Poder Judicial de la Nacin

En Buenos Aires, a 21 de junio de 2012, se renen los Seores

Jueces de la Sala D de la Excelentsima Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa YACOPLAST S.A. c/ MOLINOS RO DE LA PLATA S.A. s/ ORDINARIO, registro n 4805/2008, procedente del JUZGADO N 3 del fuero (SECRETARIA N 6), donde est identicada como expediente N 098463, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Cdigo Procesal, result que deban votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide. Estudiados los autos la Cmara plante la siguiente cuestin a resolver:

Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestin propuesta, el Seor Juez de Cmara, Doctor Heredia dijo: 1) A partir de una oferta realizada por Yacoplast S.A. que la empresa Molinos Ro de la Plata S.A. acept, qued concluido entre ambas un contrato por el cual la primera se comprometi, a cambio de un precio, a suministrar a la segunda tapas plsticas que se utilizaran en los envases de productos fabricados y comercializados por ella (fs. 936 y clusula 1 de fs. 939).

Qued acordado, en cuanto aqu interesa destacar, que las tapas se elaboraran con los materiales, las especicaciones tcnicas y normas de calidad establecidas en el Anexo II (clusula 2); que Molinos Ro de la Plata S.A. quedaba facultada para inspeccionar y scalizar el material y el procedimiento de produccin de las tapas en cuanto a su sujecin a las referidas normas de calidad, y que si eran detectados incumplimientos deba intimar por medio fehaciente a Yacoplast S.A. para que esta ltima adecuara su conducta dentro de las 72 hs., asumiendo los costos que ello demandase (clusula 3); que toda partida de tapas que no cumpliera con los standards de calidad pactados, deba ser reemplazada por Yacoplast S.A., dentro de las 72 hs. de noticada su disconformidad por Molinos Ro de la Plata S.A. (clusula 10); que el ejercicio por Molinos Ro de la Plata S.A. del derecho de scalizacin previsto en la clusula 3, no relevaba a Yacoplast S.A. de sus responsabilidades por defectos en el cumplimiento de sus obligaciones (clusula 11); que en caso de discrepancias entre las partes sobre el cumplimiento o no de los standards de calidad, la disputa sera resuelta por el Instituto Nacional de Tecnologa Industrial en calidad de rbitro (clusula 12); y que quedaba Molinos Ro de la Plata S.A. facultada para determinar unilateralmente la cantidad de tapas que deba suministrarle Yacoplast S.A., previa noticacin a esta ltima con una antelacin de veinte (20) das de la fecha de entrega, no pudiendo los requerimientos pertinentes ser menores a 90.000.000 de tapas anuales con un mximo de 8.000.000 de tapas al mes, ni existir requerimientos mnimos mensuales equivalentes al promedio mensual del ao anterior, de suerte tal que si Molinos Ro de la Plata S.A. solicitaba una cantidad menor a la establecida como mnima, ella se compensara con las compras en exceso de tal mnimo efectuadas en los restantes meses del ao (clusula 13).

Asimismo, acordaron que la mora por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas se producira, para ambas partes, de pleno derecho, sin requerirse intimacin judicial o extrajudicial alguna (clusula 17); y dos clusulas resolutorias, una fundada en la culpa (clusula 18) y otra de carcter voluntario (clusula 19). La primera de tales clusulas de resolucin, nica que interesa al sub lite, dispuso lo siguiente: despus de transcurridos diez (10) das de mora en la entrega tempornea de las Tapas por parte de YACOPLAST, o transcurridas setenta y dos (72) horas sin adecuar YACOPLAST su conducta a los trminos de la Oferta (segn Clusula Tercera), la parte cumplidora podr considerar rescindida la Oferta, de pleno derecho, operndose las siguientes consecuencias: Si la incumplidora fuere MOLINOS, sta deber abonar a YACOPLAST un 30% del valor de la cantidad mnima de Tapas que restare suministrarse hasta la nalizacin de la Oferta. Al efecto, se tomar el valor de las tapas vigente al momento de la operacin de rescisin. A este valor deber restrsele cualquier suma que MOLINOS hubiere entregado a YACOPLAST en concepto de adelanto o prstamo (vese la Oferta de Suministro de Tapas Anti-goteo del 7/8/2002 obrante en copia a fs. 936/949, y adenda de fs. 961/963). Poco tiempo despus, Molinos Ro de la Plata S.A. y Yacoplast S.A. suscribieron un contrato de mutuo, con garanta prendaria, por el cual la primera le prest a la segunda la suma de U$S 174.000 para ser aplicada a la compra de maquinarias (conf. contrato del 16/10/2002, obrante a fs. 967/973; y adenda de fs. 961/962). 2) El 5/9/2006 la rma Yacoplast S.A. envi una carta documento a Molinos Ro de la Plata S.A. que esta ltima recibi al da siguiente. En ella la fabricante de las tapas plsticas imput a Molinos Ro de la Plata

S.A. una actuacin intempestiva e indebida pues, a partir del mes de agosto de 2006, haba procedido a disminuir sensiblemente la cantidad de tapas pedidas en comparacin con los requerimientos de los meses anteriores, aparte de omitir indicarle cuntas deban ser suministradas en el mes de setiembre lo que, entonces, le impeda programar la correspondiente produccin. A la luz de esa imputacin, Yacoplast S.A. intim a Molinos Ro de la Plata S.A. para que en el plazo de quince das diera cumplimiento a la clusula 13 del contrato suscripto por ambas, bajo apercibimiento de resolverlo en los trminos del art. 216 del Cdigo de Comercio (fs. 978). La carta documento precedentemente reseada fue contestada por Molinos Ro de la Plata S.A. el 13/9/2006 negando la existencia de incumplimientos contractuales suyos, y alegando que la situacin generada en el mes de agosto de 2006 con relacin a la entrega de las tapas haba obedecido a las serias deciencias de calidad que fueron detectadas por nuestra empresa al momento de su recepcin. Imput a Yacoplast S.A., asimismo, no solo conocimiento de esa situacin, sino adems omisin en la sustitucin del material defectuoso, en los plazos y formas establecidos en el contrato que vinculaba a las partes (fs. 985). El 18/9/2006 Yacoplast S.A. dio respuesta a esta ltima carta documento, negando el hecho invocado por Molinos Ro de la Plata S.A. de que, en los trminos de la clusula 10, se le hubiera comunicado fehacientemente la existencia de deciencias de calidad y/o defectos del material entregado en agosto de 2006, y negando tambin que en momento alguno la comitente hubiera ejercido el derecho de inspeccin y scalizacin que le confera la clusula 13 del contrato (fs. 984).

