito cvico, como o denomina apropriadamente Gabino Fraga, chegamos exata concluso de que qualquer interessado ter ao contra o concessionrio, que o desatender. Alm disso, injustas discriminaes tm sido observadas na execuo dos servios concedidos, por favoritismo ou interesses escusos, sem que os preteridos tenham meios de coagir o concessionrio estrita observncia contratual e regulamentar. Assim, a presena de clusulas asseguradoras dos direitos do usurio e das obrigaes correlatas do concessionrio, com as sanes respectivas, ensejar o chamamento do faltoso a juzo, no momento em que descumprir o estipulado. A esse propsito o Autor teve oportunidade de decidir que o usurio, desatendido na obteno de qualquer servio concedido, tem pedido cominatrio (CPC, art. 287) para haver judicialmente a prestao que lhe assegurada, com todos os consectrios da condenao. Naquela oportunidade sustentou, com base na doutrina e na jurisprudncia estrangeira porquanto, at ento, no se admitia entre ns a ao do usurio contra o concessionrio , que o usurio de servio pblico concedido tem ao para fazer valer os seus direitos quando relegados. Em ao subseqente reiterou esse ponto de vista, confirmado pelo TACivSP e posteriormente seguido pelo TJGB e STF, com os mesmos argumentos de decises anteriores.85 Firmada est, hoje, a jurisprudncia no sentido de que o pretendente utilizao de servio concedido pode demandar diretamente o concessionrio para constrang-lo a prestar o servio, sob pena de lhe pagar perdas e danos ou a multa correspondente, co-minada na sentena. Extino da concesso A extino da concesso representa a retomada do servio concedido pelo Poder Pblico e pode ocorrer por diversos motivos e formas. O primeiro o trmino do prazo da concesso, tambm conhecido como reverso, porque representa o retorno do servio 21
E assim porque a remunerao do servio nas bases inicialmente ajustadas constitui direito fundamental e adquirido do concessionrio, imutvel ao nuto da outra parte; direito adquirido, reconhecido tanto pela doutrina como pela nossa jurisprudncia e atualmente pela Constituio Federal (art. 37, XXI). Inegvel , portanto, que o contrato de concesso cria direitos e obrigaes individuais para as partes. Dentre os direitos encontra-se o de o concessionrio auferir as vantagens de ordem pecuniria que o contrato lhe garantiu. Satisfeitas as condies contratuais pelo concessionrio, a rentabilidade assegurada empresa erige-se em direito adquirido, exigvel do concedente na forma avenada. Qualquer modificao unilateral, posterior, da norma legal ou regulamentar ou de clusula contratual pertinente ao servio no invalida as vantagens contratuais asseguradas ao concessionrio, porque tais modificaes no podem ter efeito retroativo prejudicial ao direito adquirido, preservado por disposio constitucional (art. 50, XXX VI).
A alterao unilateral do contrato de concesso admissvel sempre, mas unicamente no tocante aos requisitos do servio e com correlata reviso das clusulas econmicas e financeiras afetadas pela alterao, para manterse o equilbrio econmico e financeiro inicial.
Fiscalizao do servio A fiscalizao do servio concedido cabe ao Poder Pblico concedente, que o fiador de sua regularidade e boa execuo perante os usurios. J vimos que servios pblicos e servios de utilidade pblica so sempre servios para o pblico. Assim sendo, dever do concedente exigir sua prestao em carter geral, permanente, regular, eficiente e com tarifas mdicas (art. 6, 1). Para assegurar esses requisitos, indispensveis em todo servio concedido, reconhece-se Administrao Pblica o direito de fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificao de sua administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do servio, fixar as tarifas justas e punir as infraes regulamentares e contratuais. A fiscalizao ser feita por rgo tcnico da Administrao concedente ou por entidade com ela conveniada. Paralelamente, o regulamento do servio dever prever a constituio de comisso integrada por representantes do poder concedente, do concessionrio e dos usurios, a fim de que colabore na fiscalizao (art. 3, pargrafo nico) (v., abaixo, o tpico sobre Agncias reguladoras). Interveno No poder de fiscalizao est implcito o de interveno para regularizar o servio, quando estiver sendo prestado deficientemente aos usurios ou ocorrer sua indevida paralisao. O ato interventivo, expedido previamente pelo concedente, dever indicar os motivos da medida e o prazo de sua durao, e no incio e no fim da interveno lavrar-se- o termo respectivo com todas as indicaes necessrias sua regularidade. A interveno h que ser provisria, pois, se definitiva, importaria encampao do servio ou resciso do contrato (arts. 29, III, e 32 a 34). Prestao do servio A prestao do servio concedido deve atender fielmente ao respectivo regulamento e s clusulas contratuais especficas, para plena satisfao dos usurios, que so seus legtimos destinatrios. Mas, independentemente das normas pertinentes, h cinco princpios regedores de todo servio pblico ou de utilidade pblica de presena obrigatria na sua prestao: generalidade, permanncia, eficincia, modicidade e cortesia. O princpio ou requisito da generalidade significa servio para todos os usurios, indiscriminadamente; o da permanncia ou continuidade impe servio constante, na rea e perodo de sua prestao; o da eficincia quer dizer servio satisfatrio, qualitativa e quantitativamente; o da modicidade indica preos razoveis, ao alcance de seus destinatrios; o da cortesia significa bom tratamento ao pblico. Esse conjunto de requisitos ou princpios , modernamente, sintetizado na expresso servio adequado, que a nossa Constituio adotou, com propriedade tcnica, ao estabelec-lo como uma das diretrizes para a lei
