Mdulo 2

Unidad 8
Lectura 14

Anlisis de la Base de la Indemnizacin por Antigedad

Materia: Derecho del Trabajo y la Seguridad Social Profesora: Patricia J. Sansinena

Anlisis de la Base de la Indemnizacin por Antigedad

La base de la indemnizacin por antigedad *
Bibliografa Bsica Para cumplir con los objetivos de la Unidad 8 del programa, es necesario profundizar en los temas desarrollados en el Captulo VIII (Tomo I) del libro Curso del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Mirolo, 2003), relacionndolos con los comentarios y actualizaciones de las lecturas, legislacin y anexos del mdulo. En la presente colaboracin analizaremos el contrato de trabajo y la base de clculo de la indemnizacin por antigedad en los despidos sin justa causa. En nuestro rgimen laboral, conforme las disposiciones de los artculos 90 y 91 de la Ley de Contrato de Trabajo -20.744-, los contratos de trabajo se entienden celebrados por "tiempo indeterminado", con excepcin de los de tiempo determinado que necesitan de una causal objetiva extraordinaria que los justifique. Este contrato de trabajo por tiempo indeterminado que es el "tpico contrato laboral" que la ley privilegia y presume -salvo prueba en contrario que debe aportar el empleador- puede extinguirse por haber obtenido el trabajador la jubilacin ordinaria, por edad avanzada o por invalidez conforme los regmenes de seguridad social y dentro de las otras causales de extincin previstas en la ley se encuentran: la renuncia del trabajador; la extincin por voluntad concurrente de ambas partes; la extincin por fuerza mayor o por falta o disminucin de trabajo (causal que requiere la homologacin del procedimiento preventivo de crisis conforme el art. 98 de la Ley 24.013 o el dec. 328/88); la extincin por muerte del trabajador o del empleador; la extincin por quiebra o concurso del empleador y la extincin por abandono. Ahora bien, ante esta indeterminacin en el tiempo del contrato laboral, que jurdicamente se denomina "estabilidad relativa o impropia del empleado", cuando el empleador, ms all de las causales enunciadas en el prrafo anterior, decide poner fin al contrato mediante un despido en forma unilateral y sin causa est obligado al pago de una indemnizacin que la misma ley tarifa, conforme lo dispuesto en el artculo 245 LCT primer prrafo, la que se calcula en base al tiempo trabajado y a la remuneracin devengada. La base de clculo de esta indemnizacin tarifada es precisamente el tema que en la actualidad aqueja a los empleadores, quienes se encuentran frente a la incertidumbre que diferentes leyes, decretos e interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales han generado en los ltimos tiempos, disparando no solo los costos indemnizatorios, sino tambin hacindolos imprevisibles. Base de Clculo para la Indemnizacin Desarrollaremos a continuacin las distintas problemticas que en base a lo expuesto genera la forma de clculo de la base de la indemnizacin por despido sin causa, como as tambin el tope de la misma, a las que se anexaran ejemplos prcticos. 1.- Mejor Remuneracin Mensual, Normal y Habitual Percibida "versus" Mejor Remuneracin Mensual, Normal y Habitual Devengada. El art. 245 LCT -conforme la modificacin introducida por la ley 25.877(B.O. 19/03/2004) en el primer prrafo, dispone que la Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|2

 indemnizacin correspondiente al despido sin justa causa obliga al pago de una indemnizacin equivalente a un mes de sueldo por cada ao de antigedad o fraccin mayor de tres meses, tomando como base de clculo la mejor remuneracin mensual, normal y habitual "devengada" durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si este fuere menor. Nos encontramos aqu que con la reforma introducida por la ley 25.877 al cambiar la palabra "percibida" del texto original por "devengada" se han generado distintas interpretaciones en cuanto a los rubros que deben integrar la base del clculo de la indemnizacin por antigedad como por ejemplo las gratificaciones anuales o el aguinaldo. Ante reclamos introducidos judicialmente al respecto, recientes fallos han hecho lugar a los mismos, alterndose el criterio unnime jurisprudencial existente e introduciendo conforme las nuevas interpretaciones judiciales sensibles modificaciones no solo en la base de clculo de la indemnizacin por antigedad sino tambin en la incidencia de este rubro respecto a otras posibles indemnizaciones o multas como las previstas por las Leyes 24.013 (Empleo no registrado), Ley 25.323 (Registracin deficiente al momento del despido), Ley 25.345 (Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social, certificado de trabajo) y Ley 25.561 (Emergencia Pblica, suspensin de los despidos sin causa justificada). A.- Gratificacin anual: A modo de ejemplo respecto del rubro gratificacin anual se cita lo dispuesto por la Sala IX en tanto ha entendido que su porcentual debe integrar la base de clculo de la indemnizacin que analizamos. CNAT, Sala IX, 25/11/2004 en autos Kozaczuk, Eugenio c/ Telecom Argentina Stet France Telecom SA s/ Diferencias Salariales, "La gratificacin anual forma parte de la remuneracin del trabajador y aunque su habitualidad sea anual, no impide que sea incluida en la base para el clculo de la indemnizacin por antigedad, conforme a la cuanta que se hubiera devengado en forma mensual". B.- Aguinaldo: Con relacin al aguinaldo y siguiendo el criterio sostenido por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, la Sala VII con el voto de la Dra. Estela Milagros Ferreirs ha sostenido que este rubro es parte integrante de la base del clculo de la indemnizacin por despido. CNAT, Sala VII, 13/09/2005 en autos Bretaa, Juan Antonio c/ Escuela Superior de Hotelera SA s/ Despido, "El planteo de la actora en cuanto pretende que en la base del clculo de la indemnizacin del art. 245 de LCT se considere la mejor remuneracin normal y habitual con incidencia del SAC, es atendible. Ello por cuanto la directiva de la mencionada norma es clara cuando seala que debe tomarse la "mejor remuneracin devengada". La prestacin se devenga da a da y es de pago diferido por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, que debe computarse en dicha base. As lo sostengo en razn de que "devengar" significa "adquirir derecho a alguna percepcin o retribucin por razn de trabajo, servicio u otro ttulo". 2.- Tope de la Base del Clculo para la Indemnizacin: El art. 245 LCT prev asimismo en el segundo prrafo un "tope" para la base de clculo de la indemnizacin por antigedad, tope que no podr exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|3

 colectivo aplicable al trabajador al momento del despido.- Este tope repetidamente cuestionado por inconstitucional por afectar el derecho de propiedad del trabajador conforme lo dispuesto en el art. 17 CN ha sido en la prctica modificado por la nueva doctrina sentada por el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA s/ Despido", de fecha 14/09/2004. Este renombrado pronunciamiento de la CSJN, que en s mismo no declar la inconstitucionalidad del "tope", sino que lo elev de hecho en los supuestos de empleados con salarios superiores al tope de convenio, al declarar que la base de clculo prevista en el primer prrafo no puede verse reducida en ms de un 33%, no solo produjo un mayor costo en los despidos con salarios elevados, sino que gener una mayor incertidumbre frente a los nuevos planteos referentes a la declaracin de inconstitucionalidad total del tope indemnizatorio por parte de la justicia. 3.- Alerta: En base a las consideraciones expuestas, a los distintos criterios jurisprudenciales citados y ante una probable declaracin de inconstitucionalidad del tope -conforme el proyecto del diputado Hctor Recalde, que segn los especialistas provocara un incremento en los costos del 30 40%-, se pasan a desarrollar en tres cuadros los distintos presupuestos que deberan tenerse en cuenta a los efectos de calcular y previsionar el costo de una indemnizacin por despido sin causa, utilizndose un sueldo por encima del tope de convenio y donde supuestamente el empleado percibi una gratificacin anual a lo largo de la relacin laboral que podra darle derecho a reclamar su porcentual en la base de clculo de la indemnizacin. *Fuente: El Cronista - www.cronista.com

Fallo Vizzotti Recuerde que Ud. tiene disponible el texto completo de este fallo en la carpeta de Legislacin y Anexos del presente mdulo. Le recomendamos su lectura en profundidad.