El 22/9/2006 Molinos Ro de la Plata S.A. remiti a Yacoplast S.A. dos cartas documento. Por la primera, rechaz los trminos de la enviada el 18/9/2006 (fs. 988). Por la segunda, le notic que controles de calidad efectuados sobre las partidas de tapas entregadas el 19/9/2006 haba arrojado que sobre 585 tapas testeadas un 11% haban resultado defectuosas, constndose rastros de aceite entre el pico de la botella y la tapa (fs. 987). En una nueva carta documento, fechada el 5/10/2006, Yacoplast S.A. neg que las tapas entregadas en setiembre de 2006 hubieran presentado defectos de fabricacin y exigi a Molinos Ro de la Plata S.A. el pago del precio a la totalidad de las entregas realizadas; no obstante ello, acept someter la cuestin al arbitraje pactado a cargo del Instituto Nacional de Tecnologa Industrial (fs. 983). El 10/10/2006 Molinos Ro de la Plata contest esta ltima carta documento raticando su denuncia de incumplimiento imputable a Yacoplast S.A., negando adeudarle suma alguna y aceptando el arbitraje propuesto bajo condiciones (fs. 990). Frente a lo anterior, Yacoplast S.A. reiter su postura de no haber suministrado tapas defectuosas y resolviendo, hasta tanto se hiciera el arbitraje pactado, suspender las entregas futuras de dichos elementos (carta documento del 18/10/2006, fs. 982). Aunque el intercambio epistolar continu, fue bsicamente con el alcance que se acaba de resear que el conicto qued planteado extrajudicialmente entre las partes, habiendo culminado esta etapa preprocesal con una carta documento de fecha 10/1/2007 dirigida por Molinos Ro de la Plata S.A., en la cual, invocando un Informe de

Asistencia Tcnica elaborado a su pedido por el Instituto Nacional de Tecnologa Industrial e imputando irregular conducta a Yacoplast S.A., rescindi el contrato atribuyendo la culpa de ello a esta ltima sociedad (fs. 995). 3) Con base en los antecedentes fcticos reseados la rma Yacoplast S.A. interpuso la presente demanda contra Molinos Ro de la Plata S.A. para que: a) se declare la improcedencia de la rescisin noticada por la carta documento del 10/1/2007; b) se declare que tal rescisin fue, por el contrario, por culpa exclusiva de la comitente; c) se condene a pagar a la demandada la multa establecida en la clusula 18 del contrato; y d) se le impongan las costas (fs. 901/917). Molinos Ro de la Plata S.A. resisti la demanda con variados argumentos (fs. 1452/1469) pero, nalmente, el seor juez de primera instancia la conden, bien que de modo parcial, al pago de $ 714.627,69 ms intereses; las costas fueron impuestas en el 70% a la demandada, y en el 30% restante a la actora (fs. 2763/2780). Contra esta ltima decisin apelaron ambas partes (fs. 2781 y 2784). La demandante expres agravios a fs. 2794/2821, que Molinos Ro de la Plata S.A. resisti a fs. 2844/2855. Por su lado, la demandada present el memorial de fs. 2823/2833 cuyo traslado fue respondido por Yacoplast S.A. a fs. 2835/2841. 4) Los agravios de las partes sobre el fondo del asunto muestran su disenso con la sentencia recurrida en cuanto declar que el contrato suscripto por ambas qued resuelto por culpa recproca.

La demandada, en efecto, insiste en que la responsabilidad o culpa por la resolucin -que entiende producida como efecto de la remisin de su carta documento del 10/1/2007- cupo enteramente a su contraria por haber suministrado tapas defectuosas, extremo este ltimo que entiende sucientemente acreditado con las pruebas que rindi en autos, particularmente el Informe de Asistencia Tcnica del Instituto Nacional de Tecnologa Industrial (en adelante, INTI) obrante a fs. 1748/1749, las declaraciones testimoniales de dependientes suyos, y correos electrnicos cursados entre las partes (fs. 2823/2833). Los agravios de la actora sobre el fondo del asunto, expuestos en varios captulos separados pero entre los cuales se aprecia una unidad temtica (agravios primero a quinto y noveno), apuntan, en cambio, a demostrar no slo que las tapas entregadas carecieron de defectos y que la prueba rendida por su contraria es insuciente para acreditar lo contrario, sino que sealan tambin una omisin en la debida ponderacin de argumentos y pruebas que se estiman conducentes y, particularmente, incongruencia en el fallo apelado por cuanto, arma la recurrente, si bien asign a la carta documento que Yacoplast S.A. remiti a la demandada el da 5/9/2006 el efecto de constituir a esta ltima en mora (fs. 2772), no deriv de ello la consecuencia de que Molinos de la Plata S.A. haba quedado impedida por esa misma razn de rescindir el contrato segn lo hiciera por carta documento del 10/1/2007, lo cual deriv, a su vez, en una consecuencia insostenible cual fue entender que la extincin del contrato haba sobrevenido por la voluntad de la demandada expresada en tal carta documento del 10/1/2007 y que, por ser ello as, se tornaban de abstracto tratamiento las dos primeras pretensiones de la demanda (fs. 2779).

Cuanto expresar a continuacin dar respuesta conjunta a los agravios que sobre el fondo del asunto ambas partes postulan. (a) El fallo apelado, en efecto, concluy que la carta documento enviada por Yacoplast S.A. el da 5/9/2006 coloc en mora a la demandada (fs. 2772). Tal conclusin de la sentencia de primera instancia no luce claramente cuestionada en la expresin de agravios de Molinos Ro de la Plata S.A.. En efecto, aunque en el escrito respectivo se hacen dos referencias a dicha carta documento (fs. 2824 vta. y 2829), ninguna de ellas lo fue para controvertir la virtualidad moratoria que se atribuyera a esa comunicacin. No dejo de apreciar, por cierto, que la demandada al agraviarse reri que Yacoplast S.A. deba considerarse en mora desde prcticamente el inicio de la relacin contractual en razn de diversos incumplimientos pasados (fs. 2825), argumento que fue el utilizado por Molinos Ro de la Plata como defensa frente al primer agravio de la actora (fs. 2844 vta.). Sin embargo, la alegacin de tales supuestos incumplimientos de la actora que, segn se dice, se remontaran al comienzo de la relacin comercial, no justicaron en su tiempo, de haber existido, ninguna interpelacin moratoria de parte de la demandada. De hecho, al contestar demanda Molinos Ro de la Plata S.A. invoc genricamente la existencia de incumplimientos pretritos de la actora pero sin identicarlos, ni explicar su naturaleza, ni armar que motivaron interpelaciones de alguna ndole (fs. 1455). En esas condiciones, mal puede decir la demandada que su contraria estaba en mora antes del 5/9/2006.

(b) En un afn pero distinto orden de ideas, corresponde descartar que la propia actora hubiera estado impedida de constituir en mora a su contraria el 5/9/2006, por las razones que invoc Molinos Ro de la Plata S.A. en su carta documento del 13/9/2006, esto es, como se lee en tal instrumento, por causa de las deciencias de calidad de las tapas advertida con ocasin de la recepcin de la partida suministrada en agosto de ese ao, o sea, por estar ella misma en mora en el cumplimiento de sus propias obligaciones contractuales. As lo pienso, en primer lugar, porque no es el presente un caso de obligaciones recprocas que deban cumplirse simultneamente, hiptesis en la que antes del cumplimiento propio no puede constituirse en mora a la otra parte, sino de obligaciones recprocas que no deban cumplirse simultneamente (obsrvese que la demandada contaba con un plazo de 21 das para el pago de las partidas de tapas; clusula 16, fs. 942), supuesto en el que, en cambio, la mora se produce -como regla- en forma separada para cada obligacin (conf. Wayar, E., Tratado de la mora, Buenos Aires, 2007, p. 732, n 101, b; Diez Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Civitas, Madrid, 1996, t. II, p. 644, n 28). Y, en segundo lugar, porque con abstraccin de lo anterior y examinando la prueba rendida en autos a la luz de la sana crtica (art. 377 del Cdigo Procesal), no creo que hayan quedado debidamente acreditadas las deciencias de calidad invocadas por la demandada en su carta documento del 13/9/2006. (c) Sobre esto ltimo, que congura un aspecto central de la litis de carcter eminentemente tcnico, cuntase como primer elemento de

