INTRODUCCIN

Las tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (R.H.A.), son procedimientos por virtud de los cuales nacen seres humanos da a da alrededor del mundo. La gran idea detrs de ellas, es ayudar a aquellos que tienen dificultades para procrear, para que con la intervencin de un experto en la materia, logren superar los escollos que no permitieron que la reproduccin se diera de manera natural.

As, por ejemplo, en una de las tcnicas de R.H.A. conocida como Fertilizacin in Vitro (FIV), los cientficos logran que la unin de los gametos, espermatozoide y vulo, se produzca de manera extracorporal de manera que el embrin obtenido sea implantado posteriormente en la tero de la mujer, facilitando as ese proceso de unin de gametos que por x o y circunstancia no se haba podido generar de manera natural.

Debido a la gran utilidad para la vida social, las tcnicas de R.H.A. se han venido usando desde hace muchos aos a lo largo y ancho del mundo, sin que nuestro pas sea una excepcin a esa tendencia global de servirse de las tcnicas de R.H.A.

La decisin de hacer nuestro trabajo de grado sobre este tema, fue tomada teniendo en cuenta que la aplicacin de las tcnicas de R.H.A. conlleva infinidad de implicaciones en el mbito jurdico, pero que no obstante ello ser as, en nuestro pas el tema NO ha sido objeto de un desarrollo normativo armnico y la

doctrina sobre la materia se echa de menos. Consideramos entonces necesario llevar a cabo un estudio sobre la materia, que brindara algunas luces sobre el tratamiento jurdico del que debe ser objeto, para lo cual analizamos las tcnicas de R.H.A. en todos sus aspectos, en toda su dimensin. Por ello, el mtodo que observamos para llevar a cabo esta interesante tarea, es omnicomprensivo, llegando al campo de lo jurdico una vez analizados otros aspectos que deben ser tenidos en cuenta por aquel que se quiera pronunciar sobre estas tcnicas. As, el procedimiento que seguimos es el que sealaremos a continuacin:

Lo primero que hicimos fue estudiar a fondo el aspecto cientfico de la reproduccin humana asistida, para comprender a profundidad su tcnica, sus conceptos. En desarrollo de esto, elaboramos una investigacin que se encuentra consignada en esta tesis bajo el ttulo de Aspecto Tcnico Cientfico de las tcnicas de R.H.A. Lo que buscamos al consignar esta investigacin en el trabajo de grado, es brindar al lector la posibilidad de comprender con claridad en qu consisten las tcnicas de R.H.A. y cules son los procesos cientficos que se ejecutan al momento de su desarrollo.

Posteriormente, analizamos las implicaciones sociales que tienen las tcnicas de R.H.A., pues estos mtodos buscan satisfacer una necesidad de la comunidad y su aplicacin tiene unos efectos sobre la misma. Consideramos fundamental no deshumanizar el tema, era necesario dejar en claro que tras todo ello, hay seres humanos que buscan algo al recurrir a estas tcnicas y que sufren un impacto por la aplicacin de las mismas. Es por esto que

elaboramos un Ttulo denominado Aspecto Social de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. Pero no podamos arribar a nuestras consideraciones jurdicas, sin antes haber considerado cules son las discusiones ticas que se presentan sobre la materia, pues la tica debe ser, sin lugar a dudas, una brjula que gue a quien entrar a hacer consideraciones jurdicas sobre las tcnicas de R.H.A. As, dedicamos un ttulo al estudio de las implicaciones ticas de las tcnicas de R.H.A., el cual aparece en este trabajo con el nombre de Aspecto tico de las Tcnicas de R.H.A. Finalmente, despus de todo ese proceso de investigacin y anlisis, pasamos a realizar las consideraciones jurdicas que estimamos pertinentes sobre la materia. Como lo manifestamos en la parte inicial de esta introduccin, en nuestro pas no existe un conjunto normativo armnico que las regule y la doctrina brilla por su ausencia, por lo cual nos fue necesario acudir a las legislaciones y doctrina fornea en muchos de los temas jurdicos tratados.