-Trabajo de Investigacin: laboralprevisional@yahoo.com.ar -----------------------------------------------------------------------------------------

Extincin del Contrato de Trabajo por Muerte.

1- Por Muerte del Empleador Frente a la muerte del empleador se pueden presentar dos supuestos:

2- Por muerte del Trabajador. Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|4

 La L.C.T. en su art. N 248 dice que en el caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artculo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrn derecho, mediante la sola acreditacin del vnculo, en el orden y prelacin all establecido, a percibir una indemnizacin igual a la prevista en el artculo 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido pblicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mnimo de dos (2) aos anteriores al fallecimiento. *La reciente sancin del S.I.PA (Sistema Previsional Argentino) -nos obligar a nueva reflexin sobre las personas autorizadas para comparecer en calidad de derecho habientes. Se analiza en el Mdulo de Seguridad Social. Muerte trabajador casado: igual derecho tendr la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situacin se hubiere mantenido durante los cinco (5) aos anteriores al fallecimiento. Esta indemnizacin es independiente de la que se reconozca a los causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, segn el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsin, le fuesen concedidos a los mismos en razn del fallecimiento del trabajador. Muerte trabajador Soltero: Para el caso particular en que el trabajador fallecido por causa de un accidente de trabajo o enfermedad profesional es soltero, sin descendientes ni derechohabientes (en los trminos fijados por la ley), el Sistema de Riegos de Trabajo no cubra la indemnizacin a que tienen derecho sus herederos de acuerdo al Cdigo Civil (ascendientes, colaterales, etc.). Este vaco legal fue medianamente solucionado con el Decreto 1278/2000, estableciendo que los derechohabientes sern las personas enumeradas en el art. 53 de la Ley 24.241. Trabajadores Agrarios Permanentes Ley 22.248: En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artculo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrn derecho, mediante la sola acreditacin del vnculo, en el orden y prelacin all establecida, a percibir una indemnizacin igual a la mitad de la determinada en el Art. 76 inc. a). (sustituido por el Art. 155 Ley 24.013) Igual derecho corresponder a la mujer que hubiere vivido en aparente matrimonio con el trabajador fallecido, soltero o viudo, durante los dos aos inmediatamente anteriores al fallecimiento o cuando tratndose de un trabajador casado mediare divorcio o separacin de hecho por culpa de la esposa o de ambos cnyuges, siempre que la convivencia se hubiera mantenido durante los 5 aos anteriores al fallecimiento. Estas situaciones de hecho debern ser acreditadas mediante informacin sumaria judicial. Situacin de los trabajadores No Permanentes ley 22.248 Titulo II Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|5

 1) Los derecho habientes no gozan de los beneficios de la Ley 16.600, pues al no tener antigedad est excluido por el inciso 2 del art. 13 (quedan excluidos..los trabajadores contratados por un trmino menor a un mes). 2) Los derecho habientes no gozan de los beneficios de la indemnizacin prevista por el art. 73 de la Ley 22.248, el que solo incluye como destinatarios a los trabajadores permanentes. Ttulo I. 3) Los derecho habientes no gozan de ningn tipo de seguro de vida por el simple contingencia de la muerte ni por convenio ni por ley alguna. 4) Los derecho habientes solo tienen acceso a la pensin por fallecimiento (fijado por la Ley Jubilaciones y Pensiones N 24.241) y si la muerte es acaecida por accidente de trabajo o enfermedad profesional, perciben la indemnizacin prevista por la ley de riesgos de trabajo. Como prestacin complementaria la C.N.T.A. ha establecido el seguro de sepelio, el que cubre los gastos de sepelio del trabajador titular, sus familiares y personas a cargo. Los empleadores deben actuar como agentes de retencin del 1,5 % del total de las remuneraciones que se devenguen a partir del 1 Agosto de 1.998.ESQUEMA: INDEMNIZACIONES OBLIGATORIOS LABORALES Y SEGUROS DE VIDA

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Existen en los supuestos de Extincin de vnculo situaciones especiales que merecen mayor detenimiento para una justa solucin. El supuesto que aportamos trata precisamente esta problemtica. Hablamos de un perodo de prueba (sin estabilidad asegurada) y un proceso de salud el cual es invocado como causal de discriminacin: Recomendamos la lectura de los argumentos que contiene el fallo porque son muy completos e interesantes.

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CONTRATO DE TRABAJO. PERIODO DE PRUEBA. EXTINCION DEL CONTRATO. DISCRIMINACION POR RAZONES DE SALUD. IGUALDAD LABORAL DEL TRABAJADOR DIABETICO (L. 23753)
Sendoya Josefina O. c/ Travel Club S.A CNCIV Sala H - 9/4/2000 Fuente Errepar 09/01 La discriminacin, totalmente voluntaria, generalmente es intencional y dolosa. Es la ruptura voluntaria de la igualdad (del voto del Dr. Kiper). Si se tiene en cuenta que la no discriminacin es un principio que cuenta con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causa, el "onus probandi" pesa sobre el empleador (del voto del Dr. Kiper).

Como la ley 23753 no considera al padecimiento de diabetes como un obstculo para el trabajo, el trabajador no tiene necesidad de manifestar la existencia de la enfermedad (del voto del Dr. Kiper). No puede exigirse a una persona que resuelve un dato que puede ser causa de discriminacin, es decir, un dato sensible (del voto del Dr. Kiper). Cuando se acredita la existencia de discriminacin se puede promover la accin prevista en la ley 23592, sin pretender consecuencias laborales que son ajenas en la circunstancia, y perseguir la sancin a la conducta discriminatoria, eventualmente en el fuero civil, ya que slo el hecho tiene una conexidad laboral, que opera en otras circunstancias (del voto del Dr. Kiper). Al existir un derecho fundamental a no ser discriminado y al ser el acto discriminatorio un acto prohibido por las leyes, aqu habr ilicitud y el afectado, adems de requerir la cesacin de los actos de tal naturaleza, en caso de haber sufrido un dao se encuentra habilitado para demandar su reparacin. El perjuicio patrimonial constituye un dao patrimonial indirecto ya que repercute sobre el patrimonio como reflejo de una lesin a un derecho personalsimo; el dao moral es directo, porque afecta a las personas en sus derechos y facultades (del voto del Dr. Kiper). La circunstancia de que la trabajadora sea despedida por diabetes durante el perodo de prueba no mejora la situacin del empleador, pues lo que se juzga es la existencia de un acto discriminatorio que es prohibido por la ley, y en consecuencia, ilcito (del voto del Dr. Kiper). La nica forma de que el empleador justifique que la diabetes padecida por el trabajador es invalidante es a travs del dictamen en ese sentido de las juntas mdicas previstas por el artculo 3 de la ley 25753, pues la ley no dispone ese procedimiento con carcter facultativo sino que lo hace con carcter obligatorio (del voto de la Dra. Gatzke Reinoso de Gauna). De encontrarse la causa del comportamiento mendaz de la trabajadora que ocult la diabetes en oportunidad de completar la planilla de datos personales del examen pre ocupacional- en el temor a una posible actitud discriminatoria por parte de la futura empleadora, contaba aqulla con el procedimiento instaurado por la ley 23753, que pone a disposicin del interesado un mecanismo dirigido al esclarecimiento de la situacin en el Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|8