juicio con el Informe de Asistencia Tcnica de fs. 1748/1749 elaborado por el INTI. Ahora bien, desde ya cabe sealar que tal informe no puede, en rigor, ser tenido como el arbitraje al cual las partes contractualmente se sometieron para resolver sus discrepancias acerca del cumplimiento de los standards de calidad que deban ser alcanzados en la elaboracin de las tapas (clusula 12, fs. 942). El informe emana del INTI pero, ciertamente, no representa ningn peritaje arbitral. Ello es as porque, conforme se extrae de la lectura del intercambio de cartas documento cursado entre las partes previamente a la demanda, la actora acept que el arbitraje si hiciera sobre todos y cualquiera de los puntos que la demandada estimase corresponder, pero siempre que tambin se respetase el nico punto por nosotros propuesto (fs. 980, CD del 16/11/2006), el cual versaba sobre si las tapas entregadas fueron elaboradas con los materiales y segn las especicaciones tcnicas y normas de calidad establecidas en el Anexo II Especicacin del contrato (fs. 983, CD del 6/10/2006; y fs. 982, CD del 19/10/2006). La lectura del aludido Informe de Asistencia Tcnica revela, empero, que esta ltima indagacin requerida por la actora no fue considerada por el INTI ni siquiera de manera tangencial. Por el contrario, el estudio solamente dio respuesta al nico planteo genrico que formul, como exclusiva solicitante, la propia demandada Molinos Ro de la Plata S.A. (Anlisis de problema de prdida de aceite en las tapas provistas por Yacoplast S.A. a Molinos Ro de la Plata), y sin la menor referencia al punto que haba propuesto la actora. En las condiciones que anteceden, habindose realizado el informe sin control ni participacin de Yacoplast S.A., esto es, sin observancia del principio procesal de contradiccin, no puede armarse que las

conclusiones del INTI tengan el valor de un peritaje arbitral en los trminos del art. 773 del Cdigo Procesal (mxime frente a la ausencia del compromiso referido por el art. 740 del mismo cuerpo legal), el cual, valga sealarlo, fue la va de solucin que las partes voluntariamente pactaron en la clusula arbitral del contrato que suscribieran (fs. 942, clusula 12; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1992, t. IX, p. 180; Fenochietto, E. y Arazi, R., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado y concordado, Buenos Aires, 1987, t. 3, p. 560; Kielmanovich, J., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 1181; Anaya, J., La olvidada pericia arbitral, ED 134-605; Colombo, C. y Kiper, C., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. VI, p. 767; Falcn, E., Tratado de la Prueba, Buenos Aires, 2003, t. 2, ps. 97/100, n 433). Tampoco, vale sealarlo, el Informe de Asistencia Tcnica del INTI posee la condicin de una pericial informativa en los trminos del art. 476 del Cdigo Procesal, pues con ese alcance no fue ofrecido ni ordenado en autos. Cuanto ms, dicho informe del INTI tiene, por las razones expresadas, la condicin de un dictamen extraprocesal que, por consiguiente, no pasa de constituir un alegado tcnico de parte, imposible de ser calicado estrictamente como medio probatorio (conf. Falcn, E., ob. cit., t. 2, ps. 45/56, n 406; Peyrano, J., Sobre los dictmenes extraprocesales de expertos, LL 1990-B, p. 1008). Mas si alguna duda cupiera sobre esta ltima calicacin, todava es posible decir que el mentado Informe de Asistencia Tcnica del INTI tampoco podra tomarse como un elemento de juicio que, con la fuerza de conviccin propia que el caso exige, incontrastablemente acredite las

deciencias de calidad referidas por la demandada en su carta documento del 13/9/2006. Ello es as, ante todo, porque: a) las botellas y tapas examinadas por el INTI fueron provistas por la propia demandada, sin que exista constancia alguna fehaciente que brinde certeza acerca de que tales objetos no recibieron previamente un tratamiento indebido, como golpes, una mala estiba, etc., que pudiera haber afectado la estanqueidad esperada; y b) tampoco hay seguridad de que las 225 botellas examinadas no hubieran sido previamente seleccionadas para alcanzar un determinado resultado favorable a la demandada; y no hay seguridad, precisamente, porque la indagacin tcnica se hizo sin la participacin y el control de la actora. Pero an si se prescindiera de ponderar lo anterior, las pruebas realizadas por el INTI no arrojaron un resultado claramente favorable a la posicin de la demandada, pues demostraron, de modo cabal, que solamente en condiciones anormales las tapas sufran prdidas. En efecto, las pruebas realizadas no fueron hechas a temperatura ambiente, que es aquella en la que se produce la comercializacin de las botellas y sus tapas, sino que se hizo colocndolas en una estufa a 48 centgrados, lo cual altera las condiciones del lquido contenido en aquellas (aceite) pues adquiere mayor uidez, como el propio informe lo reconoce. Y fue, precisamente, bajo tales articiales condiciones que aparecieron las prdidas (fs. 1755, ltimo prrafo). Por el contrario, los ensayos a presin no revelaron ese fenmeno, concluyendo el INTI con respecto a las tapas, adems, que no se encuentra evidencia de que el problema se deba a la produccin de un molde o una boca en particular o una zona de bocas de un determinado molde. Esto evidencia la aleatoriedad del problema; y que

si bien el diseo de las tapas muestra una zona en donde puede llegar a existir debilidad en la propiedad del sello que es sensible a las variaciones de proceso de fabricacin, ellas se encuentran dentro de un rango razonable para un proceso de transformacin por inyeccin de termoplsticos (fs. 1756). En otras palabras, las articiales condiciones bajo las cuales aparecieron las prdidas, no permite tomar en cuenta el informe del INTI a los nes de fundar una racional y convincente decisin, mxime ponderando que no hay certeza de que los resultados as obtenidos puedan siquiera tenerse como similares a los que se obtendran examinando las botellas y sus tapas bajo condiciones normales durante un tiempo determinado. Nada ms apropiado, en este punto, que recordar las enseanzas de Michele Taruffo en cuanto a que los jueces no pueden limitarse a recibir pasivamente cualquier cosa que se presente en el juicio como cientca, debiendo asumir el problema de vericar la validez y atendibilidad de las informaciones que pretenden tener ese valor y con las cuales se persigue constituir la base de la decisin sobre los hechos (conf. Taruffo, M., Conocimiento cientco y estndares de prueba judicial, en la obra La Prueba, artculos y conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, 2008, p. 95). Dicho sea esto ltimo, desde luego, sin mella del reconocido prestigio que tiene el INTI. En su caso y a mayor abundamiento, coadyuva igualmente al descarte del referido Informe de Asistencia Tcnica del INTI considerar: 1) que si al desarrollarse las tapas fue suciente para juzgar su estanqueidad pruebas hechas a 20 centgrados (vase testimonio de Giselle A. Mora, Jefe de Calidad, planta Avellaneda, de la demandada, con funciones de

