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Virtual estado de coma de la emancipacin por matrimonio luego de la entrada en vigencia de la ley 26579 Reviriego, Nicols Compendio Jurdico 60 27 Marzo 2012

NICOLS REVIRIEGO

VIRTUAL ESTADO DE COMA DE LA EMANCIPACIN POR MATRIMONIO LUEGO DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 26579
I - INTRODUCCIN
Con fecha 2/12/2009 se sancion la ley 26579 que modific los artculos 126, 127, 128, 131 y 132 del Ttulo IX de la Seccin Primera del Libro I; el artculo 166, inciso 5), y el artculo 168 del Captulo III del Ttulo I de la Seccin Segunda del Libro I; los artculos 275 y 306, inciso 2), del Ttulo III de la Seccin Segunda del Libro II, y el artculo 459. Asimismo, derog el inciso 2) del artculo 264 quter del Ttulo III de la Seccin Segunda del Libro I y agreg un segundo prrafo al artculo 265 del Cdigo Civil (CC). Esta nueva normativa, denominada ley de mayora de edad, derog, adems, los artculos 10, 11 y 12 del Captulo II del Ttulo I del Libro I del Cdigo de Comercio. Como puede apreciarse, el rgimen de capacidad ha sufrido importantes modificaciones, entre las cuales se encuentra la institucin de la emancipacin en general. Las prximas lneas las dedicar, especficamente, al sistema de la emancipacin tcita o por matrimonio. El presente trabajo es el resultado de una ponencia que present recientemente en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en la Ciudad de San Miguel de Tucumn los das 29, 30 de setiembre y 1 de octubre de 2011. En dicho evento acadmico se aprob por mayora una propuesta que presentamos algunos ponentes, a la que me referir al finalizar este artculo.

II - CONCEPTO DE EMANCIPACIN
La emancipacin es un instituto que extingue la patria potestad(1), entendida esta como el vnculo jurdico existente entre los padres y los hijos menores. Es definida por el artculo 264 del CC como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y formacin integral, desde la concepcin de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Asimismo, liberando al menor del vnculo jurdico que lo ligaba con sus padres, la emancipacin aumenta notablemente el grado de capacidad del menor hasta equipararlo casi con la capacidad que poseen los mayores de edad, de modo tal que los menores que se emancipan adquieren una capacidad civil casi plena, que, por cierto, no es absoluta o total, porque sufren una serie de restricciones reguladas en los artculos 134 y 135 del CC. Tambin se afirma que la emancipacin sera una suerte de estadio intermedio entre la incapacidad y la mayora de edad, siendo el resultado de la fusin de dos instituciones antiguas: la emancipacin y la habilitacin de edad(2).

III - CAPACIDAD DE LOS EMANCIPADOS

Cuando tomamos cualquier obra clsica de derecho civil se advierte que, al tratar el tema de la capacidad de las personas, en casi todas ellas se realiza una divisin bipartita de la incapacidad de hecho, distinguiendo los incapaces absolutos y los incapaces relativos. Los primeros son aquellas personas que no pueden, por s mismas,