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ns, tambm denominada caducidade, que corresponde decadenza do Direito Italiano e dchance da doutrina francesa. A Lei 8.987/95 dispe que o poder concedente poder declarar a caducidade da concesso quando: a) o servio estiver sendo prestado de forma inadequada; b) o concessionrio descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares; c) o concessionrio paralisar o servio; d) perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais; e) no cumprir as penalidades impostas por infraes anteriores; f) no atender intimao para regularizar a prestao do servio; e g) for condenado, em sentena transitada em julgado, por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. A caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, depois de comprovada a inadimplncia do concessionrio em processo administrativo, observado o princpio do contraditrio. A indenizao ser apurada no decurso do processo, dela devendo ser descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados ao poder concedente (art. 38 e ). Resciso: resciso o desfazimento do contrato, durante o prazo de sua execuo. Resciso termo genrico, que comporta vrias espcies, mas a Lei 8.987/95 reservou-o para a extino da concesso promovida pelo concessionrio junto ao Poder Judicirio (art. 39). A resciso unilateral imposta pelo poder concedente foi denominada de encampao, quando motivada por interesse pblico (art. 37), ou de caducidade, quando decorrente de inadimplncia do concessionrio. A resciso judicial aquela determinada pelo Poder Judicirio, mediante provocao do concessionrio em face de descumprimento do contrato pelo poder concedente. Para obtla, o concessionrio deve: a) promover ao especfica para esse fim; b) comprovar o descumprimento de clusulas contratuais pelo poder concedente; c) manter a prestao do servio sem soluo de continuidade at a deciso judicial transitar em julgado, salvo se essa continuidade significar exigir o impossvel do concessionrio e comprometer sua prpria existncia. Embora a lei no o diga, haver sempre lugar para a resciso amigvel, que decorre de acordo das partes, no qual elas convencionam o modo e forma de devoluo do servio e eventuais pagamentos devidos. Anulao: a invalidao do contrato por ilegalidade na concesso ou na formalizao do ajuste. A anulao no se confunde as formas de extino antes examinadas, porque todas elas pressupem um contrato vlido, mas mal-executado (inadimplncia) ou cuja execuo pelo concessionrio se tenha tomado inconveniente ao interesse pblico, ao passo que a anulao pressupe um contrato ilegal, embora esteja sendo regular-mente executado. Da por que a anulao no impe indenizao alguma e produz efeitos ex tunc, retroagindo s origens da concesso, e as demais formas de extino podem eventualmente obrigar o concedente a indenizar e s atuam dali para diante, ex nunc. E oportuno observar-se que a lei de ao popular considera nulo, dentre outros contratos, o de concesso de servio pblico quando celebrado sem concorrncia no dispensada por lei ou com concorrncia fraudada (Lei 4.717/65, art. 4, III, a, b e c). Outras formas de extino: a Lei 8.987/95 prev, ainda, que a concesso se extingue pela falncia ou extino da empresa concessionria, ou pelo falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (art. 35, VI). Esta ltima hiptese s se aplica s permisses, uma vez que somente pessoa jurdica pode ser concessionria (art. 20, II), e jurdicas so apenas aquelas enumeradas no art. 44 do CC, as associaes, as sociedades e as fundaes sem contar as pessoas jurdicas de Direito Pblico. Empresa individual, ou firma individual, no pessoa jurdica, mas sim o nome adotado pela pessoa fsica para uso em seu comrcio. Ope-se firma social ou razo social, prpria aos nomes comerciais das sociedades mercantis. Proteo ao patrimnio do concessionrio O patrimnio do concessionrio, por vinculado a um servio de utilidade pblica que no pode sofrer paralisao ou retardamento na sua prestao, est protegido pelo Cdigo Penal (Lei 2.848/40), que considera crime de dano qualificado (art. 163, III, com a redao dada pela Lei 5.346/67) qualquer leso aos bens da empresa. Parcerias pblico-privadas Conceito E uma nova forma de participao do setor privado na implantao, melhoria e gesto da infra-estrutura pblica, principalmente nos setores de rodovias, ferrovias, hidrovias, portos, energia etc., como alternativa falta de recursos estatais para investimentos nessas reas. 22
ao poder concedente; o segundo motivo o interesse pblico superveniente concesso, denominado de encampao ou resgate; a inadimplncia do concessionrio pode conduzir resciso unilateral do contrato por parte do poder concedente, designada por caducidade; o descumprimento de clusula contratual pelo poder concedente d ensejo a que o concessionrio demande a resciso do contrato; e, finalmente, a ilegalidade da concesso ou do contrato pode impor sua anulao. Em cada uma dessas hipteses a extino da concesso ocorre por circunstncias e atos diferentes e produz conseqncias distintas entre as partes, como veremos a seguir. Advento do termo contratual, ou reverso: o trmino do prazo da concesso, com o retorno do servio ao poder concedente; da por que tambm conhecida por reverso. Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos Tribunais, a reverso s abrange os bens, de qualquer natureza, vinculados prestao do servio. Os demais, no utilizados no objeto da concesso, constituem patrimnio privado do concessionrio, que deles pode dispor livremente e, ao final do contrato, no est obrigado a entreg-los, sem pagamento, ao concedente. Assim porque a reverso s atinge o servio concedido e os bens que asseguram sua adequada prestao. Se o concessionrio, durante a vigncia do contrato, formou um acervo parte, embora provindo da empresa, mas desvinculado do servio e sem emprego na sua execuo, tais bens no lhe so acessrios e, por isso, no o seguem, necessariamente, na reverso. As clusulas de reverso que devem prever e tomar certo quais os bens que, ao trmino do contrato, sero transferidos ao concedente e em que condies. A reverso gratuita a regra, por se presumir que, durante a explorao do servio concedido, o concessionrio retira no s a renda do capital como, tambm, o prprio capital investido no empreendimento. Embora seja clusula essencial do contrato (art. 23, X), se nada for estipulado a respeito, entende-se que o concedente ter o direito de receber de volta o servio com todo o acervo aplicado na sua prestao, sem qualquer pagamento. Mas casos h de concesso de curto prazo, ou de investimentos especiais e de alto custo, que justificam se convencione a indenizao total ou parcial dos bens da empresa quando da reverso do servio. A Lei 8.987/95 determina que o poder concedente indenize o concessionrio de todas as parcelas