control de produccin y cumplimiento de normas de calidad, fs. 1785, repregunta 5), no parece admisible como medio para acreditar las deciencias de calidad, el resultado de investigaciones hechas bajo una condicin de temperatura marcadamente mayor; y 2) que contra el dictamen extraprocesal del INTI solicitado por la demandada la actora opuso dos auditoras privadas sobre la calidad de las tapas, que tambin podran tenerse como dictmenes extraprocesales de parte, aunque de signo contrario (fs. 1831/1854). No es ocioso destacar, adems, que los testigos ofrecidos por la demandada no pudieron dejar de reconocer que las tapas suministradas por Yacoplast S.A. cumplan con los parmetros establecidos en las especicaciones tcnicas y normas de calidad contenidas en el Anexo II del contrato rmado por las partes (fs. 1785, repregunta 4; y fs. 1880, repregunta 5), lo que equivale a decir que se fabricaron en un todo de acuerdo con exigencias que al contratar la propia demandada apreci como sucientes para llenar el propsito para el cual encarg dichos elementos de oclusin, circunstancia a cuyas consecuencias, obviamente, dicha parte debe estar (art. 1197 del Cdigo Civil). Y si bien esos mismos testigos, dependientes ambos de la demandada, declararon que su empleadora recibi reclamos por prdidas observadas en partidas de botellas enviadas a Angola y Rusia, lo cierto es que tales eventos debieron ser probados de una manera ms convincente, esto es, acreditndose la existencia de los reclamos pertinentes, su entidad y motivos, mediante la compulsa de los libros o registros de la demandada en los que hubieran quedado asentados (la testigo Giselle A. Mora precis que los reclamos quedan resguardados en una base de datos que lleva el rea de gestin; fs. 1782, pregunta 5), o bien a travs de prueba informativa dirigida a quienes habran levantado las protestas (arts. 369

y 396 del Cdigo Procesal). Empero, nada de esto ha ocurrido en el caso de autos, pues la demandada ni ofreci un peritaje contable sobre sus propios libros o registros (fs. 1468 y vta.), ni prueba informativa con el alcance indicado. En esas condiciones, cabe recordar que si bien la eleccin de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, si prescinden de ofrecer y producir el ms idneo para la acreditacin de determinados hechos, los de otra ndole que aporten para ese n deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ accin de revocacin concursal; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, Conill de Muller c/ Ferrocarriles Argentinos s/ daos y perjuicios, d. Sala I, 19/6/87, Dos Muecos S.A. c/ Vannucci S.A., Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871). Ciertamente, tampoco paso por alto lo declarado por los mismos dependientes de la demandada en cuanto a que las prdidas pudieron ser comprobadas en planta (fs. 1783, pregunta 5: fs. 1800/1801, repregunta 9). Pero hete aqu que tampoco hay certeza de que las botellas y tapas que los testigos reeren como examinadas en planta no hubieran sido objeto de maltratos previos, no resultando signicativo en trminos probatorios, por idnticas razones a las ya expuestas, que esa observada prdida se hubiera constatado -segn lo declar Giselle A. Mora- despus de haberlas sometido a una temperatura de 45 centgrados (fs. 1978, repregunta 5). As las cosas, tengo para m que el camino procesal que debi transitar la demandada en sustitucin del peritaje arbitral previsto en la clusula 12 del contrato (supuesta una imposibilidad denitiva para su realizacin por el motivo que fuese) no era recurrir a un dictamen extraprocesal (alegato tcnico de parte), ni a meras declaraciones

testimoniales sustitutivas de pruebas ms idneas, sino promover -en previsin de una futura demanda en su contra- el dictamen pericial previsto por el art. 326, inc. 2, del Cdigo Procesal. Una prueba pericial anticipada era, en efecto, la va adecuada para hacer constar la calidad o condicin de las cosas que se hallaban en juego (conf. Highton, E. y Aren, B., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, concordado con los cdigos provinciales anlisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 6, p. 206; Di Iorio, A., Prueba anticipada, Buenos Aires, 1970, ps. 74/76, n 19), y su realizacin hubiera garantizado el ya referido principio procesal de contradiccin, habida cuenta el control que sobre la experticia hubiera podido ejercer la actora (arg. art. 327 del Cdigo Procesal; Fenochietto, E. y Arazi, R., ob. cit., t. 2, p. 135). La equivocada estrategia procesal utilizada por la demandada en la eleccin de las pruebas autoriza a recordar que, como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la adecuada produccin de prueba idnea supone un imperativo del propio inters de quien alega el hecho objeto de ella, de manera que se corre el riesgo de una decisin desfavorable en el caso de adoptarse una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 318:2555). Lo expuesto hasta aqu permite llegar a la conclusin ya adelantada, o sea, que las deciencias de calidad invocadas por la demandada en su carta documento del 13/9/2006 no han quedado debidamente acreditadas en autos, sin que sea menester reforzarla mediante la ponderacin del documento agregado a fs. 1630/1655 habida cuenta lo resuelto en fs. 1665, o con la denicin de cul es la consecuencia jurdica que deriva de haberse negado el representante legal de la demandada a absolver las posiciones 37, 38 y 39 (fs. 1709/1710), siendo obviamente impertinente la ponderacin del informe de Unilever

de fs. 1862, pues reere una situacin ajena al caso de autos que concierne a un tercero. (d) En las condiciones indicadas, forzoso resulta coincidir con la actora en que, no habindose acreditado incumplimiento suyo en punto a la ejecucin de las prestaciones propias, ningn bice tena para intimar a su contraria a n de que, en el plazo de quince das, diera cumplimiento a la clusula 13 del contrato suscripto por ambas, bajo apercibimiento de resolverlo en los trminos del art. 216 del Cdigo de Comercio, valindose para ello de una intimacin como la contenida en la carta documento del 5/9/2006, segn lo previsto por la clusula 18, ltimo prrafo (fs. 278). Es que, precisamente, la ausencia de un incumplimiento propio habilitaba a la actora para obrar de ese modo (art. 216, ltimo prrafo del Cdigo de Comercio; y art. 1204, ltimo prrafo, del Cdigo Civil) en un escenario en el que, por el contrario, lo que poda apreciarse era solamente el incumplimiento de su contraria, ya que si las tapas no presentaban los defectos invocados por Molinos Ro de la Plata S.A. en su carta documento del 13/9/2006 (al menos ello, segn lo visto, no fue probado debidamente en autos), la disminucin de los pedidos de suministro de esos elementos a niveles inferiores al mnimo anual de 90.000.000 unidades que se haba pactado (conf. peritaje contable, fs. 2441), no puede ser interpretado sino como una falta de la demandada a las obligaciones que contractualmente asumiera. (e) Por su vinculacin a lo anterior, no est de ms referir a esta altura del discurso, que ni siquiera la demandada actu en la especie de acuerdo con la hiptesis de existencia de un incumplimiento de la Yacoplast S.A., pues en momento alguno actu formalmente del modo

previsto en la clusula 3, esto es, detectados incumplimientos, intimndola por medio fehaciente para que adecuara su conducta dentro de las 72 hs., asumiendo la proveedora los costos que ello demandase (fs. 939); y tampoco la intim con el alcance previsto por la clusula 18, ltimo prrafo, del contrato (fs. 944). En efecto, como lo inform el peritaje contable (fs. 2480) y lo seal el juez a quo sin criticas de Molinos Ro de la Plata S.A., ninguna intimacin fehaciente fue dirigida contra la actora enderezada al debido cumplimiento del contrato (fs. 2771), omisin de la demandada que resulta signicativa a la hora de evaluar la actuacin de la demandante en la ejecucin del contrato, pues resulta por s misma demostrativa de que, en los hechos, aquella no entendi, en momento alguno, presente un incumplimiento lo sucientemente relevante de Yacoplast S.A. que justicase una intimacin como prolegmeno del ejercicio de la facultad resolutoria prevista en la citada clusula 18 (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos Parte General, Santa Fe, 2004, p. 658; Arico, R. y Carrer, M., Entidad del incumplimiento que autoriza la resolucin del contrato, LL 1989-C, p. 1031). Tan as es que, interrogada que fue la Jefe de Calidad, planta Avellaneda, de la demandada, acerca de los volmenes de devolucin de tapas defectuosas, arm que nosotros no devolvamos demasiada cantidad de tapas, por una decisin de Molinos se denieron usar en el mercado a bajo precio... (fs. 1789, repregunta 2), expresin que luce corroborada por los escasos porcentajes de devolucin informados por el peritaje contable, que para el ao 2006 fue del 1,68%, sin especicacin en ningn caso del motivo de la devolucin (fs. 2479). (f) A lo que cabe aadir, para cerrar el razonamiento anterior, que la ausencia de la intimacin prevista en la clusula 3 del contrato