realizar ningn acto de la vida civil, por lo que necesitan la intervencin de sus representantes legales; ellos son: las personas por nacer, los dementes interdictos, los sordomudos que no pueden darse a entender de ninguna forma y los menores impberes. Quedan a salvo de esta prohibicin los denominados pequeos contratos o actos cotidianos, como pagar un boleto de colectivo, comprar un paquete de figuritas, etc. Obsrvese que los dementes figuran en el artculo 54 como personas incapaces absolutas de hecho. Sin embargo, la reciente sancin y entrada en vigencia de la nueva ley 26657 de salud mental, que derog la ley 22914, modific el artculo 482 del CC e incorpor como un nuevo artculo el 152 ter, que extrae a los interdictos de su condicin de incapaces absolutos de hecho para colocarlos en una nueva situacin, la de capaces de hecho con limitaciones. Ello porque el nuevo artculo 152 ter, introducido por la reforma, establece que se deben especificar los actos que el sujeto declarado demente o inhabilitado no puede realizar, con lo cual, a mi juicio, el inciso 3) del artculo 54 ha quedado derogado tcitamente. Siguiendo con el desarrollo del tema central, los incapaces relativos de hecho son aquellas personas a las que como principio general- les est vedada la realizacin de actos o negocios jurdicos pero, por excepcin, pueden otorgar aquellos actos que expresamente les permite la ley. Es el supuesto de los menores adultos, que son aquellos que, habiendo cumplido 14 aos, an no han alcanzado la mayora de edad, es decir, los 18 aos. Con relacin a los menores emancipados, ellos tienen capacidad como principio, por lo que pueden realizar cualquier acto de la vida civil, con la sola excepcin de aquellos actos o negocios jurdicos que la ley expresamente les prohba. Esto implica que los emancipados son personas capaces con limitaciones. Teniendo en cuenta que la regla para los emancipados es la capacidad, ellos comparten -a mi juicio- una tercera categora que podramos denominar personas capaces con limitaciones o relativamente capaces de hecho(3), o capaces de capacidad relativa, conjuntamente con los inhabilitados (art. 152 bis, CC) y los penados (art. 12, CP). Ahora bien, sentado el principio de la capacidad de los emancipados, cabe preguntarse cules son las restricciones que en materia de capacidad les impone la ley. En cuanto a la materia patrimonial, el menor emancipado sufre dos clases de restricciones. Por las primeras, previstas en el artculo 134 del CC, est incapacitado para la realizacin de ciertos actos que le estn prohibidos; por las segundas, indicadas en el artculo 135, est incapacitado para obrar por s solo, pero puede hacerlo con la conformidad de su cnyuge -si fuese mayor de edad- o, en su defecto, con la aprobacin judicial. Se trata, entonces, de un rgimen de asistencia(4). El artculo 134 del CC determina que los emancipados no pueden ni con autorizacin judicial: 1. Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito. 2. Hacer donacin de bienes que hubiesen recibido a ttulo gratuito. 3. Afianzar obligaciones. Por su parte, el artculo 135 establece que los emancipados adquieren capacidad de administracin y disposicin de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo gratuito antes o despus de la emancipacin, solo tendrn la administracin; para disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de estos fuere mayor de edad. Respecto de las restricciones impuestas a los emancipados por las normas transcriptas, la jurisprudencia se ha preguntado si se aplican a ambas categoras o solo con respecto a los emancipados por matrimonio. Tratando de responder este interrogante, algunos fallos determinaron que estas restricciones y limitaciones rigen solo para los menores emancipados por matrimonio, pero no para aquellos que lo han sido por habilitacin de edad(5). Con mayor precisin, se estableci que el efecto natural y propio de la emancipacin es la plena capacidad civil y la eliminacin de toda incapacidad derivada de la minoridad. Por lo tanto, las limitaciones legales a esa capacidad plena -como sucede en la emancipacin por matrimonio- no pueden extenderse, por va interpretativa, a la emancipacin por habilitacin de edad, pues su esencia, fundamentos y caracteres son distintos, y su imposicin a una persona plenamente capaz es inconciliable con los efectos propios de una emancipacin. El artculo 135 del CC no solo se refiere a la disposicin de bienes adquiridos a ttulo gratuito, sino tambin a los actos a ttulo oneroso, pues, de lo contrario, entrara en contradiccin con la prohibicin terminante del artculo 134, inciso 2), del mismo ordenamiento. Asimismo, dichas prohibiciones legales son las nicas excepciones a la regla general de capacidad de los emancipados por matrimonio, a las que debe adaptarse toda otra previsin legal que a ellos se refiera(6). Siguiendo otro sendero -al cual adhiero-, otro sector de nuestra jurisprudencia ha estipulado que no debe interpretarse que los emancipados dativamente cuenten con mayor capacidad civil que quienes han obtenido su emancipacin por va matrimonial. Al respecto, con la sola excepcin de la disposicin del primer prrafo del artculo 131 del CC (mantenida, no obstante, por el texto que le impusiera la L. 23264), que le quita a los emancipados por matrimonio la administracin de los bienes recibidos a ttulo gratuito si se hubieran casado sin autorizacin; y de la disposicin del ltimo prrafo del artculo 133 (conf. L. 23515), que impide al emancipado cuyo matrimonio se haya disuelto antes de la mayora de edad volver a casarse antes de los 21 aos. Por lo tanto, el rgimen de capacidad -y sus limitaciones singulares- es comn a ambas categoras de emancipados(7).

IV - ESPECIES DE EMANCIPACIN
Bsicamente, existen dos clases de emancipacin: la tcita, o derivada del matrimonio, y la expresa, que puede ser dativa o por habilitacin judicial de edad. En otros trminos, la emancipacin de los hijos menores solo se produce por las causas expresamente determinadas por el CC, por lo que, no existiendo ninguna de estas, el menor sigue bajo la patria potestad de sus padres(8). Me referir especficamente al rgimen actual de la emancipacin tcita a la luz de la nueva ley de mayora de edad. Respecto de la emancipacin expresa, la ley 26579, al haber modificado el artculo 131 del CC suprimiendo su antiguo tercer prrafo, ha decretado la extincin definitiva del instituto de la emancipacin por habilitacin de edad. Esto se debe a que uno de los requisitos que estableca la ley para que un menor pudiera ser emancipado expresamente era, precisamente, que hubiese alcanzado la edad de 18 aos y, como sabemos, actualmente los 18 aos marcan el comienzo de la mayora de edad, la que trae aparejada la plena capacidad civil.

