INSTITUTO UNIVERSITRIO DE PESQUISAS DO RIO DE JANEIRO

LEONARDO DO AMARAL PEDRETE

CRIMINALIDADE E PODER JUDICIRIO NO BRASIL: REFERNCIAS TERICAS E EMPRICAS DA CONSTRUO SOCIAL DO CRIME NA JUSTIA BRASILEIRA

Rio de Janeiro Agosto de 2007

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LEONARDO DO AMARAL PEDRETE

CRIMINALIDADE E PODER JUDICIRIO NO BRASIL: REFERNCIAS TERICAS E EMPRICAS DA CONSTRUO SOCIAL DO CRIME NA JUSTIA BRASILEIRA

Tese apresentada ao Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Sociologia

Banca Examinadora: Prof. Dr. Luiz Werneck Vianna (Orientador) Prof. Dr. Michel Misse (Membro) Prof. Dr. Rogrio Dultra Santos (Membro) Prof. Maria Alice Rezende de Carvalho (Membro)

Rio de Janeiro Agosto de 2007

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Para meus pais, Olvia e Rui, e meus irmos, Bruno e Bernardo.

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Sumrio
Introduo ............................................................................................................................ 1 PARTE I: CONSTRUO SOCIAL DO CRIME E SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL 1 Teorias Sociolgicas do Crime e do Desvio..................................................................... 7 1.1 Perspectivas causalistas: escola liberal clssica, criminologia positivista e teorias sociolgicas .......................................................................................................................... 7 1.2 A construo social do crime........................................................................................... 9 1.2.1 Noes fundamentais: transgresso, reao social e controle social...............................................................................................................................10 1.2.2 Teorias funcionalistas.............................................................................................12 1.2.3 Teorias interacionistas ...........................................................................................15 1.2.4 Teorias fenomenolgicas...................................................................................... 19 1.2.5 Teorias conflitivas e a criminologia crtica........................................................... 23 1.2.6 Teorias do controle social.....................................................................................26 2 Sistema de Justia Criminal no Brasil: Criminalidade, Controle Social e Estado Democrtico de Direito...................................................................................................... 31 PARTE II: PODER JUDICIRIO E ESFERA JUDICIRIACRIMINAL 3 Sociologia da Administrao da Justia e Poder Judicirio no Brasil........................47 3.1 Sociologia do direito, tribunais e decises judiciais...................................................... 48 3.2 O Poder Judicirio frente mudanas polticas, sociais e institucionais...........................54 3.3 Poder Judicirio no Brasil: conjuntura e estrutura..........................................................57 4 Cultura jurdica, ideologia jurdico-penal e o juiz no Brasil...................................... 67 4.1 Cultura Jurdica e Ideologia Jurdica.............................................................................. 67 4.2 Cultura Jurdica e discurso jurdico-penal no Brasil.......................................................70 4.3 O Juiz..............................................................................................................................78 5 Esfera Judiciria Criminal no Brasil: processo e deciso penal no Brasil................ 89 Consideraes Finais........................................................................................................ 106 Referncias Bibliogrficas............................................................................................... 113

CRIMINALIDADE E PODER JUDICIRIO NO BRASIL: REFERNCIAS TERICAS E EMPRICAS DA CONSTRUO SOCIAL DO CRIME NA JUSTIA BRASILEIRA LEONARDO DO AMARAL PEDRETE Orientador: Luiz Werneck Vianna

Resumo

Esta dissertao tem o intuito de reconstruir as contribuies sociolgicas que possibilitam uma compreenso do papel da esfera judiciria criminal na construo social do crime no Brasil. Em outras palavras, por meio de uma reviso bibliogrfica que transcende diferentes ramos da sociologia, o presente trabalho procurou traar um apanhado das referncias tericas e empricas atravs das quais a literatura sociolgica permite esclarecer o lugar ocupado pelo Poder Judicirio no processo social de incriminao. Inicialmente, foram examinadas as contribuies sedimentadas por diferentes teorias sociolgicas para a apreenso das relaes entre ordem normativa, transgresso, reao social e controle social do crime por parte das instituies estatais. Especialmente no que se refere atuao do sistema de justia criminal no Brasil, foram constatados os dilemas que vinculam criminalidade, democracia e controle social, apontados por estudos sociolgicos brasileiros produzidos nas ltimas dcadas. Com relao ao mbito da atividade judicial, observou-se o modo como as transformaes sociais, polticas e institucionais contemporneas redefinem as funes do Judicirio e de seus agentes, bem como as reaes da cultura jurdica e dos discursos jurdico-penais emergentes s demandas atuais. As anlises acerca do funcionamento da esfera judicial criminal no Brasil abordam os mecanismos (legais e ilegais) de produo social do crime e revelam a ampliao das funes do juiz criminal, em um contexto que mescla demandas por expanso do sistema de justia criminal como forma de controle social e exigncias no sentido da observncia de direitos e garantias democrticas. Palavras-chave: Criminalidade, Sistema de Justia Criminal, Poder Judicirio, Construo Social do Crime, Democracia.

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Agradecimentos
Uma dissertao no um trabalho solitrio. Envolve o esforo de pessoas que merecem reconhecimento pela sua contribuio, ainda que no venham a ler essas palavras de gratido. Agradeo ao professor Luiz Werneck Vianna, no s pelo tratamento cordial que dele sempre recebi, mas pelos conselhos decisivos em momentos de indefinio quanto aos rumos deste trabalho. Ao professor Michel Misse, que foi responsvel, atravs de suas disciplinas ministradas na graduao e na ps-graduao, por tornar perspectivas sociolgicas do direito e do crime muito mais interessantes do que eu imaginava. Aos demais professores do Iuperj, por seus valiosos ensinamentos. Juntamente com os funcionrios desta instituio todos, sem exceo, incrivelmente prestativos, eficientes e agradveis , eles tornam o Iuperj um espao acolhedor e intelectualmente estimulante. Aos colegas com quem compartilhei o mestrado, especialmente a Raiza Siqueira, amiga recente e to especial, bem como os companheiros desde os tempos da UFRJ: Maximiliano Godoy, Luiz Fernando Miranda, Alessandro Garcia e Fabio Mathias. No poderia me esquecer dos amigos de IFCS que rumaram a outras instituies, especialmente Eleandro Cavalcante, Bianca Arruda, Olivia Von der Weid, Antonio Brasil Jr., Alexandre Garrido e Fbio Pimentel. As cincias sociais brasileiras certamente tm muito a ganhar com todos eles. Aos meus amigos Rommel, Min Lin, Dario, Ana Paula, Luciana, Luiz Felipe, Romulo, Otvio, Leonardo, Daniel, Felipe, Eduardo, Salviano, Victor, Ceclia e Julia. Acima de tudo, minha famlia, razo dos meus sonhos. Ao apoio e carinho incondicionais dos meus pais, Rui e Olvia. Aos meus irmos, Bruno e Bernardo, pelo suporte afetivo e tambm intelectual. Aos meus tios e primos, especialmente Jorge, Snia, Guilherme, Gabriela, Rafaela e Thiago, pela companhia nessa caminhada. Ao CNPq, pelo auxlio financeiro.

Introduo

Dentre os temas que afetam diretamente as relaes cotidianas e institucionais nas sociedades contemporneas, poucos tem sido to debatidos quanto os do crime, do direito e da justia. Com efeito, como se no bastasse a ampliao do risco e da imprevisibilidade na vida social moderna, a representao social de expanso da criminalidade tem contribudo para o compartilhamento de uma sensao de profunda insegurana. Alm disso, o mundo contemporneo tem experimentado uma crescente extenso do direito e dos procedimentos jurdicos (em uma expresso, da legalidade) aos mais diversos campos da vida social. Nesse contexto, a regulao jurdica do crime e da resposta criminalidade ganha sensvel relevncia. Especialmente a partir da dcada de 1970, movimentos sociais de mltiplas naturezas e diferentes perspectivas intelectuais tm colocado a justia, em suas mais diversas dimenses, no centro de discusses polticas, jurdicas e filosficas. Por conseguinte, a demanda no sentido da garantia da realizao do princpio da justia na obteno da ordem social e poltica atravs do Estado e da organizao judiciria tanto uma exigncia da opinio pblica quanto a abertura de um terreno ao mesmo tempo fomentador e carente de explicaes acadmicas. No Brasil, o fato de as primeiras tentativas de construo de uma compreenso sociolgica sobre o objeto sistema de justia criminal emergirem em um perodo de decadncia do regime poltico autoritrio e de redemocratizao da vida social foi decisivo para caracterizar o compromisso intelectual da maior parte desses estudos com a associao entre a temtica da criminalidade e dimenses como a cultura poltica, a institucionalidade estatal e a ordem social. Entretanto, enquanto as prticas institucionais das polcias e do sistema penitencirio receberam significativa ateno da literatura sociolgica brasileira, os tribunais no tm sido analisados com a mesma intensidade. Obscuro e distante tanto para a tradio das cincias sociais brasileiras, quanto para o pblico em geral, o Poder Judicirio

2 tem sido demandado a transparecer1 seu funcionamento, seus procedimentos e cultura especficos. O objetivo desta dissertao precisamente reconstruir as contribuies sociolgicas que possibilitam uma compreenso do papel da esfera judiciria criminal na construo social do crime no Brasil. Em outras palavras, por meio de uma reviso bibliogrfica que transcende diferentes ramos da sociologia, o presente trabalho procura traar um apanhado das referncias tericas e empricas atravs das quais a literatura sociolgica permite esclarecer o lugar ocupado pelo Poder Judicirio no processo social de incriminao. Inicialmente, sero examinados os subsdios sedimentados por diferentes teorias sociolgicas para a apreenso das relaes entre ordem normativa, transgresso, reao social e controle social do crime por parte das instituies estatais. Especialmente no que se refere atuao do sistema de justia criminal no Brasil, trataremos dos dilemas que vinculam criminalidade, democracia e controle social, detectados por estudos sociolgicos brasileiros produzidos nas ltimas dcadas. Com relao ao mbito da atividade judicial, observaremos o modo como as transformaes sociais, polticas e institucionais contemporneas redefinem as funes do Judicirio e de seus agentes, assim como a maneira pela qual a cultura jurdica e os discursos jurdico-penais emergentes tm reagido ao atual quadro de mudanas. Por fim, recorreremos s anlises acerca do funcionamento da esfera judicial criminal no Brasil, que abordam os mecanismos (legais ou no) de produo social do crime ao longo do processamento judicial. Algumas dificuldades e limitaes tpicas s revises bibliogrficas merecem ser mencionadas, sendo a maioria delas decorrentes da dificuldade de delimitao e escolha de correntes e autores relevantes. Naturalmente, a impossibilidade exaurir toda a produo terica e emprica existente sobre os temas aqui abordados acarreta o risco de negligenciar contribuies pertinentes. Tal risco foi parcialmente dirimido pela consulta a obras de

Um sintoma da demanda por transparncia do Judicirio no Brasil o sucesso do documentrio Justia, dirigido por Maria Augusta Ramos e lanado em 2001, que acompanha o cotidiano do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. O documentrio tem sido objeto de numerosos simpsios e debates na comunidade jurdica, conforme <http://www.justicaofilme.com/news.php?codNoticia=29>

3 referncia na sociologia do desvio2 e na sociologia do direito3, bem como a revises bibliogrficas sobre criminalidade4 e sociologia do direito no Brasil5. Em todo caso, o panorama aqui realizado permitiu a identificao de certas convergncias tericas, tendncias empricas e, acima de tudo, reflexes sociolgicas cujo potencial ainda no foi esgotado e dilemas irresolvidos. Alguns esclarecimentos terminolgicos e distines conceituais se fazem necessrios. Enquanto, grosso modo, desvio designa a transgresso a uma norma social, crime supe a violao de uma norma penal, isto , trata-se de uma definio jurdica (fato tpico, antijurdico e culpvel), e no sociolgica. Para os fins desse trabalho, nos interessam os estudos que enfocam a reao social s condutas, na forma de atuao do sistema de justia criminal e, especificamente, dos atores envolvidos nos processos judiciais criminais. Dessa forma, em geral, ao controle social formal, estatal e repressivo que nos referiremos, e no ao controle social exercido via normatizao das condutas. Para compreender o papel da esfera judiciria criminal na construo social do crime no Brasil, diferentes ramos da sociologia sero mobilizados. Alm da sociologia do crime e do desvio e da sociologia do direito, aportes da sociologia das organizaes e da sociologia das profisses foram levados em conta na bibliografia analisada, uma vez que a instituio judiciria e os juristas so elementos do objeto. Especialmente no que se refere cultura jurdica, aos discursos jurdico-penais e s decises penais, alguns aspectos sciojurdicos e epistemolgicos do pensamento de tericos do direito6 foram utilizados para enriquecer a abordagem sociolgica.

As questes abordadas na presente dissertao podem ser sintetizadas nas seguintes indagaes:
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Sobretudo as de Ogien (1995), Downes e Rock (1995), Baratta (2002) e Paixo (1983). Principalmente as de Treves (2004), Sousa Santos (1989). 4 Adorno, 1993; Kant de Lima, Misse e Monteiro, 2000; Zaluar; 2004. 5 Junqueira, 1994. 6 Rosa (2006), Warat (1994), Zaffaroni (1995) e Ferrajoli (2002)

O que faz um determinado comportamento ser considerado criminoso? O criminoso um ser essencialmente diferente? O crime inerentemente disfuncional para a vida social? Qual a relao entre o crime e a moralidade de uma determinada sociedade? Em que sentido se pode dizer que a sociedade cria o desvio? Qual a relao entre o desvio e as diferenas culturais, sociais e polticas? Qual o efeito da reao social ao desviante? Qual o papel das agncias de controle social nesse processo? Por que alguns transgressores so acusados e rotulados como tal e outros no? Como o contexto de atribuio da responsabilidade condiciona sobre a qualificao da transgresso? Como as interpretaes e tipificaes utilizadas na organizao da rotina prtica dos agentes das instituies de controle operam ao longo da acusao do delito? Quais so as funes assumidas pelas organizaes policiais e judiciais e como elas atuam na redefinio de eventos e sujeitos? Qual a relao entre a luta poltica entre grupos e o controle das etapas de criminalizao? Quais as razes estruturais para a seletividade repressiva do Estado? Como os saberes especializados contribuem para a ao disciplinar sobre certos contingentes populacionais? A maioria dessas indagaes absorvida pela literatura brasileira que, ao tratar do sistema de justia criminal no pas, suscita ainda algumas questes especficas: Como as instituies policiais, penitencirias e judiciais brasileiras aplicam a lei em uma recente ordem constitucional democrtica? Quais os impasses histricos, culturais, organizacionais, jurdicos, polticos e sociais para o controle democrtico da criminalidade em expanso na sociedade brasileira?

Com relao atuao do Poder Judicirio no Brasil, sero examinados os seguintes pontos:

Como a sociologia do direito veio a se debruar sobre o tema dos tribunais, das decises judiciais e dos atores nelas envolvidos? Em que as transformaes sociais, polticas e institucionais tm afetado o papel do Poder Judicirio? Em que se apiam os diagnsticos aduzidos para explicar o desempenho consensualmente insatisfatrio do judicirio brasileiro? Como a cultura jurdica vem reagindo s profundas mudanas contemporneas que envolvem a atividade judicial? Quais os discursos jurdicos que permeiam a cultura jurdico-penal brasileira? Quem so e o que pensam os juzes, especialmente aqueles incumbidos da deciso penal, acerca dos problemas do Judicirio? Como se d o processo judicial? Quais so os acordos informais da organizao judiciria e regras no-escritas acionadas pelos profissionais jurdicos que aplicam da lei penal? Qual o lugar do juiz no sistema de justia criminal brasileiro e como esse profissional tem reagido a novas demandas sociais e inovaes institucionais que afetam o processo criminal? Quais so procedimentos interpretativos e condicionantes internos e externos inerentes ao processo de deciso penal no Brasil?

PARTE I CONSTRUO SOCIAL DO CRIME E SISTEMA DE JUSTIA CRIMINAL

1 Teorias Sociolgicas do Crime e do Desvio

1.1 Perspectivas causalistas: escola liberal clssica, criminologia positivista e teorias sociolgicas
"Escola clssica"7 uma ampla designao atribuda a um grupo de pensadores do crime e das punies nos sculos XVIII e XIX, cujos mais proeminentes membros, Beccaria e Bentham, compartilhavam alguns pressupostos filosfico-liberais sobre a natureza humana, o comportamento criminoso e o controle penal. Suas principais idias foram: o comportamento criminoso poderia ser entendido como conseqncia de uma "natureza humana" universal caracterizada pelo livre-arbtrio, utilitarismo e hedonismo; o delito uma violao do contrato social e deve ser medido em sua racionalidade; um Estado bem organizado deveria um sistema penal igualitrio onde leis e punies so baseadas em estratgias dissuasrias; as penas devem ser proporcionais aos interesses violados pelo crime e a punio deve ser severa, certa, rpida e observar o devido processo legal. A Escola Clssica do Crime, logo, caracteriza-se por ser uma abordagem essencialista, normativa e no-determinista, cuja explanao acerca do comportamento desviante pode ser resumida em trs pontos-chave: enfatiza o ato, no o ator; trata das penas e penitencirias, no das causas do crime; e o desvio visto como uma escolha humana. Aps ter grande influncia sobre a Declarao de Independncia dos EUA e sua constituio, alm do Cdigo Penal Francs de 1791, a importncia Escola Clssica comea a declinar no sculo seguinte. A partir de 1810, os julgamentos comeam a considerar circunstncias atenuantes e agravantes (como premeditao), alm de constatarem, a propsito de casos de insanidade, a incapacidade de racionalizar a dimenso dos atos e suas conseqncias. As reformas prisionais transformaram as detenes em verdadeiros
Para uma introduo aos argumentos das teorias do crime e do desvio, alm das obras de Downes e Rock (1996), Ogien (1995) e Baratta (2002), possvel encontrar um material extenso nos sites <www.crimetheory.com>, <www.criminology.fsu.edu/crimtheory/>, <www.d.umn.edu/~jhamlin1/soc3305.html> e <http://faculty.ncwc.edu/toconnor/301/301lects.htm>, respectivamente desenvolvido pelos professores Bruce Hoffman, Cecil Greek, John Hamlin.e Tom OConnor
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8 laboratrios de observao da conduta individual o primeiro sinal do retorno do foco na causalidade, caracterstica que ser fundamento das futuras teorias positivistas. Desenvolvidas no sculo XIX, elas anunciaro os determinantes das condutas humanas, verificveis por mtodos cientficos psicologizantes e biologizantes. s teses desenvolvidas pela Escola Clssica, Lombroso contraps um rgido determinismo biolgico ampliado por Garofalo, com acentuao dos fatores psicolgicos, e por Ferri, com acentuao dos fatores sociolgicos8. Seja privilegiando um enfoque bioantropolgico ou acentuando a importncia dos fatores sociolgicos, os autores da Escola Positiva partiam de uma concepo do crime como dado ontolgico anterior reao social e ao Direito Penal, tornando se objeto de estudo a partir de suas causas. Os sujeitos que a criminologia positivista observou clinicamente para construir a teoria das causas da criminalidade eram indivduos inseridos na engrenagem judiciria e administrativa da justia penal, sobretudo os clientes do crcere e do manicmio judicirio, indivduos selecionados daquele complexo sistema de filtro sucessivos que o sistema penal (Baratta, 2002: 40). Como salienta Baratta, o sistema penal contemporneo herdou da Escola Positivista a classificao tipolgica dos criminosos, que, com base em estatsticas mdicas e categorias jurdico-penais, permitia identificar indivduos primitivos, atvicos e incivilizados como propensos ao crime. Assim, a criminologia positivista pode ser caracterizada como a tentativa de aplicao sistemtica do mtodo cientfico ao ideal de eliminao do crime, tendo como pressupostos bsico o foco determinista no ator, ao considerar o criminoso como um ser diferente (movido por foras irracionais e/ou inconscientes) e passvel de tratamento especializado. Ambas as perspectivas pioneiras se aproximam ao conceberem a conduta criminal como essencialmente disfuncional. A despeito das profundas diferenas metodolgicas, as escolas clssica e positivista compartilham a postura normativa de sustentao de um modelo penal baseado na defesa social9, cujos pressupostos so questionados pelas teorias sociolgicas produzidas ao longo do sculo XX. A sociologia do desvio no oferece um corpo unificado de conhecimento, mas antes uma srie de vises heterogneas e divergentes sobre a natureza humana, o desvio e a

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Cf. BARATTA, 2002, pp.39 Ibid. pp.43

9 ordem social. Como muitos dos socilogos se interessam pelo desvio no intuito de tentar dar conta de problemas analticos da teoria sociolgica, a sociologia do crime e do desvio uma oportunidade de organizar a tradio sociolgica e intelectual do Ocidente (DOWNES e ROCK, 1996), visto que ela tambm utiliza idias provenientes de outros campos (como filosofia, antropologia, cincias polticas e psicologia). Por outro lado, as teorias sociolgicas do desvio articulam verses de argumentos correntes na vida cotidiana. Cabe ressaltar que a crtica sociolgica das concepes clssica e positivista no significou o abandono de anlises explicativas do fenmeno da criminalidade. De forma geral, buscou-se a origem do comportamento criminoso em fatores como a personalidade do delinqente, o ambiente onde ele estabelece suas relaes cotidianas ou a sociedade na qual ele se inscreve. Assim, Ogien10 identifica cinco explicaes predominantes nas teorias causais do desvio: a inadaptao do indivduo, a emulao do comportamento de seus pares, a diluio da autoridade das instituies de controle, a desigualdade social e a reproduo da dominao na hierarquia social. Este autor lembra que, por outro lado, por mais que tais abordagens vinculem a transgresso disfuno dos mecanismos de controle do comportamento humano, a sociologia compreensiva nos moldes weberianos adverte para a importncia de se levar em conta, alm das motivaes individuais para a ao, a interpretao das reaes sociais conduta para a atribuio de significado no contexto das relaes sociais.

1.2

A construo social do crime

A despeito da confuso e da diversidade de contedos morais, polticos, prticos e

intelectuais inseridos nas teorias sociolgicas sobre o tema, possvel constatar um ncleo bsico de consenso a respeito da noo de que o comportamento transgressor definido pela probabilidade de provocar punio e desaprovao11. Se a resposta social transgresso parte integrante de sua definio, compreensvel que muitos socilogos tenham posto em evidncia a dimenso poltica do desvio afinal, ele est intimamente

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OGIEN, 1995, pp.35 DOWNES e ROCK, 1996, pp. 27

10 ligado ao exerccio do poder e aplicao das regras12. Ademais, sendo o crime primordialmente uma definio jurdico-legal orientada para uma determinada resposta do sistema penal13, teorias sociolgicas diversas empenharam-se na compreenso do papel desempenhado pelas instituies pblicas de controle e represso da criminalidade na construo social do crime. Para compreender melhor esse papel desempenhado pelo sistema de justia, torna-se relevante traar os principais elementos tericos relacionados s noes de transgresso, reao social e controle social ao longo da tradio construtivista da sociologia do crime e do desvio.
1.2.1. Conceitos fundamentais: transgresso, reao social e controle social

Ao longo de sua histria, a sociologia do crime e do desvio aponta a reao social transgresso de uma norma como o ponto decisivo da caracterizao da infrao. Para Ogien, o primeiro achado da anlise sociolgica nesse campo a afirmao de que o desvio um juzo que exprime uma relao, e no um estado de fato14. A segunda tese sociolgica identificada por ele a de que um ato tido como desviante pode se orientar por critrios prprios a uma outra ordem normativa que no aquela oficialmente legtima. Ogien ressalta que as normas possuem uma dupla natureza: prescritiva (substantiva) e procedimental (formal). Portanto, o desvio pode se referir a dois fenmenos distintos: contraposio a uma prescrio ou a falha na aplicao de uma regra de conceitualizao15. Alm disso, aqueles que transgridem a leis e costumes de forma organizada freqentemente o fazem respeitando alguns princpios gerais de cooperao social (como valores e regras de interao). Isto , o transgressor participa plenamente do universo da normalidade. A resposta sociolgica a esse aparente paradoxo est contida na idia de pluralidade de ordens normativas16. Conforme a tradio weberiana, a variedade de sistemas normativos em uma sociedade moderna no afeta a unidade social, pois a dominao jurdico-legal submete todas as demais formas de regulao social coexistentes
12 13

Ibid. pp. 07 OGIEN, 1995, pp.09 14 Ibid. pp. 201 15 Ibid., pp.203 16 Ibid., pp. 205

11 a uma hierarquia de nveis de jurisdio, cujo plano mais abrangente representado pelo detentor do monoplio da violncia legtima: o Estado. J no pensamento durkheimiano, exatamente a pluralidade de ordens morais (domstica, profissional, cvica ou individual) que, mediadas por diversas instituies sociais, constitui um sistema global de obrigaes capaz de sustentar a permanncia e estabilidade da sociedade. Dessa forma, conclui Ogien, a tese da pluralidade de ordens normativas indica tipos de regulao diferentes de acordo com a forma de atividade social em que se insere o indivduo: normas locais e normas gerais tm legitimidade para disciplinar a esfera particular e o mbito das condutas pblicas, respectivamente. Todavia, como mostra a sociologia do desvio, as ordens normativas so passveis de confuso e conflito nas prticas sociais17. Afinal, a anlise sociolgica atesta a inconstncia das avaliaes sobre o carter transgressor das aes sociais e a versatilidade no uso dos critrios de elaborao e formulao de tais juzos. sabido que uma gama amplamente variada de condutas so percebidas como, de alguma maneira, socialmente ofensivas ordem pblica. Contudo, apenas algumas so objeto da ateno das instituies oficialmente encarregadas de punir e inibir comportamentos transgressores. As teorias que lidaram com a questo do controle social buscam compreender o tratamento particularizado que as autoridades pblicas dispensam em relao ao desrespeito s leis, costumes, convenes e regras sociais. Como assinala Ogien, a noo de controle social guarda dois significados distintos na literatura sociolgica. Na primeira acepo, no universo da tradio anglo-americana de cunho durkheimiano, refere-se ao fenmeno universal e necessrio a qualquer coletividade que a organizao das relaes sociais sobre bases previsveis. Na segunda, no seio da tradio crtica adotada pela sociologia francesa a partir da dcada de 1970, a neutralidade de tais mecanismos contestada. O controle social passa a denominar todo um conjunto de prticas de poder no sentido de garantir a hierarquia e estratificao sociais. Essa perspectiva crtica descreve as formas de desvio dando nfase interveno da autoridade estatal no sentido da reproduo da dominao de classe. As anlises crticas apresentam dois focos diferentes: o prprio funcionamento dos mecanismos de poder e as propriedades

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Ibid., pp. 209

12 socialmente atribudas s populaes mais afetadas pelos rgos pblicos incumbidos de promover o controle social. Com efeito, a relao entre crime e reao social (na forma de controle social formal ou informal) objeto de teorizaes de correntes sociolgicas das mais diversas. Consoante Anyar de Castro (1983: 96), as perspectiva criminolgica da reao social engloba as teorias que enfatizam a atuao social em trs processos de criminalizao: a reao criminalizao de condutas lcitas; a relao entre essa reao e a criminalidade de indivduos; e a sua contribuio para a criminalizao do comportamento desviante e perpetuao do papel delitivo. possvel encontrar elementos tericos para o esclarecimento desses processos envolvendo a reao social ao desvio desde abordagens funcionalistas produzidas no final do sculo XIX at os enfoques contemporneos sobre o controle social.

1.2.2 Teorias funcionalistas

Tradicionalmente dominado pelos campos do direito e da medicina, a partir da obra de Durkheim o estudo do crime e do desvio redefinido pela teoria sociolgica. Em A Diviso do Trabalho Social, o socilogo francs investiga a natureza do crime ao estudar a solidariedade mecnica, tpica das sociedades ditas primitivas. Haveria um elemento comum a todos os crimes sem o qual eles seriam ininteligveis. Porm, a imensa variedade nos tipos de crimes leva a crer que tal elemento no uma caracterstica intrnseca dos atos criminosos, mas de suas relaes com condies externas. Conclui que o elemento comum em todos os crimes o fato de acarretarem sano, por abalar os sentimentos presentes em todas as conscincias saudveis em um sistema social. Portanto, para o autor, o crime simplesmente um ato que ofende de forma intensa estados bem definidos da conscincia coletiva, tendo a capacidade de provocar punio. Nas palavras do autor, um ato socialmente mau porque repelido pela sociedade (...) no o reprovamos porque um crime, mas um crime porque o reprovamos (Durkheim, 1983a: 100). Essa definio de crime baseada nas suas conseqncias e na sua relao com a totalidade de crenas e sentimentos comuns mdia dos cidados em uma mesma sociedade (conscincia coletiva) aparece ainda em Lies de Sociologia. Nessa obra,

13 Durkheim enfatiza a punio ao crime como conseqncia da transgresso da regra, e no da natureza intrnseca do ato.
Os fatos morais e jurdicos (...) consistem em regras de conduta sancionadas. A sano , pois, a caracterstica geral de todos os fatos desse gnero. Nenhum fato de ordem humana apresenta essa particularidade. (...) A sano , realmente, conseqncia do ato, mas no do ato considerado em si mesmo, e sim do fato de ele ser, ou no, conforme a uma regra de conduta preestabelecida. (...) No decorre, assim, a sano, da natureza intrnseca do ato, pois pode desaparecer sem que o ato deixe de ser o que era. Depende, inteiramente, da relao entre esse ato e uma regra que o permita, ou o proba 18

Em As regras do mtodo sociolgico, Durkheim toma o fenmeno do crime como exemplo da aplicao das regras de distino entre o normal e o patolgico entre os fatos sociais. Enquanto os criminlogos tradicionais se apressam em identificar como patolgico, a criminalidade observada em todas as sociedades de todos os tipos e est relacionada diretamente s condies de qualquer vida coletiva. Para o autor, a existncia da criminalidade normal, conquanto de acordo com o tipo de sociedade, taxas exageradas possam indicar nveis anormais. Alm de inevitvel, o crime integra qualquer sociedade saudvel, sendo um fato social normal independente da anormalidade dos fatos biolgicos e psquicos de cada criminoso. Assim, impossvel haver sociedade sem crime. O crime um ato que fere sentimentos coletivos vividos em uma dada sociedade, no entanto, lembra Durkheim, impossvel a existncia de uma uniformidade universal e absoluta das conscincias individuais. Em todas as sociedades os indivduos apresentam algum nvel de divergncia em relao ao tipo coletivo, algumas das quais inevitavelmente so classificadas como criminosas de acordo com a gravidade do desvio em relao conscincia coletiva. Na concepo do socilogo pioneiro, o crime necessrio e til para a sociedade, pois est ligado s condies fundamentais da vida sociais, indispensveis evoluo normal da moral e do direito19. A manifestao da originalidade individual necessria evoluo da conscincia moral depende da plasticidade dos sentimentos coletivos. Assim, a moral e o direito variam de acordo com o tipo da sociedade e as condies de existncia
(Durkheim, 1983b, pp.02) O crime necessrio; est ligado s condies fundamentais de qualquer vida social mas, precisamente por isso, til; porque estas condies de que solidrio so elas mesmas indispensveis evoluo normal da moral e do direito (Durkheim, 2001, pp.86)
19 18

14 coletiva dentro de uma mesma sociedade. Alm da utilidade indireta de possibilitar mudana, o crime pode ter a utilidade direta na evoluo da conscincia moral por meio da formao de futuros sentimentos coletivos, da antecipao da moral futura. Durkheim considera o criminoso um agente regular da vida social, e no um ser estranho e patolgico na sociedade. Uma eventual queda brusca no nvel habitual de um crime que seria sintoma de perturbao social. Mesmo que no seja desejvel, o crime pertence fisiologia normal da sociedade, tal qual a dor em relao ao indivduo. Dessa viso resulta a necessidade de renovao da teoria penal que considera o crime e a pena como a doena e seu remdio. Assim, o autor recusa a classificao do crime como fenmeno contranatural. Junto com as teses da normalidade e da utilidade funcional do crime e do criminoso para a existncia e transformao da conscincia coletiva, a recusa ao carter ontolgico do crime (e do criminoso) e a nfase no seu aspecto relacional constituem proposies absolutamente precursoras diante do desenvolvimento das futuras perspectivas sobre o crime (como as do interacionismo simblico de Becker). Entretanto, inaugurada por Durkheim e desenvolvida por Merton20, a perspectiva funcionalista do crime e do desvio sofre severas crticas. A primeira se relaciona bvia nfase na integrao da sociedade. O ponto apontado como problemtico nessa anlise a premissa de uma estrutura social no problematizada21, afinal o sistema social pensado como um todo orgnico e funcional.