tampoco puede considerarse suplida por los correos electrnicos invocados por la demandada como cursados con la actora, y menos con el enviado el 18/8/2006, que es el especialmente referido por aquella en su expresin de agravios (fs. 2829/2830), pues ms all de que el fax o el e-mail fueron vas de comunicacin pactadas como vlidas entre las partes (fs. 948, clusula 31), lo cierto es que el texto del dicho correo enviado el 18/8/2003 no solo no concret ningn requerimiento formal en los trminos de la citada previsin contractual (como tampoco con el alcance de lo establecido en la clusula 18, ltimo prrafo), sino que, adems, ni siquiera fue remitido a una direccin cuyo dominio perteneciera a Yacoplast S.A.. En efecto, el correo electrnico del 18/8/2006 fue enviado a la direccin mpiavotti@sudamericana.com.armailto:mpiavotti@sudamericana.com.a r, es decir, a una direccin perteneciente a Sudamericana de Aguas S.A., empresa formalmente distinta de la actora (fs. 1571 y peritaje informtico, fs. 1865 y 1869, punto D, in ne). (g) En sntesis, por cuanto se ha dicho, cabe concluir que al vencer el plazo de quince das que concediera la actora a la demandada mediante la carta documento del 5/9/2006 para que cumpliera con el mnimo de entregas pactado en la clusula de 13, se produjo la mora de la ltima de conformidad con la clusula 17 del contrato (art. 509 del Cdigo Civil; fs. 942, 961 y 978), quedando resuelto este ltimo sin ms segn lo dispuesto por el art. 216, segundo prrafo, del Cdigo de Comercio (d. art. 1204, segundo prrafo, del Cdigo Civil; Halpern, I., Resolucin de los contratos comerciales, Buenos Aires, 1968, ps. 53/54, n 23; Miquel, J., Resolucin de los contratos por incumplimiento, Buenos Aires, 1979, p. 156; Cmara, H., El nuevo art. 1204 del Cdigo Civil: pacto comisorio,

Revista del Notariado, Buenos Aires, 1968, ao LXXII, p. 1343; Rouilln, A. y Alonso, D., Cdigo de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 448; Farina, J., Rescisin y resolucin de contratos, Rosario, 1965, p. 191; Morello, A., Inecacia y frustracin del contrato, La Plata, 1975, p. 158 y ss.). (h) Esta ltima conclusin conduce, a su vez, a interpretar que -a contrario de lo decidido en el fallo apelado- la resolucin del contrato no se produjo por voluntad de la parte demandada expresada en su carta documento del 10/1/2007 (fs. 995 y 2779), ya que su propio incumplimiento le impeda ejercer la facultad resolutoria (art. 1203 del Cdigo Civil), como tampoco de manera incausada en los trminos de su clusula 19 (fs. 944), sino que la resolucin contractual se produjo por la responsabilidad o culpa exclusiva de Molinos Ro de la Plata S.A.. (i) Con lo expuesto, quedan examinados los agravios cruzados de las partes sobre la cuestin de fondo, sin que se aprecie como necesario decir ms ya que, como es sabido, los jueces no deben dar respuesta a todos y a cada uno de los planteos de los litigantes, sino seleccionar solamente los adecuados y pertinentes para la correcta composicin del pleito (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). Atento el resultado interpretativo alcanzado, que conduce a revocar el fallo de la instancia anterior, corresponde resolver en consecuencia. 5) Denido, como se ha visto, que la resolucin del contrato se produjo por responsabilidad o culpa exclusiva de la demandada y no, como concluy la sentencia apelada, por culpa recproca, cabe estar (conforme lo solicita la actora en la demanda y en su memorial; fs. 912

vta., 2797, 2798 y agravio octavo de fs. 2815 vta./2817 vta.) a la aplicacin de la clusula penal pactada por las partes (clusula 18 del contrato), segn la cual frente al incumplimiento de la demandada la actora sera acreedora a un 30% del valor de la cantidad mnima de tapas que restare suministrarse hasta la nalizacin del negocio, tomando como valor de las tapas el vigente al momento de la resolucin, menos cualquier suma que Molinos Ro de la Plata S.A. hubiera entregado a Yacoplast S.A. en concepto de adelanto o prstamo. De tal manera, y ponderando que la demandada no ha hecho cuestin ni al contestar demanda ni al responder los agravios de la actora acerca de la aplicacin de la citada clusula penal al reclamo resarcitorio intentado en autos, como tampoco objetado su cuanta, actitud esta ltima que revela la inconveniencia de proceder a una reduccin ociosa que ni siquiera la interesada solicita (fs. 1452/1462 y 2844/2855), corresponde admitir la pretensin de Yacoplast S.A. de que el resarcimiento derivado de la resolucin contractual se ajuste estrictamente a la predeterminacin convencional del dao que resulta de lo libremente pactado por ambas partes (arts. 955 y 956 del Cdigo Civil). Dejando sin efecto, por ello, lo resuelto a fs. 2779, habr de condenarse a la demandada al pago de la suma de $ 2.840.885,16 que fuera informada por el peritaje contable como la resultante de la aplicacin de la clusula penal (fs. 2598), y que no fuera cuestionada por la parte demandada (vase silencio frente al traslado noticado por cdula de fs. 2684).

A la suma precedentemente indicada no corresponde que se le aadan intereses, pese a que ellos fueron reclamados en la demanda (fs. 901 vta.). Esto es as pues si bien el art. 622 del Cdigo Civil dispone que el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos, si no hubiese intereses pactados debe los legales, y si no se hubiere jado inters legal el que los jueces determinen, lo cierto y concreto es que si se ha acordado una clusula penal no procede acumular al quantum de esta ltima el importe de los accesorios moratorios. Es que aunque entre la clusula penal y los intereses moratorios median diferencias conceptuales muy signicativas, no debe perderse de vista que ambos conceptos indemnizan al acreedor por el mismo hecho, de modo que si se cargase al deudor con el pago de los dos, de hecho el acreedor estara recibiendo una indemnizacin superior a la convenida: reclama la indemnizacin pactada y adems la que deriva del derecho comn. Por eso, corresponde vedar la acumulacin de ambos rubros en razn de que signicara una doble sancin por el mismo hecho, adems de una violacin a lo normado por el art. 655 del Cdigo Civil en cuanto establece que la clusula penal entra en lugar de la indemnizacin de perjuicios e intereses (); y el acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., La clusula penal, Buenos Aires, 1981, ps. 235/235, n 159; CNCom. Sala D, 3/7/2009, Banca Nazionale del Lavoro S.A. c/ Barraza, Eduardo s/ ordinario; CNCiv., Sala E, 19/3/1997, "Sarde Pearson, C. c/ Teitelman, M. s/ cumplimiento de contrato; CNCiv. Sala C, 4/6/73, "Anorati c/ Rodriguez"; CNCom. Sala A, 12/8/74, "Credito Americano c/ Castro", "L.L.", 156-221; Cam. 1. C.C. Cordoba, 23/6/61, "Solano c/ Martinez", "Rep. L.L.", XXIV, p. 239; S.C.Bs.As., 16/3/71, "Celulosa Carhue c/ Pie, Abel", LL 146-408).