 ingreso laboral a causa del padecimiento de diabetes, mediante la intervencin de una junta mdica en el mbito del Ministerio de Salud (del voto en disidencia del Dr. Achval). El mecanismo contemplado en el artculo 3 de la ley 23753 ha de ser, lgicamente, instado por el interesado, que no es otra persona que aquel para cuya proteccin fue ideada la norma (del voto en disidencia del Dr. Achval). SENTENCIA-Buenos Aires, 20 de setiembre de 2000 El doctor Achval dijo: Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda y conden a la parte demandada a resarcir los daos que se derivan del hecho ilcito de que se trata, se alzan ambas partes, quienes por los motivos que exponen en sus presentaciones de fojas 263/4 -parte actora- y de fojas 266/75 -parte demandada-, intentan obtener la modificacin de lo resuelto. Luego del adecuado traslado de las quejas, queda la cuestin en condiciones de dictar sentencia. La parte demandada se agravia de la admisin de la demanda que se decide en la sentencia en recurso, exponiendo argumentos en virtud de los cuales este tribunal deber disponer el rechazo de la misma. La parte actora, as como tambin la demandada, se quejan de la suma indemnizatoria dispuesta en concepto de dao moral, solicitando su elevacin en esta instancia. Comenzar el tratamiento de las quejas por aqulla planteada por la parte demandada, adelantando, desde este momento, que el rechazo de la demanda que se propicia habr de tener favorable acogida; ello por los motivos que siguen a continuacin. Basa la recurrente sus consideraciones, en primer lugar, en la circunstancia de haber ocultado la actora deliberadamente su condicin de diabtica al completar el registro de historia personal para la demandada. Esta circunstancia le impide, segn afirma la recurrente, considerar la posibilidad de tomar en un puesto a quien falta a la verdad. Luego, en segundo lugar, manifiesta que la actitud mendaz de la reclamante vers tambin sobre la afirmacin que efectu aquella parte acerca de haber finalizado la carrera de licenciatura en turismo, cuando, en realidad, slo haba cursado el total de las materias comprendidas en el plan, restndole an rendir exmenes finales. Ambas circunstancias han quedado debidamente acreditadas en autos. En efecto, de la documental de fojas 136/7, surge que Sendoya, al requerrsele informacin acerca de su estado de salud a fin de llevar a cabo el examen pre ocupacional, omiti declarar que padece de diabetes; enfermedad que no desconoca padecer a tenor del contenido del certificado emitido por su mdico personal, doctor F. P. Luego y a pesar de los esfuerzos interpretativos de la documental de fojas 61 que efecta la accionante al absolver posiciones, es claro que la declaracin contenida en el rubro "Educacin" en la parte que se solicita se consigne "Ttulo, certificado o ltimo ao aprobado", no permite dudar acerca de que la declarante ha obtenido efectivamente el ttulo de licenciada en turismo, manifestacin que no coincide con el hecho de haber terminado de cursar restando an rendir exmenes finales. Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|9

 La intencin de restar mrito a los hechos descriptos con fundamento en la extemporaneidad de su planteo por la demandada no posee, a mi entender, suficiente andamiaje. En efecto, la oportunidad en la que la demandada invoca las circunstancias descriptas, y que se relacionan, en concreto, con una actitud mendaz de la actora respecto de su parte ocurrida en el inicio de una relacin laboral, no posee relevancia alguna frente a la contundencia de la prueba respecto de los hechos alegados. La conclusin expuesta no se modifica por los trminos de la carta documento cuya copia obra a fojas 20, donde no existe alusin alguna a las circunstancias antedichas. Ello no puede ser de otra manera a poco que se advierta que la situacin de la demandada no puede ser ms perjudicial habiendo contestado la comunicacin que le cursara la actora, que si hubiera omitido hacerlo, desde que en este ltimo supuesto contara la empleadora con la libertad de hacer valer todo argumento como causa de la finalizacin de la relacin laboral. No encuentro justificativo para la actitud de la actora consistente en el ocultamiento de su enfermedad en la planilla de datos personales del examen pre ocupacional. De encontrarse la causa del comportamiento mendaz en el temor a una posible actitud discriminatoria por parte de la futura empleadora, contaba la accionante con el mecanismo instaurado por la ley 23753, que pone a disposicin del interesado un mecanismo dirigido, mediando la intervencin de una junta mdica en el mbito del Ministerio de Salud y Accin Social, al esclarecimiento de la situacin de quien entiende haber sido discriminado en el ingreso laboral a causa de su enfermedad (art. 3). En efecto, la norma en cuestin dispone que: "El Ministerio de Salud y Accin Social dispondr la constitucin de juntas mdicas especializadas para determinar las circunstancias de incapacidad especfica que puedan presentarse para el ingreso laboral, as como para determinar incapacidades parciales o totales, transitorias o definitivas, que encuadran al diabtico en las leyes previsionales vigentes y en las que, con carcter especial, promueva el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de acuerdo a la reglamentacin". El artculo transcripto, viene a completar y reglamentar en tanto fija las condiciones de ejercicio, al artculo 2 de la ley 23753, en tanto dispone que: "la diabetes no ser causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el mbito pblico, como en el privado". El mecanismo instituido, persigue claramente una finalidad protectora respecto de quienes pueden ser objeto de discriminacin por el mero hecho de padecer la enfermedad de que se trata -diabetes-, por lo que el mecanismo contemplado ha de ser, lgicamente, instado por el interesado, que no es otra persona que aquel para cuya proteccin fue ideada la norma. No obsta a la conclusin que antecede, la lectura que se hace de la carta documento cuya fotocopia obra a fojas 20, desde que el mecanismo legal descripto opera, justamente, en aquellos casos en que el interesado en iniciar una relacin de trabajo es discriminado por razn de su enfermedad. A mrito de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo hacer lugar a los agravios, revocando la sentencia en recurso y disponiendo el rechazo de la demanda. Con costas de ambas instancias a la parte actora vencida. As voto. Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|10