Sea dicho de una vez que en la actualidad se encuentra radicado un proyecto de Ley en el Congreso de la Repblica, que pretende ser el primer avance legislativo que se haga en Colombia sobre este tpico y que por supuesto fue tenido en cuenta en la elaboracin de este trabajo de grado. El anlisis jurdico realizado, recae sobre los siguientes tpicos especficos a saber: a.- Principios generales (Aqu estudiaremos instituciones bsicas de los procedimientos de R.H.A. como lo son la capacidad y el consentimiento). b.- Derecho de Personas

c.- Derecho de Familia d.- Derecho de Sucesiones e.- Derecho Comercial f.- Derecho Penal g.- Responsabilidad Civil

La intencin de este trabajo de grado, es crear conciencia sobre la necesidad perentoria de avanzar legislativa y por supuesto, doctrinariamente sobre las tcnicas de R.H.A.

TTULO PRIMERO

ASPECTO TCNICO CIENTFICO DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

INTRODUCCIN

En el presente Ttulo explicaremos los aspectos tcnicos y cientficos involucrados en las tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, los cuales, a nuestro juicio, deben ser conocidos por todo aquel que realice un estudio sobre las implicaciones jurdicas que acarrea este importante tema.

Cuando decidimos realizar este trabajo, tenamos claro que lo primero que debamos hacer era familiarizarnos con el tema, acercarnos a l, comprender con exactitud en qu consista. Por ello, decidimos investigar a fondo todo lo referente

al aspecto tcnico cientfico de las tcnicas; pero no quisimos que todo este trabajo investigativo quedara reservado para nosotros. As, decidimos incluir esta revisin terica como parte integrante del trabajo de grado, para que todo aquel que en un futuro desee investigar sobre esta materia, encuentre en este trabajo una herramienta que le permita comprender de manera integral las tcnicas de R.H.A.

La utilidad de manejar el tema desde un punto de vista tcnico cientfico se ve al rompe, pues requisito esencial para poder realizar un anlisis jurdico sobre cualquier tema y en este caso especfico, sobre la R.H.A., es conocer a fondo de qu se trata, entender a cabalidad cmo funciona aquello que se va a analizar desde el punto de vista jurdico.

A grandes rasgos, lo que abarca esta revisin terica son los siguientes puntos: Lo primero que veremos en este Ttulo ser una explicacin sobre cmo se da la reproduccin humana de manera natural. Gracias a ello, a ms de clarificar lo concerniente al proceso reproductivo en los seres humanos, podremos observar cul es la utilidad de las tcnicas de R.H.A., qu pasos del proceso natural suplen o facilitan segn el caso y en general, podremos observar cmo estos mtodos coadyuvan para que un proceso reproductivo que por simple naturaleza ab initio no se puede completar por uno u otro inconveniente, pueda llegar a feliz trmino gracias al aporte de la respectiva tcnica.

Una vez hallamos finalizado con la explicacin sobre el proceso de reproduccin humana en su estado natural, pasaremos a explicar cada uno de los mtodos de R.H.A. empleados en la actualidad, indicando en qu consisten y cual es su procedimiento, as como sealando algunos de los riesgos que acarrea su utilizacin.

Posteriormente, trataremos todo lo referente al manejo de embriones y gametos, lo cual es un tema altamente tcnico pero que hace parte del da a da de cualquier laboratorio que aplique estas tcnicas y que por lo tanto, requiere de nuestra atencin y nuestro estudio. Este pequeo captulo es muy importante en nuestro trabajo de grado, pues alrededor de esta materia surgen asuntos que generan controversia a nivel mundial, como lo son la criopreservacin de embriones o la evaluacin y transferencia embrionaria.

Lo ltimo que observaremos en nuestro estudio sobre los aspectos tcnico cientficos de las tcnicas de R.H.A., ser una breve revisin de cules son los estndares de calidad exigidos a los Centros que practican estas tcnicas a nivel norteamericano, europeo, y por ltimo, refirindonos a la normatividad nacional sobre la materia.

CAPTULO I. TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

INTRODUCCIN

Varias dcadas han transcurrido ya desde que los cientficos del mundo, buscando solucionar problemas de infertilidad, empezaron a desarrollar diversos

mecanismos que ayudaran a incrementar las posibilidades de reproduccin en parejas con problemas para ello. As, el 27 de Julio de 1978 nace en Cambridge el primer beb probeta, Louise Joy Brown, como resultado de la aplicacin de una tcnica de fertilizacin in vitro y transferencia embrionaria. Pero no vayamos tan rpido. Primero comprendamos cmo se realiza el proceso reproductivo de manera natural y despus s podremos comprender el verdadero alcance de las diversas tcnicas de reproduccin humana asistida.

