LA INTEGRALIDAD Y EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS: LAS OBLIGACIONES ESTATALES EN MATERIA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y LAS ESTRATEGIAS DE ACTUACIN

PARA SU CUMPLIMIENTO. Dr. Francisco Ercilio Moura1. Resp. Programa de Derechos Humanos Centro de Derechos y Desarrollo Cedal/Per

Palabras Claves: Obligaciones Positivas y Obligaciones Negativas; Interdependencia; Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y Exigibilidad de Derechos Sociales.

I. Una aproximacin a la cuestin de las obligaciones en materia de los Derechos, Econmicos, Sociales y Culturales (Desc).
Con frecuencia en ciertos crculos acadmicos es recurrente sostener que existe una distincin entre los derechos civiles y polticos con respecto a los econmicos, sociales y culturales, pretensin que radica en el supuesto carcter de obligaciones negativas del primer gnero de derechos, mientras que los derechos econmicos, sociales y culturales implicaran el nacimiento de obligaciones positivas que, en la mayora de los casos, deberan solventarse con recursos del erario pblico. De acuerdo con esta posicin, las obligaciones negativas se agotaran en un no hacer por parte del Estado: no detener arbitrariamente a las personas, no aplicar penas sin juicio previo, no restringir la libertad de expresin, no violar la correspondencia ni los papeles privados, no interferir con la propiedad privada, etc. Por el contrario, la estructura de los derechos econmicos, sociales y culturales se caracterizara por obligar al Estado a hacer, es decir, a brindar prestaciones positivas: proveer servicios de salud, asegurar la educacin, sostener el patrimonio cultural y artstico de la comunidad, etc.
1

Doctor en Ciencias Sociales con Mencin en Historia y Abogado litigante en el sistema internacional de proteccin de los DD.HH.

Dr. Francisco Ercilio Moura

En el primer caso, bastara con limitar la actividad del Estado, prohibindole su actuacin en algunas reas. En el segundo, el Estado debera necesariamente erogar recursos para llevar a cabo las prestaciones positivas que se le exigen. Estas distinciones estn basadas sobre una visin totalmente sesgada y naturalista del rol y funcionamiento del aparato estatal, que coincide con la posicin decimonnica del Estado mnimo, garante exclusivamente de los servicios de justicia, la seguridad y la defensa.2 Sin embargo, incluso para los pensadores ms caracterizados de la economa poltica clsica, como Adam Smith y David Ricardo, resultaba ms que obvia la interrelacin entre las supuestas obligaciones negativas del Estado, en especial en materia de garanta de la libertad de comercio , y una larga serie de obligaciones positivas, vinculadas con el mantenimiento de las instituciones polticas, judiciales, de seguridad y defensa, necesarias como condicin para el ejercicio de la libertad individual. En resumen, la estructura de los derechos civiles y polticos puede ser caracterizada como un complejo de obligaciones negativas y positivas de parte del Estado: obligacin de abstenerse de actuar en ciertos mbitos y de realizar una serie de funciones, a efectos de garantizar el goce de la autonoma individual e impedir su afectacin por otros particulares. Dada la coincidencia histrica de esta serie de funciones positivas con la definicin del Estado liberal moderno, la caracterizacin de los derechos civiles y polticos tiende a naturalizar esta actividad estatal y a poner nfasis sobre los lmites de su actuacin. Desde esta perspectiva, las diferencias entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales son diferencias de grado, ms que sustanciales.3 Puede reconocerse que la faceta ms visible de los derechos econmicos, sociales y culturales son las obligaciones de hacer, y es por ello que a veces se los denomina derechos-prestacin. Sin embargo, no resulta difcil descubrir, cuando se observa la estructura de estos derechos, la existencia concomitante de

Carlos Nio (1993), p.17 califica a esta posicin de liberalismo conservador, aunque aclara que es ms conservador(a) que liberal. 3 Crf. F. Contreras Pelez, 1994, p.21: No existen, en resumen, obligaciones negativas puras ( o mejor dicho, derechos que comporten exclusivamente obligaciones negativas), pero s parece posible afirmar una diferencia de grado en lo que se refiere a la relevancia que las prestaciones tienen para uno y otro tipo de derechos.