V - EMANCIPACIN POR MATRIMONIO

Esta clase de emancipacin es la que se produce automticamente por la celebracin de un matrimonio vlido entre menores de edad. Al respecto, el primer prrafo del artculo 131 del CC determina que los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artculo 134. La emancipacin que se obtiene al contraer matrimonio es una institucin que habilita u otorga capacidad civil al menor, con las limitaciones enunciadas en los artculos 134 y 135 del CC, pero no lo convierte en mayor de edad, situacin que en nuestro ordenamiento se ha establecido a los 21 aos de edad(9) (18 aos en la actualidad). Para que proceda esta liberacin de la patria potestad los menores debern contraer matrimonio cumpliendo con la totalidad de los requisitos legales. Pero, adems, el acto matrimonial y las voluntades de los contrayentes debern estar exentos de vicios, defectos o anomalas que determinen su posterior declaracin de nulidad o inexistencia. A su turno, para alcanzar un matrimonio vlido se requiere el cumplimiento de determinados recaudos legales, a saber: edad, autorizacin y consentimiento. Antes de analizar los recaudos indicados debe quedar claro que la nueva ley de mayora de edad ha decretado un coma virtual de esta especie de emancipacin, ya que solo procede si concurren las circunstancias establecidas por el artculo 167 del CC. En otras palabras, la emancipacin por matrimonio solo ser viable en los supuestos de menores de 18 aos que soliciten la dispensa judicial, lo que resulta -en los tiempos que corren- poco menos que improbable.

A) EDAD
Como primer requisito, los menores que pretendan contraer matrimonio debern tener la edad mnima que establece el CC (18 aos), extremo que surge del artculo 166, inciso 5), que fue reformado sucesivamente por las leyes 26449 y 26579. Recordemos que antes de la entrada en vigencia de la ley 26449, el inciso 5) fijaba edades diferentes, es decir, 18 aos en el hombre y 16 en la mujer, esto segn la ley 23515. Originalmente, la ley 2393(10) la fijaba en 12 aos para la mujer y 14 aos para el varn; y ms tarde, el artculo 14 de la ley 14394 elev la edad a 14 aos para la mujer y a 16 aos para el hombre. Es interesante poner de resalto que entre los fundamentos de la ley 26449, que fij en 18 aos la edad para celebrar matrimonio igualando a los varones con las mujeres, se esgrime que se desea instaurar un trato igualitario. En tal sentido, la diferencia de edad -para el entendimiento del legislador- se basaba en el rol domstico asignado a la mujer, y que el desarrollo integral de las mujeres y su amplia participacin en todos los mbitos de la sociedad exigen cambiar estos parmetros y, sobre todo, las expectativas sobre su rol, que no puede depender de su capacidad reproductiva ni de su aptitud psicolgica o emocional; es necesario procurar su desarrollo integral, que se piense, al igual que en el caso del varn, que es deseable tambin su desarrollo intelectual y profesional(11). Recientemente, en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la Ciudad de San Miguel de Tucumn, se aprob por mayora un despacho de la Comisin que, de lege ferenda, estableci que la capacidad para celebrar matrimonio se adquiere a los 16 aos, tanto para el hombre como para la mujer. En dicho evento, el despacho de la minora propuso volver al sistema de la ley 23515. En tal sendero, expres que se fije la edad para celebrar matrimonio a los 18 aos para los varones y 16 aos para las mujeres.

1. Celebracin del matrimonio en violacin al impedimento de la edad

Si se diera el hipottico supuesto de la celebracin de un matrimonio de menores en donde uno de los contrayentes no tuviese la edad mnima requerida, la consecuencia sera la nulidad del negocio jurdico. Esta es la sancin que dispone el artculo 220, inciso 1), del CC en los siguientes trminos: Es de nulidad relativa: 1.Cuando fuese celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5) del artculo 166. Est de ms aclarar que la nulidad consiste en una sancin legal que impide que un negocio jurdico produzca sus efectos normales o propios, debido a que existe una falla o defecto en el origen del acto. As, la sancin de nulidad vuelve las cosas al mismo estado anterior a la celebracin del acto jurdico que presenta la falla o defecto (conf. art. 1050, CC). En este caso, la nulidad es relativa porque tiende a proteger un inters privado o individual, por oposicin a la nulidad absoluta que tutela intereses pblicos. De ello se siguen las siguientes consecuencias: el acto es confirmable; la nulidad puede ser interpuesta por el cnyuge incapaz y por los que, en su representacin, podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio; la accin de nulidad est sujeta a la prescripcin, y el juez tiene vedada la posibilidad de declarar la nulidad de oficio.

2. Dispensa de la edad
Ahora bien, en casos excepcionales, el menor que tenga una edad inferior a la requerida por la ley y que desee contraer matrimonio podr hacerlo siempre y cuando judicialmente se lo exima del cumplimiento del requisito de la edad mnima. En tal sendero, el artculo 167 del CC establece: Podr contraerse matrimonio vlido en el supuesto del artculo 166, inciso 5), previa dispensa judicial.