20 Na obra de Merton, a estrutura social vista a partir de sua tenso estrutural: dada a distribuio desigual das oportunidades de xito entre os indivduos segundo a estratificao social, as metas culturais dominantes e as normas institucionais legtimas so dissociadas. A disfuno entre sistema cultural e estrutura social tem como resultado modos distintos de adaptao individual. Nosso objetivo principal descobrir como que algumas estruturas sociais exercem uma presso definida sobre certas pessoas da sociedade, para que sigam conduta no conformista, ao invs de trilharem caminho conformista [grifo do autor] (Merton, 1970: 204). A tenso estrutura social / valores culturais gera diferentes tipos de adequao individual distintos entre si pela resposta dada aos fins culturais e aos meios institucionais. So eles: conformidade, resposta positiva tpica a meios e fins institucionais; inovao, adeso apenas a fins culturais; ritualismo, respeito formal exclusivo aos meios institucionais; apatia, negao de ambos; e rebelio, afirmao de fins e meios alternativos em rejeio aos existentes. De acordo com a presso da estrutura social, em determinado setor social, os indivduos podem mudar de tipo de adequao. Para Merton, a inovao o modelo tpico de comportamento criminoso. Com o estreitamento dos canais legtimos para atingir o sucesso econmico, determinados delitos so uma reao normal presso da estrutura social. Ou seja, a unidade de anlise um sistema social j dado, funcionando. A harmonia e o equilbrio, a partir da, surgem automaticamente. Existe uma fase hipottica, inicial, quando o sistema est funcionando normalmente. O processo de mudana social pode ocasionar desequilbrios e conflitos, mas a tendncia natural ser o retorno a um estado de equilbrio e harmonia (Velho, 1974, pp.15).
21

15 A segunda crtica se refere ao risco de reificao do fato social a partir da sua louvvel tentativa de delimitao e sistematizao, que corre o risco de fracionar arbitrariamente os nveis biolgico, psicolgico e scio-cultural subjacentes s relaes humanas. No estudo do comportamento desviante, a imposio da dicotomia indivduo/sociedade determina a oscilao entre o sociologismo e o psicologismo (representado pelas teorias psicanalticas).22 Dessa forma, ao encarar nveis psicolgico e scio-cultural como entidades antagnicas, negligencia-se a necessidade de compreender o comportamento humano de uma forma mais integrada.

1.2.3 Teorias Interacionistas

Embora suas idias principais tenham sido desenvolvidas dcadas antes pela psicologia social de Mead, a partir das dcadas de 1950 e 1960, o interacionismo simblico comea a ganhar espao na teoria sociolgica. A ao passa a ser interpretada pelos significados que as pessoas atribuem prpria conduta, e a sociedade, como o conjunto resultante da articulao de identidades individuais mutuamente referidas. A perspectiva interacionista produziu uma abordagem sobre o desvio que recusa concepes homogeneizantes do desviante23, pondo em destaque a perspectiva do confronto entre acusadores e acusados (detentores de leituras divergentes do sistema sociocultural) como gerador da classificao de um evento ou sujeito como desviante. O comportamento

No se trata de negar a especificidade de fenmenos psicolgicos, sociais, biolgicos ou culturais, mas sim reafirmar a importncia de no perder de vista o seu carter de inter-relacionamento complexo e permanente. Cumpre lembrar o raciocnio de Lvi-Strauss, que estabelece que a humanizao s possvel atravs da cultura e da vida social. Assim, quando se fala em homens, ter-se- sempre a noo do sociocultural. O Homem s existe atravs da vida sociocultural e isol-lo desta, mesmo em termos puramente analticos, pode deformar qualquer processo de conhecimento. (Velho, 1974, pp.19) 23 Tal suposio [homogeneidade da categoria desviantes], me parece, ignora o fato essencial em relao ao desvio: ele criado pela sociedade. No quero dizer com isto o que se compreende normalmente, ou seja, que as causas do desvio esto localizadas na situao social do desviante ou nos fatores sociais que induzem a sua ao. Quero dizer, mais do que isso, que os grupos sociais criam o desvio ao fazer as regras cuja infrao constitui desvio e ao aplicar essas regras a pessoas particulares e rotul-las como marginais e desviantes. Deste ponto de vista, o desvio no uma qualidade do ato que a pessoas comete, , mas uma conseqncia da aplicao por outras pessoas de regras e sanes a um transgressor. O desviante algum a quem aquele rtulo foi aplicado com sucesso; comportamento desviante o comportamento que as pessoas rotulam como tal (Becker, 1974, pp.59-60)

22

16 desviante deixa de ser considerado como um problema de inadaptao cultural, e passa a ser visto como uma questo poltica vinculada definio da identidade24. Com a difuso do interacionismo simblico, a concepo do desvio como produto da reao social ganha grande impulso. Em vez de propriedade intrnseca do ato ou atributos pessoais do agente, a anormalidade da conduta representada como o resultado de um processo de designao que transforma um comportamento em infrao e atrela ao sujeito da ao um estatuto de contraventor. Conquanto a chamada teoria da rotulao abrigue produes sociolgicas heterogneas, Ogien identifica trs proposies compartilhadas entre os diversos autores25: desvio como o desempenho de um papel; o foco privilegiado na ordem de relaes sociais estabelecidas no contexto do ato delituoso; e a considerao das definies oficiais de infrao e do desvio como construes sociais. Os autores interacionistas abordam a reao social ao comportamento desviante como uma varivel (e no uma constante) e argumentam que as relaes desenvolvidas entre desviantes e os dispositivos de controle social moldam e transformam o fenmeno do desvio. O processo de tornar-se um desviante concebido como uma construo gradual de um papel e de uma identidade tal qual uma carreira convencional. Como argumentam Downes e Rock26, a nfase dirigida para o potencial do controle social em amplificar o desvio, seja pela criminalizao de atividades atentatrios moralidade (como o uso de drogas), pela discriminao na penalizao exacerbada de grupos de status e poder inferiores ou pela atribuio traos estigmatizantes a grupos desviantes. Disso resulta um processo dinmico que fomenta uma profecia auto-realizvel: formas de excluso e de legitimao de uma perspectiva de essncia desviante expem a uma situao de risco aqueles a quem se atribui o rtulo de desviante.

O desviante (...) um indivduo que no est fora de sua cultura mas que faz uma leitura divergente. Ele poder estar sozinho (um desviante secreto?) ou fazer parte de uma minoria organizada. Ele no ser sempre desviante. Existem reas de comportamento em que agir como qualquer cidado norma. Mas em outras reas divergir, com seu comportamento, dos valores dominantes. Estes podem ser vistos como aceitos pela maioria das pessoas ou como implementados e mantidos por grupos particulares que tm condies de tornar dominantes seus pontos de vista. O fato que no o ocasional gap entre a estrutura social e a cultural mas sim o prprio carter desigual contraditrio e poltico de todo o sistema sociocultural que permite entender esses comportamentos. Assim, pode-se perceber no s o sociocultural em geral mas, particularmente, o poltico na mais microscpicas instncias do sistema sociocultural. neste nvel microssocial que talvez possa estabelecer-se um ponto de encontro entre as tradies psicolgicas e socioculturais (Velho, 1974, pp.27-28). 25 OGIEN, 1995, pp.103 26 DOWNES e ROCK, 1996, pp. 162

24

17 Assim, a teoria da rotulao elaborada pela escola interacionista enfoca o processo de criminalizao do desviante e a conformao de carreiras criminais. Ela prope uma teoria das etiquetas negativas formas apriorsticas de classificao de indivduos que impem rtulos delitivos. As etiquetas se tornam o principal elemento de identificao do indivduo; moldam a sua auto-percepo e conduz ao novo papel; criam expectativas de comportamento na audincia social; influem para a realizao do comportamento esperado; produzem desvio secundrio a partir do processo de tratamento do principal; generalizamse em etiquetas correlatas e contagiam pessoas prximas; dirigem a atividade social no sentido de uma profecia auto-realizvel; e produzem subculturas grupos de referncia que agregam desviantes afins, desenvolvendo uma ideologia que racionaliza e justifica o desvio. A introduo do funcionamento das instncias de represso como varivel fundamental do processo de rotulao creditada a Lemert (1964; 1967), que investigou o alcoolismo em diferentes grupos tnicos e o uso de cheques-sem-fundo. O referido autor sustenta que as profisses encarregadas da defesa dos cdigos legais e sociais transformam uma parcela de desvio primrio (transgresses norma) em desvio secundrio (transgresses reconhecidas oficialmente por instituies como polcia e justia), invertendo a seqncia controle socialdesvio presente no senso comum. Atravs da sano oficial, a converso de desvio primrio em secundrio operada pelas agncias de controle social atribui um novo status social ao desviante. Seguindo os avanos de Lemert, Becker (1974) prope que o rtulo de desvio deriva do juzo que transforma um ato qualquer em infrao, numa operao que depende, acima de tudo, das razes invocadas para a acusao e da maneira de emiti-la. Para este autor, o carter delituoso de um ato no definido pela personalidade ou pela estrutura social, mas pelo curso da ao que objeto de rotulao. O autor elabora um modelo de etapas seqenciais do desvio que articula o juzo acusatrio sobre a natureza do ato, a inteno imputvel ao agente e as circunstncias que envolvem a infrao passveis de interpretaes cambiveis que impedem que o rtulo seja definitivo. Assim, o comportamento desviante definido por Becker como uma qualidade atribuda a um ato por um juzo, sendo fruto de uma atividade coletiva na qual o indivduo aprende a desempenhar um papel, podendo assumir diferentes posies em um meio de vida

18 organizado. A formulao da acusao de desvio obedece a critrios estabelecidos por pessoas dotadas de status social qualificado o bastante para a sua participao na definio e na defesa da normalidade social (chamados empreendedores morais). Ao afirmar que o desviante aquele que rotulado como tal, Becker assume que: desviantes no constituem um conjunto homogneo; os processos de rotulao so falveis (nem todos os rotulados so de fato desviantes e nem todos os transgressores recebem o rtulo); a classificao de marginais o nico ponto comum entre os rotulados; o desvio constitui a relao entre o indivduo e o grupo social que o define como transgressor; e os marginais so maioria em relao aos classificados. Assim, o desvio depende do grau da resposta da audincia social, de quem transgrediu e de quem foi afetado, alm do ponto de vista do grupo em que se insere o desviante. Para Becker, a imposio das regras tem carter poltico e econmico, j que os grupos privilegiados na posio social dispem de meios mais eficazes de impor seu ponto de vista. Deste modo, os tericos interacionistas argumentam que o desvio identificado e recebe uma resposta daqueles que lidam com transgresses. A natureza da resposta dada por policiais, magistrados e psiquiatras oferece material para o prprio desviante aja, ou pelo menos para que preveja as provveis reaes. Downes e Rock ressaltam tanto o comportamento desviante quanto a reafirmao das regras so contingentes de acordo com lugar, tempo ou personagens envolvidos. Como o poder que as instituies possuem para lidar com o desvio varivel, h uma tendncia que as regras sejam tratadas como recursos, mais que como comandos obrigatrios27. Como conseqncia, gera-se uma considervel flexibilidade na organizao das relaes entre desviantes e agentes de controle. Embora a produo de desvio e de desviantes se baseie em um conjunto de interaes, no se pode dizer que haja um processo mecnico e plenamente previsvel. Afinal, aqueles a quem se atribui o papel de desviantes freqentemente resistem classificao precisa. Fenomenlogos criticam anlises interacionistas por estas confundirem papis sociais como conceitos sociolgicos com os atributos da vida dos atores. A atribuio da identidade desviante no pode ser vista meramente como um reflexo definitivo da ao do Estado e das instituies do poder. Papis sociais so imprecisos, fluidos e negociados, alm do fato de que o desvio no um rtulo aplicvel com total arbitrariedade. Alm
27

Ibid. pp.202

19 disso, h as crticas formuladas pela criminologia radical, conforme as quais os relatos interacionistas sobre controle oficial e o poder no concebem a idia de estrutura social, poltica e econmica.

1.2.4 Teorias Fenomenolgicas

Embora guarde certas semelhanas com o interacionismo simblico, teorias fenomenolgicas (especialmente etnometodolgicas) trazem contribuies peculiares para a sociologia do crime e do desvio. Representando o mundo social como um objeto ou processo existente e emergente do senso comum e experimentado pelo conhecimento prtico, anlises fenomenolgicas salientam o poder das regras de descrio e classificao na experincia social. Deste modo, os significados sociais so mantidos por estruturas institucionais objetivas, mas tambm por estruturas subjetivas de conscincia. Neste esquema terico, o desvio concebido como uma refutao simblica e uma afirmao da ausncia de significado intrnseco ordem social, que demanda controle e supresso, de modo que os desviantes experimentam o absurdo e a instabilidade moral do mundo social28. Goffman (1971) atenta para as condies gerais nas quais definida a infrao, apreendida como uma ofensa s normas identitrias. O autor identifica uma tendncia de interpretar os atos como sintomas do carter moral do agente, atribuindo-se a responsabilidade moral de uma ao de acordo com a interpretao pblica de sua ligao com uma regra prevista de conduta. Ao distinguir execuo, expresso, comunicao e intepretao de um ato, Goffman sustenta que no a descrio objetiva dos fatos que qualifica um ato como infrao, mas a situao (convenes e limites) em que se opera a interpretao. No obstante, o controle do significado e de sua validade da comunicao de informaes depende das regras de enunciao expresses que conferem credibilidade aos enunciados e do contexto de formulao dos enunciados. Ao mesmo tempo, as maneiras pr-existentes de agir, pensar e falar so fixadas na situao como um conjunto de propriedades e atributos contextuais obrigatrios, e podem ser vistos como meios de ao ou razes acordadas que a orientam. Ao aplicar o conceito de instituio total a instituies
28

Ibid., pp. 226-229

20 fechadas e seletivas que retiram indivduos do convvio social, Goffman (1974) expe ainda que prticas institucionais de rigorosa regulao das atividades cotidianas terminam por transformar a identidade individual e colaboram para a na reincidncia desviante. Dentro de uma perspectiva etnometodolgica que evidencia a dimenso prtica da rotulao, Cicourel (1968; 1973) rejeita a oposio entre uma sociedade responsvel pelo rtulo e um indivduo que o assume. Para ele, o etiquetamento emerge ao longo de uma relao social desenvolvida no contexto da atividade repressiva da polcia e da justia, sendo apreendida como uma deciso tomada na esfera de trabalho cotidiano de uma agncia de controle social. Ao investigar estatsticas oficiais e suas metodologias, jogos de poder implcitos, servios policial e judicial, diretrizes prioritrias e efetivas da polcia, alm de polticas seguidas por agentes de proteo judicial de menores, Cicourel chegou concluso de que as variaes entre as taxas de delinqncia juvenil dependem fundamentalmente da diferena entre as modalidades de organizao da atividade repressiva. Contudo, sua pesquisa tambm se dedicou a aspectos materiais, detalhando a maneira pela qual os profissionais das instituies de represso elaboram as descries da transgresso, de modo a corretamente justificarem uma acusao do delito. Esta acusao significa o desfecho de um conjunto de operaes, enumeradas por Ogien (1995: 124). Em primeiro lugar, se efetua o reconhecimento policial do delinqente a partir de tipificaes, isto , interpretaes pr-formuladas que permitem que os policiais cataloguem um indivduo com base em sinais externos (como vestimenta, expresso e reao abordagem policial). A seguir, a tentativa de avaliao antecipada da provvel culpabilidade de um suspeito e suposio de seu tipo de carreira criminal, conforme parmetros significativos obtidos pelo conhecimento prtico policial. Em terceiro lugar, os procedimentos policiais e judiciais de deteno e acusao obedecem a imperativos prticos diversos e freqentemente contraditrios, de acordo com o cumprimento de suas atribuies burocrticas especficas. Depois, os documentos oficiais produzidos a partir de observaes e dilogos ganham valor de fatos objetivos e descontextualizados, orientando a ao judicial. Por ltimo, dados objetivos so objeto de mltiplas transformaes ao longo das negociaes, relaes de fora e arranjos que ligam os profissionais aos acusados. As formas de tipificao e classificao a priori que organizam a acusao de desvio so tomadas, por Cicourel, como teorias da delinqncia que orientam os

21 indivduos envolvidos com o processo de tomada de deciso. A cada etapa do sistema judicial, o tipo de teorizao e de raciocnio empregados so modificados, eliminados ou reificados, de acordo com a interpretao elaborada por cada profissional seja policial, juiz, advogado ou outro aos fatos descritos e suas motivaes possveis. Assim sendo, a deciso final do processo de acusao depende da resoluo de conflitos de interpretao entre as modalidades de conhecimento prtico concorrentes no sistema judicial e que, utilizadas para descrever a infrao, se referem natureza, origens e personalidade do sujeito delinqente, assim como aos princpios morais justificadores da sano e suas provveis conseqncias. Conquanto Cicourel reconhea que a justia de menores alcana apenas um momento do processo de designao, ele assegura que profissionais e leigos participam de um universo de ao comum, estruturado em noes e mecanismos legitimados, compondo um registro de interpretao supostamente compartilhado. Esta organizao social de uma atividade prtica que indica regras gerais de aplicao supostamente apropriada de cada papel em uma situao dada emerge de uma relao assimtrica entre indivduos dotados de desiguais poderes de deciso e negociao, embasados pelo raciocnio prtico operado por cada um dos protagonistas incumbidos de descrever e interpretar fatos, alm de elaborar argumentos ad hoc em favor de determinada deciso. Portanto, como sublinha Ogien (1995: 126), sob a perspectiva de Cicourel, a infrao no depende diretamente da natureza do ato cometido, mas de uma definio compreendida em uma atividade prtica que apreende o presente como acumulao de elementos provenientes de interpretaes divergentes. Cicourel extrapola os resultados de seu estudo da organizao social da justia de menores a todas as formas de interveno de agncias de controle social. Postula que os membros de organizaes burocrticas estabelecem suas prprias regras gerais de procedimento, utilizando suas prprias teorias para cumprir exigncias gerais aceitveis tcita ou expressamente por superiores ou qualquer forma de controle externo. Deste modo, alm de rejeitar anlises causais da criminalidade e introduzir a varivel das contingncias do trabalho das instituies de represso, Cicourel prope que tarefa sociolgica analisar a racionalidade da atividade prtica e o fundamento desta mesma racionalidade. Logo, so considerados determinantes fatores como os pormenores da

22 organizao do trabalho, conflitos de interpretao, distribuio dos poderes e aspectos materiais da realizao da ao, ao mesmo tempo em que so reputados como decisivas as condies conceituais de possibilidade da ao, isto , a atividade cognitiva operada em atos como a classificao de indivduos, interpretao de fatos observados e tomada de decises. Portanto, a noo de construo social da transgresso deixa de se referir idia de definio de situao, em favor da anlise das formas de raciocnio prtico operadas pelos indivduos que elaboram a definio. Vrios pesquisadores acompanharam a linha de estudos das prticas profissionais das agncias de controle social, especialmente sobre o trabalho da polcia. Skolnick (1966), por exemplo, atesta que, no obstante a misso oficial de manter a ordem, a polcia assume como objetivo provar sua eficcia, tendo que respeitar imperativos por vezes contraditrios a represso ao crime e o respeito s regras de direito. O estudo das rotinas policiais revela, dentre outros, que as operaes policiais so contingentes, buscam provas irrefutveis em desrespeito a procedimentos legais, estabelecem relaes ambguas com a criminalidade e so ditadas por interesse de ascenso hierrquica, privilegiando a visibilidade e a rentabilidade administrativa de seus feitos. Assim, as agncias burocraticamente organizadas so investidas de funes cada vez maiores no controle social. Suas atividades representam fontes e contextos de gerao e manuteno de definies mostram de que desvio e produzem refletem populaes definies de de desviantes. motivaes, Etnometodlogos estatsticas

circunstncias e cursos de ao tpicos. Neste sentido, Sudnow (1965) atesta que estatsticas judiciais cristalizam prticas rotineiras e concepes inscritas nos tribunais. Para este autor29, os profissionais que trabalham em tribunais sobrecarregados tendem a padronizar tarefas, estabelecendo padres de cooperao, diviso de trabalho e um conjunto de operaes estereotipadas que requerem casos previsveis, simples e repetitivos. Tribunais utilizam a barganha e a negociao no trabalho judicial no sentido da descoberta e criao de casos normais, pressionando pela redefinio de circunstncias e atores. Portanto, ao investigarem os processos pelos quais as pessoas so definidas, classificadas e registradas em categorias de dados organizacionais, fenomenlogos (especialmente etnometodlogos) buscam esclarecer a produo social do conhecimento.
29

Cf. DOWNES e ROCK, 1996, pp. 233

23 Assim como as perspectivas interacionistas, as abordagens fenomenolgicas sofrem crticas por parte dos autores da criminologia crtica por no efetuarem uma descrio da totalidade social. Alm disso, a criminologia tende a considerar as teorizaes fenomenolgicas como subjetivistas, destitudas de fins prticos e incapazes de resolver os problemas crticos da disciplina. Outra crtica levantada por Downes e Rock30 se refere insuficincia de explicaes auto-evidentes e funcionais, de modo que a sensibilidade fenomenolgica carece de demonstrao emprica.

1.2.5 Teorias Conflitivas e a Criminologia crtica

Partilhando com as teorias interacionistas um enfoque da reao social, teorias sociolgicas do conflito buscaram em explicaes ditas macrossociolgicas meios para a compreenso dos processos de criminalizao, isto , de definio e atribuio do status criminal. Expoente das teorias conflitivas do crime e do desvio, Vold (1963) nota que, ao ser definido pela organizao social e poltica dos valores estabelecidos, o crime um comportamento poltico cujo autor membro de um grupo cujo poder insuficiente para dominar e controlar a coero estatal. Assim, a competio entre grupos gera uma luta poltica pela eficincia em controlar os processos polticos de obteno da autoridade em legislar em favor da fora relativa de um grupo diante dos demais. Estendendo o esquema terico do conflito a todas as etapas de criminalizao, Turk (1964, 1972) leva em conta o carter seletivo do processo penal e da atividade policial, alm de definir a distino entre processos institucionalizados e no-institucionalizados de reao ao desvio. Para este autor, o grau de vulnerabilidade dos violadores de normas criminalizao depende diretamente da fora relativa dos rgos de represso penal, da sofisticao (realismo) das violaes e da congruncia entre normas comportamentais de violadores e repressores. Enquanto as teorias conflitivas pluralistas ou culturais de Vold e Turk enfocam a variedade dos interesses e grupos, teorias conflitivas radicais do crime enfocam a estrutura econmica e classista. Inspirado em um marxismo instrumental, Quinney (1975) denuncia que o direito e o Estado prestam-se manuteno do status quo por parte da classe

30

Ibid., pp, 239

24 dominante burguesa, de modo que instituies de controle (incluindo-se a mdia, religio e educao) seriam formas de criminalizao dos marginalizados. Neste sentido, Chambliss (1976) descreve a criminalizao da vadiagem, na Inglaterra a partir do sculo XII, como forma de resolver o problema econmico da regulao da mo-de-obra. Kirchhemeier (1996 apud SANTOS, 2007) mostrou que o modelo penal propalado pela criminologia positivista e adotado na Alemanha nazista estimulou um processo de moralizao do direito: a resposta estatal ao crime passou a levar mais em conta cdigos morais do que parmetros legais. Deste modo, o controle repressivo se baseou na reao emotiva contra aqueles considerados inimigos da sociedade (como judeus, homossexuais e ciganos) e legitimou prticas burocrticas arbitrrias. Assumindo os princpios marxistas, Spitzer (1975) defende que a produo social do desvio est relacionada ao contexto de conflito poltico-econmico, em que categorias sociais so definidas como desviantes. Em sua teoria, o papel estatal de garantidor da hegemonia da ordem legtima constantemente afirmado por instituies formais (e.g.: justia e polcia) e informais (e.g.: igreja e famlia), que buscam reduzir as contradies que inevitavelmente minam o sistema capitalista de controle social. O desvio , deste modo, um fenmeno relacionado tentativa deliberada e nem sempre bem sucedida de isolamento de uma populao especfica condio de no-conformidade. A inexorvel pauperizao das massas e conseqente agravamento da criminalidade levariam necessariamente a um crescente esforo no sentido da preservao do direito de propriedade e segurana de bens e pessoas. Nascida a partir da dcada de 1970, a nova criminologia ou criminologia crtica surgiu com o objetivo de superar a sociologia do desvio sem regressar criminologia tradicional. Autores como Baratta (2002) e Cirino dos Santos (2005) argumentam que a criminologia crtica identifica no conceito de negatividade social um referente material para a definio de crime nas sociedades capitalistas: a contradio capital/trabalho assalariado vista como a base da constituio do crime na forma de defesa contra leses de interesses aparentemente universais. Acerca do sistema penal carcerrio, a criminologia crtica denuncia a retrica legitimadora da represso seletiva de setores inferiores: as funes declaradas de preveno da criminalidade e ressocializao do criminoso encobrem as funes reais de garantia das desigualdades sociais mediante a gesto diferencial da

25 criminalidade. Tendo como horizonte a abolio do sistema penal, a criminologia crtica estabelece um modelo alternativo baseado nas idias de Direito Penal mnimo e na humanizao do sistema penal, ao propor as seguintes medidas: descriminalizao, despenalizao, descarceirizao e mxima humanizao das condies de crcere. Expresso da criminologia crtica da Escola de Birmingham, a abordagem de Hall (1978) sobre os crimes de roubo na Inglaterra mostrou que a reao oficial a pessoas, grupos de pessoas e eventos podem ser desproporcionalmente exagerados em relao ameaa real, constituindo um pnico moral. Hall descreve a formao de um consenso entre polcia, mdia e judicirio instituies que, assumindo um papel canalizador do clamor popular, interagiram para produzir uma ideologia efetiva de controle social sobre a ameaa representada por negros. O autor conclui que, em um contexto de crise de hegemonia do Estado, a guerra contra o crime se torna uma das poucas fontes simblicas de unidade em uma sociedade classista. Dentre as crticas freqentes criminologia marxista, Downes e Rock31 salientam que a idia de total interconectividade entre crime e capitalismo apresenta um argumento circular: o controle social repressivo visto como instrumento da manuteno da hegemonia burguesa, ao mesmo tempo em que, quando ocorre descriminalizao de certas condutas, enxerga-se uma tolerncia repressiva benfica dominao burguesa. Em suma, esse modo de anlise da nova criminologia seria uma nova forma de determinismo poltico-econmico e essencialismo do real. A simetria entre crime, controle e capitalismo questionada por estudos comparativos, que apontam taxas baixas de criminalidade cometida pela classe trabalhadora em pases capitalistas avanados (como a Sua). Por outro lado, Downes e Rock identificam nos estudos scio-histricos de Thompson um exemplo de pesquisa rigorosa, mostram que, se por um lado, o direito cumpre o papel de mediar relaes entre classes em favor de dominadores, por outro, as formas legais impem repetidamente inibies s aes dos mesmos. Ogien tambm reconhece o carter limitado da tese marxista de que a funo nica e invarivel do Direito Penal a de assegurar o poder da classe dominante32. Ele argumenta que a crtica desconsidera os efeitos das transformaes sociais sobre a

31 32

Ibid., pp. 287-290 OGIEN, 1995, pp.73

26 orientao das prticas das instituies judicirias, ainda que em curto lapso histrico. Ainda que alguns sustentem a autonomia da instituio judicial no cumprimento do dever de aplicao da lei, outros autores tendem a identificar presses da vida social contempornea e da escassez de recursos na direo de novas prticas judiciais. Representante desta ltima linha de pensamento, Maillard (1994) aponta sinais de um novo regime punitivo: a limitao da interveno de poderes pblicos no domnio privado, a judicializao de conflitos individuais, primazia dos direitos da pessoa, a despenalizao de infraes menores e o desenvolvimento de substitutivos penais. Enquanto tericos marxistas atribuem as mudanas correntes na aplicao do Direito Penal a condies determinantes como o imperativo econmico mundial de reduo dos investimentos pblicos, Maillard aposta na modificao das formas de criminalidade e, acima de tudo, na construo de um pleno Estado de Direito, dentro do contexto francs. Nessa perspectiva sobre a produo social do desvio, a dimenso econmica cede espao ao campo da poltica e da administrao pblica.