Dr. Francisco Ercilio Moura

obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva la obligacin estatal de no daar la salud; el derecho a la educacin supone la obligacin de no empeorar la educacin; el derecho a la preservacin del patrimonio cultural implica la obligacin de no destruir el patrimonio cultural. Es por ello que muchas de las acciones legales tendientes a la aplicacin judicial de los derechos econmicos, sociales y culturales se dirigen a corregir la actividad estatal cuando esta incumple con obligaciones de no hacer. En suma, los derechos econmicos, sociales y culturales tambin pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una importancia simblica mayor para identificarlos. As, por ejemplo, Contreras Pelez,4 hacindose cargo de la imposibilidad de una distincin tajante entre ambos tipos de derechos, afirma que para los derechos sociales [...] la prestacin estatal representa verdaderamente la sustancia, el ncleo, el contenido esencial del derecho; en casos como el derecho a la asistencia sanitaria o a la educacin gratuitas, la intervencin estatal tiene lugar todas y cada una de las veces que el derecho es ejercitado; la inexistencia de prestacin estatal supone automticamente la denegacin del derecho. Es an posible sealar otro tipo de problema conceptual que hace difcil distinguir radicalmente entre derechos civiles y polticos, por un lado, y derechos econmicos, sociales y culturales, por otro, subrayando las limitaciones de estas diferenciaciones y reafirmando la necesidad de un tratamiento terico y prctico comn en lo sustancial. La concepcin terica e incluso la regulacin jurdica concreta de varios derechos tradicionalmente considerados derechos-autonoma o derechos que generan obligaciones negativas por parte del Estado ha variado de tal modo que algunos de los derechos clsicamente considerados civiles y polticos han adquirido un indudable cariz social. La prdida de carcter absoluto del derecho de propiedad, sobre la base de consideraciones sociales, es el ejemplo ms cabal al respecto, aunque no el nico.5 Las actuales tendencias del derecho de daos asignan un lugar central a la distribucin social de riesgos y beneficios como criterio de determinacin de la obligacin de reparar.
4 5

Contreras Pelez, op.cit., p.21. Vase Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 21.1.

Dr. Francisco Ercilio Moura

Dada la interdependencia de los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales, en muchos casos las violaciones de los primeros afectan tambin a los segundos, y viceversa. La tajante diferenciacin entre ambas categoras suele desdibujarse cuando se procura identificar los derechos violados en los casos concretos. Muchas veces el inters tutelado por un derecho civil cubre tambin el inters tutelado por la definicin de un derecho social. El lmite entre una y otra categora de derechos resulta ciertamente borroso. Cuando en el derecho interno de los Estados, o bien en el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos, no existen mecanismos directos de justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, una estrategia indirecta consiste en reformular las obligaciones justiciables del Estado en materia de derechos civiles y polticos de modo de discutir por esa va la violacin. Esta va resulta de suma importancia en aquellos pases, como por ejemplo Espaa y Chile, donde la tutela judicial constitucional a travs de acciones tales como la de amparo ha sido restringida a un catlogo cerrado de derechos denominados fundamentales, que en general coincide con la lista clsica de derechos civiles. De este modo, resulta posible acceder a la tutela judicial en situaciones de flagrante violacin de un derecho social. En tal sentido es de suma utilidad consultar el mecanismo de tutela de derechos sociales conexos con derechos fundamentales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, como ejemplo de esta modalidad de proteccin indirecta de los derechos sociales a partir de su ntima relacin con un derecho civil o poltico.6 El uso del derecho a la vida para proteger intereses amparados por derechos sociales ha sido otra estrategia de proteccin indirecta de derechos econmicos, sociales y culturales, utilizada en el nivel domstico y que podra aplicarse asimismo en los mecanismos de proteccin internacional de derechos humanos. En el sistema europeo tambin se ha utilizado el derecho a la vida como una forma de proteger intereses vinculados al derecho a la salud y de exigir al Estado obligaciones positivas de proteccin. En el caso L.C.B. vs. United Kingdom, el TEDH7 afirm que la obligacin del primer pargrafo del Artculo 2 de la Convencin obliga a los Estados no solo a
6

La Corte Constitucional colombiana ha establecido que la aceptacin de la tutela para los derechos econmicos social y cultural solo cabe en aquellos casos en los cuales exista violacin de un derecho fundamental de acuerdo con los requisitos y criterios de distincin correspondiente. 7 Vase, el artculo 2, del Tratado Europeo de DD.HH.

Dr. Francisco Ercilio Moura

abstenerse de privar a alguien intencional e ilegalmente de su vida sino tambin a adoptar medidas apropiadas para garantizar la vida. En el caso se discuta el alcance del deber del Estado de proveer informacin adecuada a la peticionante sobre circunstancias que podran haber mitigado o evitado la enfermedad que padeca. Tambin se ha explorado como estrategia de exigibilidad indirecta de reclamo de derechos sociales la ntima relacin que existe en la eleccin de una forma de vida individual y el aprovechamiento de bienes culturales que identifican, por ejemplo, a una determinada minora o a un pueblo indgena. En ese sentido, el derecho de autonoma o el derecho a fijar un plan de vida de forma autnoma se ha emparentado con un derecho social a participar de ciertas prcticas o bienes culturales. As se ha argumentado que el proyecto de vida de cada miembro de ese colectivo guarda una profunda dependencia con el goce de esos bienes culturales, como la lengua, la religin o la tierra ancestral, y las prcticas econmicas tradicionales de los pueblos indgenas.8 Podra decirse entonces que la adscripcin de un derecho al catlogo de derechos civiles y polticos o al de derechos econmicos, sociales y culturales tiene un valor heurstico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualizacin ms rigurosa llevara a admitir un continuum de derechos, en el que el lugar de cada derecho est determinado por el peso simblico del componente de obligaciones positivas o negativas que lo caractericen. En tal esquema, habr algunos derechos que claramente pueden caracterizarse por medio de obligaciones negativas del Estado y que, por tanto, quedan enmarcados en el horizonte de los derechos civiles y polticos. Tal sera el caso, por ejemplo, de la libertad de conciencia o de la libertad de publicacin de ideas sin censura previa. En el otro polo, algunos derechos que resultan caracterizados fundamentalmente por medio de obligaciones positivas del Estado quedarn abarcados en el catlogo de derechos econmicos, sociales y culturales. Tal sera el caso, por ejemplo, del derecho a la vivienda. En el espacio intermedio entre estos dos polos se ubica un espectro de derechos en los que la combinacin de obligaciones positivas y negativas se presenta en proporciones diversas. En estos casos, identificar un derecho como perteneciente al grupo de derechos civiles y polticos o al grupo de derechos

Vase el caso Loverace vs Canad (1981), Comunicacin n. 24/1977.