Dispensa significa una excepcin de lo ordenado por las leyes generales y, en este supuesto, implica la resolucin del juez que exime al menor del cumplimiento de la obligacin legal que determina la edad mnima para contraer matrimonio.
Para poder acceder a la dispensa, el juez deber fijar una audiencia a la que citar a los menores que pretenden contraer matrimonio y a los padres o representantes legales del joven que no tenga la edad requerida por la ley. Estos requisitos surgen del segundo prrafo del artculo 167 del CC, donde se omite consignar que a la audiencia a fijarse deber tambin drsele intervencin al Ministerio Pblico en su carcter de representante necesario de todos los incapaces. Esto se desprende claramente de dos normas. En primer lugar, del artculo 59 del CC, que establece lo siguiente: A ms de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin. En segundo trmino, el artculo 774 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (CPCCN) estipula que el pedido de autorizacin para contraer matrimonio tramitar en juicio verbal, privado y meramente informativo, con intervencin del interesado, de quien deba darla y del representante del Ministerio Pblico. Otros dos extremos que son fundamentales: el primero se refiere a que el juez deber tener en cuenta siempre -para otorgar la dispensa- el inters de los menores, que constituye el objetivo prioritario en todos los procesos judiciales en donde se hallan involucrados menores o incapaces de hecho; y el segundo, que la dispensa siempre debe revestir carcter de excepcional. Esto ltimo, porque se le est solicitando al juez que deje de lado un requisito que expresamente determina la ley para poder contraer matrimonio, circunstancia que jams puede generalizarse, sobre todo cuando lo que se tiende a tutelar con este recaudo es precisamente el inters de los propios menores -dada su falta de madurez-, y evitar as que realicen un acto que pueda repercutir negativamente en su persona o en su patrimonio. En tal orden de ideas, coincido con lo apuntado por la doctrina(12) al afirmar que la institucin de la dispensa judicial no se opone a la exigencia de una edad mnima para contraer matrimonio requerida tanto por la ley interna como por los tratados internacionales de derechos humanos, pues habr circunstancias excepcionales en las que el juez valorar la posibilidad de remover el impedimento legal. En tal sendero, podra darse el supuesto de que un nio -esto es, por debajo de los 18 aos- celebre vlidamente las nupcias. Veamos un ejemplo: la Cmara Nacional Civil confirm la sentencia de primera instancia, otorgando la dispensa prevista en el artculo 167 del CC, y autoriz a contraer matrimonio a una menor de 15 aos de edad con su novio de 18, ambos pertenecientes a la comunidad gitana, que contaban con autorizacin de sus respectivas familias, se encontraban conviviendo desde haca ms de un ao y medio, y estaban casados segn las costumbres de la comunidad a la que pertenecen. En dicha oportunidad, el Tribunal dej sentado que las peculiaridades del impedimento de falta de edad para contraer matrimonio justifican que sea dispensable cuando el juez adquiere el convencimiento de que los que desean contraerlo actan con discernimiento para el acto y se encuentran en condiciones de asumir y satisfacer sus responsabilidades futuras como cnyuges y como padres(13).

En otro precedente, se estableci que debe hacerse lugar a la venia judicial solicitada por una menor para contraer matrimonio con la persona que la viol, si existe consentimiento de los progenitores de aquella, del Ministerio Pupilar, quien acta de conformidad con lo previsto por los artculos 892, inciso 1) del Cdigo Procesal Civil y 59 del CC y del libre consentimiento de la ofendida quien no presenta alienacin alguna(14). Ms recientemente, la justicia hizo lugar al pedido de dispensa judicial efectuado por los progenitores de una adolescente de 17 aos, embarazada, que convive con su novio, a fin de que contraiga matrimonio, desde que el embarazo de la novia torna procedente otorgar dicha autorizacin, conforme a lo establecido en el artculo 689 del Cdigo Procesal Civil de la Provincia de Santa Fe(15).

B) AUTORIZACIN DE LOS PADRES

El segundo requisito que establece la ley para que los menores puedan casarse es que necesitan autorizacin de sus padres o representantes legales. En efecto, el artculo 264 quter, inciso 1), determina que se requiere el consentimiento expreso de ambos padres para que el hijo pueda contraer matrimonio, y el artculo 168 del CC estipula la prohibicin de casarse para los menores que no cuenten con el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ambos padres estn privados de la patria potestad o hayan fallecido. Por ltimo, a falta de padres o de un tutor, el juez podr otorgar el asentimiento a que se refiere la norma.