1.2.6 Teorias do Controle Social

Em extenso e reao s crticas marxistas e estruturalistas, construiu-se um grupo de teorias, sobretudo a partir da obra de Foucault, que consideram as agncias de justia criminal como parte de mecanismos de controle social mais amplos, tais como a mdia e os sistemas educacional, de sade e de servio social utilizados pelo Estado para controlar populaes problemticas. Vale dizer que, antes mesmo das obras de Foucault, Rusche e Kirchhemeier (1968) realizaram uma abordagem histrica do crime e da pena de priso. No sculo XVII, em um contexto de escassez de mo-de-obra, a pena de privao de liberdade vista como substituta da crueldade dos castigos corporais e das penas capitais, permitindo a utilizao da fora-de-trabalho dos detentos. A obra de Foucault (1977; 1979; 2003) revela o binmio saber-poder sntese da relao historicamente estabelecida entre a produo do conhecimento humano e a inveno de tecnologias de assujeitamento dos indivduos. Partindo do estudo dos efeitos do surgimento e expanso do conhecimento da medicina psiquitrica, Foucault mostra como este saber profissional legitima a deteno de um poder que justifica uma relao de

27 dominao hospitais, prises, academias militares e escolas so descritas como formas de organizao do espao fsico e social apropriadas para incutir um senso de disciplina em indivduos institucionalizados. Remetendo ao sculo XVIII, Foucault estuda os processos de racionalizao do Direito Penal e a inveno da priso, no propsito de investigar a passagem do suplcio punio por encarceramento como forma de expiao da culpa. A construo do dispositivo moderno de assujeitamento das populaes significou o estabelecimento de uma nova ordem punitiva, no quadro geral de mudana das formas de dominao poltica em que se situam as transformaes nas leis e regras sociais. Mais do que formas de represso da delinqncia, Direito Penal e a priso compem a ordem social moderna, medida que modelam e legitimam todo um conjunto de dispositivos auxiliares de controle social. O instituto do crcere a matriz da sociedade disciplinar em Foucault, por sua fora mltipla, difusa e ramificada33. Essa concepo pressupe a inverso da viso tradicional que atesta a precedncia do crime sobre as instncias repressivas afinal, o encarceramento encerra uma seleo dentre indivduos cujo status tido previamente e permanentemente como delinqente, produzindo institucionalmente o criminoso. Alm disso, Foucault aponta o lento processo da substituio da lei pela norma, onde se naturaliza o poder de punio e se atribui fora legal disciplina, por meio da utilizao racional e calculada do conhecimento cientfico acerca da conduta humana ao longo da cadeia institucional. Nesse quadro de passagem da sociedade disciplinar sociedade normalizada, onde os mecanismos de controle se tornam onipresentes, a conduta delituosa uma das formas identificadas socialmente como um desvio da normalidade, com base em critrios objetivos endossados pelo saber-poder difundido. Embora seja a contribuio mais clebre, o pensamento foucaultiano sobre a genealogia da sociedade normalizadora no , todavia, a nica contribuio crtica temtica do controle social. Ao debruar-se sobre a natureza das relaes de dominao, Castel (1977; 1978) considera que a represso aos comportamentos tidos como anormais constituem apenas uma das formas especficas de controle social. Utilizando uma noo de instituio que incorpora o conjunto de interesses sociais e polticos nela representados, o autor apreende prticas profissionais oficialmente destinadas represso como integrantes
33

OGIEN, 1995, pp.95

28 do projeto de assujeitamento de populaes. Enquanto uma antiga forma de controle social seria baseada em uma autoridade-coero, no mundo contemporneo a idia vigente seria a de persuaso-manipulao, onde diferentes especialistas (juzes, psiquiatras e educadores) disputam a competncia de diagnstico e tratamento em relao ao comportamento desviante a seu ver, uma noo deliberadamente vaga e imprecisa que segrega categorias sociais, ao mesmo tempo em que classificaes como delinqente, anti-social, louco e marginal se interpenetram. A anlise de Castel sobre as prticas de controle social tem em conta, ainda, a problemtica da tutela na relao estabelecida entre o desviante e os profissionais encarregados do controle. A manipulao e organizao da dependncia e da subordinao fundamentos da tutela so obscurecidas pela conjuno entre saber e poder: o sistema de controle social repousa sobre interpretaes produzidas por ideologias profissionais para justificao da represso, sustentadas em saberes especializados e posies de poder que o atestam. Assim, a noo de desvio em Castel designa, no uma qualificao individual, mas uma operao conceitual que envolve a legitimao da extenso da definio de normalidade e a pluralizao de modalidades de tratamento. As anlises de Foucault e Castel so complementadas pelas anlises de Donzelot (1986). Ao estudar o nascimento da justia de menores, este autor concluiu pela existncia de um complexo tutelar um sistema de deciso integrado que articula trs formas de interveno estatal em torno dos valores da famlia burguesa: judiciria, psiquitrica e educativa. Todos os agentes que compem a elaborao de um processo (como assistentes sociais, psiquiatras, policiais e juzes) mantm princpios comuns de inteligibilidade e participam na cadeia de prticas de normalizao, produzindo um efeito geral de controle social. Donzelot assinala que o trabalho de normalizao efetuado por todas as instncias do aparelho judicirio fabrica negativamente os delinqentes, medida que a passagem do registro tutelar ao registro penal significa uma refrao ao normalizadora. Ogien salienta que a proposio de que o desvio no existe sem as prticas de controle social que a definem e reprimem o elo entre as obras de Foucault, Castel e Donzelot34. Eles compartilham a viso de que a anormalidade de uma conduta produto das instituies relacionadas a seu controle, pondo em discusso a legitimidade das normas
34

Ibid., 1995, pp.69

29 que definem e naturalizam a ordem social, em detrimento de supostas causas sociais ou disposies individuais no sentido da transgresso das normas. A situao de desvio concebida como o resultado da diferena entre os critrios de julgamento da normalidade de uma conduta por parte das instituies e aqueles que a desafiam. Logo, a questo que importa a origem dos conceitos utilizados para nomear o desvio. Do ponto de vista de Foucault, Castel e Donzelot, noes como loucura, crime e pobreza so construdas a partir do universo discursivo de profissionais designados estipulao das margens da anormalidade e da periculosidade. Tais noes compem a terminologia corrente de psiquiatras, criminlogos, juristas ou assistentes sociais profissionais implicados com a interveno de autoridades pblicas comprometidas com a manuteno da ordem e a perpetuao das relaes de dominao. Dessa forma, a definio das formas de transgresso e modalidades de tratamento constitui um elemento essencial do exerccio de poder. A partir da dcada de 1980, considerando os efeitos negativos do crime e efeitos positivos do controle policial, desenvolve-se uma perspectiva realista de esquerda especialmente comprometida com anlises empricas locais da criminalidade que produzam dados relevantes para a formao policial. Convertido em mainstream da criminologia, o realismo de esquerda aparece, mesmo para alguns de seus defensores, como uma sntese parcialmente superficial e pouco inovadora35 que combina teorias da anomia, e das subculturas com teorias situacionais do controle. Mais do que no comportamento desviante, as teorizaes contemporneas so focadas em trabalhos analticos foucaultianos sobre o controle social36 ou em investigaes empricas detalhadas sobre o sistema de justia criminal, enfatizando, sobretudo, a polcia e os tribunais. Mesmo dentre os estudos feministas, considerados como fonte da mais notvel teorizao sobre crime e desvio das ltimas dcadas, comeam a se destacar estudos que abordagem o tratamento diferencial dispensado a homens e mulheres no sistema de justia criminal37.

35 36

Cf. DOWNES e ROCK, 1996, pp.303 Como GARLAND (1999) e WACQUANT (2001) 37 Ibid., pp.321

30 *** Diante do exposto, constata-se que interacionismo e a etnometodolgica no detm o monoplio da compreenso da construo social do crime. A despeito das diferenas metodolgicas, as teorias funcionalistas, interacionistas, fenomenolgicas, conflitivas e controlgicas aqui expostas possuem em comum a capacidade de revelar mltiplas facetas da relao entre crime e reao social, superando concepes essencialistas e dogmticas do crime e do criminoso. O conceito relacional de crime como fenmeno normal e funcional, em Durkheim; a abordagem interacionista da rotulao, em Becker; a noo da transgresso como resultado de prticas institucionais de interpretao, em Cicourel; o carter seletivo do sistema de justia criminal, em Turk e Baratta; a naturalizao do controle estatal repressivo e disciplinar sobre populaes potencialmente perigosas, em Foucault todas essas abordagens contribuem para a constituio de uma tradio sociolgica que compreende o fenmeno criminal como resultado de processos sociais de construo nos quais a reao pblica e o controle social formalizado desempenham um papel constitutivo. Nosso prximo passo investigar as referncias tericas e empricas produzidas pela literatura sociolgica brasileira acerca da atuao do sistema de justia criminal no Brasil.

31

2 Sistema de Justia Criminal no Brasil: Criminalidade, Controle Social e Estado Democrtico de Direito
No Brasil, o estudo rigoroso das organizaes de controle e represso da criminalidade s foi possvel a partir do incio da dcada de 1980, no contexto de transformaes sociais, polticas e institucionais que marcaram processo de redemocratizao do pas. Desde ento, tm sido revelados os conflitos e acomodaes de poder dentro das agncias de controle e represso ao crime. Como mostram revises bibliogrficas sobre o tema (Adorno, 1993; Kant de Lima, Misse e Miranda, 2000; Zaluar; 2004), as anlises da criminalidade urbana sob a perspectiva do funcionamento dos rgos de controle e represso ao crime identificam uma tenso estrutural no sistema de justia criminal. O ponto nevrlgico residiria no desrespeito e violao sistemtica a princpios constitucionais e direitos civis por parte dos prprios agentes encarregados da manuteno da ordem pblica. Como mostra Adorno (1993), os estudos brasileiros sobre a organizao policial tomaram como referncia suas prticas, as violaes de direitos humanos cometidas, as polticas pblicas em que se inserem e suas relaes com os diversos segmentos da sociedade brasileira. O aparelho policial tem transparecido a fragilidade da conexo entre estrutura formal e prticas institucionais, a precariedade de seu controle interno e a patrimonializao de sua organizao. As prticas policiais seriam orientadas por consideraes sobre a natureza do delinqente e dados empricos disponveis, formando uma lgica prtica de categorizao de provveis delinqentes e modalidades delituosas. Somada auto-representao dos agentes policiais como purificadores da sociedade, e conseqente rotinizao de mtodos ilegais de investigao (como tortura e execuo sumria), constituiu-se uma cultura organizacional que desqualifica o Estado de Direito e criminaliza segmentos sociais j marginalizados. No mbito do aparelho judicirio, a distncia entre lei abstrata e a aplicao cotidiana dos preceitos legais abre espao para a disputa e negociao entre atores, cujas interpretaes so comumente baseada em interesses particulares e necessidades corporativas. As implicaes geradas so tenses em diferentes nveis: entre a idia de pessoa moral e a realidade das desigualdades de riqueza e poder; entre lei, segurana e

32 ordem; e, como resultado das anteriores, a representao de um sistema de justia criminal desarticulado, ineficaz e alheio realizao de suas finalidades constitucionais. Por sua vez, os diversos estudos no campo das polticas pblicas prisionais mostram os efeitos de programas de expanso do sistema penitencirio. As implicaes de tais polticas incluem: a ampliao do sistema coercivo; superpopulao carcerria; ineficcia administrativa; intensificao do esforo disciplinar (sem resultar em controle da violncia); insuficincia de medidas tcnicas diante da expanso fsica; falta de poltica de coordenao da execuo penal; ausncia de interveno sistemtica, integrada e com objetivos explcitos; alm do reforo da ideologia de segurana, ordem, disciplina e vigilncia, em razo da disputa pela influncia sobre o poder institucional. Com relao ao sistema penitencirio, a desigualdade tambm sistemicamente legitimada: protelaes de julgamento e celas especiais aparecem como privilgios legais alheios populao em geral, submetida a condies medievais de prises e penitencirias. Punies extra-oficiais como humilhao pblica, banimento, tortura e execuo sumria so freqentemente aplicadas com a conivncia (ou autoria) de agentes institucionais de segurana pblica e populao em geral. Assim, as pesquisas realizadas apontam um quadro de desrespeito aos direitos civis dos cidados presos, levando a discusso de temas como condies prisionais, polticas pblicas penitencirias, estatsticas carcerrias, reincidncia criminal, prises femininas, penas alternativas e medidas de segurana.

*** O paradoxo representado pela atuao freqentemente ilegal e discriminatria dos diversos segmentos que compem o sistema judicial criminal imps a necessidade de interpretaes sociolgicas mais acuradas sobre a administrao pblica de conflitos na sociedade brasileira e os obstculos ao estabelecimento de um controle social democrtico. Assim, diversos autores correlacionam diferentes objetos de anlise, como: tradies jurdicas; tradies polticas; sistemas processuais de produo da verdade jurdica; formas de atuao dos rgos do Estado; modalidades de atuao dos agentes pblicos; concepes de ordem, lei, obedincia, disciplina, represso e espao pblico. Apoiados em etnografias sobre o funcionamento das instituies policiais e judiciais, os estudos de Kant de Lima (1989; 1995; 1996; 1999; e 2000), detectam o carter

33 hierrquico do sistema judicial brasileiro de administrao de conflitos e produo de verdades (de razes ibricas), em contraste com as tradies polticas republicanas formalmente definidas (de inspirao francesa e anglo-sax). Em A polcia da cidade do Rio de Janeiro (1995), Kant de Lima traa as relaes paradoxais entre o trabalho da polcia civil carioca, as prticas judiciais e a cultura jurdica, dentro do contexto brasileiro marcado pelo abismo entre a ordem jurdico-poltica e a prtica das instituies pblicas de administrao dos conflitos:
No Brasil, uma ordem constitucional igualitria aplicada de maneira hierrquica pelo sistema judicial. Diferentes tratamentos legais so dispensados s mesmas infraes, dependendo da situao social ou profissional do suspeito. Enquanto aguardam julgamento, e at depois de condenados, os rus so submetidos a regimes carcerrios diferentes, 38 mesmo que tenham cometido crimes da mesma natureza

As anlises antropolgicas de Kant de Lima sustentam que o sistema de justia criminal orientado pela lgica de aplicao particular e desigual da lei geral, de modo a se tornar a referncia jurdica de um universo simblico que naturaliza a desigualdade, em contraponto ao discurso poltico democrtico, republicano, igualitrio, individualista e de aplicao universal de leis locais. Consagradas no sistema constitucional republicano, as garantias processuais modernas entram em paradoxo com a lgica inquisitorial de produo da verdade no inqurito policial39. O conflito entre os sistemas de administrao de conflitos e produo da verdade jurdica resulta na desqualificao mtua entre os trabalhos dos operadores, impedindo uma viso sistmica das funes das instituies da justia criminal40.
KANT DE LIMA, 1995, pp.01 J vimos que o processo judicial se inicia pela denncia do promotor - uma acusao pblica que gera defesa - seguindo-se o interrogatrio do acusado, agora ru. Neste interrogatrio defesa e acusao no participam, ou participam apenas como assistentes. um procedimento que se auto-justifica como sendo em defesa do ru, nitidamente inquisitorial, em que o juiz adverte, obrigatoriamente, o acusado, de que "seu silncio poder resultar em prejuzo de sua prpria defesa", teoria e prtica que parecem colocar-se, como j disse, nitidamente, em contradio com a presuno da inocncia identificada ao silncio do ru e ao direito de no incriminar-se do dispositivo constitucional. (KANT DE LIMA, 2000:.17)
39 38

O sistema [judicirio criminal] brasileiro se apresenta como um mosaico de "sistemas de verdade", tanto em suas disposies constitucionais, como em suas disposies judicirias e policiais. Mais ainda, por no reconhecer, explicitamente, que tais sistemas existem, o sistema judicial criminal permite que estas diferentes lgicas sejam usadas alternativa e alternadamente, embora as verdades por elas produzidas se desqualifiquem umas s outras, o que redunda em verdadeira "dissonncia cognitiva", tanto para os operadores do sistema como para a populao em geral. (KANT DE LIMA, 2000:13)

40

34 O sistema de justia atribui legalmente Polcia Civil funes auxiliares e subalternas na instruo judicial, alm da tarefa de prevenir a criminalidade. Kant de Lima revela que a polcia contamina sua atuao judiciria cuja superviso cabe ao Poder Judicirio e ao Ministrio Pblico com seus prprios critrios discricionrios de vigilncia. Essa seria a raiz da desobedincia a leis e normas constitucionais cometidas pelas recorrentes prticas policiais extra-oficiais, cujo funcionamento complementa o sistema judicial oficial. No plano judicial, tradicionais prticas orientam a aplicao de leis gerais de acordo com as relaes pessoais estabelecidas entre os envolvidos e as autoridades judiciais, atravs das chamadas malhas judiciais. Assim, o sistema judicial hierrquico e elitista sustenta a discrepncia entre princpios igualitrios e prticas discriminatrias. Na viso do autor, o papel real da polcia no sistema judicial o de pr em pratica os valores reais do mesmo atravs da aplicao desigual da lei, o que evita o acesso dos criminosos em potencial aos dispositivos constitucionais igualitrios. Fazendo uso de uma Antropologia comparativa, Kant de Lima estudou os sistemas judicirios do Brasil e dos Estados Unidos. A partir do contraste entre sistemas de classificaes jurdicas distintos, o autor amplia o nvel de sua anlise, incorporando processos culturais, polticos, jurdicos e sociais na descrio dos princpios de um modelo contraditrio de administrao de conflitos no espao pblico. Nele, segmentos desiguais e complementares representam um modelo de sociedade onde as diferenas exprimem uma desigualdade formal, conflitos remetem a posies pr-definidas na hierarquia social e o controle social repressivo, pois tem por fim a manuteno do status quo ante da estrutura social. A esfera pblica serve de espao de negociao da aplicao particularizada de leis e regras - a obedincia literal e a aplicao universalmente igualitria so desprestigiadas, enquanto se observa a legitimao de uma da autoridade interpretativa fluida e contextual. Para Kant de Lima, a convivncia entre uma concepo social democrtica, igualitria e individualista e prticas hierrquicas, desiguais e holistas como se a um paraleleppedo desenhado em linhas cheias se sobrepusesse uma pirmide tracejada (Kant de Lima, 2000: 21) o ponto nodal que obsta a construo da ordem democrtica:
A conseqncia perversa deste sistema que, ao invs de enfatizar mecanismos de construo da ordem, enfatiza sistemas de manuteno da ordem, atravs de estratgias repressivas, em geral a cargo dos organismos policiais, vistas como necessrias administrao deste paradoxo. Estas estratgias ora so militares - fundadas nas tcnicas de destruio do inimigo, a origem mais evidente da explicitao do conflito,

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visto como perigosamente desagregador ora so jurdicas, voltadas para a punio das infraes. Nenhuma delas, claro, adequada construo e manuteno de uma ordem pblica democrtica, que deve ser baseada na negociao pblica dos interesses divergentes de partes iguais.41

Tentativas de perceber o fenmeno da segurana como representao social revelam a problemtica da institucionalizao dos direitos civis, numa sociedade em que o processo de individualizao no foi acompanhado da ampliao efetiva da cidadania (Kant de Lima, Misse e Monteiro, 2000). Sob esse enfoque, a emergncia de uma nova reciprocidade baseada na solidariedade de segmentos marginais, as tradicionais polticas de domesticao/pacificao dos conflitos e a privatizao da segurana so questes cada vez mais urgentes. Estudos tm compreendido o medo e a insegurana enquanto experincias subjetivas que, vividas como reais, constituem entraves eficcia das polticas de segurana, assim como a falta de sistematizao das estatsticas oficiais de criminalidade. Expresso no crescimento da segurana privada, o sentimento de insegurana no est ligado, entretanto, apenas vitimizao ou a polticas pblicas, mas principalmente integrao social e s redes de sociabilidade dos indivduos. Uma dessas tentativas expressa na obra de Angelina Peralva (2000), que identifica um crescente sentimento de medo e risco social na sociedade brasileira, palco de formas emergentes de conflito urbano. Peralva atribui quatro ordens de fatores para explicar a coincidncia entre redemocratizao e expanso da proporo de crimes violentos no perodo. O primeiro a continuidade autoritria: a lenta desfederalizao das polcias militares significou um legado militarista pouco preparado para a demanda por direitos polticos e civis. A desorganizao das instituies encarregadas da ordem pblica representou uma progressiva autonomia das mesmas em relao a controles externos, abrindo espao para violaes de direitos e envolvimento criminoso de agentes pblicos. A desigualdade social tambm relacionada, porm no como uma causalidade direta, mas em funo reproduo da vitimizao e criminalizao dos pobres. Por fim, Peralva identifica uma ausncia de mecanismos de regulao em uma sociedade na qual o individualismo de massa substitui cada vez mais as relaes hierrquicas tradicionais, e a pobreza perde uma conotao positiva no imaginrio social.

41

Ibid. pp.21

36 Ao estudar as relaes entre crime, segregao e cidadania em So Paulo, Caldeira (2000) detecta um ciclo da violncia que desafia a consolidao da democracia na sociedade brasileira. A associao entre abusos policiais, dificuldades de reforma da polcia, deslegitimao do sistema judicirio e a privatizao da segurana gera um ciclo de persistncia da violncia generalizada e da eroso do Estado de direito. Caldeira defende que a interrupo desse ciclo da violncia depende da manuteno da legitimidade do sistema de justia e do monoplio estatal do exerccio da vingana. Ocorre que direitos humanos so desrespeitados e identificados como privilgios de bandidos, bem como pena de morte e execuo sumria so defendidos por segmentos sociais influentes. Deste modo, a consolidao da democracia brasileira implica que o sistema de justia adote princpios como o do Estado de direito, responsividade e respeito aos direitos civis o que se torna uma tarefa rdua:
(...) o Brasil tem uma democracia disjuntiva que e marcada pela deslegitimao do componente civil da cidadania: o sistema judicirio ineficaz, a justia exercida como um privilgio da elite, os direitos individuais e civis so deslegitimados e as violaes dos direitos humanos so rotina. (...) No contexto de transio para a democracia, o medo do crime e os desejos de vingana privada e violenta vieram simbolizar a resistncia expanso da democracia para novas dimenses da cultura 42 brasileira, das relaes sociais e da vida cotidiana

A autora rejeita as interpretaes polarizantes da violncia no Brasil, afirmando que a sua reproduo vinculada ao funcionamento histrico das instituies da ordem brasileiras (especialmente policia e judicirio):
(...) De fato, ambigidades, tratamentos diferenciados, regras e legislao excepcionais, privilgios, impunidade e legitimao de abusos so intrnsecos s instituies da ordem e no externos a elas (ou seja, manifestaes de uma prtica desvirtuada). O problema no nem de princpios liberais versus uma prtica personalista e violenta, nem de um marco constitucional versus uma prtica ilegal, mas sim de instituies da ordem que so constitudas para funcionar com base em excees e abusos43

As anlises de Adorno (1995; 1998; 2000) tambm expressam uma nfase poltico-institucional na construo da cidadania e no processo de democratizao, desafiado pela expanso da violncia urbana. Tomando como referncia a colonizao da criminalidade urbana pelo crime organizado, particularmente o narcotrfico, Adorno rejeita
42 43

CALDEIRA, 1995, pp.375 Ibid., pp.142

37 a tese de que as transformaes radicais na ordem moderna estariam ligadas liberao dos indivduos em relao a controles sociais. Em vez disso, o autor sustenta haver uma mudana no modo de assujeitamento dos indivduos, isto , na forma de governo entre sujeitos (Adorno, 1998). As tradicionais concepes de responsabilidade penal centradas no indivduo estariam sendo afetadas pelo pluralismo jurdico e formas de contratualidade no enfeixadas no Estado. A eroso da lei e da ordem seria, na viso do autor, um efeito da inadequao de controles sociais convencionais, baseados na aposta em uma moralidade do universalismo, da austeridade e do auto-controle. Ao contrrio, a moral contempornea seria marcada pelo hedonismo e particularismo, em que a existncia afirmada por impulso e prazer espontneos. Assim, a problematizao da demanda por ordem social na civilizao do risco desloca a ateno para os processos de socializao e de emergncia de formas de sociabilidade em meio aos medos, perigos, ameaas e incertezas da vida social contempornea. O centro da discusso reside, aqui, nas possveis formas de controle democrtico da criminalidade em meio ao processo de esgotamento dos modelos convencionais de controle social. Isto porque, pecebe Adorno (1995), a cultura poltica de implantao social do autoritarismo est associada assimetria de direitos polticos e sociais e ausncia de mediaes institucionais na sociedade brasileira. Os planos cultural e institucional guardam limites fluidos: modelos institucionais de soluo violenta de conflitos possuem razes no carter hierrquico do tecido social, num contexto de herana autoritria e patrimonial. Na perspectiva de Adorno e Izumino (2000: 140), a crise do sistema de justia criminal brasileiro conjuga um conjunto complexo de elementos: o descompasso entre a capacidade reativa das agncias estatais de controle repressivo da ordem pblica e a expanso vertiginosa da criminalidade; crescente sentimento de impunidade; maior seletividade de casos investigados e decorrente ampliao do arbtrio e corrupo; morosidade judicial e processual causada pelo exagero formalista; e impossibilidade de investigao de todos os casos e conseqente alta taxa de arquivamento. A discusso pblica acerca da justia penal se torna ainda mais complexa em um panorama de sentimento agudo de medo e insegurana, agncias estatais com resqucios ditatoriais e carga do autoritarismo social e polarizao de opinies sobre direitos humanos.

38 Zaluar (2004) ressalta que, no contexto brasileiro, o processo civilizatrio a democratizao da sociabilidade e criao de um espao pblico teria como obstculo um quadro de crise urbana associada expanso da criminalidade. Zaluar detecta um sistema de tirania multicentrada que substitui a autoridade pela fora, alm de criar um vazio de ordem suprido pela violncia. A incivilidade e incapacidade para a negociao seriam acompanhadas da rotulao e identificao de culpados e inimigos. A crescente importncia adquirida por patres frsicos (ZALUAR, 2004: 249) da poltica e chefes do crime organizado atuaria no reforo desse autoritarismo social, extremo oposto do totalitarismo. A referida antroploga atenta para a permanente possibilidade de retrocesso no processo civilizador, ao identificar a questo do equilbrio de tenses entre o orgulho de superioridade do ethos guerreiro e o orgulho do autocontrole na sociedade domesticada. O retrocesso da civilidade estaria sendo condicionado pela exacerbao dos localismos: os laos segmentais que confundem bairro e etnia geram orgulho e sentimento de adeso ao grupo, diminuindo a presso social no sentido do controle das emoes e da violncia fsica. Dentro dessa argumentao, Zaluar prope as polticas de controle da criminalidade levem em conta um contrato de civilidade de controle recproco (no-hierrquico) entre cada indivduo e a comunidade, no qual o Estado figuraria como o catalisador de circuitos de reciprocidade e solidariedade modernas que embasam a convivncia social. Assim sendo, como percebeu Adorno (1993), a maioria dos estudos brasileiros no campo da criminalidade aponta para o fundamento da ordem social na legalidade como a base possvel de articulao entre polticas pblicas de segurana e justia e a institucionalizao da democracia. A questo fundamental seria a da diluio das tenses lei/ordem e legalidade/moralidade na sociedade brasileira, a partir de uma racionalidade jurdica comprometida com a justia social. O autor considera que no so suficientes a reduo das desigualdades sociais ou a intensificao do controle ou represso o tratamento democrtico ao avano da criminalidade urbana depende da institucionalizao de um regime jurdico pluralista, baseado em princpios de avaliao e julgamento cujo valor fundamental a vida (e no a liberdade).

39 Embora o reconhecimento da importncia da referncia poltico-institucional seja predominante dentre socilogos brasileiros44, nem todos os autores privilegiam a atuao do Estado na anlise da criminalidade. Machado da Silva (2004) apresenta uma perspectiva de anlise que problematiza a vinculao do aumento na criminalidade urbana violenta crise institucional. A criminalidade organizada seria dotada de uma lgica prpria relativamente independente crise do Estado, ao contrrio das teses baseadas em dificuldades tcnicas, jurdicas e financeiras, no carter poltico da represso policial ou ainda, recentemente, no tema da manuteno da ordem pblica na democracia brasileira. O ponto do autor que a violncia o centro de um padro de sociabilidade em formao, e no o resultado de uma crise de autoridade e conseqente ausncia do Estado. A questo da restaurao da ordem pblica e expanso da cidadania nas anlises predominantes teria desviado o foco do objeto de estudo criminal. A partir da constatao de uma forma de vida social organizada sem referncia na ordem pblica, o desafio que se impe diz respeito ao modo de justificao para o comportamento criminoso pelos agentes e para os significados culturais expressos. A perspectiva da implantao da violncia generalizada como princpio de ordenamento social depende, assim, de um foco sciocultural que enxerga a formao de uma viso-de-mundo alheia a valores fundamentais da civilizao ocidental. Portanto, a novidade terica trazida pelo autor a emergncia de uma sociabilidade violenta (coexistente com outras formas de ordem social) baseada, no na alteridade ou na intersubjetividade, mas em um novo tipo de individualismo. Assim como Machado da Silva, Misse (1999) tambm associa a violncia urbana a novos padres de sociabilidade e individualismo. Ao defender a tese da acumulao social e histrica da violncia no Rio de Janeiro, Misse mostra que as interpretaes que relacionam violncia, individualismo, discriminao, crise moral e Estado apresentam como medida uma cidadania ideal, em comparao a sociedades modernas ou utopias iluministas e socialistas45. O monoplio estatal da violncia e a normalizao das condutas no se teriam concretizado plenamente como um processo
A qual teve, em meados da dcada de 1980, em Edmundo Campos Coelho um de seus precursores: A criminalidade no um problema para polticas sociais nem uma questo de (in)justia social; certamente muito mais uma questo de polcia e de justia criminal. Ou melhor: os nveis de criminalidade so uma funo direta da capacidade dissuasria do sistema de justia criminal (COELHO, 1986: 157) 45 Misse, 1999, pp.03
44

40 civilizador endgeno e generalizado a todas as classes e regies46. A sociabilidade nas favelas, por exemplo, seria marcada pela ambigidade de fortes cdigos morais, de um lado, e uma imagem pblica excluda da civilidade, de outro. Para o autor, a normalizao burguesa do individualismo hierrquico mantivera o ethos da fora como soluo ideal de conflitos em um ambiente de desigualdade de acesso a direitos. A regulao ambivalente (hierrquico/igualitria) e a reproduo social das relaes de fora estruturais apontariam para a representao de desnormalizao. Com efeito, Misse interpreta o processo de acumulao social da violncia como um processo de crescente despolitizao e privatizao da violncia, bem como crescente contrao da sociabilidade, indicando a convivncia entre ordens legtimas de sociabilidade violenta e sociabilidade normalizada ponto em que se aproxima da anlise de Machado da Silva. Ao mesmo tempo a reproduo da acumulao tambm se d por mecanismos legais, como a homogeneizao de prticas desnormalizadas no rtulo violncia urbana, os processos seletivos de incriminao, a desnormalizao coletiva e forada de sujeitos incriminados e a generalizao do apelo violncia e humilhao na incriminao47 Assim, a dimenso da representao social do crime no prescinde, na abordagem de Misse, da referncia ao Estado. Para Misse (2003), na sociedade brasileira, a dimenso moral negativa atribuda denncia (associada delao, socialmente deslegitimada) um indicador de uma forma especfica de separao entre fato e lei, diferente da moderna ou tradicional. A condio de possibilidade do hiato entre sensibilidade jurdica e adjudicao legal este fenmeno seria uma expectativa negativa da ao policial e judicial, fundada na desconfiana em relao atuao dos agentes estatais de administrao da justia, na possibilidade de altos custos pessoais e na improbabilidade de mediao legal provedora de resultados confiveis. Misse (2003) prope quatro nveis analticos articulados de construo social do crime, sempre atravessados por algum tipo de acusao social:
(...) 1) a criminalizao de um curso de ao tpico idealmente classificado como crime (atravs da reao moral a generalidade que define tal curso de ao e o pe nos cdigos, institucionalizando sua sano); 2) a criminao de um evento, pelas sucessivas interpretaes que encaixam um curso de ao local e singular na classificao criminalizada; 3) a incriminao do suposto sujeito autor do evento, em
46 47

Ibid. pp.27 Ibid., pp.395

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virtude testemunhos ou evidncias intersubjetivamente partilhadas; 4) a sujeio criminal, atravs da qual so selecionados preventivamente os supostos sujeitos que iro compor um tipo social cujo carter socialmente considerado como propenso a cometer um crime48

Quanto administrao da justia, Misse considera que o processo de criminao-incriminao se estabelece em trs etapas. Ainda na fase policial, a existncia de negociaes ilegais em torno da acusao moral representa uma especfica modulao da fora da lei, que tende a fortalecer os agentes policiais s expensas do controle judicial de todo o processo, desde o seu incio (Misse, 1999: 55). Por sua vez, a fase judicial do processo de criminao-incriminao comporta a etapa judicial inicial, quando os indiciados so liberados ou formalmente acusados, e a etapa judicial final, que estabelece a criminao efetiva mediante o sentenciamento do ru. Sobre a tragdia social da criminalidade violenta e letal, que atinge quatro vezes mais jovens negros do sexo masculino moradores de favelas, Soares e Guindani (2007) argumentam que o aumento da insegurana social se deve a violao de direitos humanos e consagrao da impunidade por parte dos poderes pblicos. No Brasil, onde se experimentou uma via autoritria de desenvolvimento do capitalismo, o processo de excluso do mbito das relaes econmica sofrido pelas classes subalternas encontrou expresso cultural mimtica e compensatria na integrao hierrquica e na difuso do sincretismo como estratgia de afirmao de identidades, como vias de incluso subalterna. No entanto, lembram os autores, ao mesmo tempo em que correspondeu emancipao possvel, a assimilao da identidade subalterna significou a canibalizao da alteridade: a redefinio e relativizao do protagonista da dominao colonial, econmica, cultural e tnica49. Carentes tanto da efetivao de direitos da cidadania (como alimentao, sade, educao e lazer) quanto de visibilidade social e reconhecimento, muitos jovens so cooptados pelo crime e cultivam valores da guerra, em um processo que no pode ser explicado meramente como estratgia econmica individual:
A experincia pessoal popular tpica, nesse quadro, d-se em cruz, dividida por duas interpelaes de fundo: a referncia econmica MISSE, 2003, pp. 120-121 49 A matriz do processo histrico brasileiro , portanto, o progresso material contraditrio da modernizao individualizante do capitalismo tardio, em ambiente societrio estamental-hierrquico, aliado excluso social, vivida como paradoxal modalidade de pertencimento, sob a gide da ambivalncia sincrtica e da dubiedade criativa da assimilao (SOARES e GUINDANI, 2007, pp.2).
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social e cultural do individualismo, correspondente ao estgio de desenvolvimento da modernidade capitalista e linguagem da cidadania, consagrada na Constituio democrtica de 1988; e o poder gravitacional exercido pelo simbolismo da hierarquia, em cujos termos no h igualdade perante a lei, mas a diferena impe aos senhores o compromisso da proteo. Nos termos dessa dicotomia simplista, o custo da igualdade a disputa sem freios do mercado e o abandono dos perdedores. Por outro lado, o preo da proteo exigida pela hierarquia -como contrapartida da dominao inscrita ostensivamente na organizao da sociedade- so o paternalismo e a dependncia50

Beneficiada pela apropriao privada instituies pblicas (mediante corrupo e lavagem de dinheiro), a violncia do Estado transgride a legalidade democrtica. No contexto da cultura do medo da violncia criminal, as instituies da Justia criminal e da segurana pblica, em seu conjunto, tm desempenhado papis contraditrios, freqentemente negativos, concorrendo, assim, para o aprofundamento da crise (Soares e Guindani, 2007:7). Ao mesmo tempo em que o Estado responsvel por reduzir, mediante polticas pblicas, os frutos da associao entre vulnerabilidade vitimizao letal e desigualdade no acesso aos benefcios da cidadania e do desenvolvimento, as polcias, os crceres provisrios, o sistema penitencirio e o sistema scio-educativo, destinado aos infratores menores de 18 anos, tm sido, sistematicamente, perpetradores de violaes de direitos, de brutalidades graves e de crimes letais (Idem, pp.8). Mesmo com a consagrao constitucional do paradigma humanista de defesa dos direitos humanos51 em 1988, o sistema de justia criminal brasileiro permanece pautado pela criminalizao de pobres, negros e jovens. O processo de reconstruo da democracia brasileira no eliminou as resistncias insero da lgica democrtica s polticas de justia criminal52. A ineficincia dos procedimentos tradicionais de controle social do
Ibid. pp.2 Soares e Guindani (2007: 08) lembram que a defesa dos direitos humanos, entre eles a liberdade humana (integridade fsica dos cidados) e os direitos polticos e as liberdades civis um dos indicadores mais utilizado para medir o nvel de uma democracia. Estes direitos relacionam-se, principalmente, administrao do acesso justia, como igualdade perante a lei, o acesso a um poder judicial imparcial e independente, proteo contra detenes arbitrrias e tortura, mecanismos de controle contra a corrupo, etc. Quanto ao acesso justia apara juventude, h desinformao sobre leis e procedimentos, bem como sobre meios para buscar os direitos. A imparcialidade e eqidade do juiz so atingidas por presses, ameaas e corrupo; suspenso de garantias; expresses vagas nas legislaes (vide ECA) que favorecem a arbitrariedade; indefinio do momento exato do incio do processo; deficincias dos sistemas de defesa (Azevedo, Rodrigo, 2002; Saraiva Joo. 2002; Costa, Ana Paula, 2005 ).
51 52 Os sistemas da poltica criminal segundo Delmas-Marty, Mirelle (2004), envolvem as polticas penais e extrapenais de preveno da criminalidade, as polticas da segurana publica, do sistema penitencirio e do sistema scio-educativo. (SOARES e GUINDANI, 2007, pp.13) 50

43 Estado brasileiro conduz centralidade do sistema de justia criminal53 no objetivo de manuteno da ordem social. A generalizada sensao de descontrole e insegurana tem estimulado uma agenda pblica voltada para o agravamento de penas, o encarceramento e o fortalecimento de mecanismos de controle repressivos e punitivos estatais e para-estatais simultaneamente adoo, por parte dos organismos governamentais, de uma perspectiva da criminalidade urbana como risco coletivo e cotidiano, cujo combate no admitido como monoplio estatal, gerando uma retrica de desresponsabilizao estatal. Se por um lado, sob a tica estatal, o sistema de justia criminal aparece como um recurso fundamental para o controle social, por outro, a sociedade difunde representaes crticas deste sistema, por vezes reverberadas pelos prprios agentes pblicos. Com efeito, Guindani (2005) argumenta que o sistema criminal palco de um fogo cruzado entre atores institucionais. A autora elenca as principais cobranas:
a) sobre a Justia: o acesso desigual; a lentido gera injustia e impunidade; os procedimentos espelham a desigualdade social; a transparncia precria; b)sobre a Defensoria Pblica: h poucas defensorias estaduais e, onde existem, esto desaparelhadas e com pessoal insuficiente; c) sobre o MP: a autonomia dos operadores uma virtude, mas traz problemas, porque pulveriza a instituio. Alm disso, o vis criminalizante predomina. A fiscalizao da polcia civil no se realiza. Sua no participao efetiva nas investigaes que instruem os inquritos reduze sua qualidade e os torna mais demorados. d) sobre as polcias: so ineficientes, corruptas e violentas, isto , freqentemente violam os direitos humanos, sobretudo dos pobres e negros. Aplicam seletivamente as leis, com vis de classe e cor. e)sobre o sistema de execuo penal: no cumpre as determinaes da LEP, viola direitos, no garante a segurana dos apenados e da sociedade, e no aplica, suficientemente, as penas alternativas privao da liberdade. No apia o egresso. f) sobre o sistema scio-educativo: no cumpre as determinaes do ECA e viola direitos54.