Dr. Francisco Ercilio Moura

econmicos, sociales y culturales es simplemente el resultado de una decisin convencional, ms o menos arbitraria. En lnea con lo dicho, autores como van Hoof o Asbjorn Eide proponen un esquema interpretativo consistente en el sealamiento de niveles de obligaciones estatales, que caracterizaran el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripcin al conjunto de derechos civiles y polticos o al de derechos econmicos, sociales y culturales. De acuerdo con la propuesta de van Hoof,9 por ejemplo, podran discernirse cuatro niveles de obligaciones: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligaciones de garantizar y obligaciones de promover el derecho en cuestin. Las obligaciones de respetar se definen por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Las obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros injieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes. Las obligaciones de garantizar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por s mismo. Las obligaciones de promover se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien. Obligaciones positivas y obligaciones negativas Cabe reiterar que la objecin a la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales parte de la consideracin simplista de estos derechos como derechos que establecen exclusivamente obligaciones positivas, idea que, como vimos, dista de ser correcta. Tanto los derechos civiles y polticos como los econmicos, sociales y culturales constituyen un complejo de obligaciones positivas y negativas. En cuanto a las obligaciones negativas, se trata de las obligaciones de abstenerse de realizar cierta actividad por parte del Estado. As, no impedir la expresin o difusin de ideas, no violar la correspondencia, no detener arbitrariamente, no impedir a una persona a afiliarse a un sindicato, no intervenir en caso de huelga, no empeorar el estado de salud de la poblacin, no impedir a una persona el acceso a la educacin.

Vase Van Hoof, p. 99.

Dr. Francisco Ercilio Moura

En cuanto a las obligaciones positivas, conviene establecer algunas distinciones, que nos darn la pauta del tipo de medidas que pueden exigirse del Estado. Con cierto automatismo, suelen vincularse directamente las obligaciones positivas del Estado con la obligacin de disponer de fondos. No cabe duda de que se trata de una de las formas ms caractersticas de cumplir con obligaciones de hacer o de dar, en especial en campos tales como la salud, la educacin o el acceso a la vivienda. Sin embargo, las obligaciones positivas no se agotan en obligaciones que consistan nicamente en disponer de reservas presupuestarias a efectos de ofrecer una prestacin. Las obligaciones de proveer servicios pueden caracterizarse por el establecimiento de una relacin directa entre el Estado y el beneficiario de la prestacin. El Estado puede, sin embargo, asegurar el goce de un derecho a travs de otros medios, en los que pueden tomar parte activa otros sujetos obligados. 1. Por un lado, ciertos derechos se caracterizan por la obligacin del Estado de establecer algn tipo de regulacin, sin la cual el ejercicio de un derecho no tiene sentido. En estos casos, la obligacin del Estado no siempre est vinculada con la transferencia de fondos hacia el beneficiario de la prestacin sino ms bien con el establecimiento de normas que concedan relevancia a una situacin determinada, o bien con la organizacin de una estructura que se encargue de poner en prctica una actividad determinada. En este sentido, por ejemplo, si se le quiere dar algn contenido operativo, el derecho a asociarse libremente supone la obligacin estatal de dar relevancia o reconocimiento jurdico a la asociacin que resulte del ejercicio de dicho derecho. Del mismo modo, el derecho a formar un sindicato o a afiliarse a un sindicato implica el derecho a reconocer consecuencias jurdicas relevantes a su actuacin. El derecho poltico a elegir presupone la posibilidad de elegir entre distintos candidatos, lo que a su vez supone una regulacin que asegure la posibilidad de que varios candidatos representen a partidos polticos y se presenten a elecciones. El derecho a la informacin implica al menos el establecimiento de una regulacin estatal, tendiente a asegurar el acceso a informacin de origen diverso y la pluralidad de voces y opiniones. El derecho a casarse implica la existencia de una regulacin jurdica que otorgue alguna virtualidad al hecho de contraer matrimonio. El derecho a la proteccin de la familia supone la existencia de normas jurdicas que