1. Matrimonio celebrado sin autorizacin: sancin

En igual sentido, el requisito de la autorizacin se desprende del segundo prrafo del artculo 131 del CC, que establece la sancin para el supuesto de que los menores se hubiesen casado prescindiendo de la autorizacin de sus padres. As, la norma dispone que si se hubieren casado sin autorizacin no tendrn hasta la mayora de edad la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores (L. 26579). Como se acaba de ver, la norma contempla el supuesto del matrimonio celebrado por un menor al que los padres no le prestaron la autorizacin y, sin embargo, logr casarse, lo que ha llevado a la doctrina a cuestionarse si es posible que se d este caso tan hipottico. Precisamente, se ha dicho que el caso del matrimonio sin autorizacin es muy poco probable, pues el matrimonio se celebra ante un oficial pblico que, en el caso de los menores, exige siempre autorizacin legal. Sera necesario que los menores hubieran alterado sus documentos o que el jefe del Registro Civil incurriera en un muy improbable incumplimiento de sus deberes para que el acto pudiera celebrarse sin la debida autorizacin(16). De todas formas, si llegara a darse el extremo en que los menores engaaren al oficial pblico, el matrimonio sera vlido y quedaran emancipados tcitamente, pero el artculo 131 establece una sancin para ellos: no podrn administrar ni disponer de los bienes recibidos o que recibieran por ttulo gratuito hasta que alcancen la mayora de edad. Para comprender el alcance de la sancin es conveniente caracterizar el denominado acto a ttulo gratuito vedado, en este caso, al menor- y su opuesto, el acto a ttulo oneroso, que constituyen una clasificacin muy importante de los negocios jurdicos. El acto a ttulo gratuito se configura cuando una sola de las partes realiza un sacrificio patrimonial sin obtener beneficio material alguno y la otra obtiene un beneficio sin realizar ninguna contraprestacin. El artculo 1139 del CC, referido a los contratos, los clasifica en onerosos y gratuitos, calificando los segundos como aquellos que aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte. Veamos algunos ejemplos de actos a ttulo gratuito: el contrato de donacin, salvo que se trate de una donacin remuneratoria (art. 1825, CC) o de una donacin con cargo (art. 1828), en cuyo caso se juzgar onerosa; el contrato de mutuo o emprstito de consumo cuando no lleva intereses, salvo que las partes -mutuante y mutuario- los hubieren acordado expresamente, supuesto en el cual el mutuo ser oneroso; el legado, la institucin de heredero; el contrato de mandato cuando no se hubiese convenido que el mandatario perciba una retribucin por su trabajo, caso contrario, el mandato ser oneroso (conf. art. 1871, CC); el comodato o prstamo de uso (art. 2255, CC); el depsito (art. 2182, CC), etc. Ahora bien, el menor que contrae matrimonio sin la pertinente autorizacin de sus padres, se ve imposibilitado de realizar los contratos sealados? La respuesta, a mi juicio, es que puede celebrar todos los actos jurdicos que no le estn expresamente prohibidos, porque el menor, al emanciparse, adquiere una casi plena capacidad civil, y los nicos actos que le estn expresamente vedados son los enumerados en el artculo 134 del CC. Adems, el segundo prrafo del artculo 131, cuando establece la sancin, impide a los menores administrar y disponer de los bienes recibidos por ttulo gratuito y, evidentemente, el trmino recibidos parece referirse a los bienes cuyo dominio adquiere el menor, y la adquisicin del derecho real de dominio solo es posible mediante el legado, la institucin de heredero y la donacin.

Por ltimo, para terminar de analizar la prohibicin que experimentan los menores creo que es importante dar una somera caracterizacin de los actos de administracin y de disposicin. Corresponde considerar acto de administracin al que tiende, por procedimientos normales, a la conservacin y explotacin del patrimonio, as como al empleo de las rentas; en tanto que por acto de disposicin debe entenderse el que introduce una modificacin sustancial del patrimonio, ya sea porque causa el desplazamiento de un valor integrante de la masa o porque realiza la gestin patrimonial por procedimientos anormales que reportan algn riesgo para el mantenimiento del capital(17). As, por ejemplo, el cobro de alquileres y el pago de impuestos constituyen actos de administracin(18), al igual que la celebracin de un contrato de comodato(19). Por su parte, constituyen actos de disposicin el pacto de cuota litis firmado por la progenitora de un menor(20), el boleto de compraventa de un inmueble(21), la constitucin de hipoteca(22), etc.