En el derecho comparado se puede encontrar la misma solucin, basada en la idea de que cuando la clusula penal ha sido estipulada en funcin compensatoria de daos por incumplimiento, determina ello la equivalencia de la pena con la indemnizacin sustituyndola. As, por ejemplo, el art. 1152 del Cdigo Civil espaol: en las obligaciones con clusula penal, la pena sustituye a la indemnizacin y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento (conf. Albaladejo, M., Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1994, t. II, vol. I, p. 251; Espin, D., La clusula penal en las obligciones contractuales, Revista de Derecho Privado, Madrid, marzo 1946, ao XXX, t. 30, n 348, p. 145, espec. cap. VII, ap. B, en p. 161; Espn, D., Manual de Derecho Civil Espaol, Editorial Revista Derecho Privado, Madrid, 1961, vol. III, p. 325, n 6; Puig Brutau, J., Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1959, t. I, vol. II, ps. 470/471); y el art. 1229 del Cdigo Civil francs: La clause pnale est la compensation des dommages et intrts que le crancier souffre de l'inexcution de l'obligation principale (conf. Gaudemet, E., Desbois, H. y Gaudemet, J., Thorie Gnrale des Obligations, Sirey, Paris, 1965, p. 386). 6) En su demanda la actora imput a Molinos Ro de la Plata S.A. haber actuado con dolo (fs. 912 vta.). Lo hizo, claramente, para obtener una indemnizacin mayor que la resultante de la aplicacin de la clusula penal antes referida, con fundamento en un alegado abuso de posicin dominante desplegado por la demandada en el marco de la ejecucin del contrato suscripto por ambas (fs. 905 vta./907 y vta.).

Esa indemnizacin suplementaria fue rechazada en la instancia anterior (fs. 2777), provocando el agravio de Yacoplast S.A. (agravios sexto y sptimo de fs. 2811 vta./2815 vta.). Entiendo inadmisible la queja por las razones que siguen. (a) Una tendencia claramente mayoritaria en la doctrina nacional y extranjera considera que si el incumplimiento del deudor es doloso, la clusula penal no opera como lmite tope a la indemnizacin debida, sino que el deudor deber reparar todo el dao producido al acreedor aun cuando este sobrepase al numricamente prejado (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., ob. cit., ps. 140/144, n 104; Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 487, n 27 y 28; Borda, G., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, Buenos Aires, 1976, t. I, p. 213, n 205 bis; Llambas, J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 421, n 342; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata, 1979, t. I, p. 401; Bustamante Alsina, J,, Teora general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1983, p. 179, n 465; Belluscio, A. y Zanonni, E., Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1981, t. 3, ps. 223/224; Alterini, A., La clusula penal exible, LL 2009-B, p. 1119, cap. 12; Trigo Represas, F. y Lpez Mesa, M., Tratado de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 2004, t. IV, p. 874; Rezznico, L., La inmutabilidad de la clusula penal y la inejecucin dolosa de la obligacin, LL 126-201; Bianca, M., Diritto Civile, Giuffr, Milano, 1994, t. V, p. 235, n 91; Roca Sastre, R., Estudios de Derecho Privado, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 282; Planiol, M. y Ripert, G., Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, Cultural S.A., Habana, 1945, t. 7, p. 183, n 869; Josserand, L., Derecho Civil, Buenos Aires, 1950, t. II, vol. 1, p. 521, n 643; De Barros

Monteiro, W., Curso de Direito Civil, Ediao Saraiva, Sao Paulo, 1973, t. 1 [Direito das obrigaoes], p. 217, n 10). Este ltimo criterio, valga sealarlo, ha sido aceptado por la jurisprudencia de esta alzada mercantil (conf. CNCom. Sala B, 11/3/1996, Ply S.A. c/ Conelmec S.R.L. s/ ordinario; d. Sala B, 7/12/1999, Siemens S.A. c/ Clnica del Buen Pastor S.A. s/ ordinario), y recibe aplicacin incluso en los casos de resolucin contractual, cuando la inejecucin que la provoca ha sido maliciosa (conf. Ramella, La resolucin por incumplimiento, Buenos Aires, 1975, p. 253, n 93). (b) Ahora bien, el dolo requerido para llegar al referido plus indemnizatorio es, en el caso, el dolo contractual o convencional, no denido por el Cdigo Civil, pero conceptuado como la deliberada intencin del contratante de no cumplir pudiendo hacerlo (conf. Bustamante Alsina, J., ob. cit., p. 282, n 775; Trigo Represas, F. y Lopez Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 669); y puesto que la apuntada intencin constituye un fenmeno de la conciencia, no es posible su prueba directa (conf. Bustamante Alsina, J., ob. cit., p. 284, n 785), pudiendo el dolo, por tanto, ser acreditado por cualquier medio probatorio, incluso por presunciones (conf. CNCiv. Sala G, 27/7/84, Montes, Alberto, JA 1985-I, p. 295; Aguiar, H., Hechos y actos jurdicos, Buenos Aires, 1924, t. I, p. 203, n 70), valiendo tambin recurrir a indicios, conjeturas, argumentos indirectos o confrontaciones (conf. Busso, E., Cdigo Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 243, n 45; Trigo Represas, F. y Lpez Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 677; CNCom. Sala D, 1/12/2011, Cho Byun Chu s/ quiebra c/ Bang Seung Ok y otro s/ ordinario, voto del suscripto).

En el caso, empero, no creo que existan ni siquiera presunciones que permitan inferir o tener por probado que el incumplimiento de la demandada fuera doloso o malicioso. Baste observar, al respecto, que la propia actora en su sexto agravio no pasa de hacer manifestaciones doctrinarias genricas sobre el dolo contractual o convencional, pretendiendo derivar la prueba de la intencin maliciosa de su contraria de ciertos incumplimientos constatados por el peritaje contable (fs. 2812 vta.), sin advertir que la mera inejecucin no denota, por s misma y necesariamente, la presencia de dolo, pues si as fuera todo incumplimiento sera doloso, sino que es menester que hubiera sido a sabiendas (conf. Lorenzetti, R., ob. cit., p. 611), lo que dicha probanza no demuestra ni siquiera a ttulo de presuncin. Lo precedentemente expuesto sella la suerte adversa del agravio aqu considerado, habida cuenta la ausencia de prueba del factor de atribucin que habilitara exceder la indemnizacin tarifada en la clusula penal. (c) Slo a mayor abundamiento me permito destacar, en respuesta especca al agravio sptimo de la actora, que la pretensin de responsabilizar a la demandada con fundamento en un abuso de posicin dominante tampoco puede prosperar. Veamos. En nuestro derecho la responsabilidad por abuso de posicin dominante no tiene consagracin legislativa expresa. El proyecto de Cdigo Civil de 1993 aludi a esa alternativa en su art. 584, disponiendo