Dr. Francisco Ercilio Moura

asignen a la existencia de un grupo familiar algn tipo de consideracin diferencial con respecto a su inexistencia. El goce de estos derechos supone un complejo de normas que establezcan consecuencias jurdicas relevantes que se desprendan de ese permiso original. As, puede tratarse de nuevas normas permisivas (por ejemplo, la posibilidad de que la asociacin celebre contratos, o la posibilidad de que el matrimonio inscriba su vivienda como bien de familia, protegindola de posibles ejecuciones, etc.); de prohibiciones para el Estado (por ejemplo, la imposibilidad de imponer restricciones arbitrarias o discriminatorias en el ejercicio de los derechos mencionados, o bien la prohibicin de discriminacin entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio); o incluso de mandatos para el Estado (la obligacin de reconocimiento de los candidatos propuestos por los partidos polticos, o de los delegados sindicales). 2. En otros casos, la obligacin exige que la regulacin establecida por el Estado limite o restrinja las facultades de las personas privadas, o les imponga obligaciones de algn tipo. Gran parte de las regulaciones vinculadas con los derechos laborales y sindicales comparten esta caracterstica, del mismo modo que la relativamente reciente normativa de defensa del consumidor y de proteccin del medio ambiente. As, el establecimiento de un salario mnimo, el principio que establece la igualdad de remuneracin ante igualdad de trabajo, la obligatoriedad de los descansos, de la jornada de trabajo limitada y de vacaciones pagas, la proteccin contra el despido arbitrario, las garantas de los delegados gremiales para el cumplimiento de su gestin, etc., tendran poco sentido si fueran exigibles solo al Estado cuando este acta como empleador. Frente a economas de mercado, el contenido de estas obligaciones estatales es el de establecer una regulacin que se extienda a los empleadores privados. Lo mismo cabe decir con respecto a las normas que regulan las relaciones de consumo y con las referidas al establecimiento de obligaciones ambientales 3. Finalmente, el Estado puede cumplir con su obligacin proveyendo de servicios a la poblacin, sea en forma exclusiva, sea a travs de modalidades de cobertura mixta que incluyan, adems de un aporte estatal, regulaciones en las que ciertas personas privadas se vean afectadas por restricciones, limitaciones

Dr. Francisco Ercilio Moura

u obligaciones. Las formas que pueden adoptar las medidas estatales de cumplimiento de las obligaciones positivas son mltiples: la organizacin de un servicio pblico (por ejemplo, el funcionamiento de los tribunales, que asegura el derecho a la jurisdiccin; la previsin de cargos de defensor oficial, que asegura el derecho de defensa en juicio a quienes no pueden pagar un abogado particular; o la organizacin del sistema educativo pblico); la oferta de programas de desarrollo y capacitacin; el establecimiento de formas escalonadas pblico/privadas de cobertura (por ejemplo, mediante la organizacin de formas privadas de aporte para el mantenimiento de obras sociales que cubran el derecho a la salud de las personas empleadas y sus familias, y el establecimiento de un sistema pblico de salud que cubra el derecho de las personas no amparadas por la estructura de empleo); la gestin pblica de crditos diferenciales (por ejemplo, los crditos hipotecarios destinados a vivienda); la entrega de subsidios; la realizacin de obras pblicas; el otorgamiento de beneficios o exenciones impositivas. Como puede verse, el complejo de obligaciones que llega a abarcar un derecho es sumamente variado. Los derechos econmicos, sociales y culturales se caracterizan justamente por involucrar un espectro amplio de obligaciones estatales. Consecuentemente, es falso que las posibilidades de justiciabilidad de estos derechos sean escasas: cada tipo de obligacin ofrece un abanico de acciones posibles, que van desde la denuncia de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control del cumplimiento de obligaciones negativas, hasta llegar a la exigencia de cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas. De lo dicho hasta ahora se desprenden conclusiones que cuestionan claramente la idea de que solo los derechos civiles y polticos resultan justiciables. Entendiendo que todo derecho genera al Estado un complejo de obligaciones negativas y positivas, cabe analizar entonces qu tipo de obligaciones brindan la posibilidad de su exigencia a travs de la actuacin judicial. El problema remite a una de las discusiones clsicas en materia de definicin de los derechos, consistente en la relacin entre un derecho y la accin judicial existente para exigirlo. Algunas de las dificultades conceptuales que plantea esta discusin, fuente constante de respuestas circulares, ataen a la estrecha vinculacin de la nocin clsica de derecho subjetivo, la nocin de propiedad y el

Dr. Francisco Ercilio Moura

modelo de Estado liberal.10 Dado que gran parte de las nociones sustanciales y procesales propias de la formacin jurdica continental tradicional surgen del marco conceptual determinado por esta vinculacin, muchas de las respuestas casi automticas dadas frente a la posible justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales insisten en sealar la falta de acciones o garantas procesales concretas que tutelen estos derechos. II. El papel de la administracin de justicia y la articulacin de estrategias legales y de incidencia poltica para la exigibilidad de los derechos sociales. El anlisis de las circunstancias histricas que han llevado a un mayor activismo judicial dentro de nuestra regin en materia de derechos econmicos, sociales y culturales est en directa relacin con la existencia de factores polticos que le otorgaron al Poder Judicial una especial legitimacin para ocupar nuevos espacios de decisin, anteriormente restringidos a los dems poderes del Estado. La debilidad de las instituciones democrticas de representacin, as como el deterioro de los espacios tradicionales de mediacin social y poltica, han contribuido a trasladar a la esfera judicial conflictos colectivos que eran dirimidos en otros mbitos o espacios pblicos o sociales, lo que ha reeditado, con especial referencia al tema de los derechos sociales, la vieja polmica sobre los mrgenes de actuacin de las instancias judiciales con relacin a las instancias polticas. En cierta medida, el reconocimiento de derechos directamente justiciables limita o restringe el espacio de actuacin de los rganos polticos. El anlisis de esta cuestin excede el marco conceptual de este trabajo. Sin embargo, entendemos que de ningn modo esta pregunta puede responderse en abstracto, sin atender al contexto social e institucional en el cual la administracin de justicia es llamada a intervenir.11 Claro est, sin embargo, que la intervencin judicial en estos campos, en aras de preservar su legitimidad, debe estar firmemente asentada sobre un estndar jurdico:
10 11