1.1.- La Reproduccin Humana: Su Proceso Natural

Trataremos de esquematizar de manera simple cmo es el proceso de reproduccin humana sin intervencin de tcnicas cientficas:

1.1.1.- El cerebro de una mujer. En su base se encuentra el hipotlamo, el cual produce una hormona llamada liberadora de gonadotrofinas. Esta, a su vez, segrega la hormona llamada hipfisis, que produce 2 hormonas: La folculoestimulante (FSH) y la luteinizante (LH).

1.1.2.- Las mujeres tienen 2 ovarios, cuya funcin es la ovulacin y la produccin de estrgenos y progesterona. Los estrgenos producen en el cerviz o cuello uterino, una mucosa que ser necesaria para el transporte y resguardo de

espermatozoides, la cual ser preparada por la progesterona liberada despus de la ovulacin, que ser fundamental en el embarazo.

Los ovarios se relacionan as con la FSH y la LH: - Con la FSH: La FSH estimula el crecimiento de unos pequeos quistes en los ovarios, los cuales se llaman folculos; estos contienen un ovocito en su interior. Cuando se produce la ovulacin, esto es, cuando se libera el vulo, el folculo se transforma en cuerpo amarillo, el cual sintetiza hormonas que preparan al tero para el embarazo. - Con la LH: Al aumentarse los niveles de LH, se rompe el folculo y se libera el ovocito. Esta descarga es conocida como ovulacin.

Una mujer con ovulacin normal, desarrolla cada mes, un folculo de 20 m.m. de dimetro y libera un vulo, que pasa a la trompa homolateral; es decir que si el vulo fue liberado por el ovario ubicado al lado derecho de la mujer, ese vulo pasar a la trompa del lado derecho.

1.1.3.- Si el vulo no es fecundado por un espermatozoide, disminuyen los niveles de FSH y LH, se desintegra el cuerpo amarillo, la mucosa uterina tambin se destruye y es eliminada como flujo menstrual.

1.1.4.- Si hay una relacin sexual en la cual se produzca un depsito de semen con caractersticas adecuadas tanto de cantidad como de movilidad de espermatozoides, stos podrn viajar a travs de la cavidad uterina hasta llegar a

las trompas de Falopio, en donde encontrarn al vulo. Si hay un espermatozoide con capacidad de penetrar el vulo, se produce la fertilizacin.

1.1.5.- La fertilizacin da como resultado la generacin del huevo o cigoto. El cual tendr diversos estadios:

1.1.5.1.- Estadio germinal:

Esta etapa dura alrededor de 2 semanas. Apenas transcurridas unas horas despus de la fertilizacin el cigoto empieza su divisin celular: 2 clulas a las 26 horas, 4 clulas a las 38 horas, 8 clulas a las 36 horas, 16 clulas a las 68 horas, etc. Cuando el cigoto consta de 12 a 16 blastmetros, est en la fase de mrula, palabra que quiere decir, pequea mora. La mrula se caracteriza por la replicacin de clulas idnticas, indiferenciadas, lo que quiere decir que no poseen an ninguna especializacin.1

Al finalizar la primera semana, las clulas estn organizadas en una blstula, la cual es una esfera llena de lquido. Esta palabra viene del griego blasto, que significa inmaduro. En este momento ya ha empezado el proceso de diferenciacin celular, de manera que las clulas se empiezan a separar por grupos de acuerdo a las funciones que van a desarrollar. Un grupo se mueve hacia un lado de la blstula para formar el rea germinativa y a partir de ella

ROSELLI COCK, Diego Andrs. Introduccin a las neurociencias.Ed. CEJA. 1997. Pag 24

surgir el embrin. Los dems generan estructuras de soporte y membranas de proteccin.

La blstula ha ido saliendo de la trompa de Falopio en que se encontraba y a la altura del sexto o sptimo da, esa blstula que ahora ha llegado al tero y flota en l, se ha convertido en blastocito y empieza a anidar en el revestimiento endometrial. El proceso de anidacin dura hasta aproximadamente 14 das despus de la fertilizacin. Legisladores de algunos pases consideran que es en el momento en que finaliza la anidacin, cuando se da la concepcin2.

1.1.5.2.- Estadio embrionario: Su duracin se prolonga desde la segunda semana, cuando ya ha tenido lugar la anidacin, hasta el final del segundo mes despus de la fertilizacin. Al llegar el cigoto al tero, se encuentra constituido por un nmero de clulas que oscila entre 16 a 32.