 El doctor Kiper dijo: Lamento tener que disentir con el voto de mi distinguido colega, el doctor Achval, pero considero que la demanda promovida debe tener favorable acogida, como lo hizo el juez de primera instancia. De acuerdo a las constancias de autos la actora promueve esta demanda con el objeto de tener una indemnizacin por haber sido contratada por la demandada y luego sufrir la ruptura del contrato de trabajo, por el hecho de ser diabtica. La otra parte niega los hechos, y argumenta que no contrat a la demandante -no obstante reconocer que trabaj dos das- por haberle ocultado informacin, en especial acerca de la existencia de la enfermedad y, adems, en lo relativo a su diploma de licenciada en turismo. Concluye, lo que reitera en su expresin de agravios, que ante la omisin de ciertos datos, la actora no era digna de confianza. Uno de los problemas que presentan los actos de discriminacin emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminacin es un principio que cuenta con sustento constitucional (la proteccin emana de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarqua), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el "onus probandi" pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho ms difcil para el primero probar la discriminacin, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio: "Derechos de las minoras ante la discriminacin" - Bs. As. - 1999, y especialmente pgs. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar tambin, slo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de Estados Unidos, de 1964, se modific en 1991, para disponer que en los casos de discriminacin la prueba se invierte y el acusado debe mostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idntico sentido, en Espaa, la ley de procedimientos laborales de 1990, dispuso en su artculo 96 que "en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminacin, corresponder al demandado la justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad". Sin perjuicio de la referida presuncin, que obligara al demandado a probar que no incurri en discriminacin para liberarse de su responsabilidad, lo cierto es que en autos la prueba es explcita y emana del propio involucrado. En efecto, puede verse en autos que Travel Club SA le envi una carta documento a la actora cuyo texto dice: "Habiendo concurrido los das 2 y 3 de mayo de 1996, a desarrollar tareas 'a prueba' y sujetas a la aprobacin de los exmenes mdicos pre ocupacionales el da 6 de mayo de 1996 se notific ante el centro mdico 'Alfa' que no se le otorgaba el apto mdico por padecer 'diabetes juvenil'. Ese mismo da se le comunic que no podra concretarse su contratacin y se puso a disposicin los haberes por los das trabajados. Por ello intmole se abstenga fabricar causales inexistentes". Surge claramente que para la demandada la nica causal que impeda la contratacin era el padecimiento de la diabetes. Es elocuente la ltima parte de la misiva en la que intima a la actora a no "fabricar" otras posibles causales. Si bien considero que lo expuesto es suficiente para admitir que se est en presencia de un acto discriminatorio -y por lo tanto ilcito-, cabe recordar que dispone el artculo 1 de la ley 23592 que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|11

 menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados". Ms especficamente, y en lo que a este caso interesa, establece el artculo 2 de la ley 23753 que "la diabetes no ser causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el mbito pblico como en el privado". Puedo agregar que el artculo 17 de la ley de contrato de trabajo -complementado por los arts. 81, 172, 180, etc.prohbe todo acto de discriminacin en el mbito laboral, y que la reciente ley 25013 introduce en el rgimen vigente el denominado "despido discriminatorio", aunque el artculo 11 de esta ltima dispone que la prueba se encuentra a cargo de quien invoque la causal, idea que considero contradice otros principios que emergen directamente de la Constitucin. De todos modos, en el presente caso hay una prueba explcita. Advierto que, a mi entender, el caso es bastante claro: a) est prohibida la discriminacin por enfermedades; b) especficamente, no se puede vedar el ingreso laboral con motivo de la diabetes; c) la actora no fue contratada en forma definitiva a causa de su diabetes, tal como lo reconoci en forma expresa la empleadora en su carta-documento; d) el derecho al trabajo es un derecho inalienable de todo ser humano, tal como surge de la Constitucin Nacional y de los tratados internacionales (basta tener en cuenta, en el caso, la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer). Dada la nica causal invocada por la demandada en la carta documento cuya copia se agrega a fojas 20, el hecho de que la actora no haya manifestado la existencia de la enfermedad es irrelevante en este caso en particular. En primer lugar, si la ley no la considera un obstculo, no haba ninguna necesidad de hacerlo. La gente no suele manifestar en sus bsquedas de trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente. En segundo lugar, y en esto creo que hay que detenerse, mal puede exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de discriminacin, esto es, un dato sensible. Es obvio que si se dict una ley para proteger la admisin en los empleos de las personas con diabetes, es justamente porque han sufrido discriminaciones por esa causa. De lo contrario, la ley no hubiera sido necesaria, y no es posible presumir que el legislador dicte leyes sin necesidad -poltica socialde hacerlo. Frente al tenor de lo dispuesto por la ley 23753, considero que cabe descartar la alegada mala fe de la actora. La situacin se asemeja -aunque con menor gravedad- a la de quienes padecen la muy seria enfermedad del SIDA. Justamente, para evitar las nefastas consecuencias de que una persona no sea contratada laboralmente al revelar su enfermedad, la ley 23798, determina que las personas no pueden ser obligadas a someterse al test de deteccin de esta enfermedad (en esta lnea ya se pronunciaron, hace tiempo, la Organizacin Mundial de la Salud y la Organizacin Internacional del Trabajo). Cabe agregar dentro de la tutela judicial al hbeas data, incorporado expresamente por el artculo 43 de la Constitucin, con el objeto de que se eliminen, rectifiquen, o reserven datos de una persona; la norma alude expresamente al caso de discriminacin. El tema se vincula con la Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|12

 confidencialidad con la que deben manejarse ciertos datos que pueden significar para la persona una restriccin en sus derechos -adems de lesionarse su intimidad-, como ocurre con los enfermos de SIDA, donde en ocasiones es necesario contar con datos a los fines estadsticos pero manteniendo la reserva, ya que su divulgacin puede ocasionar perjuicios. Se trata de una manera de prevenir el dao, adems de preservarse la privacidad. A la vez, como sealan algunos autores, se protege el derecho a la identidad personal (as Guastavino, E.: "Responsabilidad civil y otros problemas en computacin" - pg. 136 - Bs. As. - 1987). Otra modalidad que puede asumir el hbeas data es que se cancele o excluya determinada informacin, aun cuando sea cierta, por ser potencialmente discriminatoria. Es lo que ocurre con la denominada "informacin sensible", concerniente a ideas polticas, religiosas, gremiales, comportamiento sexual, datos raciales, etc. (conforme Puccinelli, O.: "Hbeas data. Aportes para una eventual reglamentacin" - ED - T. 161 pg. 924; Sags, N.: "Subtipos de hbeas data" - JA - 1995 - T. IV - pg. 352). Tampoco mejora la situacin de la demandada la circunstancia de encontrarse la actora en un perodo de prueba, pues ello se refiere a lo vinculado con la contratacin laboral y la existencia o no de despido, mientras que lo que aqu se juzga es la existencia de un acto discriminatorio que, como seal, es un acto prohibido por la ley y, en consecuencia, ilcito. No obstante, debo sealar que el perodo de prueba permite a cualquiera de las partes extinguir la relacin "sin expresin de causa" [art. 92 bis, inc. 4), LCT, texto segn L. 24576], pero en el caso, el empleador expres la causa, dando lugar al acto discriminatorio. En estas situaciones, cuando se acredita la existencia de discriminacin, como bien explica J. Martnez Vivot, se puede promover la accin prevista en la ley 23592, "sin pretender consecuencias laborales, que son ajenas en la circunstancia y perseguir la sancin a la conducta discriminatoria, eventualmente en el fuero civil, ya que slo el hecho tiene una conexidad laboral, que opera en otras circunstancias" ("La discriminacin laboral" - Bs. As. - 2000 - pg. 102). Admitido ello, es claro que de poco le habra servido a la actora acudir al sistema previsto en la ley 23753, ya que difcilmente hubiera obtenido el empleo en atencin a la precariedad legal de su situacin. Como se expuso anteriormente, los actos discriminatorios son inconstitucionales. A la vez, en la medida que su aplicacin cause un dao, la vctima tiene derecho a su reparacin. El perjuicio patrimonial constituye un dao patrimonial como reflejo de una lesin a un derecho personalsimo; el dao moral es directo, porque afecta a la persona en sus derechos o facultades (conforme Goldenberg: "Indemnizacin por daos y perjuicios" - Bs. As. - 1993 - pg. 375). La discriminacin tambin puede provenir de actos o hechos de particulares. Al existir un derecho fundamental a no ser discriminado, y al ser el acto discriminatorio un acto prohibido por las leyes, aqu habr ilicitud y el afectado, adems de requerir la cesacin de los actos de tal naturaleza, en caso de haber sufrido un dao se encuentra habilitado para demandar su reparacin. Sealan Alterini, Ameal y Lpez Cabana que la culpa no requiere de un enfoque especial ya que quedar demostrada prcticamente en todos los casos. Desde que es preciso que haya un proceder voluntarista o caprichoso, tal comportamiento revela la culpa ("res ipsa loquitur"); los hechos hablan por s mismos en razn de la incompatibilidad lgica que existe entre la Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|13