Vase al respecto el lcido anlisis de J.R. DE Lima Lopes, 1994. En su texto , Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterizacin de las actividad poltica de los tribunales, an indito, Christian Curtis seala que la pregunta por la legitimidad de la actuacin judicial no puede responder en abstracto, tomando en consideracin una o dos variables normativas, como el lugar de los tribunales en una teora pura de la democracia o el origen no electivo de los jueces.

Dr. Francisco Ercilio Moura

la regla de juicio sobre cuya base interviene el Poder Judicial no puede ser otra que un criterio de anlisis de la medida en cuestin que surja de una norma constitucional o legal (por ejemplo, los estndares de razonabilidad, adecuacin o igualdad, o el anlisis de contenidos mnimos que pueden venir dados por las propias normas que fijan derechos). Por ello, el Poder Judicial no tiene la tarea de disear polticas pblicas sino la de confrontar el diseo de polticas asumidas con los estndares jurdicos aplicables y en caso de hallar divergencias reenviar la cuestin a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuencia. Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas para el diseo de polticas pblicas de las que depende la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales, y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida, corresponder al Poder Judicial reprochar esa omisin y reenviarles la cuestin para que elaboren alguna medida. Esta dimensin de la actuacin judicial puede ser conceptualizada como la participacin en un dilogo entre los distintos poderes del Estado para la concrecin del programa jurdico-poltico establecido por la constitucin o por los pactos de derechos humanos. Solo en circunstancias excepcionales, cuando la magnitud de la violacin o la falta completa de colaboracin de los poderes polticos lo ha justificado, los jueces han avanzado en la determinacin concreta de las medidas a adoptar a partir de su propio criterio. Pueden trazarse algunas lneas tentativas para caracterizar situaciones-tipo en las que el Poder Judicial ha asumido la tarea de verificar el cumplimiento de estndares jurdicos en el diseo y ejecucin de polticas pblicas. Un primer tipo de casos consiste en las intervenciones judiciales que tienden a juridificar medidas de poltica pblica asumidas por el Estado sin entrar en la valoracin de la propia poltica pblica esto es, a transformar medidas formuladas por el Estado dentro de su marco de discrecionalidad en obligaciones legales y, por tanto, sujetas a sanciones jurdicas en caso de incumplimiento. En su anlisis, el tribunal acepta la medida diseada por los otros poderes del Estado, pero transforma su carcter, de mera decisin discrecional en obligacin legal. El Poder Judicial se transforma as en garante de la ejecucin de esa medida.

Dr. Francisco Ercilio Moura

En muchos de estos casos la medida que el Estado ha formulado coincide con la que reclaman los demandantes, solo que ahora su adopcin ha cobrado carcter obligatorio y su ejecucin no queda librada exclusivamente a la voluntad del rgano que la formul. Un ejemplo de estas situaciones es el caso Viceconte,12 en el cual el Estado argentino haba asumido la decisin poltica de fabricar una vacuna contra una enfermedad endmica y epidmica y hasta haba elaborado un cronograma para su produccin, y el tribunal se limit a transformar el carcter de esa medida, convirtindola en una obligacin legal, y por ende emplaz al Estado en los trminos del cronograma, fijando sanciones para el caso de inejecucin. Corresponde en este punto sealar que la discusin sobre los problemas de legitimacin de la judicatura en este tipo de litigios colectivos, o de impacto colectivo, tiene aristas particulares en los casos en que esta debe decidir exclusivamente acerca del cumplimiento por la administracin de obligaciones muy claras establecidas por las leyes o reglamentos en materia social. En estos supuestos, el tribunal no debe fijar comportamientos o polticas sino que se limita a hacer cumplir, a ejecutar, lo establecido en las leyes; por ejemplo, una ley de VIH-SIDA que fije claramente las prestaciones que deben suministrarse a las personas afectadas, o un reglamento del Ministerio de Salud que fije el alcance de la cobertura asistencial en materia de VIHSIDA en todos los hospitales pblicos en cumplimiento de un mandato legal. En estos casos no hay discusin acerca de la existencia de una obligacin en sentido jurdico de brindar la prestacin sino tan solo se examina el incumplimiento de la administracin. Si bien todo acto de interpretacin de la ley resulta en cierta medida un acto de creacin de derecho, la actuacin judicial sigue los lineamientos y pautas fijados por el Congreso, que es, en la teora clsica de divisin de poderes, expresin de la voluntad poltica de los intereses mayoritarios. Lo mismo ocurre cuando la justicia es convocada a ejecutar reglamentaciones o actos emanados de la propia administracin, de los que se derivan obligaciones jurdicas para esta. La posible intromisin en reas o esferas de actuacin reservadas a los dems poderes no es una cuestin que pueda plantearse vlidamente en estos casos. La justicia se limita a hacer cumplir obligaciones de la
12

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, caso Viceconte Mariela vc Estado Argentino-Ministerio de Salud.