O sistema da justia criminal congrega, alm do tribunal de justia, as polcias, o ministrio pblico, a defensoria pblica e as instituies responsveis por: a) aplicao de medidas scio-educativas, orientadas pelo ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente-1990): internao, semi-aberto e meioaberto, liberdade assistida e prestao de servios comunidade; b) execuo penal, orientada pela LEP (Lei de Execues Penais-1984), contemplando as seguintes penas: privativa de liberdade em regime fechado, semiaberto, albergue; o livramento condicional e outras medidas alternativas de punio como LFS - Limitao de Final de Semana e PSC - Prestao de Servios Comunidade. (SOARES e GUINDANI, 2007, pp.14)
54

53

GUINDANI, 2005, pp.18

44 *** As discusses das cincias sociais brasileiras sobre o tema criminal revelam que, no contexto brasileiro de urgentes demandas pela democratizao da administrao pblica dos conflitos, o fenmeno da criminalidade como objeto sociolgico exigiu inflexes tericas55 que excedem os limites da sociologia do crime e do desvio. Os estudos empricos sobre o funcionamento do sistema de justia criminal brasileiro revelaram dimenses sociais, culturais, polticos e organizacionais particulares que demandaram anlises mais gerais, de modo que permitissem compreender todos esses elementos inerentes ao controle da criminalidade no Brasil. Ao mesmo tempo, preciso notar que tais estudos pouco articularam os relevantes achados empricos com discusses terico-metodolgicas sobre o estudo do crime e do desvio. Apropriadas ao contexto brasileiro, idias sociolgicas como pluralidade de ordens normativas e produo social do crime pelos mecanismos do poder estatal ganham contornos especficos. Aqui, elementos diversos como autoritarismo social, crise de legitimidade da ordem formal democrtica e aplicao violenta, arbitrria, desigual e hierrquica da lei se fazem presentes em praticamente todos os nveis da construo social do crime pelo sistema de justia criminal. Na parte seguinte deste trabalho, abordaremos os elementos tericos e empricos produzidos pelas anlises que enfocam a atividade desta instncia que o palco de um momento particular da construo social do crime: o Poder Judicirio. Em um instante em que as demandas sociais por democratizao e efetivao da justia social se intensificam na sociedade brasileira, faz-se necessria uma compreenso sociolgica dos papis assumidos pelo aparelho judicirio e os atores nele envolvidos, sobretudo, no mbito criminal 56.

Como aponta Zaluar (2004), ao lidarem com os dilemas da criminalidade violenta urbana, os cientistas sociais brasileiros acionaram diferentes modelos analticos. A combinao de Marx e Foucault inspirou explicaes sobre o poder estatal e disciplinador. Junto com o processo de democratizao, anlises inspiradas no liberalismo poltico deram questo da violncia um enfoque poltico-institucional. A autora identifica, ainda, o surgimento de outros modelos, por vezes conflitantes, como o modelo da organizao da sociedade civil (articulando civilidade, espao, civil e espao pblico) e o modelo da sociabilidade violenta (que sustenta a centralidade e a legitimidade da violncia na sociabilidade). 56 Cf. ADORNO (1993:10) Consideram-se manipuladores tcnicos os agentes encarregados da apurao da responsabilidade penal: investigadores, escrives, delegados, advogados de defesa, promotores, juzes e tcnicos que atuam nas diferentes fases do processo penal, seja como peritos, assistentes da defesa ou

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45

PARTE II PODER JUDICIRIO E ESFERA JUDICIRIA CRIMINAL

acusao, profissionais incumbidos de implementar diretrizes operacionais, psiclogos, assistentes sociais ou terapeutas. Consideram-se protagonistas os agressores, as vtimas e as testemunhas.

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3 Sociologia da Administrao da Justia e Poder Judicirio no Brasil

At aqui abordamos as principais contribuies sociolgicas para o

desenvolvimento da noo de construo social do crime. Observamos a relevncia da resposta social como fator-chave para a atribuio do qualificativo criminoso a um determinado comportamento. Vimos o papel crucial que instituies pblicas de controle social desempenham nesse processo. Especificamente no contexto brasileiro, pudemos perceber os paradoxos caractersticos da atuao das instituies encarregadas do controle da criminalidade, em pleno perodo de reafirmao democrtica. Por fim, nossa reviso bibliogrfica enfocou as anlises sociolgicas que trataram do desempenho do Poder Judicirio brasileiro enquanto plo de um sistema de justia criminal cujo tratamento da criminalidade se mostrou, com freqncia, distante dos princpios democrticos estabelecidos na ordem jurdica formal. A partir deste captulo, concentramos nossa ateno no tema do Poder Judicirio brasileiro. Cabe ressaltar que, at aqui, quase toda da literatura referida pertencia ao campo disciplinar da sociologia. Contudo, daqui em diante, recorreremos tambm a estudos sciojurdicos e/ou enfoques jurdicos marcadamente comprometidos com uma perspectiva sociolgica da atividade judicial. O intuito que, deste modo, possam ser apreendidos aportes acadmicos e opinies de profissionais diretamente ligados ao trabalho efetuado pelo Poder Judicirio. Em primeiro lugar, abordaremos a maneira pela qual a sociologia do direito veio a se debruar sobre o tema dos tribunais, das decises judiciais e dos atores nelas envolvidos. A seguir, sero expostas as principais contribuies das teorias sociolgicas e polticas que situam a redefinio do papel do Poder Judicirio em um quadro mais geral de transformaes sociais, polticas e institucionais. Trataremos, ainda, dos diagnsticos estruturais e conjunturais aduzidos para explicar o desempenho consensualmente insatisfatrio da instituio judiciria no Brasil. Ento, enfrentaremos a questo da cultura jurdica no sentido de verificar como o campo jurdico vem reagindo s profundas mudanas contemporneas relacionadas atividade judicial. Tentaremos identificar os discursos jurdicos que permeiam a cultura

47 jurdico-penal brasileira, dirigindo nossa ateno principalmente para o profissional jurdico que tem assumido destaque cada vez maior na esfera pblica e tambm nas anlises sociolgicas o juiz, em especial aquele que exerce competncia criminal. Finalmente, cuidaremos da bibliografia sobre o funcionamento do Judicirio no sistema de justia criminal e o processo de deciso penal. Pretendemos reunir, assim, os principais achados tericos e empricos que permitiro uma compreenso ao mesmo tempo abrangente e profunda do papel da atividade judicial no processo de construo social do crime.

3.1 Sociologia do direito, tribunais e decises judiciais;

Antes de a Sociologia do direito se consolidar como disciplina autnoma (aps a 2 Guerra), j era grande a produo cientfica orientada por uma perspectiva sociolgica do direito (Sousa Santos, 1989). Desde os precursores tais como Durkheim e Gurvitch , tem-se privilegiado uma viso normativista e/ou direcionada ao direito material, em detrimento de uma viso institucional e organizacional do direito processual. Este ltimo enfoque comea a receber seus primeiros elementos tericos com a escola do direito livre (com autores como Ehrlich e Fuchs) ou da jurisprudncia sociolgica (com destaque para os juzes Holmes, Cardozo e Pound), que tematizaram as decises particulares do juiz, mais do que a normatividade de enunciados abstratos. Ainda no primeiro quartel do sculo XX, Weber privilegiara o direito como fonte de normatividade nas relaes sociais, centrando sua anlise nas profisses jurdicas e na burocracia estatal especializada na aplicao de normas jurdicas. Como assinala Sousa Santos, apenas no incio da dcada de 1950 e incio da dcada de 1960 surgiram condies tericas e sociais que fizeram com que as dimenses processuais, institucionais e organizacionais deixassem de ser negligenciadas pela sociologia do direito. O autor elenca trs condies tericas: o desenvolvimento da sociologia das organizaes (inspirada em Weber), interessada especificamente na organizao judiciria e nos tribunais; o desenvolvimento de estudos da cincia poltica que analisaram o sistema judicirio e seus atores, revelando os tribunais como instncias de deciso e poder polticos, alm de investigarem as orientaes polticas de juzes; e o

48 desenvolvimento da antropologia do direito, orientada para o estudo dos processos e das instituies, no que diz respeito aos graus de formalizao, especializao e eficcia estruturadora de comportamentos. Sousa Santos identifica ainda as condies sociais que motivaram o interesse sociolgico para o estudo das dimenses processuais, institucionais e organizacionais do direito. Em primeiro lugar, a partir do fim das grandes guerras mundiais, a luta dos movimentos sociais atravs dos quais grupos diversos buscaram novos direitos sociais, no sentido da democratizao dos regimes polticos trouxe tona o confronto entre a igualdade dos cidados perante a lei e a desigualdade da lei perante os cidados, levando as anlises sociolgicas a questionarem as diferenas no acesso ao direito e justia conforme o estrato social. Alm disso, como conseqncia da primeira condio, a dcada de 1960 experimentou o incio de uma crise da administrao da justia, agravada na dcada de 1970, quando a exploso de litigiosidade se soma recesso econmica, resultando na crescente incapacidade de o Estado cumprir os compromissos assistenciais. Desta forma, constituiu-se um quadro visvel de incapacidade estatal de expandir os servios de administrao da justia frente ao crescimento da demanda, fragilizando as bases igualitrias da poltica democrtica. A crise da administrao da justia impulsionou o desenvolvimento de novos campos de estudo sociolgico:
(...) A visibilidade social que lhe foi dada pelos meios de comunicao social e a vulnerabilidade poltica que ela engendrou para as elites dirigentes esteve na base da criao de um novo e vasto campo de estudos sociolgicos sobre a administrao da justia, sobre a organizao dos tribunais, sobre a formao e o recrutamento dos magistrados, sobre as motivaes das sentenas, sobre as ideologias polticas e profissionais dos vrios setores da administrao da justia, sobre o custo da justia, sobre os bloqueamentos dos processos e o ritmo do seu andamento em suas vrias fases.57

Enquanto Sousa Santos oferece um panorama das condies tericas e sociais para o estudo sociolgico da administrao da justia, Treves (2004) mostra os principais achados empricos da reflexo sociolgica sobre tribunais e decises judiciais. O autor italiano identifica as duas principais tradies de pesquisa nesse campo: de um lado, concepes vinculadas ao realismo norte-americano problematizaram a tomada de decises

57

Sousa Santos, 1989, pp.44

49 dos juzes; de outro, a sociologia do direito produzida na Europa Continental enfatizou que o processo elemento fundamental do direito, ou ainda que a interveno de um juiz como um terceiro entre as partes de um juzo constitui a essncia da juridicidade. Consoante Treves58, desde o incio da dcada de 1930, a escola realista norteamericana aborda o tema do processo de deciso dos juzes. No s a gerao seguinte de socilogos do direito, mas como tambm cientistas polticos passaram a explicar as decises judiciais com base em condicionantes externos e predisposies no explcitas na argumentao de atores jurdicos. Mediante pesquisas comportamentais, buscou-se analisar quantitativamente a atividade judiciria, efetuar previses sobre futuras decises de tribunais e juzes singulares. Pesquisas abordando audincias descreveram os esteretipos, os fingimentos e os arcasmos lingsticos que contribuem para revestir de mistrio a atividade jurisdicional e para semear a incompreenso e a sensao de excluso entre aqueles julgados por juzes nos palcios da Justia. Acerca das pesquisas sobre o tema dos estratos sociais dos juzes, Treves observa que, na Alemanha Ocidental, a maioria dos juzes provm de famlias de juzes ou de juristas, e de estrato mdio-superior, sendo que aqueles do estrato mdio-inferior apresentam ascenso mais lenta. Notou-se a prevalncia de tendncias conservadoras em relao ao Estado, alm da presena de um ethos do dever e da ordem na esfera pblica, assim como o fato de que juzes atribuem ao prprio mundo valores antitticos ao do mundo dos outros (ordem, honestidade e decoro versus perigo, desordem e indisciplina). Enquanto isso, na Alemanha Oriental, os juzes no constituem uma elite fechada e imvel a magistratura aberta circulao entre nveis sociais, havendo especialmente a significativa incidncia de juzes de origem operria e camponesa. Na Espanha do perodo franquista, constatou-se o amplo predomnio de filhos de profissionais jurdicos em altos cargos e filhos de burocratas entre categorias mais baixas. Com a queda do franquismo, observou-se uma ampliao do contingente de origem burocrata, assim como a entrada da magistratura feminina, a diminuio da idade mdia e o predomnio de uma orientao ideolgica democrtica. No que se refere s pesquisas sobre o tema das relaes entre juzes e a poltica, Treves destaca pesquisas que mostraram o baixo nmero de decises judiciais que violaram
58

Treves, 2004, pp.280

50 normas jurdicas em favor da poltica nacional-socialista na Alemanha nazista. Enquanto na Espanha franquista a jurisdio ordinria se submetia aos mecanismos de controle ditatorial estendidos a todos os servidores estatais sem que isso interferisse na liberdade de julgar, aps a abertura poltica a implantao de uma nova Constituio significou o surgimento de uma Justia em nome do povo e de uma magistratura autnoma. Treves lembra ainda que vrias espcies de atores jurdicos foram objeto de pesquisas sociolgicas. No mbito do processo penal norte-americano, observaram-se divergncias entre julgamentos de jurados e de magistrados, confirmando opinies correntes de que os primeiros tendem a ignorar leis impopulares, fazer prevalecer pontos de vista pessoais, levar mais em conta a eqidade e sentimentos de simpatia e antipatia pelos indiciados. Quanto morosidade na resoluo dos processos um dos temas predominantes nos estudos sobre a administrao da justia o autor italiano ressalta que, alm de constatarem a lentido processual em razo d m distribuio de tarefas, pesquisas norte-americanas atentam para o risco de aumento na demanda como efeito do aumento na eficincia judiciria. Acerca dos resultados das pesquisas sobre a posio de juristas e atores jurdicos na sociedade, Treves aponta a preeminncia daqueles provenientes de formao jurdica em altos cargos de empresas e no controle da administrao pblica. A explicao residiria no lugar privilegiado que o sistema jurdico ocuparia na estrutura social, resultante na sensao incutida em estudantes de Direito por seus professores de que o profissional jurdico possui uma responsabilidade especial nos conflitos sociais, no compartilhada por outros profissionais. Entretanto, ressalva-se que a relevncia de juristas na sociedade moderna s se observa at que se atinja uma estabilidade na estrutura social a partir desse momento, os centros de poder progressivamente passam das mos de juristas para as mos de tcnicos e homens-de-negcios, formados em economia. Assim, com o processo de racionalizao tpico da sociedade moderna, que instrumentaliza normas sociais e jurdicas, os agentes de controle tendem a ser tcnicos e especialistas guiados pela racionalidade meio-fim, e no juristas que invocam a autoridade legal e exigem a conformidade com a lei59. Treves salienta, ainda, a constatao de uma reduo da funo especfica do direito como meio de controle social na sociedade moderna industrial, em razo da expanso dos meios de
59

Treves, 2004, p.270

51 comunicao e de formas de controle antecipado e preventivo de comportamentos desviantes. Todavia, no se pode cair na armadilha de automaticamente transportar as concluses aduzidas por Treves a partir das pesquisas europias e norte-americanas para o contexto brasileiro. Ainda que haja a possibilidade de traar alguns paralelos entre tais pesquisas e aquelas realizadas no Brasil (especialmente quanto ao formalismo jurdico e incidncia de fatores extrajurdicos nas decises), a relevncia da reviso bibliogrfica efetuada pelo autor italiano reside sobretudo em mostrar os temas recorrentes no campo da sociologia da administrao da justia. Conquanto desde o Imprio tenha havido tentativas de conhecimento sociolgico do direito, a sociologia do direito no Brasil desenvolve-se efetivamente apenas a partir das dcadas de 1970 e 1980, inicialmente por obra de juristas, fora do campo intelectual dos socilogos (Junqueira, 1994). Falco (1984) adverte que na sociologia do direito brasileira predominam profissionais jurdicos em busca de uma perspectiva sociolgica do direito que v alm da perspectiva lgico-formal. Com efeito, Junqueira (1994: 12) constatou que, em 1988, 71% dos participantes do Grupo de Trabalho Direito e Sociedade na Associao Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias Sociais (ANPOCS) possuam formao jurdica. No mesmo sentido, Oliveira e Adeodato (1996) atestam que a quase todos os pioneiros na pesquisa scio-jurdica no Brasil tiveram formao bsica em direito. Desta forma, este campo no foi constitudo por cientistas sociais que aplicaram suas teorias, tcnicas e metodologias ao estudo do fenmeno jurdico, mas de trabalhos de juristas com preocupaes sociolgicas. Impulsionados pelo inconformismo diante do formalismo excessivo do direito, tais trabalhos transparecem uma postura crtica em relao cultura jurdica, fato que se reflete nos estudos de temas recorrentes como o ensino jurdico e a administrao da justia. Note-se que, como salientam Oliveira e Adeodato, ainda que o movimento francs crtico do direito tenha sido uma orientao predominante, as abordagens sociolgicas desenvolvidas a partir de meados da dcada de 1970 comportaram diferentes matizes: perspectivas empricas sobre o ensino jurdico e direito informal; sobre o sentimento de justia; sobre mudana social e direito; bem como abordagens epistemolgicas sobre o ensino do direito e terico-crticas sobre a dialtica do direito.

52 Com a institucionalizao da pesquisa scio-jurdica brasileira e a partir de 1979 (ano da criao do grupo de trabalho [GT] Direito e Sociedade na ANPOCS), as discusses scio-jurdicas progressivamente ampliaram tanto a quantidade de pesquisas, quanto o papel profissional dos estudiosos. Alm dos pioneiros juristas-socilogos, antroplogos, socilogos e cientistas polticos tornaram-se importantes interlocutores de pesquisa. Sobre tais pesquisas scio-jurdicas produzidas no Brasil a partir da dcada de 1980, Oliveira e Adeodato constatam que a pesquisa sociolgica sobre o direito no Brasil relativamente numerosa, porm dispersa e descontnua fato agravado pelo fim do GT Direito e Sociedade no incio da dcada de 199060. Para Junqueira (1994: 16), a institucionalizao plena da sociologia do direito que no bem aceita nem entre socilogos nem entre juristas ainda carece da diferenciao entre discursos cientficos apoiados terica e metodologicamente nas cincias sociais e meros discursos sobre o direito em sociedade. Considerando que o Brasil no apresentou as condies sociais e tericas para a transio da viso normativista e substantivista da sociologia do direito para uma viso institucional e organizacional, Junqueira observa que as pesquisas empricas realizadas aps 1980 contemplam a centralidade do tema da democratizao da justia. O tema da democratizao do Poder Judicirio se transformou em agenda central de pesquisas empricas sobre a administrao da justia brasileira, nas quais, ao lado dos estudos sobre a emergncia de uma juridicidade societal em espaos juridicamente marginalizados, tambm so desenvolvidas anlises sobre os processos decisrios do Poder Judicirio. Segundo a autora, nos pases centrais, o tema da administrao da justia foi suscitado por uma crise conjuntural do aparelho judicial e pela demanda por mecanismos alternativos de resoluo dos conflitos. Enquanto isso, no Brasil, as caractersticas estruturais do Poder Judicirio nacional que impulsionam investigaes sobre os obstculos resoluo de conflitos pela via estatal:
(...) Em outros termos, se o tema da administrao da justia chama a ateno nos pases centrais, em funo do movimento de afastamento do Estado realizado por algumas iniciativas de resoluo informal dos Como veremos na seo 3.3, a partir da dcada de 1990, observa-se que a sociologia do direito brasileira tem privilegiado pesquisas empricas sobre a composio da magistratura brasileira, as vises-demundo de seus integrantes e suas atitudes e posicionamentos diante de questes relacionadas ao Estado e democracia (Vianna et al., 1997; Junqueira, 1997; Sadek, 1995).
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53
conflitos, no Brasil o tema da administrao da justia vincula-se necessidade dos setores sociais excludos realizarem um movimento de aproximao do Estado.61

3.2 O Poder Judicirio frente a mudanas polticas, sociais e institucionais

Embora parte importante das pesquisas sobre a administrao da justia enfoque a dimenso extrajudicial da resoluo dos conflitos, grande parcela desses estudos contempla o Poder Judicirio como objeto privilegiado de anlise, tendo em conta seu papel de jurisdio oficial, isto , como locus por meio do qual o Estado desempenha a funo de dizer o direito. A referida articulao entre o tema da administrao da justia e a demanda crescente pela democratizao da justia e do Judicirio levou autores a lanarem luz sobre processos mais amplos de transformao das relaes entre Estado e sociedade, assim como para as relaes entre os poderes estatais e para a redefinio do papel do Judicirio e da atividade judicial nas sociedades contemporneas. Imbudo desses propsitos, Em Juzes Legisladores62, Cappelletti investiga as razes para o incremento da criatividade jurisprudencial. O fator imediato teria sido uma reao ao formalismo jurdico, mas este seria s um sintoma do crescimento do papel do direito e do estado na sociedade moderna. O aparecimento do Welfare State significou ampliao no espectro de intervenes legislativas, especialmente no tocante a legislaes de cunho social, afirmativas de direitos sociais. Com a sobrecarga da atividade do legislador, houve a necessidade da transferncia de tarefas normativas a outras instncias, eminentemente ao Poder Executivo e rgos afins. A transformao do Welfare State em estado administrativo trouxe consigo um crescente sentimento de desiluso e desconfiana em relao ao parlamento e ao Poder Executivo. Contribuiu para tanto a desmistificao da idia de que o parlamento figuraria como instrumento soberano do progresso social, haja vista a criao de leis ineficazes e orientadas por interesses corporativos e particulares. Alm disso, tornou-se cada vez mais evidente o paradoxo entre a onipresena (por vezes opressiva) do aparelho administrativo e
61 62

Junqueira, 1994, p.78 Cappelletti, 1993

54 a condio de impotncia e abandono dos cidados quanto ao suprimento de servios pblicos. Outro grave problema se refere questo da legitimao democrtica: o voto tornou-se um elo frgil entre as instncias representativas, designadas a representar o consenso, e os cidados, a quem se destinam as decises pblicas. Diante da hipertrofia que veio a caracterizar a legislao e a administrao pblica, passou-se a buscar alternativas, tais como a descentralizao legislativa e a participao popular nas decises administrativas. Disso resultou um acrscimo nas funes e responsabilidades judicirias, especialmente na forma da justia constitucional (v.g. controle da constitucionalidade das leis) e da justia administrativa (v.g. controle judicial da administrao pblica). Nos sistemas de common law (notadamente nos EUA), esse processo engendrou o surgimento de um judicirio como terceiro gigante, responsvel pela guarda e controle dos poderes polticos; ao passo que, na Europa continental (especialmente na Frana), uma concepo tradicional da separao de poderes que limitava a funo jurisdicional proteo e represso (nunca a promoo de direitos) constituiu significativo entrave ao movimento de ampliao do judicirio, no obstante gradativamente se desenvolvessem rgos administrativos de natureza quase-judicial (tais como tribunais e conselhos administrativos) destinados a restringir a discricionariedade administrativa. De qualquer forma, todas essas transformaes parecem ter esclarecido que nos pases modernos o cenrio do Poder Judicirio tornou-se muito mais complexo, diversificado e fragmentado do que no passado (Cappeletti, 1993: 52), notadamente a partir do crescimento do Estado. A nica proposta realista, na viso de Cappeletti, reside na criao de um sistema eficaz de controles e contrapesos que permita a sobrevivncia da liberdade nas sociedades modernas63, em contraposio ao ideal de rgida separao de poderes - ideal esse que teria permitido perigosos episdios de concentrao de poder em assemblias legislativas ou no executivo. Para o autor, os trs poderes devem estar em um equilbrio de foras, de contrapesos e controles recprocos (idem) para atingi-lo, faz-se necessrio o crescimento do Poder Judicirio, em superao ao modelo de judicirio diminuto e confinado a conflitos privados, em que magistrados so alheios proteo de interesses coletivos e difusos.
63

Ibid. p.53

55 Ainda que considere o judicirio como o ramo menos perigoso de manifestao do gigantismo estatal, Cappelletti assume posio cuidadosa, prevendo riscos especficos relacionados natureza e estrutura do Poder Judicirio. O autor cita a dificuldade de acesso a conhecimentos e tcnicas altamente especializadas ou sofisticadas, o perigo da inefetividade de sustentar a obrigatoriedade de atividades continuativas do Estado e, enfim, o problema da legitimidade democrtica, visto que a magistratura marcada por independncia poltica e isolamento. O processo mundial de expanso do Poder Judicirio64 assume contornos especficos no contexto brasileiro. Vianna e co-autores (1996) notam que a Constituio Federal de 1988 trouxe um novo papel normativo ao Judicirio em face das novas demandas sociais. Enquanto at ento o Judicirio se mantivera em situao de estufa das questes sociais, o novo contexto poltico, econmico e social fez com que o Judicirio se constitusse no nico lugar de defesa do cidado e das empresas65. Diante do fenmeno da "judicializao da poltica" que acompanha o processo de redemocratizao ps-88, os autores lembram que o "protagonismo do judicirio" no mero efeito de um movimento pr-ativismo judicial interno:
O protagonismo do Judicirio, assim, menos o resultado desejado por esse Poder, e sim um efeito inesperado da transio para a democracia, sob a circunstncia geral e no apenas brasileira de um restaurao das relaes entre o Estado e a Sociedade, em conseqncia das grandes transformaes produzidas por mais um surto de modernizao do capitalismo.66

Neves (1994) ressalta, todavia, que o processo de constitucionalizao do direito implicou a elaborao de diplomas normativos sem que necessariamente se observassem
Sobre este fenmeno, ver Tate e Vallinder, 1995. Ao examinarem o conceito de judicializao, suas causas e condies de expanso, os autores procuram elaborar critrios para avaliao emprica em perspectiva comparada do referido processo. Os principais fatores relacionados expanso do poder judicial seriam: a queda do comunismo e da Unio Sovitica e a crescente hegemonia dos EUA (lugar, por excelncia da judicializao da poltica); a tendncia de democratizao em pases com forte demanda por um judicirio ativo; a influncia acadmica dos EUA, principalmente na rea jurdica e poltica; desenvolvimento de convenes e tribunais transnacionais de direitos humanos; por um fim, um crescente descrdito em representantes eleitos e polticos em geral, fato que no se verifica com a mesma intensidade em se tratando de juzes. A expanso global do poder judicial aprofundou a conjuno entre decises polticas e procedimentos judiciais, atravs de duas tendncias mestras distintas: a transferncia de prerrogativas de deciso do legislativo e do executivo para o judicirio; e a difuso de critrios judiciais de deciso para alm dos limites do judicirio. 65 VIANNA et al., 1996, p.12 66 Ibid.
64

56 condies mnimas de efetivao das normas promulgadas, criando uma verdadeira legislao libi em resposta s presses da sociedade civil. De qualquer forma, o fato que a judicializao das relaes das relaes sociais e da poltica nos pases ocidentais trouxe tona o interesse de estudo sobre...
um novo personagem da intelligentzia: os magistrados e os membros do Ministrio Pblico. Guardies das promessas, na qualificao de Garapon, em meio ao mundo laico dos interesses e da legislao ordinria, seriam os portadores das expectativas de justia e dos ideais da filosofia que, ao longo da histria do Ocidente, se teriam naturalizado no campo do direito67

Vianna et al. (1999) observam que, em reao ao positivismo jurdico, o constitucionalismo democrtico se generalizou atravs da promulgao de textos legais que carregam princpios normativos que internalizam uma concepo do justo no direito pblico, limitando o Estado e o direito positivo. Carentes de condies de efetivao, direitos fundamentais e sociais reconhecidos constitucionalmente legitimam a desneutralizao do Judicirio: ao juiz68 atribuda a responsabilidade finalstica de concretizar objetivos constitucionais, mais do que simplesmente adequar o fato lei, como se fazia tpico nos pases de tradio jurdica romano-germnica. As tendncias de decodificao e constitucionalizao da ordem legal nesses pases de civil law seriam os principais indcios de uma aproximao em relao tradio de common law. No entanto, a adoo de figuras tpicas da experincia norte-americana como o controle de constitucionalidade e o stare decisis no implicou um abandono de caractersticas do sistema de civil law, como a constituio da magistratura como uma burocracia estatal recrutada mediante concurso pblico. Os referidos autores concluem que, no cenrio complexo de mudanas sociais e institucionais, o Poder Judicirio tem se constitudo em um plo alternativo da arena pblica e da resoluo de conflitos coletivos. Seja com base em vises substancialistas ou procedimentalistas, o diagnstico comum o do reconhecimento do papel estratgico do

VIANNA et al.li, 1999, p.22-23 Os autores recorrem sobretudo ao pensamento de Garapon, para quem o papel inovador do juiz estaria na reestruturao da sociabilidade, mediante a explicitao do sentido do direito em questes socialmente estratgicas (como as do menor, das drogas e da excluso social). Mais do que punitiva, a Justia ocuparia um papel instituinte.
68

67

57 Judicirio e dos juzes para as democracias contemporneas no sentido da concretizao dos ideais de justia:
Parte do Estado, encravado em suas estruturas, o Judicirio como ator no est destinado a irromper como portador de rupturas a partir de um constructo racional, que denuncie o mundo como injusto. Ele j est no mundo, instalado no corao das suas instituies e na prpria histria delas. A idia de justia no lhe chega como obra da razo, metafisicamente, uma vez que est contida nas concepes e instituies que materializaram a democracia constitucional, entranhando-se, assim, no tecido dos fatos. Neste sentido, a este ator no cabe o papel demirgico ele apenas o intrprete que desvela a noo de bem e os princpios de justia j presentes nas instituies. Da que a realizao do ideal de justia no reclame um ator posto em relao de externalidade quanto quelas ltimas, dado que ele o intelectual especializado em indagar sobre o seu sentido e garantir continuidade, no seu papel de julgador de casos concretos, aos princpios de justia e de eqidade.69

Os temas da democratizao do acesso justia e da expanso da interveno do Judicirio na sociabilidade foram impulsionados especialmente pela criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (disciplinados originalmente na Lei 9.099/95). Segundo os autores, estes se tornaram um reduto da inventividade social e institucional do juiz, em virtude da ampliao do acesso justia e da crescente legitimao social do papel de garantia de direitos constitucionais. Desta forma, pode-se perceber que a atividade jurisdicional contempornea redefinida por um conjunto de transformaes polticas, institucionais e sociais. Alado categoria de ator protagonista do sistema democrtico, o Judicirio conclamado a garantir a efetivao de princpios de justia mediante a atuao de um corpo de agentes pblicos cada vez mais pressionados no sentido da interveno social mais profunda. Contudo, no contexto brasileiro, amplamente consensual tanto nos meios acadmicos quanto na sociedade em geral uma avaliao profundamente negativa do desempenho apresentado pelo Poder Judicirio no exerccio de suas atribuies.