 conducta efectivamente obrada y la conducta prudente que ha sido omitida ("Derecho de obligaciones" - Bs. As. - 1995 - pg. 824). De todos modos, en mi criterio, la discriminacin, totalmente voluntaria, generalmente es intencional y dolosa (Kiper: Ob. cit. - pg. 135). Es la ruptura voluntaria de la igualdad (conforme Garca Martnez, R., ponencia presentada en la Comisin N 5 en el Congreso Internacional de Derecho de Daos - Bs. As. abril/95). Por su parte Mosset Iturraspe expresa que el tema debe ser enfocado en forma ms amplia que la tradicional, pues ya aparecen pequeas las concepciones de dao patrimonial y de dao moral, y recuerda que en Francia se alude al dao producido por el disgusto, por lesin a los proyectos, a las esperanzas, por ataque a las afecciones legtimas. Propone llamar al dao por discriminacin "dao por impedir el pleno desarrollo de la persona humana" (Mosset Iturraspe y otros: "Responsabilidad de daos por discriminacin" - Bs. As. - 1991 - pgs. 1/3). Aunque a esta solucin es fcil arribar con la sola aplicacin de los principios generales, la ley antidiscriminatoria (L. 23592) expresamente consagra esta solucin al prever una tutela inhibitoria y resarcitoria. En virtud de lo expuesto, tambin resulta irrelevante lo atinente a si la actora haba finalizado la carrera de licenciatura de turismo ya que, como seal anteriormente, la causa de la no contratacin fue el padecimiento de diabetes, hecho admitido en forma expresa por la demandada y que ahora se pretende desconocer. En suma, considero que los agravios de la demandada sobre este tpico deben ser rechazados y que la sentencia debe ser confirmada. Se agravian ambas partes de la indemnizacin fijada por el a quo. La demandada sostiene que es excesivo el monto fijado, la actora solicita que la indemnizacin sea elevada, sin formular ninguna consideracin que respalde su postura. En tales condiciones, no cumple con la exigencia de realizar una crtica fundada de las consideraciones vertidas por el a quo, lo que impone que este agravio sea declarado desierto. En efecto, adems de formular consideraciones genricas sobre la naturaleza del dao moral, plantea situaciones que no guardan una relacin adecuada de causalidad con el hecho sufrido. Evaluando las constancias obrantes en autos, y teniendo en cuenta las dificultades que suscita establecer la reparacin del dao moral, el que en definitiva queda librado a la prudente apreciacin judicial, considero que la cantidad fijada por el a quo es elevada, y propongo que se la reduzca a la de $ 10.000. Por lo tanto, voto para que se reduzca a pesos diez mil la indemnizacin fijada y que se confirme la sentencia apelada en lo que pudo ser materia de agravios; con costas de esta instancia a la demandada. La doctora Gatzke Reinoso de Gauna dijo: Contra la sentencia de primera instancia que admiti demanda y conden a la parte demandada a resarcir el dao derivado del hecho ilcito del que se trata, mi distinguido colega doctor Achval propuso admitir agravio de la parte demandada y revocar la sentencia disponiendo el rechazo de la demanda. A continuacin mi distinguido colega doctor Kiper vot para que se confirme la sentencia en lo que pudo ser materia de agravios. Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|14

 Por mi parte me permito disentir con la conclusin propiciada por el doctor Achval y votar en el sentido en que lo hiciera el doctor Kiper, en base a los fundamentos que seguidamente expondr: Entiendo que para llegar a una solucin justa es necesario delimitar los puntos que forman parte de esta litis y para ello centrar la atencin en la forma en que se fueron dando los hechos que hacen a la cuestin en debate, as como en la prueba producida y en las normas legales aplicables al caso. Segn surge de las constancias del expediente, la actora trabaj dos das para la empresa demandada, dentro de lo que denomina perodo de prueba (art. 1, L. 24465). Posteriormente, ante el pedido de la primera dirigido a la empresa, a travs de la carta documento del 9 de mayo de 1996, para que se le definiera su situacin laboral, dado que desde el 7 de mayo de 1996 se le negaba el acceso a su puesto de trabajo y a marcar la correspondiente tarjeta de control, la demandada le contest mediante la carta documento en la que expres: "Que habiendo concurrido los das 2 y 3 de mayo de 1996 a desarrollar tareas 'a prueba' y sujetas a la aprobacin de los exmenes mdicos pre ocupacionales. El da 6 de mayo de 1996 se notific ante el centro mdico Alfa que no se le otorgaba el apto mdico por padecer 'diabetes juvenil', ese mismo da se le comunic a disposicin los haberes por los das trabajados. Por ello intmole se abstenga fabricar causales inexistentes". Ante los trminos de la respuesta de la demandada, la actora le remiti a su vez la carta documento del 16 de mayo de 1996 en la que expres: "La carta documento que recibiera de usted en la que se me reitera que no se me otorgaba el apto mdico por padecer 'diabetes juvenil' y, por ende, no se me aceptaba para prestar servicios para esa empresa mediante contratacin, muestra una clara ignorancia de las disposiciones de la ley nacional 23753 que taxativamente establece en su artculo 2 que 'la diabetes no ser causal de impedimento para el ingreso laboral', como as que el Ministerio de Salud y Accin Social dispondr la constitucin de juntas mdicas especializadas que puedan presentarse para el ingreso laboral (art. 3). "Luego, adems de puntualizar expresamente que no es mi intencin 'fabricar causales inexistentes' como torpemente se me imputa, les intimo aclaren la situacin adecundola a la legislacin vigente. Caso contrario me considerar vctima de discriminacin totalmente injustificada, efectuando expresa reserva de derechos." Cabe destacar finalmente, que la demandada no respondi la referida carta y guard silencio al respecto hasta la contestacin de la demanda que por indemnizacin de dao moral inici la actora. De tal manera, a la luz del contenido de las cartas documento intercambiadas entre las partes, es dable establecer que la nica materia o tema que poda constituir motivo de debate en sede judicial era el rechazo hacia la actora por parte de la demandada, con fundamento en que aqulla padeca diabetes juvenil, tal como haba surgido del examen mdico preocupacional y expresamente se consign en la carta documento remitida en su oportunidad. La otra cuestin relacionada a la falta de sinceridad de la actora, invocada recin al contestar la demanda pero omitida en la carta referida precedentemente no puede ser atendida como defensa en estas actuaciones por resultar tarda su introduccin, tal como lo expres al a quo.