Dr. Francisco Ercilio Moura

administracin fijadas por una ley o por la propia administracin en ejercicio de sus competencias reglamentarias. Un segundo tipo de situaciones est dado por los casos en los cuales el tribunal examina la compatibilidad de la poltica pblica con el estndar jurdico aplicable y, por ende, su idoneidad para satisfacer el derecho en cuestin. En estos casos, si el tribunal considera que esa poltica o un aspecto de ella es incompatible con el estndar, reenva la cuestin a los poderes concernidos para que la reformulen. Ejemplos de estndares a partir de los cuales los tribunales analizan una poltica pblica son los de razonabilidad, adecuacin, no discriminacin, progresividad, no regresividad, transparencia, etc. As, por ejemplo, en el caso Grootboom,13 la Corte Constitucional entiende que la poltica de vivienda desarrollada por el gobierno sudafricano resultaba irrazonable al no prever el suministro inmediato de soluciones habitacionales a los sectores de la poblacin con necesidades de vivienda imperiosas. En este caso, el tribunal llega a la conclusin de que un aspecto de la poltica era contrario al estndar de razonabilidad, pero no cuestiona la totalidad de la poltica. Por lo general, los tribunales reconocen a los dems poderes un amplio margen para disear polticas pblicas, de modo que no los sustituyen en la eleccin de los lineamientos que se ajusten a los estndares jurdicos aplicables. Si la actuacin de los poderes polticos se ajusta al estndar, el Poder Judicial no entra a analizar si hubiera podido adoptarse alguna poltica alternativa. El margen de control tambin depende del estndar: el anlisis de razonabilidad es menos riguroso que el que podra elaborarse sobre la base de la nocin de medida apropiada del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Un punto que sera importante tener en cuenta es que en este tipo de casos, la actuacin judicial en la etapa de ejecucin no consiste en la imposicin compulsiva de una condena, entendida como una orden detallada y autosuficiente por ejemplo la imposicin de la obligacin de pagar un monto lquido y exigible sino en el seguimiento de una instruccin fijada en trminos generales, cuyo contenido concreto se va construyendo en el curso de la instancia a partir del dilogo entre el juez y la autoridad pblica. De modo que la sentencia, lejos de constituir la culminacin del proceso, opera como un
13

Corte Constitutional de Sudfrica, caso CCT 11/00, The Government of the Republic of South Africa and others vs. Irene Grootboom and Others.

Dr. Francisco Ercilio Moura

punto de inflexin que modifica el sentido de la actuacin jurisdiccional: desde su dictado, es al Estado a quien le corresponde disear el modo en que cumplir las instrucciones del juez, y el tribunal se limitar a controlar la adecuacin de las medidas concretas adoptadas con el mandato que ha impartido. Puede imaginarse un tercer tipo de situaciones, en las que el Poder Judicial se vera forzado a valorar l mismo el tipo de medida a adoptar. Se trata de situaciones en las cuales, ante la pasividad de los dems poderes frente a la vulneracin de un derecho social, el tribunal verifica la existencia de una nica medida de poltica pblica adecuada es decir, la inexistencia de alternativas para satisfacer el derecho en cuestin y ordena realizarla. Sera ejemplo de ello la situacin planteada en el caso Beviacqua,14 en el cual la preservacin de la vida y la salud de un nio con una enfermedad de mdula de suma gravedad solo admita la entrega del medicamento especfico que los padres no estaban en condiciones de costear. En estos casos, a diferencia de los anteriores, el Poder Judicial es el que asume la eleccin de la medida a adoptar y, por ende, de la conducta debida. Puede pensarse un cuarto tipo de intervencin judicial, que se limite a declarar que la omisin del Estado es ilegtima sin disponer medida alguna de reparacin. Aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte directamente ejecutable, cabe resaltar el valor de una accin judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estado est en mora o ha incumplido con obligaciones asumidas en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Tanto en el caso de decisiones judiciales individuales que resulten ejecutables como en el referido caso Beviacqua o en decisiones judiciales que declaren el incumplimiento de la obligacin del Estado en determinada materia, y que eventualmente comuniquen la decisin a los poderes polticos, las sentencias obtenidas pueden constituir importantes vehculos para canalizar hacia los poderes polticos las necesidades de la agenda pblica, a travs de una semntica de los derechos y no meramente a travs de las actividades de lobby o demanda polticopartidaria.

14

CSJN, caso Campodnico de Beviacqua, Ana Carina vs Ministerio de Salud y Accin Social.