3.3 Poder Judicirio no Brasil: conjuntura e estrutura

O consenso acerca da necessidade de aperfeioamento do Poder Judicirio brasileiro importou no desenvolvimento de muitas investigaes calcadas em projetos
69

Ibid. p.38

58 polticos de transformao do aparelho judicial como canal de resoluo de conflitos. Junqueira (1993) identifica um debate entre dois grupos de anlises no campo da sociologia da administrao da justia produzida na dcada de 1980: diagnsticos conjunturais e diagnsticos estruturais, que muitas vezes refletem uma oposio entre juristas e outros profissionais das cincias sociais:
De um lado, podem ser agrupadas as anlises que interpretam os obstculos presentes na relao entre a sociedade brasileira e o Poder Judicirio como derivados de uma crise conjuntural, que pode ser resolvida a partir de transformaes operacionais no aparelho judicial Dentro deste diagnstico, se a crise vinculada a determinados sintomas de funcionamento do aparelho judicial tais como a morosidade, congestionamento e altos custos -, as solues defendidas pressupem principalmente o aumento do nmero de varas judiciais, a informatizao da Justia e a reduo das taxas judicirias.70

As anlises que diagnosticam uma crise conjuntural no aparelho judicial brasileiro apontam solues institucionais (autonomia e independncia do Poder Judicirio no contexto da redemocratizao) e solues operacionais (desburocratizao da justia, de modo a torn-la gil, barata e eficiente). Consoante Junqueira (1993: 93), mesmo as pesquisas que vinculam a chamada crise da administrao da Justia restrio da realizao de ideais democrticos no Judicirio no vo alm de uma perspectiva conjuntural, pois os problemas institucionais detectados tais como a discriminao entre ricos e pobres, o descrdito na Justia e o excesso de formalismo no se houveram extintos por obra da recuperao da autonomia do Judicirio ou pela reforma judiciria. A referida autora considera que essas anlises, que diagnosticam uma desorganizao geral do Judicirio, correspondem reelaborao de percepes compartilhadas por profissionais do direito e clientes da justia envolvidos no cotidiano ineficiente do Judicirio, que resultaram na transformao do tema da desburocratizao e da informalizao em bandeiras estatais na dcada de 1980. Rejeitando a limitao dos diagnsticos conjunturais a questes operacionais, algumas investigaes vincularam a atuao do Poder Judicirio ao modelo das relaes entre sociedade e Estado no Brasil. As razes para a verdadeira crise (estrutural) seriam sobretudo a desigualdade scio-econmica, o paradigma liberal, o patrimonialismo, o

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JUNQUEIRA, 1993, p.91

59 clientelismo e o burocratismo que permeiam as relaes sociais em torno do aparelho judicirio brasileiro. De acordo com investigao emprica realizada por Junqueira nos Juizados Especiais de Nova Iguau e do centro do Rio de Janeiro, evidenciou-se a permanente adaptao do texto legal em um ambiente de carncia infra-estrutural, tendo como resultado a reproduo de uma cultura organizacional burocrtica e patrimonial, mesmo diante de transformaes procedimentais consideradas modernizadoras. Pesquisas de Falco (1981:84) mostram que o formalismo e a burocracia do Poder Judicirio funcionam freqentemente como base para estratgias de resistncia de movimentos sociais, ao mesmo tempo em que a cultura jurdica dominante de carter liberal individualista reproduz a desigualdade jurdica no processo de seleo dos conflitos processveis pela via jurdica. Vrios autores principalmente Faoro, Uricoechea e Adorno71 identificam na formao do Estado brasileiro a conjugao entre o patrimonialismo burocrtico e o modelo jurdico liberal como marca das instituies brasileiras desde os tempos coloniais. O Judicirio seria a maior expresso desse fenmeno que se arrasta at os tempos atuais, afinal: a funo jurisdicional no raro apropriada pelos funcionrios do Judicirio tal qual uma propriedade particular, decises da justia brasileira fazem uso de corrupo e prestgio como parmetros, alm do fato de fato de a maioria da populao no se considerar pertencente ao universo das instituies pblicas. Junqueira se refere, ainda, denncia da falsa neutralidade do aparelho judicial e da atuao de juzes tradicionais enquanto guardies da cultura dogmtica, lgico-formal e idealista (FARIA, 1987:14), notadamente no uso do Direito Alternativo. Por sua vez, sob inspirao marxista, do movimento francs de crtica ao direito e da magistratura italiana, juzes alternativos assumem a posio poltica de instrumentalizar o Poder Judicirio em benefcio das lutas populares. Um exemplo do que Junqueira denomina como diagnstico conjuntural vinculado a propostas operacionais a perspectiva apresentada por Cavalieri Filho (1999), desembargador do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que constata o emperramento da mquina judiciria no Brasil. O desembargador atribui as deficincias da prestao jurisdicional ao dficit de infra-estrutura, atestando a insuficincia de Varas ou Juzos nas
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JUNQUEIRA, 1993, p.95

60 Comarcas, a inadequao das instalaes e o descompasso entre a baixa quantidade de servidores da Justia (juzes, promotores, defensores, escrives, serventurios, oficiais de justia e outros) frente crescente demanda. Cavalieri Filho atesta que na rea da Justia criminal o quadro ainda mais catico, em virtude das deficincias da polcia judiciria:
(...) Os inquritos criminais se eternizam nas delegacias em decorrncia das constantes baixas para realizao de diligncias, quase nunca cumpridas por falta de meios humanos e materiais, provocando o retardamento da deciso e at mesmo prescrio. H presentemente [ano de 1996] cerca de 450.000 inquritos criminais em andamento, enquanto as Varas Criminais do Rio de Janeiro esto praticamente paradas por falta de processos72

Opinando sobre a ento possibilidade de Reforma do Poder Judicirio, o referido desembargador defende que, antes de tudo, seria necessrio um censo nacional que diagnosticasse os problemas da infra-estrutura do Judicirio brasileiro. Cavalieri Filho elenca providncias necessrias a curto-prazo para melhorar o desempenho da Justia: informatizao da 1 instncia; reciclagem dos serventurios; controle de produtividade e qualidade dos magistrados e servidores; reduo de hipteses de recurso; adoo do instituto da smula vinculante; modificaes na legislao processual (j introduzidas pelas leis 8950, 8951, 8952 e 8953, de 1994 e a lei 9139, de 1995); por fim, a total implantao dos Juizados Especiais. Entendidos apenas em sua dimenso tcnico-operacional, os problemas infra-estruturais seriam causas fundamentais para o retardamento dos julgamentos73, para a perda de confiana no Judicirio e conseqente fomento da justia privada. Dentre aqueles que buscam nas relaes entre sociedade e Estado as razes para o desempenho insatisfatrio do Estado, encontra-se o argumento recorrente de que (...) a
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CAVALIERI FILHO, 1999, p.154 Acerca da morosidade, o relato de Cavalieri eloqente:Recordo-me de ter julgado na 23 Vara Criminal do Rio de Janeiro um ru que, quando se estava construindo a Ponte Rio-Niteri, empurrou de cima de uma de suas pilastras um companheiro de trabalho, causando-lhe leses graves. O inqurito subiu e desceu tantas vezes, que levou mais de trs anos na delegacia. Quando chegou fase judicial, a construo da ponte j havia terminado, todo mundo tinha ido embora, de sorte que no mais foram encontrados ru, vtima e testemunhas, acabando o processo em absolvio por falta de provas. Na sentena observei que a infraestrutura da Justia estava to emperrada que levou-se mais tempo na elaborao do processo que na construo da ponte Rio-Niteri CAVALIERI FILHO, 1999, p.154-155

61 mecnica sistmica do Judicirio no acompanhou a intensificao de complexidade processual da vida societria (Bastos, 1975:145). Ao estudar a capacidade do Poder Judicirio para lidar com conflitos sociais, Bastos utiliza uma metodologia sistmica na abordagem dos mecanismos de funcionamento judicirio. O autor argumenta que o congestionamento judicirio resulta no apenas de um aumento das demandas judiciais, mas da inaptido do Judicirio em decidir os conflitos absorvidos. Conseqentemente, a rapidez e a segurana jurdica parmetros de eficincia do procedimento judicirio resultariam comprometidos:
(...) medida que o Poder Judicirio (mantendo-se as suas caractersticas institucionais atuais) assume o processo de deciso de conflitos sociais, cujos vnculos estruturais so qualitativamente diferentes de suas funes conjunturais, ele perde ou defasa o seu potencial de deciso. medida que, ao invs de fornecer outputs de retorno ao meio ambiente (feedback), ele prende-se a uma intrincada teia de inputs,/outputs internos (intrasistmicos), que mais visam a uma reduo estrutural dos conflitos demandados, ele esvazia a sua funo de deciso e transmuda-se num 74 congestionado seletor de demandas

A questo posta por Bastos : por qu a administrao judiciria deixa de funcionar equilibrada e harmonicamente? A resposta se d em duas vias: de um lado, pela perda em eficincia ou mesmo incapacidade do Judicirio em decidir demandas de certas modalidades de conflito social; de outro, por uma certa anomia judicial, caracterizada pelo descumprimento ou incerteza no exerccio da funo judiciria, o que resulta em uma conjuntura de retardamento ou despotencializao do processo judicial. Com efeito, Bastos sustenta que o mau funcionamento da mquina administrativa deve-se a trs fatores: disfunes sistmicas, ritualizao do procedimento judicirio e absoro de conflitos insolveis. Alm disso, incidem fatores extra-sistmicos, como a ausncia de levantamentos qualitativos e quantitativos, e a dificuldade de alterao de velhos padres de comportamento que denotam uma certa impermeabilizao do Judicirio frente s mudanas sociais. De outra parte, Faria considera que os dilemas do Judicirio brasileiro resultam de uma crise estrutural da sociedade e do Estado (Faria, 1995:17), o qual se mostraria incapaz de dar conta dos conflitos scio-econmicos contemporneos por conta de contradies
74

Bastos, 1975, p.12

62 organizacionais, do estigma de ilegitimidade e da ingovernabilidade. Diante desse contexto, o Judicirio revelar-se-ia preso a uma estrutura organizacional rgida, a procedimentos formalsticos e a uma cultura normativista. O ncleo do argumento o do descompasso entre, de um lado, uma maior conscientizao da populao em relao aos direitos e crescente procura por servios judiciais (a partir da consolidao do processo de democratizao na dcada de 1980), e de outro, a morosidade na prestao judicial e as complexidades do aparato jurdico-formal. Historicamente, a estrutura organizacional do Poder Judicirio apresentaria como trao caracterstico o formalismo. Desde os tempos coloniais, o Judicirio brasileiro se construiu a partir de razes inquisitoriais que remontam ao Direito Portugus do perodo da Contra-Reforma, assim como do ritualismo tpico da tradio romana de apego a procedimentos fortemente burocratizados. Alm do anacronismo institucional, Faria aponta a ineficincia administrativa e a prodigalidade no manejo de verbas pblicas como entraves aos novos conflitos surgidos nas sociedades complexas. At ento concebido como um sistema fechado, hierarquizado e axiomatizado, o perfil do direito positivo transformado pela produo desorganizada de normas destinadas a contextos scio-econmicos e pretenses materiais heterogneas, dando origem a um sistema formado por redes ou cadeias normativas mltiplas, mutveis e contingentes. A partir da dcada de 1970, movimentos comunitrios, religiosos e corporativos exigem o reconhecimento de novos direitos, utilizando o Judicirio como canal institucional prprio para a efetivao de suas reivindicaes mediante prestaes de servios pblicos, numa estratgia de instrumentalizao do direito processual. Para Faria, a questo passa a ser se o direito provido de condies institucionais e tcnico-culturais para lidar com esse quadro de mudana scio-econmica e mudana jurdica. Conquanto perplexos, os magistrados teriam comeado a se conscientizar do enfraquecimento de mecanismos processuais tradicionais, do paradigma normativista e da cultura jurdica formalista, perante casos difceis. Contudo, nem todos aqueles dedicados ao estudo do Poder Judicirio concordam com o rtulo de crise do Judicirio. Conforme o jurista penal argentino Zaffaroni (1995), por mais que a questo judiciria tem sido colocada no centro dos debates polticos latinoamericanos, questes importantes como a seleo dos juzes e a direo e a distribuio

63 funcional no interior do Poder Judicirio tm sido negligenciadas, ao atribuir-se todo o problema a defeitos pessoais dos juzes, a carncias materiais e a leis processuais obsoletas. Para o autor, a crescente demanda de protagonismo direcionada ao Judicirio e a exploso de litigiosidade (Sousa Santos, 1989: 43) teriam, no contexto latino-americano de abandono recente de ditaduras prolongadas, resultado no aumento da distncia entre funes manifestas (deciso sobre conflitos e controle de constitucionalidade) e latentes do Poder Judicirio (conservao do status quo) distncia normalmente encoberta pelo rtulo de crise do judicirio.
Em sntese, as estruturas judicirias latino-americanas so inadequadas para assumirem as demandas de uma democracia moderna, na medida em que sua debilidade e dependncia no lhes permitem desempenhar eficazmente a funo delimitadora que requer a consolidao do espao democrtico. Na medida em que se amplia a distncia entre a funo latente ou real e as demandas sociais, aumenta o perigo para todo o sistema democrtico75

Sadek (2004) argumenta que o Poder Judicirio sempre teve na tradio uma garantia contra inovaes, porm mudanas tm provocado uma alterao no perfil e na identidade dessa instituio. Na viso da autora, o Poder Judicirio brasileiro tem uma dupla face: ao mesmo tempo em que, principalmente a partir da Constituio de 1988, o Judicirio se afigura como um poder de Estado e seus integrantes so capazes de agir politicamente (controlando atos do Executivo e Legislativo, ou mesmo instituindo medidas independentes dos outros poderes); por outro lado, o Judicirio instituio prestadora de servios, uma vez que arbitra conflitos e garante direitos mediante a prestao jurisdicional. Ocorre que amplos setores da populao, da classe poltica e dos operadores do direito percebem a justia como problemtica e o grau de tolerncia em relao baixa eficincia do sistema judicial tem cado drasticamente76. Embora essas sejam questes mundiais, no caso brasileiro a magnitude dos sintomas peculiar. Segundo a autora, em
ZAFFARONI, 1995, p.34 Em sua tese de doutoramento, a juza federal Salete Maccalz (2001) estuda a imagem atribuda ao Judicirio pela populao. A autora assinala que a justia freqenta os noticirios de jornais, rdios e televiso h duas dcadas com significativa relevncia. Desde a distenso poltica ocorrida na dcada de 1980, dois problemas centrais so apontados pela mdia a desigualdade de tratamento em relao a ricos e pobres na Justia Criminal e a morosidade da Justia Cvel. Alm da morosidade e da parcialidade, a partir da dcada de 1990, a anlise de jornais e revistas tambm aponta os problemas da corrupo (fraude em concursos, propinas, venda de sentenas e trfico de influncia) e dos interesses poltico-partidrios (em promoes e nomeaes para tribunais superiores).
76 75

64 mdia 70% da populao no confia na justia. Expresses como a justia tarda e falha e a justia no igual para todos refletem a insatisfao popular com a prestao de servios judiciais. Relacionado ao aumento das taxas de urbanizao e industrializao, o crescimento da demanda pela justia estatal parcialmente contido pelo descrdito na justia e pelas dificuldades de acesso justia. Faria (1995) tambm recorre a dados sobre a percepo social da justia e da lei, os quais apontam para a resoluo majoritariamente extrajudicial dos conflitos. O autor vincula a verificada imagem de baixa confiabilidade do Poder Judicirio no Brasil perante a populao s crises de eficincia e de identidade por que passa a instituio. Boa parte da populao ainda utiliza a justia estatal, no de modo voluntrio na efetivao de direitos, mas compulsoriamente como ltima alternativa. Nessas circunstncias, a face do Judicirio mais amplamente conhecida a criminal, e no a civil (Carvalho, 1996). Entretanto, tambm sabido que setores como empresas, governo e agncias pblicas por vezes se beneficiam das deficincias da justia:
Resumidamente, pode-se sustentar que o sistema judicial brasileiro nos moldes atuais estimula um paradoxo: demandas de menos e demandas de mais. Ou seja, de um lado, expressivos setores da populao acham-se marginalizados dos servios judiciais, utilizando-se, cada vez mais, da justia paralela, governada pela lei do mais forte, certamente menos justa e com altssima potencialidade de desfazer todo o tecido social. De outro, h os que usufruem em excesso da justia oficial, gozando das vantagens de uma mquina lenta, atravancada e burocratizada As deficincias do aparelho judicial, somadas aos ritos processuais, criam situaes de vantagem e/ou privilgios, portanto, de desigualdade. Assim, a ampla possibilidade de recursos facultada pela legislao favorece o ru, o devedor, adiando uma deciso por anos. consensual entre os especialistas a avaliao de que ingressar em juzo, no caso de quem deve, um bom negcio, seja este ru o setor pblico ou particulares. 77

*** Ao longo do sculo XX as questes processuais, organizacionais e institucionais passaram a ser relevantes na sociologia do direito. Especialmente a partir do final dos anos 60, uma srie de condies tericas e sociais foram responsveis pelo fato de a administrao da justia ter se tornado tpico recorrente nas discusses acadmicas e no debate pblico. Pesquisas empricas nos mais diversos pases passaram a enfocar temas
77

Sadek, 2004, p.08-09

65 como a lentido processual e a influncia de fatores como a origem social e a ideologia poltica dos magistrados nas decises judiciais. Anlises sobre o papel do Judicirio nas sociedades contemporneas apontaram para uma ampliao do escopo da atividade judicial e para o protagonismo do judicirio no processo de consolidao democrtica. Na sociologia do direito brasileira, impulsionada sobretudo por juristas crticos do ensino e da cultura jurdicas, observou-se um predomnio do debate em torno da democratizao da justia nos estudos sobre o Poder Judicirio. Considerado deficiente no exerccio de suas atribuies, o Poder Judicirio viveria uma crise que tem diversas razes desde questes operacionais e institucionais at fatores histricos, culturais, sociais e polticos. O denominador comum a todos esses diagnsticos o de que o Judicirio no tem sido capaz de dar conta das demandas da vida social regida por princpios democrticos. Cabe ento refletir sobre o impasse entre, de um lado, o (mau) funcionamento do Poder Judicirio e, de outro, as demandas pela democratizao da justia e pela observncia de princpios democrticos na atividade judicial, impasse este que experimentado na cultura jurdica em geral, na atividade decisria dos juzes criminais, em especial.

4 Cultura jurdica, ideologia jurdico-penal e o juiz no Brasil

4.1 Cultura Jurdica e Ideologia Jurdica;78
Dois significados principais so atribudos expresso cultura jurdica (Rebuffa, 1999). Na acepo de cultura jurdica externa, ela indica o conjunto de opinies e de anlises do pblico sobre as regras do direito positivo, sobre o sistema jurdico em vigor (Rebuffa, 1999: 197). Desenvolvida por estudos sociolgicos sobre crime e desvio, a noo de cultura jurdica externa tornou-se premissa para anlises sobre eficcia e eficincia do direito, ao observarem o distanciamento entre regras jurdicas oficiais e regras efetivamente praticadas. J a noo de cultura jurdica interna se refere
78 Boa parte desta seo retoma aspectos desenvolvidos no projeto O Social na Doutrina Jurdica (de autoria de Leonardo do Amaral Pedrete, Maximiliano Vieira Franco de Godoy e Bruno Vigneron Cariello), apresentado na XXVI Jornada de Iniciao Cientfica da UFRJ, de 2004.

66 ao conjunto de valores, de princpios, de ideologias relacionadas com o direito e dos conhecimentos vinculados ao vocabulrio prprio s profisses jurdicas (Rebuffa, 1999: 197). A expresso cultura jurdica interna abriga diferentes elementos tais como lxicos especializados, modelos de raciocnio, interpretaes, sistemas conceituais e valores (referentes a objetivos e funes do direito) utilizados pelos juristas isto , por esta classe de profissionais dotados de interesses particulares sua corporao. Rebuffa salienta que a cultura jurdica interna um fator de criao e realizao de normas e decises, mais do que um registro de normas e decises autnomas em relao a elaboraes conceituais. E vai alm: o funcionamento dos sistemas jurdicos modernos tem como um de seus elementos determinantes a estruturao e a configurao interna da classe de juristas. Weber (1999) j assinalava que, caracterizado pela racionalidade e previsibilidade das decises normativas com base em princpios pr-fixados, o direito moderno produto de escolas de direito. Para Weber, a atualizao da tradio do direito romano pela doutrina jurdica acadmica alem e francesa foi condio fundamental para assegurar o carter uniforme do direito caracterstico das sociedades industriais e capitalistas. Por meio de experincias semelhantes, do estudo e da prtica do direito, formamse atitudes comuns que funcionam como estruturas de percepo e apreciao dos conflitos correntes, orientando as confrontaes jurdicas. assim que Bourdieu (2003) esclarece a homogeneidade e constncia do habitus jurdico pedra angular da calculabilidade e previsibilidade do direito racional moderno. O monoplio dos instrumentos de construo jurdica (objetivo da luta simblica neste campo) envolve a oferta dos servios jurdicos, abrangendo o controle da formao jurdica pela instituio escolar, que autoriza os agentes jurdicos a venderem seus servios. No caso brasileiro, o ensino jurdico desde seus primrdios (a partir de 1827) seguiu os moldes do patrimonialismo portugus, de maneira a direcionar a formao do bacharel para a criao de um estamento burocrtico (Faoro, 2000) ou para a atuao poltica (Freyre, 1990), em detrimento de uma formao destinada a atender demandas judiciais da sociedade (Faria, 1984). A partir da contribuio de Weber, Rebuffa conclui que os esquemas conceituais produzidos pela cultura jurdica constituem o vnculo entre decises e textos legais, permitindo que sejam efetivadas as funes da cultura jurdica nas sociedades moderna as

67 capacidades de garantir flexibilidade e certeza ao sistema jurdico; (...) uniformizar a organizao jurdica rompendo (com) as tendncias particularistas; (...) legitimar (...) os titulares dos poderes normativos (Rebuffa, 1999: 200). O autor ressalta que a cultura jurdica pode constituir uma limitao ao poder interpretativo do julgador, especialmente em pocas nas quais se atribui status cientfico a esquemas doutrinrios, porm acrescenta que esta funo legitimadora da cultura jurdica interna atualmente cede lugar a atitudes instrumentalistas em relao aos interesses polticos do sistema jurdico. Alguns autores articulam o conceito de cultura jurdica noo de ideologia jurdica, entendida como um conjunto de valores e regras que justificam e/ou dirigem a atividade de criao e de aplicao ou de interpretao do direito (Wrblewski, 1999: 380) De modo geral, constata-se que a crena comum entre as ideologias jurdicas a de que a regulao pelo direito estatal a maneira ideal de assegurar a regulao da sociedade (Arnaud, 1981; Bourdieu, 2003). Em chave marxista, Miaille (1989) aponta duas atitudes ideolgicas predominantes no conhecimento do direito, que so responsveis por condicionar olhares distintos sobre o mundo social: idealismo e positivismo79. A viso idealista do direito caracteriza-se por um universalismo a-histrico (abstrato, humanista e eurocntrico). Os juristas idealistas partem da constatao da vida humana em sociedade e reproduzem a distino indivduo/sociedade na dicotomia sujeito de direito/Estado. A correspondncia entre indivduo e sujeito de direito afirmada pelos juristas como universal, cuja institucionalizao jurdica reflete uma representao liberal da sociedade como um conjunto de indivduos separados e livres. Em sua repercusso no campo jurdico, essa viso atomizada da sociedade remonta ao contexto do jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII. Por outro lado, decorrente de um composto de teorias idealistas herdadas do contratualismo e da filosofia hegeliana do sc.XIX, a imagem do Estado pelos juristas concebida como a expresso jurdica necessria e lgica de um grupo social prvio, constitudo para a realizao do bem comum e a racionalizao da vida social.
Outro par de concepes sobre a funo social do direito identificado por Unger (1979) e recai sobre a dupla resposta ao problema clssico da ordem social: (a) para a teoria do interesse privado ou do instrumentalismo, o sistema jurdico serve para dar solues tendncia de conflito entre os fins individuais; (b) para a teoria do consenso ou da legitimidade, as regras jurdicas so manifestaes dos valores e entendimentos comuns do grupo, responsveis por reafirm-los diante de tentativas de violao.
79

68 Por sua vez, dominante ao longo do sc. XIX e incio do sculo XX, a abordagem positivista elabora uma teoria do direito considerando primordialmente o direito positivo, em detrimento do direito ideal. No ensino jurdico, ela teria conduzido ao fetichismo da lei e aceitao da ordem em vigor, sob pretexto de uma pseudo-imparcialidade cientfica (Faria, 1984). No incio do sculo XX, o positivismo assume a face do sociologismo jurdico, que justifica a ordem estatal estabelecida (Miaille, 1989). Segundo alguns autores (Miaille, 1989; Faria, 1984; Wolkmer, 1995), tais ideologias jurdicas correspondem a estgios histricos diferentes das sociedades capitalistas, conquanto freqentemente se sobreponham, pois no so mutuamente excludentes. Essas ideologias jurdicas constroem e legitimam uma representao oficial do mundo social que dificilmente contraria os interesses da classe dominante (Bourdieu, 2003; Faria, 1984).

4.2 Cultura Jurdica e discurso jurdico-penal no Brasil

Junqueira (1994) observa que grande parcela das anlises sobre a cultura jurdica brasileira enfocam a cultura jurdica oficial e positivada frente s mudanas sociais. Com efeito, Falco (1981) atentou para a necessidade de adequao do ordenamento jurdico s demandas coletivas emergentes. Campilongo (1989) analisou o Poder Judicirio brasileiro diante da perspectiva de rgo da sociedade civil (e no do Estado), onde o juiz assumiria a funo de garantir a efetividade de direitos individuais e sociais em um Estado ps-social. Faria (1984) abordou o efeito da manuteno de uma cultura jurdica liberal-individualista na intensificao de contradies sociais. Para Faria (1995), a cultura jurdica predominantemente individualista e formalista em suas tcnicas e doutrinas mostra-se despreparada para lidar com textos legais contemporneos, que muitas vezes esboam uma concepo distributiva de direito baseada em direitos sociais, coletivos e difusos. Observa-se, ainda, a prevalncia de um paradigma jurdico liberal-clssico calcado na exclusividade do Estado na criao de um sistema coerente de normas jurdicas gerais, destinado proteo das liberdades negativas por meio da interpretao lgico-dedutiva de leis e cdigos que disciplinariam sujeitos de direito e o Estado, preservando eminentemente o valor da segurana jurdica. Alm disso, o

69 normativismo inerente atividade judicial compreende o judicirio como um rgo de administrao neutra, imparcial e objetiva da lei, interpretada de forma meramente tcnica. Junqueira e co-autores (1997) se utilizam dos conceitos de habitus e ritos de instituio, aplicados ao campo jurdico por Bourdieu (2003), para afirmar que as caractersticas socioeconmicas dos juzes so insuficientes para compreender a sua autoimagem e a sua percepo da justia e da sociedade. Mais relevante para tanto seria apreender a cultura organizacional compartilhada a partir do ingresso no Poder Judicirio:
(...) Ser juiz significa, principalmente, compartilhar determinados valores e vises de mundo que s so apreendidos atravs do prprio exerccio profissional, da convivncia com os seus pares e da aceitao das regras da carreira judicial. Tornar-se um juiz configura um processo lento, que no se esgota na cerimnia de investidura no cargo ela prpria, com sua ritualizao, com suas becas e togas, representativa de determinadas caractersticas da cultura organizacional do Poder Judicirio -, mas que comea a partir daquele rito inicitico80

Ao investigarem o perfil da magistratura brasileira, Junqueira e co-autores tentam compreender o fenmeno da democratizao da justia a partir das polaridades observadas na cultura jurdica brasileira: corporativismo vs. universalismo, cultura jurdica democrtico-liberal vs. cultura jurdica democrtico-participativa e cultura jurdica profissional vs. cultura jurdica popular. Fortemente hierarquizada internamente, dotada de critrios internos de promoo e treinamento, onde a opinio dos pares est acima da opinio pblica, a magistratura profisso que requer a internalizao das regras do jogo judicial e a absoro de uma linguagem e comportamentos prprios ao habitus do campo judicial. Especialmente em um sistema de profissionalizao da magistratura, como o brasileiro, o sentimento de pertencimento ao corpo profissional reforado por mecanismos como o formalismo do processo de seleo e da cerimnia de investidura, a dependncia criada pelo ttulo de juiz em relao instituio, o protagonismo de juzes em relao a outros atores jurdicos no ritual judicirio, e, por fim, a incorporao explcita do discurso corporativo81 por parte da magistratura.
Junqueira et al., 1999, p.33 Faoro (1989:748) vinculou formao do esprito de corpo s caractersticas da sociedade colonial: O estamento burocrtico, fundado no sistema patrimonial do capitalismo politicamente orientado, adquiriu o contedo aristocrtico, da nobreza e da toga. A presso da ideologia liberal e democrtica no quebrou, nem diluiu, nem desfez o patronato poltico sobre a nao, impenetrvel ao poder majoritrio, mesmo na transao aristocrtica-plebia do elitismo moderno. O patriciado, despido de brases, de
81 80

70 Enquanto na cultura jurdica popular a percepo do justo e do injusto construda a partir das experincias cotidianas, dos jogos de interesse e das situaes de conflito, a cultura profissional dos juristas utiliza conceitos prprios como instrumentos de interpretao e aplicao normativa, respeitando as garantias formais da legalidade. Com efeito, como observam Junqueira e co-autores, mesmo juzes identificados com concepes progressistas (supostamente sintonizados com a dinmica das interaes sociais) so obrigados a seguir critrios gerais de legalidade. Questionando como teorias e institutos jurdicos liberais-individualistas mantm fora legitimadora em relao a decises legislativas, administrativas e judiciais na sociedade contempornea, as autoras argumentam que, muitas vezes, a redefinio de institutos e princpios tradicionais da dogmtica jurdica no significa alterao essencial (como nos casos da funo social da propriedade e do contrato de compra e venda). Finalmente, constata-se que a cultura jurdica dos profissionais se operacionaliza a partir de duas slidas diretrizes: do ponto de vista processual, pela percepo individualizada dos conflitos e, do ponto de vista conceitual, pela percepo impessoal e abstrata das prescries legais e das relaes sociais. Com base em convices que formam uma concepo peculiar o habitus funcional do profissional do direito de regulao da vida social conforme valores impessoais (de ordem, segurana, certeza e justia), constri-se um imaginrio terico o sentido comum terico dos juristas dotado de capacidade ilimitada de gerar solues. Referindo-se ao caso do Judicirio brasileiro, a baixa ressonncia do imaginrio jurdico popular sobre o sentido comum terico dos juristas que, no limite, conduz ao descrdito do direito estatal atribuda a duas causas principais: do ponto de vista jurdicodogmtico, a lenta reviso terica em funo de prticas sociais de difcil caracterizao jurdica; do ponto de vista jurdico-poltico, a instrumentalizao do Poder Judicirio para o atendimento das intenes do legislador e das polticas pblicas do Executivo. Com relao reflexo jurdica, cabe ressaltar a hegemonia de uma viso estrita de legalidade, ainda que posies minoritrias defendam uma maior flexibilidade de conceitos e institutos jurdicos,

vestimentas ornamentais, de casacas ostensivas, governa e impera, tutela e curatela. O poder a soberania nominalmente popular tem donos, que no emanam da nao, da sociedade, da plebe ignara e pobre .