de investimentos vinculados aos bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio (art. 36). Pretende-se evitar, com essa determinao, que a prestao do servio se deteriore nos ltimos anos do prazo da concesso, por falta de investimentos do concessionrio. Ao garantir, legalmente, a indenizao desses investimentos, toma-se mais fcil ao poder concedente exigir o cumprimento do dever de atualidade do servio, correspondente manuteno e melhoria dos equipamentos, instalaes e demais exigncias do servio. A Lei 11.445, de 5.1.2007, modificou alguns pargrafos do art. 42 da Lei 8.987/95, regulando o trmino da concesso e o pagamento de eventual indenizao. Encampao ou resgate: a retomada coativa do servio, pelo poder concedente, durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico. No pode o concessionrio, em caso algum, opor-se encampao. Seu direito limita-se indenizao dos prejuzos que, efetivamente, o ato de imprio do Poder Pblico lhe acarretar, calculada na forma do art. 36 da Lei 8.987/95. A encampao depende de lei autorizadora especfica e pagamento prvio da indenizao apurada (art. 37). Com isso pretendeu-se dar maiores garantias ao concessionrio, ao transferir para o Legislativo a deciso de encampar, uma vez que o reconhecimento da existncia de interesse pblico passa a depender de uma deciso colegiada e no individual do Chefe do Executivo. Justifica-se que assim seja, uma vez que a retomada do servio pode importar indenizao vultosa, dependente, talvez, de dotao especfica. No se deve confundir encampao com resciso, nem com anulao, ou com reverso, visto serem institutos diversos, embora todos faam volver o servio ao concedente. Caducidade: a resciso por inadimplncia do concessionrio , entre
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a combinao de um ou outro desses critrios com o de melhor tcnica apresentada (art. 12, II). Admite-se, portanto, a etapa prvia de qualificao de propostas tcnicas, desclassificando-se os licitantes que no alcanaram a pontuao mnima exigida. Outra caracterstica desta concorrncia a possibilidade da inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento o que o edital dever prever expressamente. Encerrada a fase de classificao das propostas ou oferecimento de lances, ser aberto o invlucro com os documentos de habilitao do primeiro classificado; se atendidas as exigncias do edital, o licitante ser declarado vencedor; no atendidas, o mesmo procedimento ser feito com o segundo colocado, e assim sucessivamente, at que um licitante classificado atenda s condies fixadas no edital (art. 13). Despesas com os contratos Como as parcerias pblico-privadas envolvem o comprometimento das receitas das entidades estatais, a lei determina que as despesas com tais contratos no podem exceder a 1% da receita corrente lquida de cada exerccio. Isto vale tambm para Estados e Municpios, que, se violarem tal proibio, no podero receber da Unio garantia para seus emprstimos ou transferncias voluntrias (arts. 23 e 28). De igual modo, no podem investir mais de 70% de seus recursos prprios em tais empreendimentos limite, este, elevado para 80% quando participarem fundos de previdncia privada complementar. Estas restries foram impostas tendo em vista a Lei de Responsabilidade Fiscal, mas alcanam tambm as empresas estatais no-dependentes, como o caso da Petrobrs, Sabesp etc., no sujeitas citada Lei de Responsabilidade Fiscal. Parcerias federais A Lei 11.079/2004 contempla, ainda, um captulo com normas aplicveis somente s parcerias federais. Para esse fim, determina a instituio de um rgo gestor, com a participao de representantes dos Ministrios do Planejamento, da Casa Civil e da Fazenda, ao qual caber o estudo prvio do mrito do projeto e da viabilidade da concesso da garantia financeira (art. 14). Prev tambm a criao de um Fundo Garantidor de Parcerias FGP, que ser administrado, gerido e representado por instituio financeira controlada pela Unio (arts. 16 a 21). Servios permitidos Alm dos servios concedidos, que vimos precedentemente, h, ainda, os servios permitidos, que veremos agora, e os servios autorizados, que sero vistos ao depois. Todos so modalidades de servios delegados ao particular, apenas por formas e com garantias diferentes: a concesso delegao contratual e, modernamente, legal; a permisso e a autorizao constituem delegaes por ato unilateral da Administrao; aquela com maior formalidade e estabilidade para o servio; esta com mais simplicidade e precariedade na execuo. Servios permitidos so todos aqueles em que a Administrao estabelece os requisitos para sua prestao ao pblico e, por ato unilateral (termo de permisso), comete a execuo aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho. A permisso , em princpio, discricionria e precria, mas admite condies e prazos para explorao do servio, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperao do investimento do permissionrio visando a atrair a iniciativa privada. O que se afirma que a unilateralidade, a discricionariedade e a precariedade so atributos da permisso, embora possam ser excepcionados em certos casos, diante do interesse administrativo ocorrente. Esses condicionamentos e adequaes do instituto para delegao de servios de utilidade pblica ao particular empresa ou pessoa fsica no invalidam a faculdade de o Poder Pblico, unilateralmente e a qualquer momento, modificar as condies iniciais do termo ou, mesmo, revogar a permisso sem possibilidade de oposio do permissionrio, salvo se ocorrer abuso de poder ou desvio de finalidade da Administrao ou se tratar de permisso condicionada, caso em que as condies e prazos devem ser respeitados pela Administrao que os instituiu. Enquanto, porm, o Poder Pblico no modificar as condies ou cassar a permisso, prevalece o estabelecido e poder o permissionrio defender seus direitos perante a Administrao ou terceiros. Cessar, repetimos, qualquer direito anteriormente reconhecido desde o momento em que o permitente, unilateral e discricionariamente, cassar a permisso 23