la posibilidad de un reclamo a n de que se repongan las cosas al estado de hecho anterior y se je una indemnizacin en caso de que un sujeto abusare de una posicin dominante. Igual solucin aprob el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 (art. 397), y lo mismo puede leerse en el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de 2012 (art. 11). Cabe agregar, al respecto, que si bien la posibilidad de una reforma legislativa introductoria de la gura ha sido ponderada favorablemente por un sector de la doctrina (conf. Tobas, J. y Goldemberg, I, Abuso de posicin dominante, LL 2005-D, p. 1002; Santarelli, F., La regulacin del mercado a travs del contrato Una propuesta para la proteccin de la empresa dbil, LL 2007-C, p. 1044), otro sector no menos prestigioso levant sus reservas (conf. Trigo Represas, F., y Lopez Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 323). Esta Cmara, empero, no ha desconocido la posibilidad de llegar a un juicio de responsabilidad fundado en el abuso de posicin dominante en casos, por ejemplo, que vinculan a proveedores con supermercados o hipermercados (conf. CNCom. Sala D, 16/11/09, Hasbro Argentina S.A. c/ Disco S.A. s/ ordinario, voto del juez Vassallo; d. Sala D, 8/7/2010, Mar Tra S.A. c/ Carrefour Argentina S.A., voto del suscripto; d. Sala B, 19/7/2002, Establecimiento Frutcola Sede S.R.L. c/ Coto C.I.C.S.A. s/ ordinario); contratos de agencia (conf. CNCom. Sala C, 21/9/07, Signus Electrnica S.A. c/ CTI Compaa de Telfonos); concesiones para la venta (conf. CNCom. Sala A, 14/12/07, Tommasi Automotores S.A. C/ CIADEA S.A.); etc. Ahora bien, por lo que toca concretamente al sub lite, cabe sealar ante todo que -contra lo declamado por la actora- el abuso de posicin dominante no necesariamente est vinculado a la presencia de una desigualdad en el poder negociador de un contratante dbil frente a uno

fuerte (conf. CNCom. Sala A, 31/10/2006, Citibank NA c/ Schokolnik; d. Sala E, 28/11/2008, Conosud S.A. c/ Reneras de Maz S.A.), pues detentar una posicin dominante en una relacin contractual no es sinnimo de obrar abusivo (conf. CNCom. Sala A, 3/8/2010, Textil Latina SRL c/ Coto CICSA; d. Sala B; 24/11/2011, PCS Net S.A. c/ AMX Argentina S.A.). Tampoco la pretendida responsabilidad por abuso de posicin dominante puede fundarse, contra lo postulado por Yacoplast S.A., en la existencia de clusulas de exclusividad a favor de Molinos Ro de la Plata S.A. (fs. 2814, texto y nota 93) o en incumplimientos de esta ltima referidos por el peritaje contable (fs. 2814 y vta., texto y notas 92 y 96). Lo primero es as, por cuanto en esta materia el obrar abusivo que se ubica en la gnesis del contrato, o sea, en su conguracin interna a travs de las clusulas que le son propias, requiere de una actuacin deliberada segn la cual las clusulas aparecen como sorpresivas, destinadas a perjudicar al contrario, establecer relaciones desiguales o inequitativas, inducir a error a la contraparte con la intencin de obtener un benecio desmedido a expensas o en perjuicio de ella, etc.; y en la hiptesis de que ninguna de estas pautas se verique, por ms que exista posicin dominante, difcilmente podr aludirse a abuso de dependencia econmica, criterio que es particularmente vlido cuando el contratante supuestamente afectado resulta ser una sociedad comercial de quien, en cuanto tal, solo excepcionalmente es dable predicar la presencia de una explotacin de necesidad, de inexperiencia o ligereza (conf. CNCom. Sala A, 27/3/2008, Rudan S.A. c/ Cencosud S.A. s/ ordinario; CNCom. Sala E, 19/10/2010, Palma Comunicaciones S.R.L. c/ Telecom Personal S.A.), pues el ordenamiento jurdico mercantil requiere y supone aptitudes y

capacidades objetivas para el manejo de la administracin de los negocios (conf. CNCom. Sala B, 19/7/2002, Establecimiento Frutcola Sede S.R.L. c/ Coto CICSA s/ sumario; d. Sala B, 27/8/2003, Intermaco S.R.L. c/ Lami, Ral E.; d. Sala E, 11/11/2009, Nova Pharma Corporation S.A. c/ 3M Argentina S.A.). Ms especcamente: la existencia de un abuso de posicin dominante no puede inferirse de la sola presencia de clusulas que garantizan derechos exclusivos a una de las partes (fs. 2814, nota 93). Es que un pacto de derechos en exclusividad no predica de suyo y necesariamente una situacin abusiva (conf. CNCom. Sala D, 27/12/2006, Argentina Musical SRL c/ Distribuidora Saenz Pea S.A.; d. Sala E, 11/11/2009, Nova Pharma Corporation S.A. c/ 3M Argentina S.A.), ya que frente a la reunin de dos empresarios de diferente magnitud, en un negocio comn, no puede asimilarse el concepto de subordinacin implicado en la exclusividad con el de dominacin, sobre todo cuando el comerciante por su pericia en materia mercantil debi evaluar las condiciones de contratacin a las que se somete y la conveniencia para su giro (conf. CNCom. Sala D, 28/2/12, Martnez, Irma y otro c/ Cervecera y Maltera Quilmes SA), y con mayor razn en un caso como el de autos en el que la actora aparece formalmente como oferente del contrato (fs. 936) y declarando en su texto que Todas (las) clusulas del presente, juntamente con el lea que conllevan, han sido evaluadas globalmente para lograr el equilibrio de las contraprestaciones recprocas, integrando una nica ecuacin econmica, que resulta equitativa y libremente pactada , al par que aceptando las consecuencias econmicas directas, indirectas o remotas implicadas por tales clusulas (fs. 948, clusula 32). A lo que cabe aadir, todava, que Yacoplast S.A. tampoco demand la nulidad de tales clusulas, ni menos plante la reformulacin de ellas para superar el abuso que invoca.

Y lo segundo es as, porque derivar de la existencia de uno o ms incumplimientos de la demandada la presencia de un abuso de derecho (la gura del abuso de posicin dominante es una forma particular del ejercicio abusivo de los derechos, conforme lo apuntan Tobas, J. y Goldemberg, I., ob. cit., loc. cit., cap. IX, apart. c), no da cuenta de un enfoque jurdicamente aceptable. En efecto, la teora del abuso del derecho puede tener relacin con el cumplimiento de prestaciones contractuales, es decir, con la etapa de ejecucin del contrato. Se dice, en este sentido, que el ejercicio de las prerrogativas contractuales debe ser prudente y razonable, y que se torna abusivo, por el contrario, si el derecho subjetivo emergente del contrato es ejercido por su titular sin un verdadero inters; si en su actuacin priva la intencin de perjudicar sobre el benecio que puede lograrse; o si entre los varios senderos que se abren al sujeto activo de la relacin se opta por aquel que ms detrimento causar al sujeto pasivo; o si la actuacin deja de ser razonable para volverse arbitraria y caprichosa o repugnante al sentimiento moral; o si contrara el n que verosmilmente se proponen las partes (conf. Mosset Iturraspe, J., Justicia Contractual, Buenos Aires, 1978, ps. 91/92, n 6). Es que -como lo ha expuesto Josserand- los derechos derivados de las convenciones no son atributos discrecionales, sino prerrogativas causadas, que slo deben utilizarse mesurada y concientemente, y el ejercicio de tales derechos debe basarse constantemente en motivos legtimos (conf. Josserand, L., El espritu de los derechos y su relatividad, Editorial Jos M. Cajica Jr., Mxico, 1946, p. 135, n 119).