2. Negativa de los padres a autorizar el matrimonio de sus hijos menores

En los prrafos precedentes se analiz el supuesto en donde los menores engaan al oficial del Registro Civil, pero aqu se aborda el caso en el que un menor pretende contraer matrimonio y requiere la autorizacin de sus padres, pero uno -o ambos- se niega a prestar su conformidad. Tal hiptesis se encuentra regulada por el artculo 169 del CC, que otorga a los menores la posibilidad de acceder ante un tribunal de justicia a fin de obtener la autorizacin para celebrar el matrimonio. En este proceso, denominado juicio de disenso, deben intervenir obligatoriamente los padres o los representantes legales de los menores que pretenden contraer matrimonio y el Ministerio Pblico Pupilar en su carcter de representante necesario de los menores e incapaces, porque no olvidemos que, por el momento, y hasta tanto se celebre el matrimonio, el o los menores de 18 aos que pretendan casarse tienen una incapacidad relativa de hecho, lo que implica que, como principio, no pueden celebrar actos jurdicos por s mismos salvo los que la ley expresamente les permite, ello de conformidad con lo normado por el artculo 55 del CC. Las causas de oposicin al matrimonio se encuentran especificadas en la norma sealada, y ellas son: la existencia de alguno de los impedimentos matrimoniales contemplados en el artculo 166, la inmadurez psquica del menor solicitante de la autorizacin para celebrar el matrimonio, la enfermedad contagiosa de la persona que pretende casarse con el menor, la grave deficiencia fsica o psquica de esta ltima y, finalmente, la conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia del que aspira a casarse con el menor. Es interesante preguntarse aqu si las causas de oposicin al matrimonio de los menores son taxativas o meramente enunciativas. En otros trminos, el o los padres o representantes legales del menor podrn esgrimir otras causas de oposicin al matrimonio que las contempladas en el artculo 169? Me parece que, dada la importancia del acto jurdico matrimonial, que, generalmente, marca el destino de las personas de por vida, y las consecuencias importantsimas que de l derivan, los jueces pueden ampliar la enumeracin de causales de oposicin, pero ello con carcter excepcional y siempre que se advierta un peligro cierto para el bienestar moral, espiritual o material del menor que solicita la autorizacin. En consecuencia, considero que las causales normadas en el artculo 169 son meramente enunciativas.

3. Supuesto del matrimonio putativo

Se denomina matrimonio putativo a aquel que es contrado de buena fe por uno o por ambos contrayentes. Aqu la buena fe implica que los cnyuges -o uno de ellos- ignoraban la existencia de alguno de los impedimentos para contraer matrimonio consagrados por el artculo 166 del CC. En sentido contrario, se considera cnyuge de mala fe a aquel que saba o deba conocer la existencia de algn impedimento matrimonial al tiempo de la celebracin del matrimonio(23). Asimismo, y de acuerdo con los principios generales, la ignorancia o el error de derecho no sirven de excusa y, aplicado al matrimonio putativo, ello implica que el contrayente no puede argumentar que de su parte existi buena fe, basndose en que desconoca la norma aplicable o, en su caso, que, conocindola, le asign un alcance equivocado. Esto se encuentra establecido no solo por los artculos 20 y 923 del CC, sino tambin por la norma especfica del artculo 224. Por otra parte, tampoco existir buena fe cuando el cnyuge haya incurrido en error de hecho, porque en nuestro sistema jurdico el nico error que conduce a la nulidad del negocio jurdico es aquel que, adems de ser de hecho, es esencial (arts. 924, 925, 926 y 927, CC) y excusable (conf. art. 929, CC). La consecuencia del matrimonio putativo es, lgicamente, su nulidad, con la consiguiente privacin de todos sus efectos legales. Pero nuestra ley (art. 132) determina que la ineficacia del matrimonio no dejar sin efecto la emancipacin respecto del cnyuge de buena fe. Por su parte, el de mala fe perder su emancipacin a partir del da en que la sentencia de nulidad quede firme. Advirtase que, como el matrimonio putativo salva con relacin al cnyuge de buena fe todo lo ocurrido en el pasado, ha de quedar salvada tambin la emancipacin que estuvo constituida vlidamente con respecto a ese cnyuge. Lo contrario implicara retraer al cnyuge de buena fe a una situacin de incapacidad, obligndole a restituir la posesin de sus bienes al representante legal resurrecto, lesionando su dignidad como persona(24).

En definitiva, y como acertadamente lo estableci Julio C. Rivera, si los dos cnyuges son de mala fe, el matrimonio se invalida y la emancipacin se revoca para ambos desde el da en que la sentencia de nulidad pasa en autoridad de cosa juzgada; si el matrimonio es putativo para uno o ambos cnyuges, la anulacin del matrimonio no impide la subsistencia de la emancipacin para el cnyuge o los cnyuges de buena fe. En todos los casos, la emancipacin queda sin efecto para el cnyuge de mala fe(25).