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 Es que por ms que al contestar la demanda la empresa haya admitido que notific el no apto laboral sobre la base de a) los estudios mdicos adjuntos y b) sobre la falta de sinceridad de la actora, esta ltima causal no fue esgrimida en la carta documento que aqulla le envi. Por el contrario, all slo se aludi expresamente a la enfermedad detectada, lo que dio pie a que la actora respondiera remitindose a las disposiciones de la ley 23753. Cabe sealar que de acuerdo a lo que dispone la ley 24465, cualquiera de las partes podr extinguir la relacin durante el perodo de prueba sin expresin de causa y sin derecho a indemnizacin alguna con motivo de la extincin [art. 1, inc. 4)], por lo que en virtud de esta normativa la demandada se encontraba en posicin de extinguir legalmente la relacin con la actora sin necesidad de expresar causa alguna. No obstante, aqulla no ejercit ese derecho pues en la carta documento que le envi a la contraria explicit la causa que motiv su accionar y que posteriormente ratific al contestar la demanda. Esa actuacin puso en evidencia que la demandada no tuvo en cuenta que el artculo 2 de la ley 23753 sienta como principio que la diabetes no ser causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto en el mbito pblico como en el privado. En estas actuaciones la demandada ofreci la declaracin testimonial del profesional que suscribi el resultado del examen mdico pre ocupacional, doctor S. P., quien asever a fojas 192/4 que en el examen de laboratorio se constat una glucemia muy elevada, glucocemia que es la presencia de azcar en la orina y cuerpos cetnicos en orina, que estos elementos le hicieron llegar a la conclusin de que la persona era portadora de una diabetes descompensada. Que llama diabetes descompensada a la hiperglucemia, glucocemia y sobre todo a la existencia de cuerpos cetnicos no habituales en las diabetes leves cuyo incremento puede llevar al paciente a una acidosis diabtica y eventualmente a un coma diabtico. Que en sntesis se encontr con una persona joven... y con elementos obtenidos por el estudio que marcaban la presencia de una enfermedad descompensada y ante la caracterstica segn informacin recibida en su momento, del cargo que ira a ocupar que inclua movilidad o viajes o algo por el estilo, no le pareci que en esa particular circunstancia estaba (la actora) en condiciones de asumir una actividad que poda poner en riesgo su vida. Es evidente que la demandada intent probar la eximente de responsabilidad por el dao que se le atribuye a travs de la declaracin del testigo mencionado. Sin embargo, esa declaracin no posee la eficacia probatoria que pretende atribursele porque en este caso no se trata de un tercero imparcial y porque la ley 23753 especfica cul es el procedimiento a seguir para determinar las circunstancias de incapacidad que se puedan presentar para el ingreso laboral ante la existencia de un cuadro de diabetes. En sntesis, la actora demostr que la demandada invoc como impedimento la existencia de diabetes en contradiccin con lo que dispone el artculo 2 de la ley 23753 y la demandada no justific por la nica va posible que la enfermedad que aqulla padece era invalidante (art. 377, CProc.). La nica forma de hacerlo era a travs del dictamen en ese sentido de las juntas mdicas previstas por el artculo 3 de la ley 23753, procedimiento Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|16

 ste que la propia demandada ha admitido expresamente en este proceso que era el correcto. Cabe destacar al respecto que la ley no dispone ese procedimiento con carcter facultativo sino que lo hace con carcter obligatorio por lo que para poder invocar vlidamente la diabetes como impedimento, la demandada tena que observar la directiva legal y obtener el dictamen pertinente. Al no ajustar el accionar al modo prescripto por la ley para asegurar la efectividad de la prohibicin contenida en el artculo 2, su proceder inicial devino inadecuado y arbitrario dando lugar a la invocacin y aplicacin de las leyes 23753 y 23592 (art. 1) por lo que se propone desestimar la queja en este aspecto de la cuestin. La parte actora impugna el monto fijado en la sentencia para indemnizar el dao moral sufrido ($ 20.000) por considerarlo insuficiente. En pos de su elevacin, sostiene que la exigidad resulta por el proceder de la contraria tanto en su trato con ella como en su actividad procesal. Expresa que al establecer el monto que no tuvo en cuenta las consecuencias que el proceder de la demandada provoc en su familia y en ella misma. A continuacin refiere alguno de los dichos de los testigos que declararon a su pedido de los que, a su entender, surgen las consecuencias provocadas por el hecho. Solicita que en funcin del dao causado, incluso desde el punto de vista psicolgico, el que se mantiene como secuela hasta hoy tanto en ella como en toda la familia y adems en virtud del doble carcter que cumple la indemnizacin, se eleve consecuentemente el monto fijado en la sentencia. La demandada argumenta principalmente que ningn derecho le asiste a la actora a peticionar como lo hace porque rechaza de plano la atribucin de la conducta que esta ltima le imputa. Tambin se queja en cuanto el juez expres que el dao moral se produjo por el rechazo al puesto laboral pretendido por la actora a causa de una enfermedad y por la frustracin en el avance de un eslabn de su progreso profesional que, a su criterio, ello arrastr, lo que considera que escapa a todo razonamiento lgico y jurdico. En cuanto al monto expresa que resulta excesivo, tanto por los argumentos ya vertidos como por la total ausencia de justificacin del dao. Planteadas de tal modo las posturas de ambas partes cabe sealar que en el caso, a los fines de establecer la procedencia y el monto de la indemnizacin el juez se limit a expresar que el cuadro que se presenta en el caso, el que resumi muy brevemente, es por s mismo suficiente como para justificar el reclamo resarcitorio por dao moral sin que por ello deje de considerarse en su medida las testificales corroborantes rendidas sobre el punto. De all que ante la ausencia de mayores fundamentos para establecer el monto de la condena y el tenor de las manifestaciones de los apelantes, antes mencionadas es dable adentrarse en el tratamiento de la cuestin, el que se har en conjunto. En cuanto a la primera apreciacin, el argumento a travs del cual la demandada intenta cuestionar la procedencia del dao no resulta suficiente ya que frente a lo que dispone el artculo 2 de la ley 23753 que se consider transgredido y que llev al juez de primera instancia a tener por configurado el rechazo arbitrario hacia la actora por parte de aqulla, no bastaba con expresar su disenso o formular apreciaciones sin rebatir concretamente el expreso fundamento sobre el punto, sostenido en la Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|17