A Lei 11.079, de 30.12.2004, define a parceria pblico-privada como contrato administrativo de concesso, mas uma concesso especial, diversa da que estudamos anteriormente, porque o particular presta o servio em seu nome, mas no assume todo o risco do empreendimento, uma vez que o Poder Pblico contribui financeiramente para sua realizao e manuteno. Duas so as modalidades de parceria pblico-privada institudas pela referida lei: concesso patrocinada quando a concesso de servios ou de obras pblicas envolver uma contraprestao do Poder Pblico adicionalmente tarifa cobrada dos usurios; e concesso administrativa quando a remunerao do servio feita integralmente pela Administrao, amda que ele envolva execuo de obra ou fornecimento de bens. Na verdade, so duas formas de concesso que refogem ao conceito tradicional desse contrato administrativo, porque envolvem contraprestao pecuniria do Poder Pblico. No obstante, a elas se aplicam os princpios bsicos da concesso comum, com as alteraes especificadas pela nova lei. Passamos, assim, a contar com trs tipos de concesso de servios: a comum, que continua regulada pela Lei 8.987/95; a patrocinada e a administrativa, que se regem pela nova lei, com aplicao subsidiria da lei de 1995. Com relao a esta ltima, preciso no confundi-la com a concesso de uso de bem pblico, tambm chamada de concesso administrativa de uso, para diferen-la da concesso do direito real de uso, por ns mencionadas no cap. VIII. Esta concesso administrativa um contrato de prestao de servios de que a Administrao a usuria direta ou indireta, conforme a define a lei. Da por que a remunerao paga integralmente pela prpria Administrao. Destina-se, ao que parece, a permitir a insero do setor privado em servios at agora pouco atrativos, como a construo e administrao de presdios, hospitais, escolas e outros setores. A celebrao do contrato de parceria pblico-privada vedada quando seu valor seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de Reais), ou quando o perodo de sua prestao seja inferior a cinco anos, ou, ainda, quando tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e a instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Clusulas do contrato As clusulas do contrato de parceria pblicoprivada devem obedecer ao disposto no art. 23 da Lei 8.987/95 e mais s condies constantes do art. 50 da nova lei, dentre as quais convm destacar a previso dos fatos que venham a caracterizar a inadimplncia pecuniria do parceiro pblico, os modos e o prazo de regularizao e, quando houver, a forma de acionamento da garantia pois esta participao financeira da Administrao a caracterstica principal desta nova modalidade de parceria. Por isso, a lei procura especificar as formas de contraprestao do Poder Pblico, listando as garantias que podem ser oferecidas (art. 8), admitindo at mesmo a vinculao de receitas, desde que observado o disposto no inc. IV do art. 167 da CF. Outro aspecto relevante a ser mencionado (art. 11, III) o de que o contrato dever prever mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil, nos termos da Lei 9.307, de 23.9.96. Constituio de sociedade de propsito especifico Sociedade de propsito especifico deve ser constituda para implantar e gerir o objeto da parceria, sendo vedado Administrao ser titular da maioria do seu capital votante. Essa sociedade dever obedecer aos padres de governana corporativa e poder assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios admitidos a negociao no mercado (art. 90 e seus ). Contratao A contratao da parceria pblico-privada deve ser precedida de licitao, na modalidade de concorrncia; mas uma concorrncia especial, que admite se assim previsto no edital um leilo a viva voz, depois da abertura das propostas escritas. Os lances a viva voz sero sempre oferecidos na ordem inversa da classificao das propostas escritas, sendo vedada a limitao de lances. No obstante, o edital poder restringir a apresentao de lances aos licitantes cuja proposta escrita for no mximo 20% maior que o valor da melhor proposta. Os critrios de julgamento so: menor tarefa a ser cobrada pelo servio; menor valor da contraprestao a ser paga pelo Poder Pblico; ou
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equiparadas, como deixou bem claro o Autor. Servios autorizados Servios autorizados so aqueles que o Poder Pblico, por ato unilateral, precrio e discricionrio, consente na sua execuo por particular para atender a interesses coletivos instveis ou emergncia transitria. Fora destes casos, para no fraudar o princpio constitucional da licitao, a delegao deve ser feita mediante permisso ou concesso. So servios delegados e controlados pela Administrao autorizante, normalmente sem regulamentao especfica, e sujeitos, por ndole, a constantes modificaes do modo de sua prestao ao pblico e a supresso a qualquer momento, o que agrava sua precariedade. A remunerao de tais servios tarifada pela Administrao, como os demais de prestao ao pblico, dentro das possibilidades de medida para oferecimento aos usurios. A execuo deve ser pessoal e intransfervel a terceiros. Sendo uma modalidade de delegao discricionria, em princpio, no exige licitao, mas poder ser adotado para escolha do melhor autorizatrio qualquer tipo de seleo, caso em que a Administrao ficar vinculada aos termos do edital de convocao. A modalidade de servios autorizados adequada para todos aqueles que no exigem execuo pela prpria Administrao, nem pedem especializao na sua prestao ao pblico, como ocorre com os servios de txi, de despachantes, de pavimentao de ruas por conta dos moradores, de guarda particular de estabelecimentos ou residncias, os quais, embora no sendo uma atividade pblica tpica, convm que o Poder Pblico conhea e credencie seus executores e sobre eles exera o necessrio controle no seu relacionamento com o pblico e com os rgos administrativos a que se vinculam para o trabalho. Os servios autorizados no se beneficiam das prerrogativas das atividades pblicas, s auferindo as vantagens que lhes forem expressamente deferidas no ato da autorizao, e sempre sujeitas a modificao ou supresso sumria, dada a precariedade nsita desse ato. Seus executores no so agentes pblicos, nem praticam atos administrativos; prestam, apenas, um servio de interesse da comunidade, por isso mesmo controlado pela Administrao e sujeito sua autorizao. A contratao desses servios com o usurio sempre uma relao de Direito Privado, sem participao ou responsabilidade do Poder Pblico. Qualquer irregularidade deve ser comunicada