Dr. Francisco Ercilio Moura

Como puede observarse, las mltiples formas de intervencin judicial, que obedecen a distintos niveles o grados de activismo, determinan el potencial de las diversas estrategias de incidencia legal y la posibilidad de establecer articulaciones fructferas con otras estrategias de incidencia poltica, tales como el monitoreo de polticas pblicas sociales, el cabildeo en las instancias de la administracin o en el Parlamento, la negociacin, la movilizacin social o las campaas de opinin pblica. Por eso es errneo pensar las estrategias legales como excluyentes de otras estrategias de incidencia poltica, o plantear una disyuntiva entre actuar en los tribunales o hacerlo en la esfera pblica poltica. En principio, toda estrategia de reclamo de derechos, en especial en casos que expresan conflictos colectivos o situaciones de intereses individuales homogneas, tiene un claro sentido poltico. Adems, en el marco de las acciones de exigibilidad de derechos econmicos, sociales y culturales, una clave de xito es la posibilidad de articular los diferentes campos, de modo que la resolucin del caso legal contribuya a transformar las deficiencias institucionales, las polticas de Estado, o las situaciones sociales que estn en la raz del conflicto. Por lo general, las estrategias legales exitosas resultan ser aquellas que van acompaadas de la movilizacin y el activismo en el mbito pblico de los protagonistas del conflicto real que subyace y sostiene al proceso. En ocasiones, las vas legales vienen a resguardar o a hacer efectivas las conquistas obtenidas en el plano poltico. En el marco de nuestras dbiles democracias, la sancin de leyes por el Congreso por lo general no asegura la efectividad de los derechos reconocidos y, como vimos, a veces es necesario litigar para lograr la implementacin y el cumplimiento de esas normas. De tal modo, en un sistema institucional con fuertes falencias, ni los triunfos judiciales en materia de derechos sociales, ni los triunfos polticos son definitivos, y obligan a utilizar todas las vas de reclamo y acciones disponibles. Uno de los sentidos de la adopcin de clusulas constitucionales o de tratados que establecen derechos para las personas y obligaciones o compromisos para el Estado, consiste en la posibilidad de reclamo de cumplimiento de esos compromisos no como concesin graciosa sino como un programa de gobierno asumido tanto interna como

Dr. Francisco Ercilio Moura

internacionalmente. Parece evidente que, en este contexto, es importante establecer mecanismos de comunicacin, debate y dilogo que recuerden a los poderes pblicos los compromisos asumidos, forzndolos a incorporar dentro de las prioridades de gobierno la toma de medidas destinadas a cumplir con sus obligaciones en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. Resulta especialmente relevante que sea el propio Poder Judicial el que comunique a los poderes polticos el incumplimiento de sus obligaciones en esta materia. La lgica de este proceso es similar a la que informa el requisito del agotamiento de los recursos internos como condicin previa para acceder al sistema internacional de proteccin de los derechos humanos: ofrecer al Estado la posibilidad de conocimiento y reparacin de la violacin alegada, antes de acudir a la esfera internacional a denunciar el incumplimiento. Cuando el poder poltico no cumpla con las obligaciones frente a las que es puesto en mora por el Poder Judicial, amn de las posibles consecuencias adversas en el plano internacional se enfrentar a la correspondiente responsabilidad poltica que derive de su actuacin morosa ante su propia poblacin. Hemos visto como el margen de actuacin del Poder Judicial puede variar considerablemente en relacin con las acciones de exigibilidad directa de derechos econmicos, sociales y culturales: desde convertir en legal una decisin de poltica pblica ya asumida por el Estado, ejecutar una ley o una norma administrativa que fija obligaciones jurdicas en materia social, establecer un marco dentro del cual la administracin debe disear e implementar acciones concretas y monitorear su ejecucin, hasta determinar una conducta a seguir o, en ciertos casos, meramente declarar al Estado en mora respecto de una obligacin sin imponer remedio procesal o una medida de ejecucin determinada. La articulacin de las acciones legales que puedan conducir a algunos de estos resultados con otras estrategias de incidencia poltica ser la clave de una estrategia efectiva de exigibilidad. Podra suponerse que la mayor moderacin con la que acta la justicia har necesario un trabajo poltico ms activo, para lograr que esa decisin judicial pueda traducirse en la satisfaccin de los derechos en juego. Sin embargo, no existe ningn factor que obligue a considerar a las estrategias legales como opciones excluyentes de las vas polticas.

Dr. Francisco Ercilio Moura

Es conveniente analizar otros supuestos en los que sea posible articular estas dos vas en el trabajo de exigibilidad de derechos econmicos, sociales y culturales. En ocasiones, puede buscarse la intervencin judicial tan solo con objeto de apuntalar otros frentes abiertos para canalizar demandas sobre instancias administrativas u rganos legislativos del Estado. Se trata de estrategias legales complementarias que parten de una perspectiva o enfoque procedimental: no se reclama una prestacin, ni se impugna directamente una poltica o medida que afecta a derechos sociales sino que se pretende garantizar las condiciones que hacen posible la adopcin de procesos deliberativos de produccin de normas legislativas o actos de la administracin. En estas situaciones las demandas no procuran que la justicia conozca directamente el conflicto colectivo y garantice un derecho social sino tan solo complementar las dems acciones de incidencia poltica. As, por ejemplo, se reclama ante la justicia la apertura de espacios institucionales de dilogo, el establecimiento de sus marcos legales y procedimientos o la garanta de participacin en estos espacios, bajo condiciones igualitarias, de los actores potencialmente afectados. Tambin puede pedirse el acceso a la informacin pblica indispensable para el control previo de las polticas y decisiones a adoptarse (y la legalidad de las adoptadas), y la produccin de datos en su caso, as como la ejecucin y el cumplimiento de los acuerdos alcanzados por personas u organizaciones sociales, en las diversas instancias formales o informales de intercambio y comunicacin con la administracin. En algunos pases de nuestra regin las organizaciones de usuarios y consumidores han desarrollado con xito estas vas de accin, reclamando por ejemplo la realizacin de audiencias pblicas antes de la negociacin de tarifas de servicios domiciliarios como los de energa elctrica, agua o gas , o de los contratos con las empresas concesionarias, pidiendo acceso a la informacin pblica indispensable para hacer valer sus derechos en esos mbitos y resguardando, en ocasiones con la intervencin judicial, el resultado alcanzado tras esos procesos deliberativos. Las organizaciones ambientalistas tambin han desarrollado estrategias de incidencia judicial con objeto de reclamar espacios de participacin y de acceso a la informacin con anterioridad a la adopcin de medidas o polticas que implicaban riesgos para el ambiente. Las acciones judiciales de los pueblos indgenas tendientes a lograr mecanismos de