4. Disolucin del matrimonio con anterioridad a la mayora de edad

El artculo 133 del CC contempla el supuesto del matrimonio de menores que se extingue antes de que lleguen a la mayora de edad. Esto tena sentido con anterioridad a la ley de mayora de edad, cuando exista un lapso de tiempo de algunos aos desde la celebracin del matrimonio hasta su extincin. Pensemos, por ejemplo, el caso de una pareja de menores, la mujer de 17 aos y el joven, de 18, que haba celebrado matrimonio a esas edades, pero al tiempo se divorciaban, o uno de ellos mora en un accidente de trnsito, todo esto antes de haber alcanzado la antigua mayora de edad de 21 aos. As las cosas, surgan dos interrogantes cuando se produca este caso: en primer lugar, ante la disolucin de un matrimonio en su menor edad, qu ocurra con la aptitud nupcial de los menores? Y, en segundo trmino, qu acaeca con la emancipacin que haban adquirido mediante el matrimonio? El artculo 133 estableca -y lo sigue haciendo- que la emancipacin por matrimonio es irrevocable y ser mantenida por los menores, pero la nueva aptitud nupcial se alcanzaba a los 21 aos, es decir que los menores que se haban divorciado o el cnyuge que haba sobrevivido al otro -en caso de muerte- no podan volver a casarse hasta despus de haber alcanzado la edad de 21 aos. Evidentemente, la prohibicin que pesaba sobre los menores divorciados, o sobre el menor que haba sobrevivido a su cnyuge, tena una clara finalidad tuitiva o protectoria, ya que, si estos se haban equivocado prematuramente en este acto tan importante -con las dificultades y trastornos psicolgicos, fsicos y materiales que generalmente trae aparejados un error de tal naturaleza-, la ley deba protegerlos por lo menos por un tiempo, hasta que alcanzaran la plena capacidad. Esta finalidad era perfectamente entendible en caso de divorcio, pero de ninguna manera en el supuesto de muerte de uno de los cnyuges. El artculo 133 no distingua ambos supuestos (muerte y divorcio), circunstancia que se encarg de determinar la doctrina mayoritaria y, fundamentalmente, la jurisprudencia. As se lleg a la siguiente conclusin: en caso de muerte de uno de los menores, el cnyuge suprstite conserva su aptitud nupcial, de manera tal que puede volver a casarse inmediatamente antes de alcanzar la mayora de edad. En consecuencia, la prohibicin se mantiene nicamente para el supuesto en que los menores se divorcien prematuramente antes de alcanzar la mayora de edad.

C) CONSENTIMIENTO
El artculo 172 del CC (reformado por la L. 26618) determina que, para la validez del matrimonio, es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personalmente ante la autoridad competente. Recordemos que la norma comentada fue reformada por la nueva ley de matrimonio civil, llamada ley de matrimonio igualitario, reemplazando los trminos hombre y mujer por contrayentes. Esta reforma implic extender el certificado de defuncin al concepto tradicional de familia, conformado desde tiempos inmemoriales por hombre y mujer, permitiendo que las personas del mismo sexo puedan celebrar el acto matrimonial. Pero la ley no solo exige el consentimiento, sino que, adems, ese consentimiento debe reunir dos requisitos: ser pleno y ser libre. El consentimiento implica la conformidad que sobre el contenido del acto expresan las partes, y este consentimiento referido al acto matrimonial est conformado por la manifestacin de voluntad de ambos contrayentes. Es bueno traer a colacin que el negocio jurdico, para ser voluntario y producir plenos efectos, requiere necesariamente que las voluntades sean plenas o completas, esto es, que estn debidamente integradas por sus tres elementos internos, que son el discernimiento, la intencin y la libertad y, adems, que esas voluntades se manifiesten exteriormente por alguno de los modos que establece el CC (conf. arts. 897, 913 y 944, CC). El artculo 172 requiere, adems, que el consentimiento sea libre, lo que significa que la voluntad de los contrayentes no se encuentre afectada por ningn vicio del consentimiento. En otras palabras, las voluntades deben estar exentas de error, dolo o violencia. Lo contrario implicara estar en presencia de una voluntad viciada, con lo cual el acto matrimonial adolecera de una ineficacia estructural, originaria o congnita, por lo que la ineficacia apuntada sera una nulidad relativa, ello de conformidad con lo dispuesto por los artculos 175 y 220, inciso 4), del CC.

VI - RECOMENDACIONES DE LAS XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Como sostuve en la introduccin del presente artculo, el tema aqu desarrollado es el resultado de una ponencia que present recientemente en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En dicho evento acadmico se aprob por mayora una propuesta que presentamos algunos ponentes. En tal sentido, con relacin a la posible reforma del CC, la Comisin N 1 propici -de lege ferenda- lo siguiente: 1. Se incorpore la emancipacin por habilitacin de edad a partir de los 16 aos, por decisin de los padres, con consentimiento del menor y bajo forma notarial. Aprobado por mayora. 2. Se establezca la capacidad para celebrar matrimonio a los 16 aos de edad. Aprobado por mayora. Minora: Se fije la edad para celebrar matrimonio a los 18 aos para los varones y a los 16 aos para las mujeres.