 sentencia, es decir que el dao se produjo por la conducta de la demandada y que el hecho fue suficiente por s mismo para justificar el reclamo (conforme arg. art. 1, L. 23592). Con relacin al monto de la indemnizacin, resulta claro que slo puede ponderarse en este juicio la repercusin que aqul pudo generar en el espritu de la propia actora, por lo que la pretensin de que se tengan en cuenta las consecuencias que pudo provocar tambin en la familia de aqulla excede los lmites de la apelacin, y no puede ser atendida en esta instancia (conforme arts. 271 y 277, CProc.). Tampoco puede tenerse en consideracin a los fines perseguidos el proceder de la demandada en el campo de la actividad procesal ya que ello resulta inapropiado de acuerdo a los trminos en los que se trab la litis. Sentado ello, tocante a la prueba testimonial producida para demostrar el grado de repercusin disvaliosa que el hecho gener en el espritu de la actora, es dable sealar que la declaracin de Quio y Woodes poco aportan en esa direccin pues en cuanto a ello, ste slo asever que aqulla tuvo un cambio ya que se sinti discriminada, fundamentando su afirmacin en que antes ella concurra a las reuniones de amigos y familiares a las que asista el testigo y con posterioridad no lo haca. Como puede advertirse, la vaguedad de lo mencionado por el declarante no puede conducir a formar conviccin sin ms en el sentido que la ausencia a la que alude obedeca a que aqulla se senta discriminada. Luego afirm el nombrado que sabe que la actora dej la licenciatura en turismo, que no volvi a tomar los libros y que no trabaja y que le pareca que con antelacin a los hechos no haba trabajado. Ante ello, adems de observar que el testigo no dio razn de sus dichos, lo que resta eficacia a su declaracin, resulta obvio que poco saba de las actividades que desarrollaba la actora, ya que ignoraba que antes trabajaba en una agencia de turismo. Respecto de Pedacce, luego de expresar que no conoca profundamente a la actora, afirm que el hecho le produjo a aqulla un cambio sensible ya que dej de estudiar. Sin perjuicio de lo escueto del relato, cabe sealar que el testigo tampoco dio razn de sus dichos y adems aclar que el trato con la actora no era muy frecuente, que desde 1996 a 1999 la vio dos o tres veces. A la testigo Infantidis se le pregunt tambin si esa situacin provoc un cambio fundamental en la vida de la actora, a lo que aqulla respondi que si provoc un cambio, que directo con Josefina no, pero a nivel familiar fue una destruccin total. Luego agreg que la actora se sinti totalmente marginada al tener temor de no poder volver a trabajar en ninguna empresa, que cambi totalmente ya que tena una tristeza total y la familia tambin. Aclar luego que entre 1996 y 1999 vio a la actora unas diez veces. Es de advertir que adems de la contradiccin en la que incurri al principio la testigo, cuando se refiri a los sentimientos de la actora no dio razn de sus dichos y dada la poca frecuencia en el trato que ambas mantenan, no mucho se puede extraer de su declaracin para crear certidumbre acerca del verdadero estado espiritual de la afectada con posterioridad al hecho. Finalmente, en cuanto al testigo Gambarini, si bien se refiri a la existencia en la actora de una situacin equivalente a una depresin en trminos psiquitricos, al dar razn de sus dichos luego asever que lo expresaba por Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|18

 los dichos de familiares de la actora, por lo que su declaracin no tiene valor de prueba al ser testigo de referencias. Respecto de la prueba informativa, tocante a los estudios que cursaba la actora, segn surge del informe obrante a fojas 179/80 remitido por la Universidad del Salvador, que con posterioridad al hecho que motiva estas actuaciones, ms precisamente el 16 de agosto de 1996, aqulla aprob la materia Prcticas III en Empresas Hoteleras con nueve puntos y se gradu as de tcnica en turismo. Realizado el anlisis de la prueba cabe recordar que se ha definido al dao moral como "la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas y en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciacin pecuniaria" (conforme Bustamante Alsina, Jorge: "Teora general de la responsabilidad civil" - 4 ed. - Ed. Abeledo-Perrot - N 557 - pg. 205). La reparacin del mismo no puede ser fuente de un beneficio ni de un enriquecimiento injusto. La fijacin de su importe es de difcil determinacin ya que no se halla sujeto a cnones objetivos, sino a la prudente ponderacin sobre la lesin a las afecciones ntimas de los damnificados, a los padecimientos experimentados, es decir, agravios que se configuran en el mbito espiritual de los reclamantes y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallndose as sujeto su monto a una ponderada discrecionalidad del juzgador (CNEsp. Civ. y Com. - Sala V - 9/5/1983 - ED - T. 104 - pg. 549; CNEsp. Civ. Com. - Sala VI - "Garca Calvo, Antonio c/Cambia, Carmelo y otro s/sumario" - 7/11/1986). En consecuencia, como corolario de lo expuesto y del minucioso anlisis del material probatorio obrante en estos autos, efectuado en particular y en conjunto, a la luz de las reglas de la sana crtica (art. 386, CProc.) y teniendo en cuenta la ndole del inters lesionado a travs de la conducta antijurdica acreditada, la carga probatoria de la magnitud del perjuicio que pesa sobre quien pretende la reparacin, y el grado de afectacin a la personalidad que se encuentra configurado a travs de las constancias del expediente por la que la demandada ha de responder, es posible arribar a la conclusin que la cantidad fijada en la sentencia de primera instancia resulta elevada, por lo que de acuerdo a las particularidades del caso y pruebas rendidas se propone su equitativa adecuacin a la de $ 10.000. Por ello, a mrito de las precedentes consideraciones se propone al acuerdo modificar la sentencia en lo que hace al monto en concepto de dao moral, el que se establece en la cantidad de $ 10.000. Costas a la parte demandada en virtud del principio de reparacin integral aplicable al caso. Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por mayora de votos, el tribunal DECIDE: MODIFICAR la sentencia en lo que hace al monto en concepto de dao moral, el que se establece en la cantidad de $ 10.000, y CONFIRMAR la misma en todo lo dems que decide y ha sido materia de apelacin y de agravio. Las costas de la Alzada se imponen a la parte demandada en virtud del principio de reparacin integral aplicable al caso. Marcelo J. Achval - Claudio M. Kiper - Elsa Gatzke Reinoso de Gauna EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR , N 193, SEPTIEMBRE/01 Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|19

JURISPRUDENCIA: JUSTA CAUSA:

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO CON JUSTA CAUSA. INJURIA (Art. 242 LCT). EXPENDEDOR DE GAS NATURAL ALCOHOLIZADO. Actividades riesgosas. Seguridad Pblica. PRINCIPIO DE BUENA FE (Art. 63). DEBER DE COLABORACION Y SOLIDARIDAD (Art. 62). Violacin (Negativa a realizarse anlisis de sangre). DEBER DE OBRAR CON PRUDENCIA (Art. 902 CC). Dao potencial a la sociedad. Cartula: Alemano Juan Alejandro c/ Trinigas S.R.L. y/u otrosDemanda Laboral Cmara del Trabajo de Villa Mara Revista: Laboral (N 72) Cdigo unvoco: 10847 05/07/2006 El caso: Un trabajador interpuso formal demanda en contra de su empleadora estacin de expendio de gas natural comprimido- para la que prest servicios como encargado de turno -CCT N58/59 de Petroleros y sus complementarias- hasta que fue despedido con invocacin de una falsa causa. Adujo que, pese a realizar sus tareas con esfuerzo e idoneidad, sufri en el ao previo al distracto una ardua persecucin -amenazas de ser despedido, pedidos de renuncia, suspensiones arbitrarias, etc.- hasta que con fecha 11 de febrero de 2003 se present a prestar servicios en el horario habitual y la demandada le impidi el ingreso. Que se resisti e intent tomar los enseres de su trabajo habitual, hasta que se present el abogado de la demandada y lo oblig a concurrir a la Asistencia Pblica local para que se hiciera un anlisis de sangre, lo que no se pudo realizar. Que inmediatamente regres a la empresa y se present a tomar servicios, oportunidad en la que, nuevamente, se le neg el ingreso y se lo amenaz de que llamaran a la polica por lo que se retir. Horas ms tarde recibi la comunicacin del despido, invocando falta disciplinaria, llegada tarde y estado de ebriedad. Reclam las indemnizaciones derivadas del despido, salarios adeudados, asignacin de hijos no remunerativa, quebranto de caja y Decreto 1273, haberes por los das de la suspensin, horas extras, SAC y vacaciones proporcionales e indemnizacin del art. 16 Ley 25561. A su turno, la demandada manifest que el actor desde comienzos del 2001 empez a evidenciar signos de consumo de bebidas alcohlicas, siendo prevenido sobre la inconveniencia de ese hbito en relacin a las labores de riesgo que se le confiaban. Sostuvo que la conducta del accionante se torn peridica, cambiando inclusive su temperamento, razn por la que se lo suspendi por 5 das en virtud de que puntualmente el da 19/01/03, a las 21 hs., se encontraba prestando servicios desprolijo y evidenciando signos de ebriedad y cerr la caja en horario no estipulado por la empresa, lo que coloc a la empleadora en un estado de inseguridad. Que posteriormente, el 11/02/03, el actor evidenciaba un estado de alcoholizacin intolerable e inadmisible por lo que, a solicitud del gerente de la empresa, se lo invit a constatar el estado de ebriedad en un centro asistencial, accediendo en primer trmino, pero luego reaccion resistiendo y escapndose. Que, en consecuencia, se procedi a rescindir el contrato. La Cmara del Trabajo tuvo por acreditada la causal invocada por lo que rechaz los rubros derivados del despido e hizo lugar parcialmente la demanda en orden a los dems conceptos reclamados. 1. Si el actor es expendedor de gas en una estacin de GNC, esta tarea requiere de suma atencin y responsabilidad y la conducta del dependiente Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|20

 implica especial confianza. Tales aspectos subyacen en el sinalagma del contrato de trabajo como elementos fundantes y dirimentes y con mayor intensidad que en cualquier otro contrato de trabajo por tratarse la prestacin de un servicio donde est comprometida la seguridad pblica. 2. La conducta del actor de encontrarse con anterioridad al episodio del despido, sin camisa y descalzo, haciendo la caja anticipadamente, desplaza la idea del comportamiento de un buen trabajador que requiere el artculo 63 LCT y fundamentalmente los deberes establecidos en el artculo 84 de la LCT, legitimando la suspensin aplicada. 3. El artculo 62 de la LCT obliga a apreciar la conducta de las partes con criterio de colaboracin y solidaridad. Criterios que se encuentran ausentes en la conducta del trabajador si presta conformidad, en principio, a efectuarse el anlisis de sangre y posteriormente frustra tal posibilidad de despejar dudas, partiendo raudamente del lugar en un taxi. 4. Cabe concluir que la empresa no le escamote al actor la posibilidad de defenderse si poda tranquilamente someterse al anlisis de sangre y despejar las dudas sobre la cuestin. 5. Si el encargado de la estacin de servicios vio al actor cerca del medioda con otra persona que se baja a comprar bebidas alcohlicas y presume que no va a concurrir al trabajo, lo cual ocurre finalmente, quedando acreditado que no lo hace hasta las 15:10 minutos y posteriormente al concurrir al trabajo le siente aliento y lo nota eufrico ; de este modo se ha alterado la base subjetiva que requiere responsabilidad, solidaridad, colaboracin, confianza y que determinan la injuria base del despido. Incumple el trabajador con los deberes de diligencia y colaboracin del art. 84 LCT en una tarea de riesgo pblico, que no admite una interpretacin a su favor. 6. El artculo 902 del Cdigo Civil recepta la norma Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. En esa inteligencia, la sociedad espera un celoso cuidado de la seguridad respecto de quienes estn encargados de actividades riesgosas. 7. No es admisible, ni siquiera mnimamente que quien expende gas en una estacin de GNC, pueda tener signos exteriores de haber estado alcoholizado, por el peligro potencial e nsito que implica. 8. El obrero que expende gas, debe prestar tareas con la mayor atencin, no slo como parte del sinalagma del contrato de trabajo, sino tambin como regla general de convivencia ya que su deber trasciende el contrato de trabajo y podra afectar potencialmente no slo a su persona, compaeros de trabajo, clientes, sino a la poblacin aledaa a la estacin de servicios. 9. Si no se trata de un hecho aislado, sino de un hecho que ya haba tenido un antecedente que le vali una suspensin al trabajador, la conducta reprochada en el despido es cabal motivo para la extincin del vnculo laboral al no admitir su continuacin. 10. Si el actor no ha desarrollado puntualmente cules eran las horas extras, en que horario y das se desarrollaban, la referencia vaga e imprecisa que surgi de la audiencia de vista de causa (entre 7 y 15 minutos que los empleados generalmente se tomaban para hacer la caja diaria) es insuficiente ya que no se ha probado que el actor se tomara ese tiempo con la precisin requerida para la procedencia de la pretensin. Ms an si se ha acreditado que no haba una directiva patronal a usar minutos extras Materia:DerechodelTrabajoylaSeguridadSocial Profesora:PatriciaJ.Sansinena|21

 sino que se trataba de una cuestin de organizacin del trabajo, segn cada trabajador. Cmara del Trabajo de Villa Mara Sent. 05/07/06 Alemano Juan Alejandro c/ Trinigas S.R.L. y/u otros- Demanda Laboral DECISIN EN EXCESO DE LA VALORACIN DE GRAVEDAD DE LA MEDIDA QUE CUMPLE EL TRIBUNAL. JUSTA CAUSA DE DESPIDO: Fumar en lugares no habilitados. Reincidencia. Advertencia previa del empleador de suspender disciplinariamente al trabajador ante la reiteracin del hecho. Improcedencia del despido. Medida desproporcionada "Martino Eduardo Daniel c/ Transportes Edar SA s/despido" - CNTRAB 09/06/2006 "El despido del trabajador luce desproporcionado en atencin a los propios trminos vertidos por la demandada, cuando en ocasin de un episodio de similares caractersticas (fumar en lugares no habilitados) se lo apercibi, y se le advirti que la prxima vez sera suspendido por 5 das y que de persistir tal actitud en nueva oportunidad, sera despedido con justa causa. Sin embargo, en ocasin de tener que resolver la situacin de haber sido encontrado fumando en la playa de carga y descarga de Molfino Rafaela en Julio de 2003, no se lo suspendi como fue advertido sino que directamente se lo despidi. En consecuencia, propongo se revoque el fallo apelado y se haga lugar al reclamo indemnizatorio." (Del voto del Dr. Fernndez Madrid) "La tesitura adoptada al despedir al actor, cuando con anterioridad le haba comunicado que si reincida en su conducta se lo suspendera por 5 das, constituye en realidad una reflexin tarda de la parte que resulta inadmisible y deja ver que el despido fue desproporcionado." (Del voto del Dr. Stortini). Por mayora se rechaz el despido admitiendo la demanda y consecuencia indemnizatoria.-

Bibliografa Lectura 14
El cronista (s/d) La base de la indemnizacin por antigedad. Disponible en www.cronista.com Leyes, decretos y jurisprudencia relacionada

www.uesiglo21.edu.ar

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