Las clulas del exterior del blastocito, llamadas trofoblastos y que han permitido la nutricin del mismo, forman una serie de estructuras que albergarn, alimentarn y protegern al embrin y despus al feto, tales como la placenta, la cual est unida al embrin por el condn umbilical y es la encargada de intercambiar materiales entre el embrin y la madre.

Inmediatamente despus de la implantacin, del rea germinativa surgen 3 diferentes membranas (ya estamos en la fase de gstrula del desarrollo

embrionario): Ectodermo, que se convertir en la piel, rganos de los sentidos y sistema nervioso central y perifrico; mesodermo, que se transformar en los msculos, sangre, cartlagos y sistema excretorio; y el endodermo, del cual surgirn el sistema digestivo, pulmones y rganos como el hgado y el pncreas (por supuesto se trata de una lista meramente enunciativa).

1.1.5.3.- Estadio fetal: Va desde el segundo mes de embarazo, hasta que se produzca el nacimiento. Siguiendo a Grace J. Craig en su texto Desarrollo Psicolgico, sealaremos cmo ocurren los cambios en este perodo:

9 a 12 semanas: Se inicia un rpido aumento de tamao. Se organizan y conectan el sistema nervioso, rganos y msculos, y aparecen nuevas capacidades conductuales (patear, abrir la boca y ensayos de respiracin).

13 a 24 semanas: El feto sigue creciendo con rapidez. Todas las neuronas que habrn de producirse estn ya presentes a la semana 24. Los ojos son sensibles a la luz y el beb reacciona al sonido .

25 a 38 semanas: El feto tiene oportunidades de sobrevivir si nace en este trimestre. Sigue aumentando de tamao. Los pulmones maduran gradualmente. El rpido desarrollo cerebral ampla las capacidades sensoriales y conductuales. A mediados del perodo se aade una capa de grasa bajo la piel. La mayora de los bebs giran cabeza abajo en preparacin para el nacimiento.

Vgr. Espaa y el Reino Unido

Para generar una mayor claridad conceptual, ubicaremos ahora todos estos fenmenos en trminos cronolgicos, partiendo del ciclo femenino hasta llegar al estadio embrionario:

a) 0 a 14 das FSH y LH hacen que el folculo crezca Aumenta la produccin de estrgenos Los estrgenos construyen la mucosa uterina

b) 14 a 16 das Aumentan los niveles de LH, lo cual desencadena la ovulacin (liberacin del ovocito). La trompa homolateral del ovario que liber el vulo, recibe el ovocito maduro.

Si NO hay fertilizacin:

c) 16-17 das Disminuyen niveles de FSH y LH, se elimina el cuerpo amarillo y la mucosa uterina es destruida y expulsada mediante la menstruacin.

Si HAY fertilizacin:

d) Primera semana despus de la fertilizacin:

Empieza la divisin celular del cigoto El cigoto se encuentra en fase de mrula cuando tiene entre 12 y 16 blastmetros.

Al finalizar esta primera semana, clulas del cigoto se organizan en una blstula.

El cigoto se moviliza hasta el tero en el cual flota para empezar la anidacin.

e) Segunda semana despus de la fertilizacin: El blastocito anida en el revestimiento endometrial Empieza el proceso de diferenciacin celular

f) Tercera a octava semana despus de la fertilizacin: Se pasa de la nutricin trofoblstica a la nutricin mediante la placenta Se forman los tres tejidos primordiales del embrin, a partir de los cuales se formarn todos los rganos: Endodermo, mesodermo y ectodermo.

Con este conocimiento bsico de la manera como se desarrolla la reproduccin humana naturalmente, ya podemos abarcar los diversos mtodos de reproduccin humana asistida, comprendiendo cmo ayudan a que ese proceso natural se verifique.

1.2. Mtodos de Reproduccin Humana Asistida

Todo el procedimiento de reproduccin que sealamos anteriormente, se puede ver frustrado o dificultado por esterilidad. sta a su vez puede tener su gnesis en diversas causas: En la mujer: Trastornos hormonales (como la deficiente produccin de gonadotropinas). Defectos en los ovarios, las trompas de Falopio o el tero. Endometriosis: El endometrio es la mucosa que reviste el tero. A veces esa mucosa se encuentra fuera del tero generando problemas para la reproduccin. Causas congnitas: Como anomalas cromosmicas. Causas desconocidas de infertilidad.