71 o reconhecimento legal de prticas de segmentos sociais ainda no includos no sistema legal ou mesmo a defesa da substituio da lei pelo senso de justia do julgador. Desenvolvido por Warat (1994), o conceito operacional de senso comum terico se refere ao campo da produo e circulao das verdades na prtica e teoria jurdicas, denominando um conjunto de representaes que, encontradas j prontas e interiorizadas, influenciam inconscientemente os juristas profissionais:
Nas atividades cotidianas tericas, prticas e acadmicas os juristas encontram-se fortemente influenciados por uma constelao de representaes, imagens, pr-conceitos, crenas, fices, habitus de censura normativa, metforas, metforas, esteretipos e normas ticas que governam e disciplinam anonimamente seus atos de deciso e enunciao82

O conceito de senso comum terico utilizado por Warat no sentido de identificar as dimenses ideolgicas83 das verdades jurdicas (Warat e Cappeler, 1999). Servindo para estabelecer a realidade jurdica dominante, o senso comum terico corresponde a um saber acumulado nas instituies que indispensvel para a regulao jurdica. Warat evidencia a dimenso poltica dos elementos de significado:
Os juristas contam com um emaranhado de costumes intelectuais que so aceitos como verdades de princpios para ocultar o componente poltico da investigao de verdades. Por conseguinte, canonizam-se certas imagens e crenas, para preservar o segredo que esconde as verdades. O senso comum terico dos juristas o lugar do secreto. As representaes que o integram pulverizam

Warat, 1994, p.13 Neste sentido, a linguagem oficial do direito determina uma multiplicidade de efeitos dissimuladores. Deles quero ressaltar, em primeiro lugar, a capacidade do campo simblico do direito para ocultar a genealogia e funcionamento institucional do discurso jurdico. Nunca aparece manifesto o poder desse discurso, nem sua funo como discurso de poder e sobre o poder. Em segundo lugar, quero me referir falta de esclarecimento pela cincia jurdica, do carter metodolgico de usa racionalidade subjacente (...) Em terceiro lugar, quero registrar a interdio que a dimenso simblica do direito provoca para negar a diviso do social, simulando lingisticamente sua unidade e proclamando ilusoriamente o fim de toda a contradio, tanto no espao social como no tempo histrico, diluindo a singularidade dos desejos e as diferenas culturais na iluso da igualdade de tosos perante a lei. Em quarto lugar, quero sublinhar a existncia de mecanismos ilusrios que pem em funcionamento o sistema dominante das representaes jurdicas sobre o Estado: encarnao do interesse geral, protetor desinteressado dos desejos coletivos e a personalidade moral da nao, forma racionalizada do exerccio da coero, que permite aos homens no obedecer aos homens seno aos valores sociais (expressos em normas jurdicas). (WARAT, 1994: 59)
83

82

72
nossa compreenso do fato de que a histria das verdades jurdicas inseparvel (at o momento) da histria do poder84

O conceito de senso comum terico utilizado por Rosa (2006) no campo jurdico-penal. O autor denuncia a prevalncia do modelo lgico-formal de resoluo dos conflitos85, pelo qual interpretaes autorizadas86 pelos tribunais, pela jurisprudncia ou pelo senso comum terico impem a aderncia dos atores jurdicos. Rosa adverte para a transformao da instituio judiciria em Poder Judicirio policialesco, onde justiceiros togados assumem o papel de defesa social e proclamam o ato descisrio baseados em um discurso criminolgico inconsciente, de raiz positivista. Em nome da eficincia dos mecanismos de controle social sobre o outro, os atores jurdicos operam um discurso disfarado em senso comum, o qual aproxima Poder Judicirio Polcia. Como exemplo desse fenmeno, o autor cita a reivindicao de que o Ministrio Pblico presida a investigao policial (Rosa, 2006: 206). Ideologia comum s escolas clssica e positivista do crime, a ideologia de defesa social passou a integrar a filosofia dominante do saber jurdico-penal, as opinies dos agentes do sistema penal e o senso comum do cotidiano (Baratta, 2002: 34). Baratta identifica os princpios cardeais da ideologia da defesa social: o princpio de legitimidade; o princpio do bem e do mal; princpio de culpabilidade; princpio da finalidade ou da preveno; princpio do interesse social e do delito natural; e, por fim, o princpio de igualdade. Respectivamente, tais princpios prescrevem que:
O Estado, como expresso da sociedade, est legitimado para reprimir a criminalidade, da qual so responsveis determinados indivduos, por meio de instncias oficiais de controle social (legislao, polcia, Op. cit, p.15. Entretanto, Streck (1999: 250-251) ressalva que (...) o sentido comum terico no existe para quem no o compreende ( e o interpreta) como sentido terico. (...). O mito s mito para quem acredita nele. 85 Ao se buscar a resoluo dos conflitos pelo modelo lgico-formal, a atividade dos atores jurdicos a de alcanar o sentido correto das normas jurdicas, capaz de ser desvelado mediante mtodos interpretativos adequados, formulados, todavia, pelo senso comum terico. Longe de ser o verdadeiro sentido, nada mais do que a fala prevalente (Rosa, 2006: 196) 86 De sorte que o sentido j vem pr-dado pelo discurso jurdico autorizado, cabendo ao ator jurdico, vinculado prxis, encontrar a melhor doutrina ou a jurisprudncia consolidada pelos tribunais, remunerando, assim, ao seu papel de compreender. Dito de outra maneira, compete ao ator jurdico aderir aos limites de sentido anteriormente estabelecidos pelos intrpretes autorizados ou pelo senso comum terico. (...). Os limites do territrio do sentido, suas respectivas fronteiras, so estabelecidas, como diz Warat, pelo senso comum terico como instrumentos de poder, instalados no cenrio poltico, sob o manto da cincia neutra do Direito. (Rosa, 2006: 197)
84

73
magistratura, instituies penitencirias). (...) O delito um dano para a sociedade. O delinqente um elemento negativo e desfuncional do sistema social. O desvio criminal , pois, o mal; a sociedade constituda, o bem. (...) O delito expresso de uma atitude interior reprovvel, porque contrria aos valores e s normas, presentes na sociedade mesmo antes de serem sancionadas pelo legislador (...) A pena no tem ou no tem somente, a funo de retribuir, mas a de prevenir o crime (...) A criminalidade violao da lei penal e, como tal, o comportamento de uma minoria desviante. A lei penal igual para todos. A reao penal se aplica de modo igual aos autores de delitos (...) Os interesses protegido pelo Direito Penal so interesses comuns a todos os cidados. Apenas uma pequena parte dos delitos representa violao de determinados arranjos polticos e econmicos, e punida em funo da consolidao destes (delitos artificiais)87

Segundo Baratta, imbuda de uma concepo abstrata e a-histrica de sociedade, e entendida como uma totalidade de valores e interesses, a noo de defesa social possui a funo de justificao e racionalizao da dogmtica e da legislao penais. Para o autor, os princpios que integram a ideologia da defesa social so confrontados pelas teorias sociolgicas sobre criminalidade, de tal modo que a cincia jurdico-penal encontrar-se-ia atrasada em relao aos resultados e argumentos produzidos pela sociologia criminal norteamericana e europia do sculo XX. Rosa lembra que o discurso da criminologia positiva acolhido no Brasil a partir do final do sculo XIX sustenta uma estrutura maniquesta: pretensos portadores do Bem platnico pensam combater o mal em si. Alvarez (2003) lembra que o Brasil reuniu os maiores entusiastas das idias da Nova Escola Penal, baseada na criminologia de Lombroso, Ferri e Garofalo. Alicerado em uma base cientfica inquestionvel poca, o discurso da Escola Positiva permitiu que magistrados aplicassem a pena como um mecanismo teraputico de busca da paz social atravs da salvao do criminoso. Assim, o positivismo criminolgico significou uma aproximao entre Direito e Medicina no sentido de apontar uma natureza do criminoso: aferir a periculosidade do indivduo criminoso de acordo com a expectativa diante de sua conduta o que, por conseguinte, propicia uma alta margem de discricionariedade envolta em aparente cientificidade. Vale ressaltar que esse tratamento pressupunha uma individualizao cientfica da figura do criminoso na forma de uma seleo de setores da populao conforme o grau de cidadania. Alvarez atesta que os discursos da criminologia e da nova escola penal foram
87

BARATTA, 2002, p.41-42

74 aqueles que mais profundamente incutiram no saber jurdico brasileiro a noo do estabelecimento de graus diferenciados de cidadania a partir da Primeira Repblica88). Como lembra Rosa, a regra excepcional de tratar desigualmente os desiguais na forma da lei aceita comodamente pelo senso comum terico dos juristas em nome do bem comum e da defesa social, como mostram categorias inscritas no Cdigo Penal de 1940 (e.g. periculosidade e reincidncia)89. Rosa detecta que a decadncia discurso biologizante sobre o indivduo criminoso no significou o desaparecimento do discurso de defesa social. Afinal, explicaes psicologistas acerca dos traos da personalidade criminosa trataram de solidificar no imaginrio social a herana da Escola Positiva, no sentido da definio da figura do criminoso como desviante e moralmente anormal. O atual descompasso entre o ritmo das demandas sociais e a baixa capacidade de resposta do Poder Judicirio alimenta, na viso de Rosa, discursos da eficincia no Judicirio que constituem forma mais recente de reivindicao dos interesses da defesa social. Segundo o autor, o mais importante efeito desses discursos a crena de que o papel do Juiz deva ser o de mera boca repetidora da lei, subsumida ao raciocnio lgicodedutivo. O modelo eficientista confundiria eficincia (rapidez) com efetividade, pondo em risco as garantias democrticas e constitucionais do processo em nome da celeridade e da economia. No contexto da cultura do pnico, como observa Rosa, tambm a mdia fomenta discursos da defesa social e da lei e ordem, os quais reforam esteretipos do crime e do criminoso. A crescente legitimao social de um discurso de tolerncia zero se d em um contexto de difuso do medo, resultante em um sentimento de que o aumento descontrolado da criminalidade requer a adoo de medidas extraordinrias. Movimento de Lei e Ordem e discurso de tolerncia zero teriam origem na teoria norte-americana das janelas quebradas (broken windows), que preconizou o controle ostensivo de toda forma de desvio social, abrindo espao para uma corrida repressiva que gerou efeitos perversos como um acrscimo na truculncia policial e a banalizao das prises preventivas, muitas vezes conforme esteretipos e presunes de periculosidade. Na

88 89

ALVAREZ, 2003, pp.32-33 ROSA, 2006, pp.211

75 medida em que difunde e/ou amplifica um clima de insegurana, a cobertura da imprensa sobre a violncia criminal termina, na viso de Rosa, por naturalizar e justificar o agigantamento do sistema penal como sada para uma cultura do medo, a qual generaliza o desejo de punio e transforma a segurana em obsesso. O efeito da difuso desses discursos de defesa social seria a atribuio de papel estratgico ao Direito Penal: a legitimao do exerccio da coero e a excluso do projeto social-jurdico naturalizado. Rosa alerta para a legitimao de um Direito Penal do Inimigo (Jakobs e Meli, 2003), no qual, apartados do restante da cidadania, sujeitos que infringiram regras estabelecidas tem suas garantias penais e processuais restringidas em nome dos bons cidados. Tambm no contexto brasileiro se observam tentativas de legitimao da neutralizao de inimigos do Estado s custas da suspenso de princpios jurdicos constitucionais. Santos (2006) identifica na instituio do Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), em 2001, uma poltica repressiva instituda pelo Executivo e autorizada pelo Judicirio de inspirao da criminologia positivista de defesa social e da administrao de resultados, pois se fundamenta na noo de que existem grupos humanos biologicamente inferiores, naturalmente violentos e que no podem ser tratados com igualdade em relao maioria sadia (Santos, 2006: 02). O RDD seria um exemplo da lgica de exceo que rege atos administrativos que preconizam a violao de garantias democrticas do ordenamento jurdico em nome de uma necessidade emergenciais:
O ncleo destes atos consiste na autorizao da violao do direito e dos direitos para a suposta reposio de uma situao de ordem e normalidade, em detrimento de indivduos considerados de segunda classe ou perigosos. A discricionariedade pblica substituda pelo arbtrio de decises individuais, sob fundamentos estranhos ao ordenamento jurdico. Este tipo de prtica caracterstico de um modelo jurdico-poltico de carter ditatorial caro histria constitucional brasileira e que a cada dia vem se consolidando como uma realidade das ditas democracias contemporneas90

Hegemnicos no interior do sistema penal, os discursos de paz e ordem social contrastam com as denncias que apontam o funcionamento perverso desse sistema. Tais anlises culminam na defesa de um Direito Penal mnimo (Zaffaroni, 2003), o qual

90

SANTOS, 2006, p. 4

76 prope que o Estado Democrtico de Direito adote formas extrapenais de resoluo dos conflitos. Nesta linha, denuncia Ferrajoli (2002), um dos principais representantes do chamado garantismo penal:
Infelizmente, a iluso panjudicialista ressurgiu em nossos tempos por meio da concepo do direito e do processo penal como remdios ao mesmo tempo exclusivos e exaustivos para toda infrao da ordem social, desde a grande criminalidade ligada a degeneraes endmicas e estruturais do tecido civil e do sistema poltico at as transgresses mais minsculas das inumerveis leis que so cada vez mais freqentemente sancionadas penalmente, por causa da conhecida inefetividade dos controles e das sanes no penais. Resulta disso um papel de suplncia geral da funo judicial em relao a todas as outras funes do Estado das funes poltica e de governo s administrativas e disciplinares e um aumento completamente anormal da quantidade dos assuntos penais91

Guindani (2005) identifica no garantismo penal caracterizado pela defesa da proteo de direitos individuais contra o controle penal opressivo do Estado um compromisso radical com os princpios constitucionais estabelecidos na carta de 1988. Conquanto ressalte que, entre os adversrios do garantismo, incluam-se defensores do controle penal democrtico que valorizam as funes da pena, Guindani enxerga no garantismo penal o resultado das contribuies da criminologia crtica e da sociologia crtica no sentido de apontar os mecanismos sociais opressivos legitimados pelas formulaes tradicionais do Direito Penal:
(...)o fato que o garantismo, provavelmente mais do que qualquer outra perspectiva de pensamento sobre poltica criminal, absorveu ou, pelo menos, dialogou e dialoga, sobretudo na Amrica Latina, na Frana e na Itlia, com os estudiosos que denunciam o comprometimento do Direito Penal e das polticas criminais com as desigualdades, a dominao de classe, a excluso da cidadania, a discriminao, a estigmatizao, a construo social das carreiras criminais, a criminalizao das classes perigosas e a marginalizao e o controle dos grupos sociais mais vulnerveis.92

Assim, o garantismo condena o maniquesmo de modelos repressivos de controle social que coloquem a defesa social acima de direitos e garantias individuais. Denuncia que o sistema de justia penal tem se legitimado, de um lado, por intervenes simblicas
91 92

FERRAJOLI, 2002, p.236 GUINDANI, 2005, p.05

77 que buscam eficincia repressiva diante de problemas sociais levantados pela opinio pblica, de outro, por intervenes instrumentais que efetuam controle social seletivo de populaes marginalizadas (Guindani, 2005: 09). Entretanto, o garantismo tem sido alvo da acusao de sustentar radicalismo liberal que no satisfaria a necessidade de equilibrar os direitos individuais com o controle democrtico (Guindani, 2005: 11). Confrontos entre direitos fundamentais e direitos sociais ou difusos dificilmente seriam dirimidos por uma perspectiva de preservao incondicionada de direitos individuais. Os crticos do garantismo defendem um controle social repressivo e punitivo eficiente, democrtico e constitucionalmente legtimo, capaz de reduzir os danos da criminalidade violenta (que atinge sobretudo jovens negros e pobres) e, por meio de polticas sociais, estimular a participao da cidadania, a conscincia e defesa de direitos. De acordo com Guindani (2005: 12), os crticos do garantismo se dizem
defensores da primazia da democracia e de sua viabilidade prtica, e admitem o controle social em nome da defesa das condies polticas que viabilizem a manuteno de uma institucionalidade que proteja os direitos coletivos e individuais.

Guindani conclui que o debate entre o discurso garantista e o discurso do controle democrtico confuso e pouco tem evoludo. Ambas as correntes possuem a preocupao da preservao de direitos, mas apresentam focos distintos. O discurso garantista enfatiza as regras constitucionais e condena a violao dos direitos individuais por parte do Estado, enquanto o discurso do controle democrtico enfatiza os atores democrticos (grupos sociais submetidos incriminao e instituies estatais) e defende a aplicao de uma poltica criminal na qual as regras no sejam interpretadas formalisticamente e as instituies democrticas sejam preservadas.

4.3 O juiz

Para uma discusso acerca da cultura jurdica e dos discursos jurdicos-penais que incidem sobre os atores judicirios, pertinente indagar sobre o perfil dos profissionais jurdicos que compem o sistema de justia criminal. Junqueira e co-autores (1997)

78 observam que os anos 1990 so marcados pelo esforo no sentido de produo de conhecimento do Poder Judicirio e de seus atores especialmente a magistratura , sobretudo atravs das pesquisas realizadas pelo Instituto de Estudos da Religio (ISER), pelo Instituto Direito e Sociedade (IDES), pelo Instituto de Estudos Econmicos e Polticos de So Paulo (IDESP) e pelo Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro (IUPERJ). No entanto, ainda se observa que, ao contrrio do que ocorre com o sistema penitencirio, por exemplo, praticamente inexistente uma tradio de pesquisas sociolgicas brasileiras que se aprofundem sobre o perfil de juzes criminais. Buscando analisar possveis avanos no processo de democratizao do Poder Judicirio, Junqueira e co-autores. (1999) investigaram as respostas ao processo de abertura poltica por parte de um Poder tradicionalmente caracterizado por seu conservadorismo. Na viso das autoras, o fator considerado fundamental para a democratizao da Justia da possibilidade de recrutamento de um novo perfil social, poltico e acadmico de juzes imbudos de uma nova viso de mundo. Em outras palavras:
(...) a democratizao do Poder Judicirio depende de um rompimento (por dentro) tanto com a sua cultura organizacional como com os diagnsticos tradicionais da crise do Poder Judicirio, que identificam o funcionamento deficiente da Justia brasileira com o excesso de demandas, com a falta de infraestrutura cartorria e com o assoberbamento de trabalho dos juzes
Sem desqualificar a pertinncia desses argumentos, considerava-se fundamental analisar o grau de comprometimento dos magistrados com outros diagnsticos sobre a crise do Poder Judicirio que enfatizam no mudanas conjunturais, mas transformaes de carter estrutural relacionadas viabilizao da participao popular, criao de um controle externo com a participao da sociedade civil, necessidade de reinterpretao dos dispositivos legais tendo em vista a crise mais geral da sociedade brasileira e a efetiva possibilidade de utilizao dessa instncia de poder como lcus privilegiado para a defesa dos direitos coletivos, como, diga-se de passagem, estabelece a Constituio 93 vigente

A pesquisa de Junqueira e co-autores aponta para uma via dupla de democratizao do Poder Judicirio aps a Constituio de 1988: de um lado, a incorporao de grupos sociais sem tradio no Poder Judicirio e dotados de nova percepo social da magistratura; de outro, a influncia de um esprito democrtico sobre a

93

JUNQUEIRA et al., 1999, p.11

79 elite judicial na forma de nfase ao tratamento jurdico dispensado ao tipo de conflitualidade emergente no Brasil beira do sculo XXI. Em 1995, buscando suprir a carncia de dados detalhados e confiveis sobre a estrutura e funcionamento do Poder Judicirio, pesquisa realizada pelo IUPERJ por encomenda da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) serviu de ponto de partida para uma anlise do perfil da magistratura e seu papel na consolidao da democracia no Brasil (Vianna et al., 1997). Dez anos depois, a ampla divulgao em jornais e revistas de dados de uma nova pesquisa promovida pela AMB94 demonstrara uma crescente ateno pblica destinada magistratura. A pesquisa mais recente (AMB, 2005) atesta que, em linhas gerais, o magistrado brasileiro tpico do gnero masculino; de cor branca; com mdia de idade de 50 anos (44,4 anos dentre aqueles em atividade); casado, com filhos; proveniente de famlia com mais de um filho; filho de pais com escolaridade inferior sua; formado em Faculdade de Direito Pblica. Menos de um quinto dos entrevistados leciona em faculdades de Direito pblicas, faculdades privadas, Escola da Magistratura ou outras instituies. Quase a metade dos entrevistados (48,9%) considera muito ruim ou ruim o quesito agilidade do Poder Judicirio. Quanto s custas, a avaliao do Judicirio foi um pouco menos negativa (40,9% definiram como ruim ou muito ruim). Quanto ao dever da imparcialidade, Justia Estadual, Estadual e Federal levaram as maiores propores positivas (59,4%, 53,4% e 48,8%), enquanto o STF se destacou pelo volume de avaliaes negativas (31,7%). No tocante orientao preponderante na tomada de decises judiciais, a considerao de parmetros legais (86,5%), superou o compromisso com as conseqncias sociais (78,5%) e, principalmente, o compromisso com as conseqncias econmicas (36,5%). Ainda que a referncia legalidade aparea sempre em primeiro lugar, observa-se uma consideravelmente maior proporo da categoria compromisso com as conseqncias sociais nos seguintes estratos: magistrados da ativa, do sexo feminino, de 1 grau, com at 5 anos de exerccio, da regio Norte e do quartil mdio-baixo no IDH.

Coordenada pela professora Maria Tereza Sadek, a pesquisa encontra-se disponvel no portal da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) na Internet (www.amb.com.br/porta )

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80 Com relao atitude frente a temas diversos, o nepotismo amplamente rejeitado (67,9%), conquanto mais tolerado dentre homens, magistrados de 2 grau, de maior tempo de atividade (21 anos ou mais), da regio centro-oeste e na proporo mdioalto no IDH. Os segmentos mais favorveis proibio da contratao de parentes foram mulheres, de 1 grau, com at 5 anos de exerccio e no quartil alto. 73,4% dos entrevistados concordam com poderes de investigao do Ministrio Pblico, sendo mais a favor aqueles na ativa, mulheres, atuantes no 1 grau e em tribunais, da regio sul e do quartil alto. 89,8% apiam o monoplio da prestao jurisdicional por parte do Poder Judicirio. 79,3% concordam que todas as formas alternativas de soluo de conflitos devem estar subordinadas ao Poder Judicirio. 65,6% decidem de acordo com smulas de tribunais, a maior parte com certa ou muita freqncia. Em outra ocasio (Pedrete, 2006), realizamos uma comparao entre as pesquisas de 1995 e de 2005, revelando importantes tendncias quanto ao perfil da magistratura. Considerando-se apenas os magistrados em atividade, a mdia de idade observou um pequeno acrscimo (de 42,4 anos, em 1995, para 44,4 anos, em 2005), contrariando a tendncia de juvenilizao anteriormente observada. O relativo envelhecimento do corpo de magistrados tambm se observou pela queda no contingente abaixo dos 30 anos (de 11,6% para 5,4%). A tendncia de democratizao e pluralizao na composio da magistratura se confirmou na pesquisa mais recente. No que se refere ao grau de instruo paterno, as maiores diferenas foram percebidas nas categorias sem instruo (2,5% - 7,3%), 1 grau completo (21,2% - 12,1%), 2 grau incompleto (8,7% - 4,4%) e superior completo (31,1% - 38,6%). Assim, percebe-se uma ampliao dos faixas extremas e reduo dos nveis intermedirios de instruo dos pais ( exceo da categoria 2 grau completo [11,6% - 13,2%]). Semelhante ocorre com o grau de instruo materno: crescimento significativo das categorias sem instruo (3,1% - 6,8%) e superior completo (13,1% - 23,2%), ao mesmo tempo em que 1 grau completo (27,1% 15,6%) e 2 grau incompleto (9,6% 5,1%) demonstram queda. Em 1995, 83% dos juzes apontavam que o Poder Judicirio no neutro e que, em suas decises, o magistrado deve interpretar a lei no sentido da mudana social. Porm, quase a metade dos entrevistados (46,6%) associava a opo pela no-neutralidade defesa

81 do Estado de Direito, o que constitua uma faixa intermediria em relao aos minoritrios plos do cnone da certeza jurdica, de um lado, e do Poder Judicirio como um ator coletivo da mudana social, de outro. De fato, a atitude do magistrado como fiel intrprete da lei fora assinalada por 61,7% dos entrevistados, ao mesmo tempo em que 26,6% preferiram a opo por um papel ativo do judicirio no sentido de reduzir as desigualdades sociais. Em 2005, ampla maioria dos magistrados concordou com o compromisso com as conseqncias sociais (78,5%), ainda que a referncia a parmetros legais permanea preponderante (86,5%). Mesmo que as pesquisas tenham utilizado formas distintas de averiguar as orientaes preponderantes na tomada de decises, pode-se dizer que ambas confirmam a relevncia que os efeitos sociais da deciso tm para os magistrados95, a despeito de evidenciarem, simultaneamente, o primado da lei. O perfil da magistratura obtido em 2005 ratifica, de um modo geral, a marca da heterogeneidade observada desde a origem social at percepes, opinies e atitudes dos atores em destaque. Os indcios de estancada na tendncia de juvenilizao, crescente feminizao, sutil incorporao de grupos no brancos e disparidades nas origens familiares, de um lado, alm de avaliaes bastante crticas de diversos setores do sistema judicial brasileiro e baixo nmero de propostas consensuais, de outro, constatam mais uma vez o trao dinmico de uma identidade corporativa em claro processo de abertura (ainda que retardatria) em relao s fortes demandas da sociedade brasileira contempornea (por mudanas e reformas no sentido da consolidao democrtica). Maccalz (2002) adverte para o fato de que a baixa escolaridade da maioria dos pais de juzes no significa necessariamente origem pobre. Isto porque a maioria tambm revela origem no interior do pas, de modo que os genitores podem ser fazendeiros, comerciantes, industriais e funcionrios pblicos (funes que no necessitam de superior completo). Quanto feminizao da magistratura, a autora ressalta diferenas no processo de deciso:
O fato de a mulher ter caractersticas distintas do homem, inclusive no exerccio da jurisdio, est construindo uma maneira feminina: sensibilidade, detalhamento, organizao, disciplina, administrao, Vale ressaltar que, em pesquisa realizada pelo (Idesp) no ano de 1993, 74% dos magistrados responderam que o juiz no pode ser um mero aplicador das leis, tem que ser sensvel aos problemas sociais, tendo 38% concordado que o compromisso com a justia social deve preponderar sobre a estrita aplicao da lei (como registra VIANNA et al., 1997, pp.17).
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acuidade (...) Isso no quer dizer que os juzes so exatamente o contrrio. Tambm possuem essas qualidades, mas trata-se de intensidade. Nem por isso, no entanto so elas mais competitivas96

Maccalz (2002) tambm identifica as percepes que os juzes tm do Poder Judicirio. Em geral, a opinio de juzes em relao ao Judicirio trata apenas da morosidade e da parcialidade, considerando os problemas institucionais como resultantes de carncias tcnica e pessoal e da m qualidade do ensino jurdico. Casos publicamente notrios envolvendo juzes so reprimidos, expurgados e, ento, definitivamente esquecidos nos dilogos pblicos. Modalidades de trabalho moralmente duvidosas so tratadas internamente e dificilmente so explicitadas em reunies e encaminhadas ao corregedor, cujas providncias so amplamente desconhecidas (Maccalz, 2002: 55). A discrio caracterstica dos juzes mais antigos tende a ser incorporada pelos mais novos j no estgio de ambientao, em que lhes transmitida a noo de que a exposio de magistrados (normalmente professores) na mdia indesejvel. Assim, a juvenizao da magistratura no significaria necessariamente a quebra do silncio da magistratura. No tocante s relaes entre os profissionais jurdicos no interior do Judicirio, Maccalz percebe uma mtua cordialidade, por vezes, numa forma de defesa de interesses. A relao entre promotores e juzes seria marcada, na viso da autora, pelo distanciamento e respeito profissional, de modo que o promotor no cobra nada do juiz, sequer aponta as suas falhas e vice-versa (...). Apenas os elogios sobressaem (Maccalz, 2002: 84). Da mesma forma, advogados parecem no querer correr o risco de se referir criticamente a um magistrado, com receio de represlia para si e seus clientes, nos processos que esto sob jurisdio do referido [magistrado] (Maccalz, 2002: 73). A autora adverte que, embora as maiores atenes da mdia recaiam sobre os juzes, outros profissionais jurdicos como advogados97 e promotores98 tambm so responsveis pelo desempenho do Judicirio.