Administrao autorizante, mas unicamente para que ela conhea a falta do autorizatrio e, se for o caso, lhe aplique a sano cabvel, inclusive a cassao da autorizao. As entidades convenentes, sejam pblicas ou privadas, ficam obrigadas a realizar licitao, na sua modalidade de prego, de preferncia na forma eletrnica, para a aquisio de bens ou servios comuns, quando o fizerem com recursos repassados pela Unio. E o que dispe o Dec. 5.504, de 5.8.2005. Convnios administrativos Convnios administrativos so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes. Convnio acordo, mas no contrato.95 No contrato as partes tm interesses diversos e opostos; no convnio os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato h sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatrios), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o servio etc.), outra que pretende a contraprestao correspondente (o preo, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convnio, em que no h partes, mas unicamente participes com as mesmas pretenses. Por essa razo, no convnio a posio jurdica dos signatrios uma s, idntica para todos, podendo haver apenas diversificao na cooperao de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecuo do objetivo comum, desejado por todos. Diante dessa igualdade jurdica de todos os signatrios do convnio e da ausncia de vinculao contratual entre eles, qualquer partcipe pode denunci-lo e retirar sua cooperao quando o desejar, s ficando responsvel pelas obrigaes e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo. A liberdade de ingresso e retirada dos partcipes do convnio trao caracterstico dessa cooperao associativa, e, por isso mesmo, no admite clusula obrigatria da 24
ou impuser novas condies ao permissionrio. E assim porque, como bem esclarece Basavilbaso, toda permisso traz implcita a condio de ser, em todo momento, compatvel com o interesse pblico, e, por conseguinte, revogvel ou modificvel pela Administrao, sem recurso algum por parte do permissionrio. O servio permitido executado em nome do permissionrio, por sua conta e risco, mas sempre nas condies e com os requisitos preestabelecidos pela Administrao permitente, que o controla em toda sua execuo, podendo nele intervir quando prestado inadequadamente aos usurios. O incio e o fim da interveno devem ser precedidos dos respectivos termos circunstanciados. A permisso, por sua natureza precria, presta-se execuo de servios ou atividades transitrias, ou mesmo permanentes, mas que exijam freqentes modificaes para acompanhar a evoluo da tcnica ou as variaes do interesse pblico, tais como o transporte coletivo, o abastecimento da populao e demais atividades cometidas a particulares, mas dependentes do controle estatal. Em geral, a permisso no gera privilgio, nem assegura exclusividade ao permissionrio, salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica justificada (art. 16). A permisso para a prestao de servio pblico ou de utilidade pblica, agora, pela Constituio de 1988, exige licitao, nos termos do seu art. 175, do art. 2 da Lei 8.666/93, e dos arts. 2O, IV, e 40, e da Lei 8.987/95. Observe-se, ainda, que aos permissionrios no se estendem automaticamente as prerrogativas dos concessionrios, s se beneficiando das que lhes forem expressamente atribudas. Embora ato unilateral e precrio, a permisso deferida intuitu personae e, como tal, no admite a substituio do permissionrio, nem possibilita o traspasse do servio ou do uso permitido a terceiros sem prvio assentimento do permitente. Quanto aos atos dos permissionrios praticados em decorrncia da permisso, podem revestir-se de certa autoridade pela delegao recebida do Poder Pblico, e, nessas condies, tornam-se passveis de mandado de segurana, desde que lesivos de direito lquido e certo (Lei 1.533/51, art. 1, 1). Outra observao que se impe a de que os atos dos permissionrios so de sua exclusiva responsabilidade, sem afetar a Administrao permitente. Embora praticados por delegao do Poder Pblico e sob sua fiscalizao, por eles respondem os prprios permissionrios, mas, subseqente-mente, poder ser responsabilizada a Administrao permitente, por culpa na escolha ou na fiscalizao do executor do servio. A permisso vem sendo a modalidade preferida pelas Administraes federal, estaduais e municipais para delegao de servios de transporte coletivo a empresas de nibus nas respectivas reas de sua competncia, muito embora o antigo Cdigo Nacional de Trnsito (Lei 5.108, de 21.9.66) admitisse tambm a concesso e a autorizao (art. 44). Observe-se, finalmente, que servio permitido servio de utilidade pblica e, como tal, sempre sujeito s normas do Direito Pblico. No se pode, assim, realizar permisso ou traspassar a prestao de servio permitido em forma de avena privada, em que predomina o interesse particular. Nem sempre as normas do Direito Privado serviro para regular satisfatoriamente o funcionamento do servio de interesse pblico. A Lei 8.987/95 conceitua permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente, a pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2, IV). Ao contrrio do que recomenda o Autor, contudo, o art. 40 da Lei 8.987/95 determina que a permisso seja formalizada mediante contrato de adeso, ajuste de Direito Privado, que tem caractersticas prprias e que no deveria ser utilizado para fim de prestao de servio pblico. Basta considerar que, embora formalizada mediante contrato, a permisso no perde seu carter de precariedade e de revogabilidade por ato unilateral do poder concedente, idias incompatveis com a noo de contrato privado. Acresce, ainda, que a mesma lei estabelece sejam aplicados s permisses os preceitos referentes s concesses (art. 40, pargrafo nico). Claro est que esta aplicao far-se- apenas no que couber, visto que so figuras administrativas assemelhadas mas distintas, no podendo ser totalmente