En el hombre: Una disfuncin a nivel testicular. Contaminacin bacteriana del semen Esterilidad inmunolgica: En algunos casos es posible que haya una reaccin inmunolgica contra los propios espermatozoides, causada por la existencia de una brecha en el tracto del aparato reproductivo masculino, la cual pudo surgir por una vasectoma, biopsia testicular u otras causas. Causas congnitas Causas desconocidas de infertilidad

Con el propsito de que esas causas de esterilidad no desemboquen en una irremediable imposibilidad de reproduccin, surgen los diversos mtodos de reproduccin humana asistida, a saber:

1. 2.1.- Fertilizacin In Vitro (FIV)

Bsicamente lo que se hace mediante este mtodo es unir extracorporalmente los gametos (espermatozoides y ovocito). Si se produce la fertilizacin, esto es, si el ovocito es penetrado por un espermatozoide, el embrin resultante ser transferido al tero en donde tendr lugar la anidacin.

En general los pasos que se siguen en este procedimiento son los siguientes:

a) Fase Previa: Se comprueba la normalidad de la cavidad uterina, se hacen evaluaciones prequirrgicas y se inhiben estmulos endgenos (es decir del cuerpo, internos), que puedan provocar una ovulacin extempornea.

b) Estimulacin de la Ovulacin: Mediante el empleo de medicamentos, se estimulan los ovarios para que produzcan varios ovocitos, en lugar de 1 solo que es la cantidad producida en un ciclo normal. Ello es as, por cuanto el uso de ms de un ovocito por ciclo de tratamiento, aumentar las probabilidades de tener xito en el mismo. Entre los medicamentos que emplean los diversos Institutos, est el Citrato de Clomifn, el FSH recombinante, Gonadotropina Menopusica Humana, FSH ultra pura y la Progesterona.

c) Aspiracin Folicular y Tratamiento de los Ovocitos: Mediante procedimientos quirrgicos, se aspiran los folculos con miras a extraer los ovocitos maduros. Se puede hacer mediante laparoscopia, que consiste en hacer una incisin en el ombligo; posteriormente, se ubica un laparoscopio que es un tubo por el cual se puede observar y dirigir la aguja hacia los folculos ovricos, de los cuales son aspirados los ovocitos.

Un adecuado tratamiento de los ovocitos, comienza desde los mismos instrumentos con que se realizar la aspiracin: La temperatura de estos debe estar debidamente controlada, los niveles de succin a emplear tambin deben ser monitoreados y los materiales empleados deben ser ptimos.

Una vez extrados los ovocitos, se deben ubicar en un medio de transicin adecuado, hasta que se produzca la fertilizacin.

d) Obtencin y preparacin del esperma: Se puede obtener empleando mtodos como la masturbacin, coitus interruptus, uso de condones no txicos, vibroeyaculacin, o, directamente del aparato genital masculino, mediante procedimientos como la aspiracin epididimaria, biopsia del testculo o incluso mediante ciruga abierta. Estos ltimos mtodos se emplean principalmente cuando se seguir un procedimiento de micromanipulacin de gametos, por tratarse de un caso de infertilidad con factor masculino severo; mejor dicho,

cuando el esperma con el que se trabajar no presenta condiciones ptimas de cantidad y movilidad de espermatozoides, se recurre a estos ltimos mtodos.

Una vez obtenido el semen o el esperma, se recurre a procedimientos como swim up o coloidal silica density gradient centrifugation, que mediante una serie de pasos tcnicos pretenden separar los espermatozoides de mayor movilidad de todos los dems componentes del semen o esperma que no son necesarios en el proceso de fertilizacin.

e) Fecundacin de los ovocitos extrados y desarrollo de el(los) embrin(es): Los espermatozoides mviles se ubican junto a los ovocitos en placas que contienen medios de cultivo y se incuban a una temperatura de aprox. 37 C (igual a la del cuerpo humano). Si se produce la fertilizacin, horas despus, se verificar la primera divisin celular del cigoto.

f) Transferencia embrionaria: Los embriones obtenidos son transportados hasta la cavidad uterina, en donde ellos realizarn la anidacin. Es frecuente que se transfieran 2, 3 o incluso 4 embriones, para que las posibilidades de embarazo aumenten.