VII - CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto en las lneas precedentes, el instituto de la emancipacin ha quedado virtualmente extinto; esto con relacin a la emancipacin tcita o por matrimonio, porque solo podra emanciparse un menor de edad previa dispensa judicial, supuesto de difcil acaecimiento en el estado actual de nuestra sociedad. Esto ltimo no solo porque los menores de 18 aos no se casan, sino porque los jueces, generalmente, no otorgan la dispensa judicial. No obstante ello, me parece que se debe mantener en su redaccin actual la previsin del artculo 167 del CC, como una vlvula de escape que permita atender situaciones sumamente excepcionales como la sealada. Con respecto a la emancipacin expresa o por habilitacin de edad, la ley 26579 ha decretado su extincin al reformar el artculo 131 del CC, suprimiendo sus prrafos 3 y 4. As como sostengo que ha sido bueno que la ley de mayora de edad mantuviese el artculo 167, constituye -a mi juicio- un desacierto la supresin total de la emancipacin expresa. Por supuesto que, al haberse fijado la mayora de edad a los 18 aos, mantener este tipo de emancipacin hubiese sido contradictorio, incoherente y de una psima tcnica legislativa. Sera aconsejable -en una futura reforma- volver a introducir en el CC la emancipacin por habilitacin de edad, manteniendo todos los requisitos que estableca el antiguo artculo 131 pero estipulando como recaudo de edad los 16 aos para que el menor pueda ser emancipado expresamente. Ello es as no solo para mantener la coherencia entre ambas especies de emancipacin, sino adems para atender las futuras situaciones que se puedan generar en nuestra sociedad y que demanden, en casos excepcionales, ampliar la capacidad de los menores que hayan cumplido los 16 aos. A mayor abundamiento, y como lo estipul alguna jurisprudencia, la emancipacin por habilitacin de edad es una institucin organizada con un fin muy concreto: favorecer el desenvolvimiento de los menores de 18 aos que evidencien una anticipada madurez y que requieran, en consecuencia -por su ubicacin en la vida o por alguna otra circunstancia especial-, una esfera mayor de capacidad. Notas:

[1:] El art. 306, inc. 4), CC (ref. por L. 17711), dispone: La patria potestad se acaba 4. Por emancipacin legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administracin de los bienes adquiridos a ttulo gratuito, si el matrimonio se celebr sin autorizacin... [2:] Salvat, Raymundo M.: Tratado de derecho civil argentino. Parte general - TEA - Bs. As. - 1964 - T. I - pg. 635 [3:] Arauz Castex, Manuel: Derecho civil. Parte general - Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales - Bs. As. - 1974 T. I - N 660 - pg. 355 [4:] Sneibrun, Ricardo V. - CNCiv. - Sala M - 21/6/1996 [5:] Cooperativa Ltda. Tamberos La Humbertina c/Migliore, Carolina P. - CApel. CC y Lab. de Rafael - 9/9/2005 [6:] M., A. E. - CNCiv. - Sala J - 30/12/1996 [7:] Hwaterka, Daniel Edgardo c/Heselman, Jorge y otros s/accin de fraude - CApel. CC de Santa Fe - Sala I 24/5/1999 [8:] G., A. M. c/A., M. s/alimentos. Incidente de cese de cuota alimentaria - Trib. Familia de Formosa - 26/4/2004 [9:] Amatta, Pablo c/Municipalidad de Ushuaia - STJ de Tierra del Fuego - 17/11/2008 [10:] ADLA - 1881-1888 - pg. 497 [11:] Bigliardi, Karina A.: La autorizacin para casarse - LL - Bs. As. - Sup. Esp. Mayora de edad - diciembre/2009 N 18 [12:] Solari, Nstor E.: La ley 26449 y la edad legal de la mujer para contraer matrimonio - LL - Bs. As. - Sup. Actualidad - 11/6/2009 - pg. 1 [13:] CNCiv. - Sala E - 8/9/2004, ED - 10/2/2005 - pg. 2, LL - 16/5/2005 - pg. 8

[14:] Z., J. A. y G., L. M. - CCiv., Com., de Familia y del Trab. de Marcos Jurez - 26/6/2001 [15:] G., V. A. - Trib. Colegiado de Familia N 5 de Rosario - 22/5/2009 [16:] Borda, Guillermo A.: Tratado de derecho civil. Parte general - Ed. Perrot - Bs. As. - 1991 - T. 1 - pg. 462 [17:] lvarez Iglesias, Mara C. c/Prez de Muoz, Dolores - CNCiv. - Sala K - 10/4/1989 [18:] M., M. O. - CNCiv. - Sala F - 16/7/1996 [19:] Luppino Hnos. SA c/Luppino, Hctor D. y otro - CNCiv. - Sala L - 17/6/2003 [20:] Cabrera, Laura C. c/Piero, Horacio R. y otro - CNCiv. - Sala H - 11/5/2002 [21:] Rensin, Luis c/Organizacin Rench SAIyC - CNCiv. - Sala E - 12/11/2002 [22:] C1a. de Apel. CC de La Plata - Sala III - 3/2/1998, LL - BA - 1999 - pg. 1024; d. CNCom. - Sala D - 7/7/1999 [23:] L. de G., N. c/M., M. E. u otra - CNCiv. - Sala F - 5/9/2001 [24:] Llambas, Jorge J.: Tratado de derecho civil. Parte general - Ed. Perrot - Bs. As. - 1997 - T. I - N 692 [25:] Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.): Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado - Ed. Astrea - Bs. As. - 1988 - T. 1 - pg. 532