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consideraes sobre a recentssima Lei 11.445/2007, ansiosamente aguardada pelos interessados, em face das dvidas quanto competncia estatal para sua prestao, principalmente nas Regies Metropolitanas e Municpios que se localizam na mesma bacia hidrogrfica. A lei considera como saneamento bsico: a) o abastecimento de gua potvel, desde a sua captao e tratamento at as ligaes prediais; b) a coleta, transporte, tratamento e disposio final dos esgotos sanitrios; c) a limpeza urbana de manejo dos resduos slidos, com tratamento e destino final do lixo; e d) a drenagem e manejo das guas pluviais urbanas. Assim considerado o saneamento bsico, a competncia para sua execuo seria, naturalmente, do Municpio. Ocorre que nas Regies Metropolitanas isto no seria possvel, dada a interligao das redes de gua e esgoto de vrias cidades. Semelhante dificuldade ocorre com os Municpios situados na mesma bacia hidrogrfica. Ainda mais quando a prpria lei determina que a utilizao de recursos hdricos na prestao de servios pblicos de saneamento bsico, inclusive para disposio ou diluio de esgotos e outros resduos lquidos, est sujeita a outorga de direito de uso, nos termos da Lei 9.433, de 8.1.97, de seus regulamentos e das legislaes estaduais. Por isso mesmo a lei determina que os planos de saneamento bsico devero ser compatveis com os planos das bacias hidrogrficas em que estiverem inseridos (art. 19, 3). Tendo em vista essa realidade, a Lei 11.445/2007 abre um capitulo para regular a prestao regionalizada dos servios de saneamento bsico (arts. 14 e ss.), que pode ser feita por rgos ou entidades de ente da Federao ou por consrcio pblico, nos termos do art. 241 da CF. Por outro lado, a lei no cuidou dos recursos necessrios ao financiamento do servio, tendo o Poder Executivo vetado todos os dispositivos que tratavam da matria. Fonte: DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO Hely Lopes Meirelles 33 edio, 2007 Malheiros Editores Ltda. So Paulo, SP Servio pblico em sentido amplo Abrangendo todas as atividades do Estado. Servio pblico em sentido restrito Como uma das atividades exercidas pela Administrao Pblica. Servios Pblicos - so os que a Administrao presta diretamente comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivncia do grupo social e do prprio Estado. Por isso mesmo, tais servios so considerados privativos do Poder Pblico, no sentido de que s a Administrao deve prest-los, sem delegao a terceiros. Ex.: defesa nacional, de polcia, de preservao da sade pblica. Servios de Utilidade Pblica - Servios de utilidade pblica so os que a Administrao, reconhecendo sua convenincia (no essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionrios, permissionrios ou autorizatrios), nas condies regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remunerao dos usurios. Ex.: os servios de transporte coletivo, energia eltrica, gs, telefone. Servios prprios do Estado - so aqueles que se relacionam intimamente com as atribuies do Poder Pblico (Ex.: segurana, polcia, higiene e sade pblicas etc.) e para a execuo dos quais a Administrao usa da sua supremacia sobre os administrados. No podem ser delegados a particulares. Tais servios, por sua essencialidade, geralmente so gratuitos ou de baixa remunerao. Servios imprprios do Estado - so os que no afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administrao os presta remuneradamente, por seus rgos ou entidades descentralizadas (Ex.: autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes governamentais), ou delega sua prestao. Servios Gerais ou uti universi - so aqueles que a Administrao presta sem Ter usurios determinados, para atender coletividade no seu 25
permanncia ou sancionadora dos denunciantes. Nossas Administraes, entretanto, tm confundido, em muitos casos, o convnio com o contrato administrativo, realizando este em lugar e com a denominao daquele, o que dificulta sua interpretao e execuo. Os convnios, entre ns, no adquirem personalidade jurdica, permanecendo como simples aquiescncia dos partcipes para a prossecuo de objetivos comuns, o que nos leva a consider-los, tosomente, uma cooperao associativa, livre de vnculos contratuais. Essa instabilidade institucional, aliada precariedade de sua administrao, vem criando dificuldades insuperveis para sua operatividade, principalmente no campo empresarial, que exige pessoas e rgos responsveis para as contrataes de grande vulto. A Constituio de 1988 no se referia nominadamente a convnios, mas nada impedia a sua realizao como instrumento de cooperao associativa, quer entre os entes federados, quer entre estes e entidades privadas que disponham de meios para realizar os objetivos comuns, de interesse recproco dos partcipes. A EC 19, de 4.6.1998, deu nova redao ao art. 241, ao dispor que A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. Os consrcios pblicos foram regulados pela Lei 11.105, de 6.4.2005.. Agora, a MP 345, de 14.1.2007, acaba de autorizar convnio especificamente para executar atividades e servios imprescindveis preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Em face da gravidade do problema da segurana pblica, a Unio criou uma Fora Nacional de Segurana, para auxiliar os Estados nessa tarefa, assumindo as operaes conjuntas e o desenvolvimento de atividades e qualificao dos profissionais dessa rea. Organizao A organizao dos convnios no tem forma prpria, mas sempre se fez com autorizao legislativa e recursos financeiros para atendimento dos encargos assumidos no termo de cooperao. Entretanto, o STF vem decidindo que inconstitucional a norma que exige autorizao legislativa, por ferir a independncia dos Poderes. Data venia, no nos parece que ocorra essa inconstitucionalidade, porque o convnio e o consrcio so sempre atos gravosos que extravasam dos poderes normais do administrador pblico e, por isso, dependem da aquiescncia do Legislativo. Execuo A execuo dos convnios tem ficado, comumente, a cargo de uma das entidades participantes, ou de comisso diretora. De qualquer forma, o convnio permanece despersonalizado e sem rgo diretivo adequado. Diante desses inconvenientes, recomenda-se a organizao de uma entidade civil ou comercial com a finalidade especifica de dar execuo aos termos do convnio, a qual receber e aplicar seus recursos nos fins estatutrios, realizando diretamente as obras e servios desejados pelos partcipes ou contratando-os com terceiros. Assim, o convnio manter-se- como simples pacto de cooperao, mas dispor de uma pessoa jurdica que lhe dar execuo, exercendo direitos e contraindo obrigaes em nome prprio e oferecendo as garantias peculiares de uma empresa. A Lei 8.666/93 considera contrato, para seus fins, todo e qualquer ajuste entre rgos e entidades da Administrao Pblica e particulares, desde que haja acordo de vontades para a formao de vinculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada (art. 2, pargrafo nico). No art. 116, determina a incidncia de seus dispositivos, no que couber, a todos os convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos ou entidades da Administrao. Nos seus pargrafos, estabelece uma srie de formalidades que devem ser cumpridas quando da celebrao de convnio, principalmente quando houver repasse de recursos da entidade pblica organizao privada interessada. Saneamento bsico: a Lei 11.445, de 5.1.2007 Seria invivel, neste captulo, tratar dos servios pblicos em espcie, dadas sua extrema variedade e as restries que nos impusemos para no ampliar demasiadamente esta obra. Abrimos exceo para breves