Dr. Francisco Ercilio Moura

consulta y participacin en la toma de decisiones concernientes a sus tierras y a sus bienes culturales se encuadran tambin en esta modalidad de estrategias legales. El movimiento de derechos humanos tiene mucho que aprender de estas estrategias. Cuando la administracin dispone de espacios de participacin cvica para la discusin o el anlisis de ciertas medidas o polticas (audiencias pblicas en el parlamento o en rganos administrativos, mecanismos de elaboracin participada de normas, presupuesto participativo, consejos de planificacin estratgica en las ciudades), las acciones pueden dirigirse a discutir las condiciones de admisin, as como los mecanismos de debate y dilogo a fin de garantizar reglas bsicas de procedimiento. En estos supuestos, si bien se discute formalmente un derecho de participacin cvica o ciudadana, los derechos sociales en juego pueden determinar el alcance de esa participacin por ejemplo, al configurar el colectivo afectado o el sector que debera merecer atencin prioritaria del Estado, o contar con un espacio institucional de participacin con anterioridad a que una decisin de poltica social pudiera adoptarse. As, por ejemplo, en el caso de la Federacin Independiente del Pueblo Shuar de Ecuador (FIPSE) contra la empresa petrolera Arco, se logr por la va de un amparo judicial que se prohibiera a la compaa negociar con comunidades de base su entrada a territorio indgena para realizar actividades de exploracin, excluyendo a las legtimas autoridades polticas del pueblo indgena. Este caso, similar a los tradicionales conflictos de encuadre sindical y legitimacin de sindicatos en los procesos de negociacin colectiva, pretendi resguardar las reglas de un proceso de negociacin fijando a los actores legitimados para desarrollarlo.15 En ocasiones, la intervencin judicial puede requerirse al solo efecto de hacer efectivo un acuerdo alcanzado como fruto de una negociacin con el Estado por ejemplo, un acuerdo de relocalizacin de un grupo de personas sujeto a un desalojo compulsivo. Si bien en estos casos se trata de ejecutar decisiones asumidas por el Estado, las caractersticas de los derechos sociales en juego, como el derecho a la vivienda, van a fijar los mrgenes de actuacin de la justicia y la interpretacin del alcance mismo de las obligaciones que emanan de estos acuerdos.

15

Vase Tarimiat, Firmes en nuestros territorios. FIPSE vs Arco. Quito: Cdes 2001.

Dr. Francisco Ercilio Moura

Dentro de las acciones legales que podran desarrollarse en el marco de estas estrategias legales indirectas o procedimentales, las que procuran el acceso y la produccin de informacin pblica tienen un lugar relevante. El derecho a la informacin constituye una herramienta imprescindible para hacer efectivo el control ciudadano de las polticas pblicas en el rea econmica y social, al tiempo que contribuye a la vigilancia por parte del propio Estado del grado de efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales. El Estado debe disponer de los medios necesarios para garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la informacin pblica. Especficamente, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, el Estado debe producir y poner a disposicin de los ciudadanos, como mnimo, informacin sobre: (a) el estado de la situacin de las diferentes reas concernidas, en especial cuando su descripcin requiera de mediciones expresadas mediante indicadores, y (b) el contenido de las polticas pblicas desarrolladas o proyectadas, con expresa mencin de sus fundamentos, objetivos, plazos de realizacin y recursos involucrados. Las acciones de acceso a la informacin suelen actuar como vas legales que sostienen el trabajo de monitoreo de polticas sociales y la documentacin de violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales. Lo que caracteriza a estas acciones indirectas o complementarias es que las vas judiciales, lejos de ser el centro de la estrategia de exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, sirven para apuntalar el resto de las acciones polticas que se emprenden para canalizar las demandas de derechos en el marco de un conflicto colectivo, ya sea que se trate de reclamos directos a la administracin, o del desarrollo de vas de negociacin, o incluso de cabildeo sobre los funcionarios, el Congreso o empresas privadas. Nuevamente queda claro que no hay opciones excluyentes y que las herramientas legales pueden potenciar el trabajo de incidencia poltica.

Dr. Francisco Ercilio Moura