1.2.2.- Inyeccin Intracitoplasmtica de un Espermatozoide (ICSI)3:

ICSI: Siglas de intracitoplasmatic sperm injection

Es un mtodo de micromanipulacin4 de gametos, empleado en los casos en que el esperma empleado no es el ptimo para obtener resultados satisfactorios en una FIV tradicional, bien por falta de cantidad de espermatozoides o bien por falta de movilidad de los mismos. Es una clase de FIV, solo que a diferencia de esta en su modo tradicional, no se ubican los espermatozoides mviles junto a los ovocitos extrados, sino que al ovocito se le inyecta un espermatozoide. El procedimiento es a grandes rasgos, el siguiente:

a) Estimulacin de la Ovulacin: Se maneja igual que en la FIV tradicional

b) Aspiracin Folicular y Manejo de Ovocitos: La aspiracin folicular se hace por los medios ya sealados. Sin embargo, el tratamiento de ovocitos vara respecto de una FIV tradicional, por cuanto es necesario hacer una profilaxis al ovocito retirando clulas que lo rodean5, ya que stas pueden limitar el xito del

procedimiento, toda vez que pueden llegar a intervenir en la microinyeccin que se le aplicar al ovocito.

c) Obtencin y preparacin del esperma: En estos casos se obtiene el esperma directamente del aparato reproductor masculino, mediante mtodos como los ya sealados: biopsia del testculo, aspiracin epididimaria, etc. Posteriormente se

Al emplear tcnicas de reproduccin humana asistida, suele ser necesario aplicar mtodos de micromanipulacin de gametos o embriones, tales como la divisin en dos partes de un embrin, o la remocin de fragmentos en el evento en que haya divisin celular sin divisin nuclear. La ICSI es un mecanismo de micromanipulacin de gametos, que constituye una tcnica de reproduccin humana asistida. 5 En textos de origen norteamericano las hallamos como surrounding cumulus cells

procede a su preparacin con miras a obtener el(los) espermatozoide(s) que ser(n) inyectado(s).

d) Inyeccin de Ovocitos: Empleando un microscopio de alta resolucin con pequeos brazos que sujetan micropipetas, se fija un vulo que se ha tratado previamente como lo sealamos en el literal anterior; posteriormente, se le inyecta un nico espermatozoide.

e) Transferencia embrionaria: Similar a la empleada en una FIV tradicional.

1.2.3.- Transferencia Embrionaria Tubrica (TET):

Se diferencia con una FIV tradicional en que en este procedimiento se transfiere el embrin en etapa de segmentacin a la trompa de Falopio y no al tero.

1.2.4.- Transferencia Intratubrica de Gametos (GIFT)

Solamente se emplea en mujeres con trompas de Falopio sanas y las razones saltarn a la vista cuando se explique en qu consiste el procedimiento. Los pasos son los siguientes:

a) Estimulacin a la ovulacin b) Aspiracin de ovocitos y tratamiento de ovocitos c) Obtencin y preparacin del semen

d) Se hace una breve incubacin de los gametos e) Transferencia de gametos: En los pasos sealados anteriormente, es aplicable lo ya explicado; pero en este punto encontramos la particularidad de este mtodo. En efecto, lo que se hace mediante este procedimiento es transferir GAMETOS, ovocitos y espermatozoides mviles, a una o ambas trompas de Falopio para que en ellas se produzca la fertilizacin tal como ocurre en un proceso reproductivo natural. Podemos observar claramente las diferencias entre la FIV y este mtodo: En la FIV hay transferencia de embriones, mientras en la GIFT hay transferencia de gametos. En la FIV la transferencia se hace a la cavidad uterina; la transferencia GIFT se hace a la(s) trompa(s) de Falopio. Es por esto que este mtodo solo es aplicado en mujeres con trompas de Falopio sanas, con capacidad de transportar el cigoto que se produce hasta el tero.

1.2.5.- Inseminacin Intrauterina:

Mediante este procedimiento bsicamente lo que se hace es introducir en el tero, empleando una cnula especial, el semen obtenido, para que as las probabilidades de embarazo aumenten. En efecto, se est facilitando el paso de los espermatozoides a travs del cuello uterino, lo cual se ha podido ver complicado por problemas como mala calidad del semen o un moco cervical que no es apropiado para el albergue y conduccin de los espermatozoides.