MACCALZ, 2002, p.205 Os advogados so, por omisso, os principais responsveis pelo status quo do Judicirio, ontem e hoje, e no apenas pelo fato de terem negociado sua imutabilidade nos trabalhos constituintes97, (...), mas por no terem usado o seu rgo de classe, a OAB, para apontar os erros e exigiras mudanas (Maccalz, 2002: 71) 98 Uma sensvel diferena faz do procurador/promotor um personagem mais importante do que o juiz: a iniciativa. Isso significa que, se ele sabe ou toma conhecimento de fato irregular, pode instaurar um processo investigatrio, o inqurito administrativo. De sua concluso pode resultar um processo judicial, civil ou criminal (...) Por sua omisso e falta de
97

96

83 A nica pesquisa dedicada esfera criminal encontrada se refere atuao da Justia Federal. Desenvolvida pelo Centro de Estudos Judicirios (CEJ), buscou conhecer como os juzes federais aplicam a legislao penal, o perfil desses agentes, a sua percepo do ordenamento jurdico, do sistema penitencirio e dos rus da Justia Federal, os crimes mais freqentes e as sentenas e penas aplicadas (CEJ, 1999). O universo pesquisado foi o de juzes federais com competncia criminal. A competncia criminal da Justia Federal abrange crime federal, em detrimento de servio federal, contra a Administrao Federal ou leso a interesse da Administrao Pblica Federal. Constatou-se que o perfil do juiz federal criminal tpico : jovem (a mdia de 37,3 anos); que desempenha a funo h pouco tempo (o tempo mdio de exerccio de 4,7 anos); e advm da advocacia (67%). Exercem sua funo, em geral, no regime de competncia concorrente, contando, na maioria dos casos, com juzes substitutos. A maior parte deseja a criao de mais varas federais criminais. A qualidade dos servidores da Justia Federal foi considerada boa, porm verificou-se uma insatisfao predominante quanto ao nmero de servidores. Quase a totalidade dos entrevistados considerou que seu trabalho prejudicado pelo desempenho de agentes externos, especialmente advogados, policiais e peritos. A maioria (67%) concorda que a lei processual penal garante a eficcia da prestao jurisdicional, embora 92% dos entrevistados considerem que a celeridade processual prejudicada pelos formalismos da legislao. 45% dos juzes discordam da adequao da legislao penal brasileira atual realidade econmica e social. 93% concordam que a legislao penal fragmentada, com leis extravagantes e que carece de consolidao o mesmo percentual representa aqueles que concordam com a afirmao de que a legislao penal tem diversas "leis de circunstncia", condicionadas por conjunturas especficas e transitrias e por contextos heterogneos. Para 90% dos juzes federais com competncia criminal, a legislao penal formada por um nmero excessivo de normas, as quais dificultam sua aplicao de modo lgico e coerente e prejudicam o trabalho do juiz idntico percentual de entrevistados considera que legislao penal tem adotado

iniciativa, ele [o Ministrio Pblico] o principal responsvel pela diminuio do status de cidado de cada um dos brasileiros e pela evidncia dos juzes (Maccalz, 2002:81)

84 dispositivos liberais que beneficiam igualmente criminosos que praticam crimes econmicos e contra o patrimnio. Do total de entrevistados, 88% concordam que, no ato do julgamento, levam mais em conta as condicionantes sociais do que a simples aplicao das leis. 89% defendem que magistrado criminal possa apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e s circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes, mesmo que disso resulte um desapego ao rito processual. Tais afirmativas apontariam para uma tendncia de desapego ao formalismo processual. Quanto ao tipo de sentena, constatou-se que prevalecem as condenatrias (38%), e no as de extino de punibilidade. As causas mais comuns apontadas para o encerramento de processos por extino de punibilidade foram: demora da polcia (69,6% concordaram), demora do Judicirio (40,2%), exguo prazo prescricional de 2 anos (37,3%), deficincia de procedimento processual (29,4%) e alegaes protelatrias da defesa (25,5%). As penas privativas de liberdade so aplicadas com maior freqncia (80%), enquanto penas alternativas so predominantes em apenas 20% dos casos. Apesar de a maioria (88%) concordar com a reduo das penas privativas de liberdade e sua conseqente aplicao a casos determinados, ainda se conserva a idia de que a pena possui o carter basicamente retributivo (76% de concordncia), enquanto a tendncia moderna seria a de agregar a esse conceito o carter preventivo e principalmente reeducador. 92% dos respondentes concordam com a eficcia das penas alternativas na reinsero social do transgressor, conquanto 95% considerem precrios e ineficazes o controle e a fiscalizao das penas alternativas. A despeito do ceticismo quanto ao controle da aplicao das penas e medidas alternativas, a pesquisa conclui que os magistrados aderem s novas concepes da poltica criminal, que defendem a reduo da aplicao das penas privativas de liberdade, a melhoria da qualidade de vida nas prises e buscam potencializar a reinsero social do delinqente (CEJ, 1999). opinio quase unnime dos entrevistados que o sistema penitencirio no est estruturado convenientemente e possui uma populao de excludos.

85 Ao contrrio dos tipos sociais comuns no sistema penitencirio99, o ru da Justia Federal possui um perfil com alguma instruo e renda, confirmando as hipteses do senso comum. Segundo os juzes, os principais fatores que contribuem para a ao criminosa so: deficincia no trabalho de fiscalizao do Estado (61% consideram alta a influncia deste fator), situao econmica desfavorvel (50%), facilidades para a conduta delituosa (46%) e certeza de impunidade (45,5%). Desta forma, as principais concluses da pesquisa sobre a atuao da Justia Federal na esfera criminal do conta de que:
Sobre o ordenamento jurdico, destacam-se a unanimidade quanto ao excesso de formalismo da lei processual penal e as sugestes para modificao e supresso de dispositivos processuais penais do Cdigo Penal e de Leis Extravagantes. (...) Observa-se tambm tendncia dos juzes de considerar as condicionantes sociais e de se desapegar do formalismo processual (...) Boa parte dos juzes discorda da adequao da legislao penal brasileira realidade econmica e social. (...) Os resultados traduzem um quase consenso sobre a fragmentao, o excesso de Leis Extravagantes e a diversidade de leis de circunstncia no contexto da legislao penal, indicando a necessidade de consolidao.(...) As principais causas da extino de punibilidade, segundo os juzes, so a morosidade dos agentes que operam na instruo e no desenrolar do processo e a inadequao da legislao e a exigidade dos prazos prescricionais, alm da deficincia nos procedimentos processuais. Esses fatores apontam a legislao como fator relevante. (...) Os magistrados consideram desejvel aplicar as penas alternativas em substituio s privativas de liberdade. (...) Contudo, as penas alternativas podem cair em descrdito, em virtude da falta de meios eficazes para fiscalizao e controle de seu cumprimento (...) A partir dos resultados, observa-se que o ru da Justia Federal parece ter um nvel socioeconmico e educacional superior mais favorecido

*** Neste captulo, vimos que os profissionais jurdicos dispem de uma constelao de representaes e prticas comuns, as quais definem uma cultura jurdica interna que condiciona a aplicao do direito. Socilogos e tericos do direito utilizaram os conceitos de habitus jurdico, senso comum terico dos juristas e ideologia jurdica para entender a percepo dos juristas em relao ao mundo social e prpria prtica profissional. As anlises sobre a cultura jurdica brasileira constataram o impasse central
Castilho (1997: 46) verifica a seletividade do sistema penal: 95% dos presos eram pobres e 75,85% s dispunham da assistncia jurdica gratuita.
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86 entre traos liberal-individualistas, formalistas, normativistas, lgico-dedutivos,

corporativistas e elitistas da atividade judicial e as exigncias das democracias contemporneas. No campo do saber jurdico-penal, pode-se perceber que, arraigada na cultura jurdica brasileira, a ideologia da defesa social ainda forte orientao para o funcionamento do sistema penal. Seus postulados so reforados por discursos contemporneos que circulam na mdia e nos meios acadmicos, e legitimam a primazia do controle penal repressivo (com freqncia, discriminatoriamente seletivo), em detrimento de direitos e garantias constitucionais. Discursos crticos como o do garantismo e o do controle penal democrtico pouco a pouco ingressam acumulam nos debates sobre o papel do Direito Penal no controle social. Difundindo a preocupao comum com a defesa da ordem jurdica democrtica, tais correntes possuem focos distintos: de um lado, a denncia de violaes estatais de regras que estabelecem direitos individuais; de outro, a valorizao de instituies democrticas na preservao e promoo de direitos individuais, sociais, difusos e coletivos. Quanto ao atores judiciais, verificou-se que, a partir da dcada de 1990, diversas pesquisas foram desenvolvidas no intuito de investigar um ator especfico, incumbido da aplicao da lei mediante decises judiciais: o magistrado. As anlises indicam um processo de transformao da identidade do magistrado. Verificou-se uma composio cada vez mais plural quanto a origem social e ao perfil democrtico, bem como atitudes bastante crticas em relao ao sistema judicial, e a crescente preocupao com efeitos sociais da deciso. A partir dos resultados da nica pesquisa referente a juzes criminais, constatou-se sobretudo um descontentamento em relao ao formalismo e anacronismo da legislao processual, alm de uma disposio em relao ao uso de penas e medidas alternativas. Resta saber como a cultura jurdica, os discursos jurdico-penais e as atitudes declaradas pelos juzes so operadas no cotidiano da prestao jurisdicional. Por isso, aprofundaremos nossa anlise na literatura, sobretudo a sociolgica, sobre o funcionamento do processo criminal e a construo da deciso penal.

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5 Esfera Judiciria Criminal: processo e deciso penal no Brasil

Embora a maior parte dos estudos sociolgicos que lidaram com a administrao da justia criminal tenham se dedicado s instituies policiais e ao sistema penitencirio, possvel afirmar que, a partir da dcada de 1990, o funcionamento do sistema judicirio criminal tem sido contemplado por importantes anlises, tangenciando campos disciplinares como a sociologia do crime e do desvio, a sociologia das organizaes e a antropologia do direito. Bastos (1975) aplica os conceitos interdependentes de funo e sistema desenvolvidos por autores como Durkheim e Radcliffe-Brown at Merton e Parsons ao estudo do funcionamento do Poder Judicirio. O procedimento judicirio seria composto pelo entrelaamento das funes de juzes, promotores, advogados, escrives, oficiais de justia etc. Isto , conectam-se funes institucionais definidas pela sua contribuio em relao s condies necessrias de existncia de uma determinada instituio em correspondncia realidade social. Pelo fato de ter seu funcionamento codificado conforme parmetros juridificados (sedimentados) e coercveis, o Poder Judicirio figuraria como o mais puro modelo funcional e sistmico. Baseando-se nas diretrizes parsonianas, Bastos concebe o Poder Judicirio como um sistema relativamente constante e equilibrado de elementos funcionais constitutivos, cujos membros mantm consenso acerca de determinados valores codificados ou juridificados, e cuja processualidade depende de demandas internas ou externas (Bastos, 1975: 98). Regulamentar demandas e decises a finalidade da organizao do Judicirio, de modo que os conflitos sociais sejam processualizados mediante as conexes funcionais do sistema judicirio. Ao estipular as funes dos tribunais e de seus funcionrios, o ordenamento jurdico atribui, aos agentes do judicirio, competncia no para eliminar conflitos sociais, mas para fornecer decises sobre as demandas judiciais especficas. O Poder Judicirio no tem, na concepo de Bastos, a competncia de eliminar o vnculo de antagonismo estrutural entre elementos de uma relao social (isto , o conflito social), mas sim de

88 interpretar juridicamente o vnculo, institucionalizando o conflito, dando-lhe dimenso jurdica atravs da deciso acerca da demanda especfica. Bastos ressalva que a organizao da administrao judiciria marcada por uma compartimentalizao integrada das decises, em que os vrios personagens que compem a burocracia judiciria co-participam da implementao das demandas judiciais, sem que necessariamente haja uma repetio ritualstica de atitudes e decises. Segundo o autor, o processo de deciso uma seqncia de aes (inputs-outputs) correlacionadas e implementadas por autoridades judicialmente competentes que, em seu todo, circunscrevem o mbito de circulao das demandas e decises (Bastos, 1975: 135). Sendo assim, o autor desloca sua metodologia da tradio do conceito esttico de funo para uma concepo dinmica que apreende as competncias judicirias como sistematicamente readaptadas e reconhece nos componentes do judicirio o papel de criao do direito, alm da mera implementao de demandas. Porm, os procedimentos tcnicos dos atores legais prescindem de uma normatizao da atividade judicial:
(...) as funes do Poder Judicirio a que nos temos aludido representam a regulamentao da absoro e deciso dos conflitos sociais segundo tcnicas de procedimento as regras que fixam a competncia das autoridades judicirias e as regras de procedimento destas autoridades. Ocorre, no entanto, que, para a absoro e deciso de conflitos, no bastam tcnicas de procedimento; necessrio, e imprescindvel, um conjunto de normas que orientem o procedimento da autoridade de acordo com determinados padres valorativos de conduta100.

Com base em dados que mostram uma diferena acentuada (e bastante varivel) entre o nmero de peties iniciais (entradas) e sentenas (sadas), Bastos verifica a ritualizao do procedimento seletor de demandas, que transforma as funes de implementao de decises em meras repeties da carimbagem burocrtica (Bastos, 1975: 144). Em oposio noo de procedimento processual, a ritualizao do processo significa a reduo do sistema processual a uma mera seqncia formalizada de aes e tomada de uma deciso ritual, caracterizada pela desvinculao com relao ao meio-ambiente.

100

BASTOS, 1975, pp.104.

89 Os temas da ritualizao e burocratizao do processo de deciso na estrutura organizacional do Judicirio tambm so desenvolvidos por Sapori (1995), que analisou os procedimentos rotineiros que operacionalizam o Cdigo de Processo Penal na administrao da justia criminal em Belo Horizonte. O autor ressalta que o trabalho cotidiano dos atores legais balizado por programas informais de ao que se contrapem a ritos processuais codificados e a princpios doutrinrios balizadores da administrao da justia criminal. Juzes, promotores e defensores pblicos (mas no o advogado) compartilham um compromisso tcito de produtividade: a perspectiva da agilizao do fluxo dos processos penais. A prpria fiscalizao dos rgos corregedores recai basicamente sobre a produtividade. Cotidianamente aplicada na realizao das tarefas de participao em audincia e despacho de processos, ela busca evitar um indesejvel congestionamento da justia criminal. Assim, a finalidade institucionalizada de priorizar a eficincia constitui-se em um princpio pragmtico que aglutina atores legais que formalmente possuem papis ocupacionais distintos. Essa comunidade de interesses se funda sob a expectativa de manuteno do fluxo normal de processos, de modo que formalismos legais so evitados. Exemplos de aplicao dessa lgica so a dispensa de testemunhos considerados pouco relevantes e a expectativa de objetividade na inquirio de testemunhas. Critrios substantivos do processo penal e atribuies ocupacionais formais so, na prtica, superados pela nfase em um pragmatismo burocrtico que estabelece uma srie de procedimentos informais de agilizao dos processos, por meio dos quais se opera a rotinizao de um processo de categorizao que desconsidera as peculiaridades de cada processo. Assim, constitui-se aquilo que o autor justia linha de montagem, possibilitada por tcnicas padronizadas como a adoo de receitas prticas de elaborao das peas processuais e a realizao de acordos informais com o objetivo de omitir atos da instruo criminal.
A justia-linha-de-montagem caracteriza-se pelo processamento seriado dos crimes e conseqentemente pelo tratamento padronizado dos processos. Procura-se classificar os processos em categorias que, por sua vez, vo definir padres de deciso e de ao. Antes de tudo, cada caso no um caso, mas sim cada caso parecido com outros casos. Esta racionalidade pode ser identificada nos procedimentos que promotores adotam para elaborar as denncias, que defensores usam para elaborar

90
defesas prvias, que defensores e promotores usam para elaborar alegaes finais e que juzes adotam para elaborar as sentenas.101.

Sapori ressalta que, embora apresente todos os elementos que caracterizam uma estrutura burocrtica (como rotinizao, objetividade e exigncia de produtividade), a justia linha de montagem se institucionalizou por meio de um arranjo informal do sistema judicial. Isto , as prticas institucionais so modeladas pela rotina cotidiana de leis no escritas, e no pela estrutura formal (prevista no Cdigo de Processo Penal). No entanto, o autor salienta que as informalidades observadas na administrao da justia criminal tm um carter racional de eficincia burocrtica que inconsistente com os princpios que regem o sistema de justia criminal. Com efeito, a preponderncia da meta de produo mxima no cotidiano da administrao da justia criminal constitui, para Sapori (2000), a negao sistemtica de princpios substantivos do processo penal como devido processo legal, contraditrio, estado de inocncia e busca da verdade real. No limite, singularidades dos casos criminais so negligenciadas, assim como fatores que influenciam na designao de inocncia ou culpabilidade do ru. O estmulo transao e a priorizao da conciliao so os maiores exemplos dessa exacerbao da meta de acelerao do desfecho do processo, uma vez que reduzem a durao do processo ao anteciparem os termos do acordo e restringirem o espao de arbtrio. A manuteno da ordem , ento, obtida por meio da violao da legalidade:
O dilema Lei X Ordem (...) corresponde ao dilema eficincia X princpios doutrinrios, vivenciado na administrao cotidiana da justia criminal. Manter a ordem implica processar e julgar os atos delituosos no menor espao de tempo possvel, de modo a desestimular a ao criminosa. Por outro lado, o processo penal procura resguardar o direito de ampla defesa do acusado. Busca-se atravs da nfase nos mecanismos formais atenuar o mximo possvel o erro humano no julgamento bem como o arbtrio dos agentes do Estado. (...) o julgamento cerimonial no e nunca pode ser um mtodo eficiente de resolver disputas. Seu carter basicamente simblico.102

As regras no-escritas operadas pelos agentes jurdicos so estudadas por outros estudos, como revela Junqueira (1994). Neste sentido, Freitas estuda os tribunais como comunidades interpretativas a partir das quais juristas compartilham operaes que
101 102

SAPORI, 2000, pp. 46. Ibid. pp.50.

91 adquam racionalmente suas atividades. Tais procedimentos constituem estratgias interpretativas apoiadas em mtodos institucionalmente estabelecidos (Freitas, 1989: 51) por meio dos quais profissionais jurdicos constroem evidncias e prescries normativas que conformam suas decises. Segundo Freitas, a maneira pela qual as partes de um processo constroem e reconstroem narrativas sobre tpicos como a histria do crime e o comportamento das partes fundamental para o resultado do processo, pois os fatos, as evidncias e a lei emergem do conjunto de operaes (pressupostas ou estipuladas) utilizadas pelos juzes para a demonstrao da adequao racional do curso da disputa judicial. Por sua vez, pesquisas empricas acerca da lgica judicial mobilizada em processos relativos a crimes entre parceiros e crimes sexuais tambm mostram a incidncia de discursos jurdicos que vo alm do direito formal. Em pesquisa que analisou processos de homicdios e tentativas de homicdios envolvendo casais, Corra (1983)103 constatou que os discursos dos diferentes atores jurdicos reforam esteretipos sociais do masculino e do feminino. Os processos penais transformariam eventos concretos em fbulas nas quais diferentes categorias legais so mobilizadas para o julgamento dos atributos e comportamentos morais dos acusados e das vtimas, e no do crime em si. J a pesquisa de Esteves (1989) analisou processos sobre defloramento, estupro e atentado ao pudor, nos quais juzes, promotores e advogados mostraram-se empenhados em regular os padres de comportamento das classes populares quanto sexualidade. O discurso jurdico presente em processos de crimes sexuais teria integrado o Poder Judicirio implementao de uma postura elitista de difuso de bons costumes e higiene, ao avaliarem se mulheres vitimadas mereciam ou no sofrer o crime104 e a proteo judicial.

Os processos penais compulsam falas de diferentes protagonistas, sejam eles julgadores ou julgados; ordenam, em certa temporalidade, uma complexa seqncia de procedimentos tcnicos e administrativos; dispem em srie os diversos elementos que concorrem para o desfecho processual. Como resultado, traduzem o modo de produzir a verdade jurdica que compreende tanto a atribuio de responsabilidade penal quanto a atribuio de identidade aos sujeitos que se defrontam no embate judicirio. Ademais, em circunstncias especficas, os processos penais expressam um momento extremo nas relaes interpessoais a supresso fsica de uma pessoa pela outra que pe a nu os pressupostos da existncia social, permitindo visualizar a sociedade em seu funcionamento, o jogo pelo qual no torvelinho de conflitos e tenses subjetivas se materializa a ao de uns sobre outros em pontos crticos das articulaes sociais, transformando o drama pessoal em social. (Correa, 1983 apud Adorno e Izumino, 2000: 14) 104 Esteves, 1989, pp. 41.

103

92 Kant de Lima (1995) nota que a categorizao social observada ao longo do sistema judicial apoiada na histrica tendncia elitista e excludente do liberalismo brasileiro. Com efeito, j no perodo colonial, magistrados portugueses e estratos elevados da sociedade brasileira mantinham vnculos extra-oficiais. Com a independncia, magistrados imbudos de doutrinas liberais, igualitrias e individualistas foram recrutados entre as elites brasileiras, operando na manuteno da estrutura hierrquica da sociedade brasileira. A progressiva defasagem da educao jurdica generalista e bacharelesca em relao s demandas tcnicas resultou em uma redefinio da identidade dos profissionais jurdicos caracterizada pela nfase no normativismo da dogmtica jurdica. Entretanto, tmse reconhecido que o formalismo legal e jurdico que consagra o dito o que no est nos autos no est no mundo dificulta a aplicao da lei aos conflitos que emergem na sociedade brasileira contempornea. Inscritas no aparelho judicirio, as prticas elitistas e patrimonialistas organizadas informalmente em malhas judiciais refletem as ideologias poltica, legal e judicial que sustentam o exerccio do poder e a administrao da justia brasileira (Kant de Lima, 1995). Na concepo do autor, a tica policial e as malhas judiciais complementamse aos mecanismos oficiais no sentido de aumentar a autonomia e a competncia da aplicao desigual da lei a diferentes classes de pessoas. Assim, polcia e justia fundamentam-se em um consenso de valores autocrticos, hierrquicos e elitistas. De um lado do sistema criminal, garantias processuais como ampla defesa e contraditrio compem uma ordem constitucional igualitria. De outro, a organizao hierrquica do Poder Judicirio se articula a um sistema inquisitorial de acusao progressiva e compulsria em matria penal. A presuno legal de inocncia substituda, na prtica, pela suspeio de culpa, conforme o status social do ru. O elitismo do sistema jurdico tambm se manifesta, para Kant de Lima, na omisso de etapas processuais e no direito priso especial durante a ao penal, em caso de ocupantes de cargos polticos, administrativo, judiciais ou militares, ou ainda detentores de diploma superior. No mbito do sistema judicirio criminal, Kant de Lima (1999) identifica um mosaico de sistemas de verdade que produz uma dissonncia cognitiva nos atores legais e na populao em geral. Na hierarquia de normas estabelecida pela dogmtica jurdica, os

93 princpios constitucionais (como a ampla defesa, contraditrio, presuno de inocncia e o devido processo legal) esto no topo, seguidos pelos dispositivos do Cdigo de Processo Penal acerca dos sistemas de produo da verdade (referentes s esferas administrativopolicial, judicial e do tribunal do jri). Enquanto no processo civil se busca a verdade formal, no processo judicial criminal105 o objetivo a descoberta da verdade real, de modo que o juiz no precisa se prender iniciativa das partes para juntar aos autos elementos que considerem relevantes. Este um dos aspectos que revela a nfase do papel do juiz no processo judicial criminal.
(...) a nfase no papel do juiz manifesta, seja na iniciativa a ele atribuda de buscar a verdade real, crvel alm de qualquer dvida, seja na conduo exclusiva do interrogatrio do ru, seja na tomada do depoimento das testemunhas, porque o juiz sempre pode interpretar as respostas dos ouvidos e interrogados ao escrivo, ditando-as ou mandando-as transcrever para registro nos autos106 .

Apenas em caso de crimes intencionais contra a vida, caso a sentena do juiz pronuncie o acusado e ento o nome do ru seja inscrito no rol de culpados, a deciso final realizada pelo julgamento em tribunal de jri, e no pelo juiz. Os jurados tomam conhecimento pela leitura dos autos realizada pelo juiz e, novamente, interroga-se o ru, com base no que foi apurado no inqurito policial e na instruo judicial. Os jurados so escolhidos a partir de uma lista anual elaborada pelo juiz. O principal momento do julgamento do jri a defrontao de teses necessariamente opostas, de modo que a verdade aparenta ser resultado de um duelo quase teatral. Sem discutirem entre si e em nmero mpar, jurados votam secretamente, de acordo com a conscincia, concordando ou no com uma srie de perguntas redigidas pelo juiz. A deciso judicial coroa, finalmente, um sistema inquisitorial de produo da verdade jurdica que, de um lado, viola os princpios democrticos processuais e penais, por meio de prticas informais e oficiais tipicamente autocrticas, hierrquicas e elitistas.

(...) o processo judicial se inicia pela denncia do promotor uma acusao pblica que gera defesa seguindo-se o interrogatrio do acusado, agora ru. Neste interrogatrio defesa e acusao no participam, ou participam apenas como assistentes. um procedimento que se auto-justifica como sendo em defesa do ru, nitidamente inquisitorial, em que o juiz adverte, obrigatoriamente, o acusado, de que "seu silncio poder resultar em prejuzo de sua prpria defesa", teoria e prtica que parecem colocar-se, como j disse, nitidamente, em contradio com a presuno da inocncia identificada ao silncio do ru e ao direito de no incriminar-se do dispositivo constitucional. (KANT DE LIMA, 2000:17) 106 KANT DE LIMA, 1999, pp. 33

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(...) o juiz decide de acordo com seu "livre convencimento", fundado no contedo dos autos, os quais, como apontei, trazem entranhados os registros do inqurito policial, com os depoimentos e confisses obtidas na polcia sem a presena oficial da defesa. oralidade, literalidade e explicitude de critrios de produo de fatos vlidos dos procedimentos judiciais dos EUA, os procedimentos brasileiros apontam para o privilegiamento da escrita, da interpretao e da implicitude. O juiz, no mais o Estado, como no inqurito policial visto como um agente extremamente esclarecido, quase clarividente, capaz de formular um julgamento racional, imparcial e neutro, que descubra no s a "verdade real" dos fatos, mas as verdadeiras intenes dos agentes. interessante notar que nesse contexto de formulao de certezas jurdicas, (...) tentase minimizar aquilo que poderia assegurar ao juiz e ao pblico o absoluto acerto de sua "sentena": a confisso107

Kant de Lima salienta que, alm de diferentes, os princpios de produo da prova se aplicam a diferentes tipos de crimes e criminosos. So indiciados justia aqueles que cometeram crimes mais graves e os de posio social elevada. O processo judicial fica responsvel pelos criminosos profissionais, enquanto o tribunal de jri se especializa em crimes passionais, julgados pela conscincia individual dos jurados, iluminados pela justia divina. Em qualquer dos casos, os acusados recebem tratamento diferenciado de acordo com a classe social, por meio do instituto legal da priso especial. Para o autor, j que as lgicas de produo da verdade criminal so distintas, o que une os sistemas o ethos da suspeio e da punio sistemtica ou do perdo/absolvio dos acusados cujas intenes acabam por valer mais que seus atos(Kant de Lima, 1999: 37). O resultado a desqualificao recproca entre os operadores do sistema. Ao estudar a implantao dos juizados especiais criminais em Porto Alegre, Azevedo (2001) constata que a possibilidade de substituio da lgica da punio para a mediao esbarra em mecanismos institucionalizados de controle social caracterizados pela dinmica burocrtica e autoritria. O autor mostra que os Juizados Especiais Criminais passaram a dar conta de crimes que no chegavam at as Varas Judiciais, pois eram dirimidos por processos informais de mediao e engavetamento nas delegacias de polcia. O Estado brasileiro tradicionalmente delegara polcia a intermediao dos conflitos da maioria da populao, reservando as salas de audincia nas Varas Criminais para a punio pblica de ladres e homicidas. Com a dispensa da realizao do inqurito policial para delitos de competncia dos Juizados Especiais Criminais, a autoridade policial
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KANT DE LIMA, 2000, pp. 19.

95 perdeu a prerrogativa de avaliar a relevncia dos delitos e arquivar a grande maioria dos casos. A Lei 9.099/95 substitui o delegado pelo juiz no exerccio da funo de mediao, fazendo com que a incorporao de delitos108 ao sistema judicial significasse uma recriminalizao. Conforme o autor, ao contrrio de uma mediao policial, informal, arbitrria e intimidatria em relao vtima e ao acusado, a mediao judicial tende a ampliar o espao para a explicitao do conflito e a adoo de uma soluo de consenso entre as partes, reduzindo a impunidade (Azevedo, 2001: 107). Contudo, tendo passado a representar quase 90% do movimento processual penal, essa nova demanda no foi acompanhada pela criao de uma estrutura judiciria adequada. Alm disso, os juzes que passaram a atuar nos Juizados Especiais Criminais enfrentam dificuldades para o novo papel de condutores de um processo de conciliao entre os envolvidos. A formao acadmica desses magistrados no contemplou a possibilidade de informalizao processual. Acostumados funo de proferir uma simples deciso punitiva ou absolutria de uma figura neutra e alheia ao ambiente social, os juzes comeam a reconhecer a nova funo, voltada para a recomposio dos laos de sociabilidade.109 Azevedo ressalta que o processo brasileiro de informalizao penal ocorre em um Estado que no observou uma ruptura com relaes tradicionais de poder, no qual o Poder Judicirio atua de forma hermtica em relao ao senso comum e seletiva no que se refere aos tipos de crimes e criminosos. Neste contexto, o carter emancipatrio ou arbitrrio do informalismo penal depende fundamentalmente do modo como os atores judiciais (sobretudo os juzes) atuam:
(...) a manuteno do sentido emancipatrio do informalismo depende de nveis de entusiasmo moral, consenso e convencimento por parte dos operadores jurdicos, especialmente os juzes/conciliadores, a fim de evitar que procurem reforar seu status e autoridade adotando toda a pompa formalista: trajes e discursos, procedimentos etc. Alm disso, preciso destacar que tendncias histricas e atuais apontam para a mesma concluso: formalidades criam barreiras, mas tambm proporcionam um espao no qual possvel proteger os setores socialmente desfavorecidos, enquanto que procedimentos informais so mais facilmente manipulveis. Isto sugere que a efetivao de direitos atravs de procedimentos informais somente pode ser bem-sucedida se Azevedo constata a ampla predominncia de dois tipos penais: os delitos de ameaa e de leses corporais leves, que juntos corresponderam a 76% das audincias observadas. A maioria dos delitos de menor potencial ofensivo originria de situaes de conflito entre vizinhos (41%), entre cnjuges (17%), entre parentes (10%), ou em relacionamentos entre consumidor e comerciante (10%) (Azevedo, 2001: 105). 109 Ibid., 2001, pp. 105.
108

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forem ultrapassadas as limitaes inerentes falta de apoio jurdico queles que pretendem exercer estes direitos110.

Tambm sobre os Juizados Especiais Criminais, Vianna e co-autores (1999) constatam que h uma crescente procura por afirmao de direitos entre os pobres, especialmente por parte das mulheres em situao de risco social. As situaes mais recorrentes so o jogo do bicho, brigas conjugais e ameaas entre vizinhos. Alm de simplificao, informalidade e agilidade ao processamento, percebeu-se a implementao de uma poltica penal mais consensual e despenalizadora. Facilitada a transao penal, pela lei 9.099/95, conciliadores rotineiramente se aproveitam da ausncia do Ministrio Pblico nas audincias preliminares para aplicar diretamente multa, em nome da agilidade, sem sequer ouvir as partes. Com freqncia, a auto-representao de conciliadores a de que atuam como juzes e a de que so os principais responsveis pelo sucesso dos juizados. Ao contrrio do que ocorre nos Juizados Especiais Cveis, os juzes dos juizados criminais tendem a se sentir desmotivados, em funo de serem obrigados a tratar de pequenos crimes, de considerarem falho tecnicamente o desempenho de outras instituies (Polcia e Ministrio Pblico) e de lidarem com um maior grau de insatisfao social diante da prestao jurisdicional. No entanto, os Juizados Especiais Criminais apresentam, segundo os referidos autores, um potencial mais abrangente do papel inovador dos juzes na interveno social:
(...) Como lidam com delitos de menor ofensividade, chegam ali os desdobramentos da violncia cotidiana, fruto de uma sociabilidade esgarada, que expe a conflitos vizinhos, amigos, conhecidos, cnjuges e parentes. Vendo-se desse ngulo, nos Juizados Criminais tem-se uma interveno direta sobre a sociabilidade, interpondo-se o juiz nos conflitos entre as partes, podendo ser uma presena apaziguadora, empenhada em uma engenharia bem mais orientada para o plano da recomposio tico-moral do que para a punio111.