Ahora bien, por las mismas razones precedentemente explicitadas, resulta prstino que la teora del abuso del derecho no puede tener relacin alguna con el incumplimiento o la inejecucin del contrato. Lo que puede ser abusivo es el modo en que se ejecutan las prerrogativas que de l emanan, esto es, cuando no hay ejercicio regular de ellas (art. 1071 del Cdigo Civil) o, dicho de otro modo, cuando hay ejercicio irregular de los derechos derivados de la convencin a la hora del cumplimiento o ejecucin de las prestaciones respectivas. Pero cuando lo que existe no es cumplimiento, sino incumplimiento o inejecucin de una o ms prestaciones contractuales, la omisin respectiva no revela un acto abusivo, sino en esencia un acto ilcito, pues aparece una trasgresin al art. 1197 del Cdigo Civil (conf. Alterini, A., El incumplimiento considerado en s propio (enfoque objetivo del ilcito civil), Buenos Aires, 1963, ps. 36/37, n 14). Y, ciertamente, en la materia no puede confundirse el acto abusivo y con el acto ilcito; en efecto, el primero es irreprochable formalmente y slo aparece su ilicitud porque la voluntad de su autor es contraria a los nes del legislador o al espritu de la institucin; en cambio, el segundo es ilcito en s mismo por su oposicin a las reglas formales (conf. Josserand, L., El espritu de los...., cit., p. 161, n 144), sin que pueda sostenerse lo contrario por el hecho de que el art. 1071 del Cdigo Civil se ubique en el ttulo de ese cuerpo legal relativo a los hechos ilcitos, pues la diferencia entre un acto y otro es ontolgica (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Principios y tendencias en torno al abuso del derecho en Argentina, RDPC, n 16, p. 212; Lorenzetti, R., Abuso del derecho, contratos de duracin y distribucin de bienes, RDPC, n 16, p. 125). De ah que, frente al incumplimiento o inejecucin del contrato como acto ilcito que hace nacer el deber de reparar (en el caso, segn la predeterminacin resultante de la clusula penal pactada) no pueda alegarse, al mismo tiempo, la presencia de un acto abusivo para tambin

responsabilizar al sujeto con esta base, desde que se trata de escenarios distintos. Ms an: semejante pretensin acumulativa es contradictoria en s misma, pues no es posible invocar la teora del abuso del derecho, luego de aludir a la realizacin de hechos ilcitos (conf. CNCiv. Sala H, 28/5/97, Cinalli, Oscar c/ Trama, Carlos, LL 1997-D, p. 469; d. Sala H, 23/5/97, Harari, Elas y otro c/ Hakim y otros, LL 1998-B, p. 27), extremo este ltimo que es el acontecido en el sub lite donde la actora primariamente adujo el incumplimiento (acto ilcito) de su contraria, incluso catalogndolo como doloso. 7) Finalmente, corresponde rechazar una indemnizacin mayor fundada en el enriquecimiento sin causa que, segn Yacoplast S.A., se producira de no admitirse los rubros mencionados por dicha parte en sus agravios noveno, dcimo y undcimo (fs. 2819 vta.). Es que teniendo fundamento la reparacin pretendida en autos en una clusula penal, corresponde descartar la presencia de cualquier enriquecimiento sin causa (conf. CNFed. Civ. Com. Sala II, 31/5/1983, Sociedad Mixta Siderrgica Argentina c/ Soc. Tapon Corona Argentina S.A. s/ cobro de pesos), pues es consecuencia del carcter inmutable que tiene toda clusula de ese tipo la de su aplicacin no slo cuando los daos efectivamente sufridos han sido inexistentes o menores, sino tambin cuando ocurre el fenmeno inverso; y esto es as porque, en denitiva, las clusulas penales comportan una predeterminacin convencional del perjuicio, segn ya fuera dicho (arts. 655 y 656 del Cdigo Civil; Llambas, J., ob. cit., t. I, p. 420, n 316 y p. 429, n 321).

8) La revocacin del fallo de la instancia anterior que queda preanunciada, autoriza a adecuar la imposicin de costas al nuevo resultado (art. 279 del Cdigo Procesal). Como ocurre en la mayora de los sistemas procesales y lo sostiene la doctrina clsica, la imposicin de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, t. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, t. II, p. 472, Buenos Aires, 1942). Este criterio ha sido adoptado tambin, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Cdigo Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado y explicado jurisprudencial y bibliogrcamente, Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provoc una actividad jurisdiccional sin razn suciente (conf. Fassi, S., Cdigo Procesal Civil y Comercial de {la Nacin, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 266, n 623). Es verdad que desde una perspectiva econmica el importe por el cual progresa la demanda es sustancialmente menor al reclamado, ya que se ha excluido la indemnizacin suplementaria referida en el considerando 6. Sin embargo, en mi opinin, no debe conducir ello a un reparto de las costas. As lo entiendo, porque la nocin de vencido ha de ser jada con

una visin sincrtica del juicio; y no por anlisis aritmticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas ntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensin, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis result igualmente necesaria al no haber la

parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; d. Sala D, causa n 43.072 Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel ngel s/ ordinario, sentencia del 10/4/2007; Morello, A. y otros, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin, comentados y anotados, t. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Aren, B., ob. cit., Buenos Aires, 2004, t. 2, p. ps. 60/61). Por ello, las costas de la instancia anterior deben quedar ntegramente a cargo de la demandada. En funcin de anlogas razones, propongo que las costas de alzada se impongan a la demandada, en ambos recursos (art. 68, primera parte, del Cdigo Procesal). 9) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de la instancia anterior y en consecuencia, declarar que la resolucin del contrato no se produjo por voluntad de la demandada expresada en la carta documento del 10/1/2007, sino por culpa o responsabilidad de dicha parte; condenar a Molinos Ro de la Plata S.A. a pagar a Yacoplast S.A. la suma de $ 2.840.885,16 en el plazo de diez (10) das de cumplida la noticacin prevista por el art. 135, inc. 7, del Cdigo Procesal. Con costas en ambas instancias a la demandada vencida. As voto. Los seores Jueces de Cmara, doctores Vassallo y Dieuzeide

adhieren al voto que antecede. Concluida la deliberacin los seores Jueces de Cmara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de la instancia anterior y en consecuencia, declarar que la resolucin del contrato no se produjo por voluntad de la demandada expresada en la carta documento del 10/1/2007, sino por culpa o responsabilidad de dicha parte. (b) Condenar a Molinos Ro de la Plata S.A. a pagar a Yacoplast S.A. la suma de $ 2.840.885,16 en el plazo de diez (10) das de cumplida la noticacin prevista por el art. 135, inc. 7, del Cdigo Procesal. (c) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada

vencida (art. 68, primera parte, del Cdigo Procesal). (d) Diferir la jacin de los honorarios por las labores

desempeadas ante esta Alzada hasta tanto sean estipulados los de la anterior instancia. Notifquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Cdigo

Procesal, devulvase la causa al Juzgado de origen.

Gerardo G. Vassallo

Juan Jos Dieuzeide

Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca Secretario de Cmara