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A) publicidade e a pessoalidade. B) improbidade e o sigilo. C) eficincia e a pessoalidade. D) legalidade e a improbidade. E) impessoalidade e a eficincia. 4 .(TRE-MS, FCC - Tcnico Judicirio - 2007) Entidade administrativa que presta servio pblico com excessiva burocracia e produtividade precria, re-tardando, assim, o interesse da coletividade, ofende o princpio da A) impessoalidade. B) moralidade. C) legalidade. D) eficincia. E) publicidade. 5 .(TCE-CE, FCC - Auditor - 2006) A Assembleia Legislativa, no exerccio de sua atpica funo administrativa, ao aplicar, de ofcio, "resoluo" por ela anteriormente editada, atua em conformidade com A) o princpio da reserva legal. B) o princpio da legalidade. C) seu poder de reviso. D) seu poder regulamentar. E) o princpio da autotutela. 6 .(Companhia Energtica de Alagoas, FCC - Advogado - 2005) Os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica podem ser expressos ou implcitos, so multifuncionais, sendo certo que, dentre outras caractersticas, I. norteiam a elaborao legislativa e a aplicao das normas jurdicas (funo orientadora); II. no permitem uma compreenso global e unitria do texto constitucional, ou ainda, a harmonia na aplicao do direito (funo supletiva); III. esclarecem o sentido, a dimenso e o contedo das normas jurdicas (funo interpretativa); IV. tm funes normogentica e discricionria, mas desprovidas de funes sistmica e vinculante. correto o que consta APENAS em A) l e ll. B) I e III. C) I e IV. D) II e IV. E) III e IV. 7 .(TRT-13 Regio, FCC - Analista Judicirio - 2005) Considere as assertivas: I - A Constituio Federal probe a insero de nome, smbolo ou imagens que caracterizam promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos em publicidade de atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos. II - A Administrao Pblica, em toda sua atividade funcional, s poder fazer o que a lei expressamente autorizar. As proposies citadas correspondem, respectivamente, aos princpios da Administrao Pblica, denominados: A) impessoalidade e legalidade. B) presuno de legitimidade e impessoalidade. C) publicidade e presuno de legitimidade. D) impessoalidade e autoexecutoriedade. E) publicidade e legalidade. 8 .(TRT-22 Regio, FCC - Analista Judicirio - 2004) Ao tomar cincia de suposta irregularidade perpetrada pela prefeitura da cidade de Campo Verde, Aristteles Neto peticionou perante quela municipalidade, objetivando ter acesso aos documentos que comprovariam referida irregularidade. Ocorre que, por ordem expressa do Prefeito, teve seu pleito indeferido. Em virtude da negativa, o executivo municipal desrespeitou o princpio da A) imperatividade. B) impessoalidade. C) tipicidade. D) publicidade. E) razoabilidade.
todo. Ex.: polcia, iluminao pblica, calamento. Da por que, normalmente, os servios uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e no por taxa ou tarifa, que remunerao mensurvel e proporcional ao uso individual do servio. Servios Individuais ou uti singuli - so os que tm usurios determinados e utilizao particular e mensurvel para cada destinatrio. Ex.: o telefone, a gua e a energia eltrica domiciliares. So sempre servios de utilizao individual, facultativa e mensurvel, pelo qu devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preo pblico), e no por imposto. Servios Industriais - so os que produzem renda mediante uma remunerao da utilidade usada ou consumida. Ex.: ITA, CTA. Servios Administrativos - so os que a administrao executa para atender as suas necessidades internas. Ex.: Imprensa Oficial. http://www.tudosobreconcursos.com/classificacao-dos-servicos-publicos Servios delegveis e indelegveis: servios delegveis so aqueles que por sua natureza, ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurdico, comportam ser executados pelo estado ou por particulares colaboradores. Servios indelegveis so aqueles que s podem ser prestados pelo Estado diretamente, por seus rgos ou agentes. Servios administrativos e de utilidade pblica: so aqueles que o Estado executa para compor melhor sua organizao. Os servios de utilidade pblica se destinam diretamente aos indivduos. Servios coletivos (uti universi) e singulares (uti singuli): so servios gerais, prestados pela Administrao sociedade como um todo, sem destinatrio determinado e so mantidos pelo pagamento de impostos. Servios singulares so os individuais onde os usurios so determinados e so remunerados pelo pagamento de taxa ou tarifa. Servios sociais e econmicos: servios sociais so os que o Estado executa para atender aos reclamos sociais bsicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou servios assistenciais e protetivos. Servios econmicos so aqueles, por sua possibilidade de lucro, representam atividades de carter mais industrial ou comercial. http://www.cienciashumanas.com.br/resumo_artigo_6976/artigo_sobre _servicos_publicos
PROVA SIMULADA