Recorrendo a elementos antropolgicos e epistemolgicos para analisar a construo da deciso penal, Rosa (2006) adverte para os riscos envolvidos na atuao do juiz mandatrio do Poder Judicirio como ocupante do lugar do Outro no processo penal. O carter enigmtico do direito; a noo de que os especialistas (juristas) seriam os
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Ibid.,. pp. 108. VIANNA et al., 1999, pp. 255.

97 nicos capazes de descobrir a interpretao correta e verdadeira da lei jurdica; um senso comum terico dos juristas cuja hermenutica jurdica influenciada diretamente pela Filosofia da Conscincia todos esses elementos colaboram para a transformao da deciso penal em um mero ato lgico de busca da verdade real, desconectado do mundo da vida. Embora considere que o ato decisrio materializa condicionantes culturais, criminolgicos, miditicos, ideolgicos e inconscientes, Rosa concebe que o papel do juiz112 no processo penal democrtico seja o de acertador de significantes: o um-juiz seleciona, simplifica, articula e organiza significantes obtidos legitimamente no processo. Assim, a deciso judicial resultante da maneira pela qual o narrador-juiz dispe dos significantes produzidos. Como impossvel reconstruir exatamente os fatos como aconteceram, um mesmo material de significantes permite vrias escolhas possveis (conscientes ou inconscientes) acerca de aspectos como um modelo de Direito Penal, de interpretao, relevncia de um fato, testemunha ou prova. Sobre este ponto, Guindani (2005) argumenta que, como h uma multiplicidade de interpretaes da normatividade do Direito Penal de acordo com o contexto scio-cultural, cria-se uma margem de manobra113 do juiz sobre a qual incidem no s fatores como a

Inspirado em Lvi-Strauss, Rosa utiliza a noo de bricolagem para diferenciar o jurista de ofcio e o jurista-bricoleur. Enquanto o primeiro efetua um ritual de busca da verdade ltima dos fatos com base na doutrina autorizada e na jurisprudncia autorizada, tal qual um juiz-engenheiro-inquiridor; o segundo apreende o jogo de significantes desprovido de hiptese ou projeto limitadores, de modo a reorganizar os fragmentos de sentido no para atingir a verdade que espelha a realidade, mas a fim de alcanar o melhor resultado diante de todas as possibilidades no processo penal. Desde a graduao at o locus de trabalho, os juzes aprendem a funcionar como Juristas de Ofcio, baseados na crena de que dizem o direito: Os juristas de ofcio trabalham com conceitos pr-dados pelo senso comum terico, enquanto o jurista-bricoleur maneja significantes. No que faa muita diferena na base, dado que na verdade ambos somente possuem significantes. Mas o jurista de ofcio est preso aos conceitos fornecidos prt--porter pelo senso comum terico e suas indstrias (doutrina e jurisprudncia), ao passo que o jurista-bricoleur aceita deslizar/ousar com e nos significantes, num processo tico de atribuio de sentido realizado com os outros, partes no processo, e o Outro. (ROSA, 2006: 367) 113 Guindani (2005: 06-07) ilustra com preciso esse ponto: Por exemplo, na priso de um jovem, reincidente, por porte ilegal de pequena quantidade de cocana para uso pessoal (Lei 6.368/76, art. 16), se oferece ao juiz (assim como acontece em todas as esferas do sistema, nas quais os operadores sempre se confrontam com esse repertrio de interpretaes e valores) os seguintes argumentos: 1) absolver o jovem, por entender inconstitucional o art. 16, face proteo outorgada liberdade; 2) absolver o jovem, por julgar que, embora constitucional o artigo em questo, insignificante a quantidade apreendida; 3) condenar o jovem pena mxima, em razo de reincidncia etc., no admitindo pena alternativa, por julgar esta medida socialmente no recomendvel (CP, art. 44); 4) condenar pena mnima ou pena mdia, admitindo a substituio por pena alternativa, no obstante a reincidncia, por entender socialmente recomendvel a substituio etc. Seguindo o conflito imanente sua deciso, o juiz, com o argumento de cumprir a lei, estar realizando, necessariamente dentro da lei, segundo a sua formao (liberal, conservadora etc.), uma poltica criminal, no caso concreto.

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98 filiao ideolgica, filosfica ou terico-penal, mas tambm os limites da cultura penal e do sistema de poltica criminal. Guindani lembra que a rotulao do que seja crime ou criminoso delegada ao Direito Penal e ao saber criminolgico, que oferecem os instrumentos conceituais operados na atividade seletiva inscrita no sistema penal:
(...) Direito Penal e saber criminolgico esto inscritos, no marco legal, como referncias centrais das decises dos operadores do sistema penal (polcias, ministrio pblico, juzes, agentes e tcnicos penitencirios), que desenvolvem uma atividade seletiva,orientada pela definio do que seja criminalidade e pela identificao dos criminosos observe-se que entre a seleo abstrata da lei e a seleo concreta realizada pelos operadores h um complexo e dinmico processo de relaes114.

Rosa aponta que a margem de arbitrariedade nas escolhas dos atores jurdicos especialmente juzes possibilitada pelo uso de repertrios jurisprudenciais, que formulam
redefinies judiciais das redefinies legais, dentre as quais os juzes escolhem, para fins de subsuno, as de sua preferncia. , ademais, inevitvel que este enorme volume de redefinies produza em seu conjunto o efeito de aumentar, mais do que reduzir, o carter polissmico e redundante do vocabulrio jurdico115

Na comunidade jurdica, os padres significativos so elaborados pela doutrina e pela jurisprudncia, que operam como fbricas de sentido que produzem argumentos retricos consumidos no Poder Judicirio (jurisprudncia) ou produo acadmica (doutrina). Assim, para Rosa, tais fontes cumprem as funes de redefinir o que ou no crime e servem de mecanismo paliativo116 do julgador. Inseridos na estrutura caracteristicamente paranica e inquisitorial do Processo Penal e informados pelos discursos positivista e de lei e ordem, os magistrados tendem a incorporar a misso de
Ibid., p. 06. FERRAJOLI, 2002, pp. 103. 116 Isto porque, para Rosa, as redefinies legais podem ser condicionadas pelo desejo de agradar o Pai-Tribunal, pela preguia mental em submeter a jurisprudncia reflexo ou pela funcionalidade de mecanismos paliativos de desencargo. Bueno de Carvalho (2001) chega a identificar trs tipos de relao tribunal/juiz, a partir de uma analogia com a relao pai/filho: a mais comum, infncia (subservincia), que ocorre quando o juiz simplesmente se limita transcrio dos acrdos dos tribunais superiores; a menos comum, a adolescncia (negao), que ocorre quando o tribunal concebido como inimigo externo culpado de todo o mal; e, por fim, a maturidade (reflexo democrtica), quando o juiz se torna independente, se permite criar e enxerga no tribunal um grupo humano, capaz de coibir ou no a relativa liberdade do juiz.
115 114

99 extirpar o mal da sociedade. Ao se prenderem a teorias dogmticas, isentam-se de responsabilidade sobre as conseqncias reais de seus atos, alm de repetirem eternamente o senso comum terico dos juristas, mesmo que inconscientemente:
(...) o Processo Penal brasileiro kafkiano [] entendido como aquele em que se opera sem se entender o que se faz, cumprindo-se regras por serem regras, sem qualquer controle de constitucionalidade e seguindo a mar do impessoal, na inautenticidade do a gente (...), manietados pelo senso comum terico dos juristas117

Para o autor, que juiz de direito, no d pra posar de democrata aplicando o Cdigo Penal e o de Processo Penal de maneira mecnica. nas decises, na prtica, que o discurso democrtico de fachada se desfaz (Rosa, 2006: 240). Da a importncia de se investigar o perfil do magistrado e aferir o alcance da democratizao da prtica judicante. Enquanto historicamente os bacharis em direito sempre estiveram vinculados ao poder central e s elites dominantes, aps a redemocratizao, tem-se verificado uma mudana gradual no perfil da magistratura, em direo a uma maior democratizao no recrutamento e a uma pluralizao ideolgica no interior do Poder Judicirio. J na magistratura de primeiro grau, a difuso do movimento do direito alternativo o maior sinal do relativo grau do pluralismo de tal corporao. A despeito disso, no campo do processo penal, lembra Rosa, o dia-a-dia forense se mantm sob a gide de um sistema inquisitorial que se utiliza, muitas vezes, de recursos inconstitucionais, como o da priso cautelar.118 Tendo examinado prticas jurdicas de julgamento em tribunais de jri, Adorno e Izumino (2000) verificam que a deciso judicial resulta de uma operao complexa de fundamentos objetivos da ordem institucional e burocrtica, juntamente com fundamentos subjetivos da avaliao de comportamentos e desejos, na qual a proteo visada no a dos bens jurdicos, mas a de modelos jurdicos das relaes sociais. Efetuada pelos operadores do direito, a traduo da justia formal (cdigos e formalidades normativas) em justia real (desfecho processual) envolve constante interpretao das possibilidades de aplicao dos
117 118

ROSA, 2006, pp. 85. Outro exemplo levantado por Bueno de Carvalho (2001), que lana a pergunta: por que juzes dispensam a presena de advogado no interrogatrio (momento vital do processo criminal), violando normas constitucionais? O autor salienta que so as camadas mais marginalizadas, os outros, que se apresentam desassistidos por defensor. A resposta a que chega o autor a de que advogados dificultam a obteno de confisso ainda considerada a rainha das provas no senso comum dos atores jurdicos, dentro da tradio inquisitorial de busca da extrao verdade mxima.

100 preceitos legais tcnicos do direito, no sentido de conform-los a presses sociais, polticas, econmicas e corporativas:
(...) A Justia real resulta de uma conjugao de, pelo menos, trs foras dspares: os cdigos e as formalidades legais; a apropriao simblica dos recursos de poder e de interveno previstos no campo das formalidades, realizada pelos operadores tcnicos e no tcnicos do direito; e a interveno, quase sempre incomensurvel, de elementos extralegais ou extrajurdicos (interesses materiais externos ao processo, valores morais, etc.)119

Para os referidos autores, os processos penais encerrariam um drama de duplo registro: jurdico (atribuio de responsabilidade penal) e moral (atribuio de identidade). A ordenao de acontecimentos conforme regras fixas e formais pr-estabelecidas e a verso moral dos mesmos com base em normas sociais no-escritas e informais se conjugam de maneira conflitiva ou no, dependendo do julgador e do demandante do processo. Adorno e Izumino enxergam nessa duplicidade uma vinculao entre cotidiano e drama social dentro do contexto de construo da democracia:
preciso pensar simultaneamente o drama enquanto expresso tanto dos pequenos acontecimentos que regem a vida cotidiana, quanto dos grandes acontecimentos que regem o direito de punir. Essa a perspectiva que possibilita inserir o aparelho judicirio no interior da organizao social do crime, definindo-lhe o lugar e funcionalidade, bem como seus impasses e dilemas no controle da criminalidade. E nisso tambm reside o papel desse aparelho na construo de uma ordem democrtica, na medida em que deixa transparecer a direo que assumem as instncias judicirias na defesa dos bens supremos, materiais e simblicos, dos cidados que compem o corpo social, no importando suas diferenas de raa, de classe, de etnia, de sexo e de cultura120

Ao efetuar uma reviso da literatura sobre a tomada de decises na Justia Criminal, Vargas (2004: 22-26) mostra que os primeiros trabalhos realizados nos EUA apontaram resultados contraditrios sobre a nfase em fatores legais e extralegais. Em um segundo momento, a partir dos anos 70, os constrangimentos organizacionais da sentena (p.ex: a negociao da culpa) e o perfil social dos julgadores so incorporados s anlises. Na dcada de 90, anlises tentam agregar os referidos aspectos ao cenrio poltico, social e organizacional de atuao no tribunal, incluindo estudos sobre efeitos discriminatrios e

119 120

ADORNO, 2000, pp. 12. Ibid. pp. 17.

101 uniformizantes de polticas de instruo de sentenas. Na Frana, estudos atestaram a discriminao na forma de priso de rus sem profisso ou estrangeiros. No Brasil, os poucos estudos que tratam de discriminao na sentena enfatizam os temas raa e gnero. Concluem pela importncia de fatores como: a natureza da defesa (dativa ou constituda) na definio da sentena; interpretao legitimada dos fatos e perfil de seus emissores no processo de julgamento; de preconceitos e esteretipos em relao a vtimas e acusadores; prioridade dada defesa da famlia, em detrimento de direitos individuais; expectativa de resoluo negociada na delegacia, e no de punio judicial (em casos de conflitos familiares ou afetivos); e, finalmente, propostas de conciliao em juizados especiais criminais. Ao estudar o processamento judicial de casos de estupro, Vargas faz uso da orientao terica que parte do pressuposto de que os procedimentos e decises inscritos no Sistema de Justia Criminal revelam processos de rotulao e estereotipagem, alm de tipificaes acordadas entre os atores legais. Ademais, a autora busca verificar como os dados foram construdos pelas atividades rotineiras ao longo das diferentes fases de funcionamento do Sistema de Justia Criminal queixa, inqurito, denncia e sentena, torna-se possvel esclarecer o modo de produo de crimes e criminosos. Vargas sustenta que as concepes criminolgicas do desvio como construo social atribuem importncia menor aos critrios jurdicos de incriminao. Desenvolvida pela sociologia do direito e aprofundada pela sociologia das organizaes, a discusso da dicotomia existente entre a regra e a sua aplicao tem enfatizado a informalidade na aplicao das regras ou o funcionamento meramente ritual e pouco efetivo das regras. A tese que a autora prope a de que nas decises tomadas na Justia Criminal a regra funciona de fato, governa atividades e delimita comportamentos (Vargas, 2004: 17). A autora conclui que a negociao entre protagonistas e agentes judiciais no totalmente fluida e dependente de esteretipos: princpios e procedimentos formalmente codificados no so meras orientaes utilizadas, nas prticas judiciais, pra categorizar e interpretar eventos como fatos jurdicos. Buscando superar a dicotomia legal/extralegal, Vargas assinala que as diversas formas de discriminao (de raa, gnero e status socioeconmico) esto inscritas em cdigos legais que refletem as assimetrias presentes na sociedade. Assim, tomando como referncia os elementos que mais influenciam as decises

102 da Justia Criminal sobre estupro, a autora argumenta que regras jurdicas participam efetivamente na produo social do crime:
Um dos desenvolvimentos da concepo do crime como construo social foi conceder s regras do direito o mesmo status de produtor do crime concedido at ento aos operadores das agncias de controle social. (...) prescries jurdicas ou, melhor definindo, regras de incriminao e de deciso atuam efetivamente como delimitadoras das aes dos operadores, bem como dos comportamentos e das situaes por eles tratados121

***

A intensificao do desenvolvimento de abordagens sociolgicas do sistema judicirio no Brasil resultou em contribuies importantes para o esclarecimento do funcionamento do processo criminal e dos papis assumidos pelos atores ao longo do sistema judicirio, assim como do processo de deciso. Neste captulo, vimos que a deciso final condicionada por um processo compartimentalizado de atos ao longo de uma estrutura burocrtica onde atuam diversos profissionais judiciais, cujos procedimentos costumam ser pouco responsivos a demandas externas. No mbito da administrao judiciria criminal, procedimentos rotineiros so orientados por acordos informais estabelecidos entre diferentes profissionais da justia criminal no sentido de obter a principal meta organizacional: a produtividade, entendida como agilidade e eficincia. O efeito perverso da averso a formalismos judiciais legalmente institudos em nome do pragmatismo burocrtico tem sido a padronizao de atos processuais em detrimento de singularidades dos casos concretos, alm da omisso de etapas processuais e conseqente violao de princpios substantivos do processo penal. A vigncia de regras no-escritas que governam o cotidiano do trabalho judicial tambm observada em estratgias interpretativas acionadas pelos juzes no processo de adequao racional das decises e na produo de discursos jurdicos moralizantes e estereotipados em matrias como sexo e famlia.

121

Vargas, 2004, pp. 261-262

103 Os estudos aqui descritos revelam que a aplicao desigual da lei penal de acordo com a categorizao dos sujeitos expressa tradicionais concepes polticas, legais e judiciais do exerccio do controle social dos delitos conforme valores hierrquicos. O processo penal palco de um paradoxo entre ordem constitucional formalmente igualitria e um sistema basicamente inquisitorial de produo da verdade jurdica que, na prtica, tende a violar garantias processuais constitucionais e permite o exerccio de mecanismos legais elitistas. Este sistema judicial criminal estabelece uma hierarquia entre papis profissionais, em que, no topo, se encontra a figura do juiz, incumbido da busca da verdade real dos fatos quase a qualquer custo. Mesmo modificaes legais e institucionais recentes reforam a nfase no magistrado no mbito do processo judicial, ao mesmo tempo em que a ele atribudo um papel mais amplo de interveno nas relaes sociais. Com a informalizao do processo penal, o judicirio passa a receber uma grande quantidade de demandas referentes a novos perfis de delitos, criminosos e vtimas. No entanto, estruturas judicirias menos formais e baseadas na lgica da conciliao tambm esbarram, na prtica, na aparente contradio entre agilidade processual e observncia de princpios processuais, bem como no despreparo dos juzes em relao aos novos rumos da prestao jurisdicional penal. O desfecho do processo de deciso penal visto como o resultado de procedimentos de seleo e organizao de significantes, por meios dos quais o juiz estabelece uma narrativa relativamente coerente dos fatos processuais. Essa atividade seletiva contempla mltiplas escolhas mais ou menos arbitrrias que tomam como referncia redefinies legais legitimadas pelo saber jurdico-penal, alm de condicionantes ideolgicos, morais, sociais, culturais, corporativos, polticos, filosficos e inconscientes. Entretanto, esse amplo espectro de negociaes de significado, o qual se estende desde a abertura do processo penal at a deciso final, no acarreta a irrelevncia das regras jurdicas na construo social do crime, uma vez que os cdigos formais e regras jurdicas pr-estabelecidas no perdem efetividade na regulao de comportamentos inscritos nas atividades processuais.

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CONCLUSES
Faz-se necessrio recuperar a trajetria de reconstruo dos subsdios sociolgicos que possibilitam uma compreenso do papel da esfera judiciria criminal na construo social do crime no Brasil. Neste sentido, pode-se elencar uma srie de referncias tericas e empricas de notvel relevncia: 1. Quanto ao crime e reao social: a) O crime no um atributo de uma conduta em si, mas antes a conseqncia de uma reao por parte da moralidade social, ou seja, produto de uma relao social; b) o desviante no um sujeito essencialmente diferente e transgressor, mas algum rotulado como tal pelo processo social de acusao moral; c) esse processo de classificao condicionado por posies de poder, status social e valores culturais de acusados e acusadores; d) ao se completar, esse processo gera uma categorizao que tende a cristalizar e reproduzir (via profecia auto-realizvel) a identidade social do acusado como um sujeito anormal. 2. Quanto ao controle social do crime: a) a atividade das agncias pblicas de controle social parte fundamental da produo social do desvio e do desviante; b) a relao entre desviantes e controle estatal flexvel e largamente varivel, embora no plenamente arbitrria; c) a atribuio da responsabilidade pela conduta desviante depende de procedimentos e interpretaes contextuais que possibilitam e justificam o controle do significado da ao; d) o reconhecimento da transgresso e do transgressor constantemente objeto de redefinies, tipificaes e interpretaes produzidas por modalidades de conhecimento prtico (como teorias cotidianas da delinqncia) operadas por policiais e atores judicirios ao longo da cadeia da justia criminal; e) procedimentos policiais e judiciais de controle obedecem a imperativos prticos diversos e freqentemente contraditrios (como represso e legalidade); f) o sistema de justia penal freqentemente exerce coao seletiva em relao a grupos de interesse, grupos tnicos e status scio-econmico, reproduzindo a

105 desigualdade social; g) Porm, o regime punitivo no invarivel: est sujeito a transformaes institucionais e administrativas; h) o discurso de guerra contra o crime capaz de convergir sistema de justia e opinio pblica na defesa de interesses sociais universais contra grupos inimigos; i) saberes criminolgicos contribuem para naturalizar e modelar formas de dominao estatal sobre populaes potencialmente perigosas, ao definirem a extenso da normalidade. 3. Quanto criminalidade, ordem social e ao sistema de justia criminal no Brasil, detectou-se: a) que uma lgica repressiva de administrao dos conflitos que naturaliza a desigualdade e uma lgica predominantemente inquisitorial de produo da verdade entram em conflito com um sistema jurdico formalmente igualitrio; b) como conseqncias, a dissonncia cognitiva e a desconfiana mtua entre operadores concorrentes tornam arbitrria e particularizada a aplicao da lei; c) a eroso do Estado de Direito e a generalizao da violncia formam um ciclo alimentado pela deslegitimao do sistema de justia e pela impunidade; d) uma cultura poltica de herana ditatorial e de autoritarismo social, em que mediaes institucionais so insuficientes e na qual ocorre uma assimetria de direitos polticos e sociais; e) o descompasso entre a capacidade reativa das agncias estatais de controle repressivo da ordem pblica e a expanso vertiginosa da criminalidade; f) a possibilidade de retrocesso no processo civilizador, condicionado pela exacerbao de localismos; g) a emergncia de uma sociabilidade violenta coexistindo com outros ordenamentos sociais e de uma forma de individualismo sem referncia na alteridade e na intersubjetividade; h) processos seletivos de incriminao (que incidem prioritariamente sobre jovens, negros e pobres) e a desnormalizao coletiva e forada de sujeitos incriminados; i) uma expectativa negativa da ao policial e judicial e um hiato entre sensibilidade jurdica e adjudicao legal; j) a conjugao entre subordinao econmica, integrao hierrquica, assimilao de uma identidade subalterna canibalizadora da alteridade e inefetividade de direitos da cidadania no sentido de valorizao de uma cultura da guerra; k) a premissa de centralidade do sistema de justia criminal no objetivo de manuteno da ordem social e uma agenda pblica de intensificao de medidas

106 repressivas e punitivas tendo como contra-movimento o desenvolvimento de uma retrica de desresponsabilizao estatal pelo risco de vitimizao criminal. 4. Quanto ao Poder Judicirio, observou-se: a) o processo de ampliao do escopo da atividade judicial e do protagonismo do judicirio no processo de consolidao democrtica; b) a incapacidade deste poder dar conta das demandas de uma vida social regida por princpios democrticos; c) uma crise conjuntural relacionada a problemas operacionais (como morosidade, congestionamento e altos custos judiciais) e problemas institucionais (administrao burocratizada, formalista e desorganizada da justia); d) uma crise estrutural condicionada por marcas da desigualdade scio-econmica, do patrimonialismo, do clientelismo e do burocratismo que permeiam as relaes sociais em torno do aparelho judicirio brasileiro, bem como pela desconfiana pblica sobre a sua eficincia judiciria e sua capacidade de efetivar direitos; e) uma cultura jurdica que ainda conserva traos liberal-individualistas, formalistas, normativistas, lgicodedutivos, corporativistas e elitistas na atividade judicial; f) a constatao de um processo de transformao no perfil da magistratura, no sentido da pluralizao da sua composio (mais aberta a jovens, mulheres e a camadas mdias), da heterogeneidade das concepes poltico-institucionais e do maior compromisso (ao menos retrico) com os efeitos sociais da deciso e com o atendimento a necessidades sociais. 5. Quanto cultura jurdico-penal, apontou-se: a) por parte do pensamento jurdico tradicional, a absoro brasileira de uma ideologia essencialista e determinista da defesa social via criminologia positivista e a preservao de seus princpios por discursos jurdico-penais da Lei e Ordem, da Tolerncia Zero e do Direito do Inimigo; b) sob influncia da valorizao do constitucionalismo democrtico, a emergncia de discursos que enfatizam a garantia de direitos fundamentais e a promoo de uma institucionalidade democrtica na justia criminal (como o garantismo penal e a corrente do controle democrtico, respectivamente); c) por parte de juzes criminais, indcios de descontentamento em relao ao formalismo e ao anacronismo da legislao processual, alm de uma disposio em relao ao uso de penas e medidas alternativas.

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6. No mbito da administrao judiciria criminal, verificou-se: a) a existncia de acordos informais estabelecidos entre diferentes profissionais da justia criminal no sentido de atingir a meta pragmtica e organizacional da produtividade; b) a padronizao de atos processuais em detrimento de singularidades dos casos concretos, bem como a omisso de etapas processuais e a conseqente violao de princpios substantivos do processo penal; c) a produo de modelos jurdicos moralizantes e estereotipados das relaes em processos criminais que versam sobre matrias como sexo e famlia; d) a aplicao de mecanismos processuais elitistas e hierrquicos (como a priso especial) em sistema de produo da verdade judicial baseado na lgica inquisitorial da suspeio, o que significa a vigncia de uma legislao processual penal que contempla o funcionamento particularista de uma ordem constitucional igualitria; e) a proeminncia da figura do juiz no sistema de justia criminal, alimentada pelo processo de informalizao do processo penal; d) o tradicional papel do juiz como desvelador da verdade ltima dos fatos, assim como com a inovao institucional dos Juizados Especiais Criminais a recente atribuio da funo seletiva da incriminao frente imensa demanda judicial emergente (referente a novos perfis de delitos, criminosos e vtimas), alm do amplo papel de conciliao dos laos sociais exigido aos magistrados, que ainda se mostram reticentes s inovaes; e) a permanncia de prticas de negociao da lei processual penal (como a omisso de etapas processuais) que violam princpios constitucionais, mesmo onde o judicirio institucionalmente informalizado. 7. Quanto ao processo de deciso penal, que, via de regra, tem seu desfecho na sentena proferida pelo juiz, percebe-se: a) as atividades de seleo e organizao de significantes enquanto momentos de escolhas mais ou menos arbitrrias que tomam como referncia redefinies legais legitimadas pelo saber jurdico-penal, alm de condicionantes ideolgicos, morais, sociais, culturais, corporativos, polticos, filosficos e inconscientes; b) contudo, ainda assim, a relevncia das regras jurdicas na construo social do crime, uma vez que os cdigos formais e regras jurdicas pr-estabelecidas no perdem efetividade na regulao de comportamentos inscritos nas atividades processuais.

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Partiu-se, no presente trabalho, da premissa de que o crime produzido socialmente, no sentido de que conseqncia da reao social a um determinado comportamento, classificado como criminoso por meio de um processo de acusao, no qual o controle social estatal, efetuado pelo sistema de justia de que o Judicirio parte , desempenha um papel decisivo. Tendo por objetivo esclarecer a atuao do Poder Judicirio brasileiro no processo social de incriminao, recorreu-se literatura (primordialmente sociolgica) produzida acerca da criminalidade, do sistema de justia criminal, do Poder Judicirio, dos profissionais jurdicos (especialmente judicirios) e da cultura jurdico-penal no Brasil. Diante de todas as referncias tericas e empricas abordadas, plausvel a pergunta: qual o elo que vincula toda a bibliografia analisada? Em outras palavras, existe alguma preocupao comum ou predominante nas obras em tela? Diante de todo o exposto, possvel detectar um tema central: o paradoxo entre a aplicao violenta, arbitrria, desigual e hierrquica da lei e uma ordem constitucional democrtica pautada por princpios de defesa dos direitos humanos. possvel apontar uma srie de dualidades que, operacionalizadas diretamente ou no para a compreenso desse dilema central, os estudos aqui apresentados tangenciam, tais como: lei / ordem; ordem jurdico-formal / aplicao da lei; metas organizacionais explcitas / objetivos institucionais informais; fatores legais / fatores extralegais da deciso judicial. Especialmente agravado pelos novos contornos da expanso da criminalidade no Brasil ps-democratizao, esse paradoxo causou, e continua a causar, perplexidade na opinio pblica e confere um trao peculiar maioria das tentativas acadmicas, e propriamente sociolgicas, de compreenso da administrao da justia no Brasil: um certo compromisso democrtico, por assim dizer. Com rarssimas excees, mesmo as anlises que se desprendem de um carter pragmtico e normativo costumam levar em conta a distncia entre prticas institucionais e os princpios e idias inerentes institucionalidade democrtica. Ou seja, ainda quando no se trata de descobrir como avanar no sentido do

109 controle democrtico da criminalidade, a maior parte dos trabalhos o utiliza, explcita ou implicitamente, como parmetro. Cabe ressaltar que, ao perpassar temas como a criminalidade, o sistema de justia criminal e a atividade judiciria, as questes aqui tratadas envolvem necessariamente ramos distintos da sociologia como a sociologia do crime e do desvio, a sociologia do direito, a sociologia das profisses jurdicas, a sociologia das organizaes. Esta constatao leva a outra: no se pode investigar as relaes entre crime e justia como um assunto limitado s fronteiras de uma determinada ramificao disciplinar. Isto porque, desde as primeiras contribuies sociolgicas para as discusses sobre crime e desvio at os estudos sobre os processos judiciais de deciso, patente a referncia a tpicos de extrema relevncia para a teoria sociolgica propriamente dita, tais como as noes de norma, ordem e controle social. Alm disso, a inexorvel referncia a dimenses como cultura, poltica e Direito no s permite, mas como tambm demanda, que a sociologia se sirva de aportes tericos e empricos de outros ramos do conhecimento. Algumas tendncias e impasses importantes merecem ser destacados. Verificouse a ampliao das funes do juiz criminal, em um contexto que mescla demandas por expanso do sistema de justia criminal como forma de controle social e exigncias no sentido da observncia de direitos e garantias democrticas. Alm disso, as pesquisas tendem a indicar que o processo de construo social do crime no Brasil tem no Judicirio um momento onde a discriminao e os particularismos de diversos matizes ainda se reproduzem com poucos obstculos, em detrimento de um tratamento igualitrio. No entanto, no se pode deixar de lado o fato de que, como foi aqui exposto, o Poder Judicirio, os atores judicirios e a prestao jurisdicional criminal vivem processos de redefinio, cujos rumos ainda no se tornaram suficientemente claros. Nesse contexto de transio, algumas questes ainda carecem de uma reflexo mais atenta: at que ponto os discursos penais de promoo dos direitos democrticos tm sido absorvidos pela cultura jurdico-penal e produzido resultados sensveis no terreno do processo criminal? Qual o peso relativo entre os procedimentos de categorizao dos diferentes profissionais na trama judicial criminal (peritos, assistentes sociais, promotores, juzes, defensores pblicos)? Do ponto de vista sociolgico, em que diferem as prticas e relaes estabelecidas ao longo dos processos criminais que correm na Justia Federal e

110 aqueles da justia estadual? Em que medida as preocupaes dos juzes em atender necessidades sociais e em atentar para efeitos sociais das suas decises tm se observado na prtica judicial criminal? As presses sociais na direo da superao de anacronismos e do combate impunidade constituem um risco de legitimao de uma arbitrariedade eficiente na administrao da justia? At que ponto o grau de transparncia do Judicirio possibilita meios de controle social dos mecanismos de controle repressivo e punitivo? O avano das reflexes sociolgicas quanto a essas e outras questes pouco esclarecidas depende fundamentalmente da intensificao de pesquisas empricas sobre o sistema de justia criminal brasileiro, a arena judiciria criminal e seus atores. Ainda pouco numerosa (quase inexistente) a produo de dados estatsticos que retratem o funcionamento da administrao judiciria criminal e o perfil dos profissionais nela envolvidos, tanto quanto o desenvolvimento de trabalhos de campo que permitam uma compreenso sociolgica mais acurada do cotidiano da justia criminal. Somente a partir do preenchimento desse vcuo de produo emprica que se pode conceber a formulao de um aparato terico consistente, ou ao menos de instrumentos conceituais mais adequados compreenso do papel do Judicirio na construo social do crime. Pois crime e justia so temas que possuem a capacidade de suscitar debates inflamados, mas que, dada a sua importncia, no podem ser tratados pela sociologia base de intuies e pr-noes cristalizadas.

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