1 .(TRT-24 Regio, FCC - Tcnico Judicirio - 2006) NO constitui um dos princpios da administrao pblica direta e indireta expressamente previstos no artigo 37, da Constituio Federal de 1988, a A) publicidade. B) eficincia. C) impessoalidade. D) moralidade. E) proporcionalidade. 2 . (TRT-24 Regio, FCC - Analista Judicirio - 2006) No que se refere aos princpios administrativos, considere: I. Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. II. A Administrao Pblica, no exerccio de faculdades discricionrias, deve atuar em plena conformidade com critrios racionais, sensatos e coerentes, fundamentados nas concepes sociais dominantes. As proposies I e II dizem respeito, respectivamente, aos princpios da A) eficincia e razoabilidade. B) moralidade e eficincia. C) eficincia e impessoalidade. D) imperatividade e razoabilidade. E) publicidade e motivao. 3 .(TRT-ES, FCC - Tcnico Judicirio - 1999) So princpios da Administrao Pblica, expressamente previstos na Constituio Federal, dentre outros:
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relao aos princpios bsicos da Administrao Pblica, INCORRETO afirmar que o da : (A) razoabilidade significa que a Administrao deve agir com bom senso e de modo proporcional. (B) autotutela significa que a Administrao controla os seus prprios atos atravs da anulao e da revogao. (C) indisponibilidade consiste no poder da Administrao de revogar ou anular seus atos irregulares, inoportunos ou ilegais. (D) impessoalidade significa que a Administrao deve servir a todos, sem preferncias ou averses pessoais ou partidrias. 16) A resciso de contrato de concesso de servio pblico medida que compete: a) exclusivamente ao concessionrio, que pode tom-la por meio de ao judicial intentada com essa finalidade. b) exclusivamente ao concessionrio, que pode tom-la unilateralmente, desde que haja inadimplemento do poder concedente por 3 (trs) meses consecutivos. c) exclusivamente ao poder concedente, que pode tom-la apenas por meio de ao judicial intentada com essa finalidade. d) exclusivamente ao poder concedente, que pode tom-la unilateralmente, havendo inadimplemento do concessionrio. 17) Em relao ao servio pblico em geral, INCORRETO afirmar que: a) o privilgio da encampao do ato administrativo para a Administrao justifica-se pela necessidade da continuidade do servio pblico. b) segundo o critrio da igualdade dos usurios, a nenhum deles ser negada a prestao de servio pblico em razo da distino de carter pessoal. c) servio pblico social aquele de necessidade pblica, de iniciativa e implemento exclusivamente do Estado. d) servio pblico prprio e indireto est dentre aqueles de necessidade coletiva, assumido pelo Estado, mas executado por meios outros, como os de concesso e permisso. 18. Os contratos de concesso de servio pblico; a) so inalterveis unilateralmente. b) podem ser alterados unilateralmente pela administrao, mediante concomitante providncia que preserve seu equilbrio econmico-financeiro. c) podem ser alterados unilateralmente pelo concessionrio. d) podem ser alterados unilateralmente pela administrao, mediante posterior providncia que restabelea seu equilbrio econmico-financeiro.
9 .(TRF-4 Regio, FCC - Analista Judicirio - 2004) No que concerne aos princpios administrativos, INCORRETO afirmar que A) o princpio da moralidade impe ao administrador o dever de, alm de obedecer lei jurdica, regrar suas condutas funcionais de acordo com a lei tica e em consonncia com regras tiradas da disciplina interior da Administrao, posto que nem tudo o que legal honesto. B) a busca pelo aperfeioamento na prestao de servios pblicos, exigindo do administrador resultados positivos que atendam s necessidades da comunidade e seus membros, caracteriza o princpio da eficincia. C) o principio da impessoalidade obriga a Administrao Pblica a agir de modo imparcial em relao aos administrados, bem como probe a promoo pessoal de autoridade ou servidores pblicos sobre suas realizaes. D) os princpios administrativos previstos constitucionalmente representam uma relao meramente exemplificativa de dogmas que devero ser obrigatoriamente observados pelo administrador pblico. E) o Poder Pblico pode criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados, independentemente da existncia de lei prvia. 10 .(TCE-AM, FCC - Procurador de Contas - 2006) No decorrer de procedimento administrativo que tenha por objetivo a apurao de ato caracterizado como de improbidade administrativa, A) poder a comisso processante decretar, desde logo, o sequestro dos bens dos acusados, como garantia de eventual condenao. B) dever haver necessria interveno do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas, sob pena de nulidade. C) dever ser dada cincia da instaurao do procedimento ao Ministrio Pblico, apenas nos casos em que o ato de improbidade importar enriquecimento ilcito. D) o sequestro dos bens dos acusados somente poder ser efetuado se houver fundada suspeita de responsabilidade, por deciso judicial. E) pode ser dispensada a oitiva dos acusados e a apresentao de defesa, sempre que o sigilo das apuraes assim o justificar. 11. (PFN/92-ESAF) O princpio de legalidade consiste em que a) possvel fazer tudo aquilo que a lei no probe b) necessrio indicar nos atos administrativos a sua fundamentao c) s permitido fazer o que a lei autoriza ou permite d) a disciplina depende de lei e) presume-se legtimo todo ato administrativo, enquanto no for revogado ou declarado nulo 12. (AFTN/90-ESAF) Na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, Na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza, regra esta que compe o princpio bsico da a) legalidade b) moralidade c) finalidade d) impessoalidade e) publicidade 13. (Oficial de Justia Avaliador/TRT/ES-1999-FCC) A proibio de excesso que, em ltima anlise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restries desnecessrias ou abusivas por parte da Administrao Pblica, com leses aos direitos fundamentais, refere-se ao princpio da (A) razoabilidade (B) legalidade. (C) moralidade. (D) eficincia. (E) finalidade. 04. (Tcnico Judicirio/TRT/ES-1999-FCC) So princpios da Administrao Pblica, expressamente previstos na Constituio Federal, dentre outros : (A) publicidade e a pessoalidade. (B) improbidade e o sigilo. (C) eficincia e a pessoalidade. (D) legalidade e a improbidade. (E) impessoalidade e a eficincia 15. (Analista Judicirio - execuo de mandados - TRF/RS-1999 - FCC)Em
RESPOSTAS 01. E 11. 02. A 12. 03. E 13. 04. D 14. 05. B 15. 06. B 16. 07. A 17. 08. D 18. 09. E 19. 10. D 20.
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Competncia De acordo com o art. As causas de interesse das 5

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