Parte del supuesto de que los espermatozoides tienen la capacidad de fertilizar el ovocito en el aparato reproductor femenino, por lo cual ste debe estar en condiciones ptimas para el proceso de fertilizacin y anidacin. Si hay esterilidad masculina severa resulta claro que no servir este mtodo y deber recurrirse a otros como el ICSI que es el ms apropiado para esos casos.

Procedimiento:

a) Induccin a la ovulacin: Por cuanto en este procedimiento todo ocurrir en el aparato genital femenino, es sumamente importante controlar el nmero de ovocitos y el desarrollo folicular, para evitar embarazos mltiples por una eventual fertilizacin de un gran nmero de ovocitos maduros; o para evitar lo contrario, es decir, un fracaso del mtodo por realizar la inseminacin cuando no haba ningn ovocito maduro.

b) Obtencin y preparacin del semen: Se hace cuando se considera que ya hay un nmero aceptable de folculos maduros (2 o 3 por lo general). Los procedimientos son los ya sealados.

c) Inseminacin: El semen ya preparado se lleva hasta el tero, empleando para ello una cnula especial.

1.2.6.- Algunos Riesgos de Estas Tcnicas:

a) Sndrome de Hiperestimulacin Ovrica: Consiste en un agrandamiento o abultamiento de los ovarios, el cual va acompaado de sobreproduccin de hormonas producidas por los mismos. Se producen sntomas de nuseas, vmitos, dolor abdominal y disnea. Hay un riesgo alto de que se produzca en pacientes menores de 35 aos; el riesgo disminuye con pacientes de ms de 36 aos.

b) Sangrado o Infeccin Plvica: La aspiracin folicular puede generar sangrado a nivel vaginal o una inflamacin plvica (pelvic inflammatory disease). El sangrado a nivel vaginal suele parar espontneamente tan pronto como el procedimiento termina; si no es as, se deber identificar el sitio de sangrado y hacer presin mediante un sponge frceps o incluso llegar a suturar. La inflamacin plvica no es muy frecuente pero si llega a suceder, puede terminar en un fracaso de la aplicacin de la tcnica de reproduccin. Si la infeccin ocurre antes de la transferencia embrionaria, podr recurrirse a la criopreservacin hasta que cese la infeccin; si ocurre con posterioridad, ser necesario recurrir al uso de antibiticos para evitar el fracaso del procedimiento.

c) Embarazo mltiple: Al aplicar tcnicas de R.H.A., las probabilidades de embarazo mltiple aumentan. Segn estadsticas recientes, un 25% de los embarazos logrados mediante transferencia de 3 embriones termina en la gestacin de mellizos y, en el mismo

caso, un 5% termina en la gestacin de trillizos.6 Los embarazos mltiples se producen tanto en la Fertilizacin in Vitro, como en la Inseminacin Artificial. En la primera, la causa es la transferencia de un nmero plural de embriones y en la segunda la causa es la induccin a la ovulacin, teniendo en cuenta que la fertilizacin se producir de manera corporal.

Los riesgos que se generan por un embarazo mltiple son grandes, ya que es aceptado que el cuerpo femenino est diseado para una sola ovulacin a la vez y subsecuentemente, para albergar y desarrollar un solo embrin. Como resultado de la limitada capacidad uterina, puede generarse una reduccin natural del nmero de embriones, es decir, uno de ellos desaparece (vanishing twin sndrome); esto sucede en 1 de 7 embarazos provocados con una tcnica de reproduccin humana asistida. Se ha dicho incluso por cientficos (Pharoah y Cooke), que la muerte de un embrin puede implicar una parlisis cerebral en el sobreviviente.7 Igualmente, los riesgos de malformaciones en estos casos aumentan. Con miras a evitar los embarazos mltiples, se debe realizar un adecuado control del comportamiento folicular como consecuencia de la estimulacin ovrica, as como establecer mtodos de criopreservacin de embriones y gametos.

1.2.7.- Clonacin:

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DUNITZ Martn, Assisted Reproductive Techniques, Ed.David K. Garner, 2001. Pag 663 Op cit, pag 665

Si bien nos referiremos a la clonacin como una tcnica de R.H.A. con el objeto de agotar todas las posibilidades que nos ofrece el tema, debemos dejar en claro que la clonacin es un mtodo que an se encuentra en una fase experimental y su constitucin como tcnica de R.H.A. depender de que se logre comprobar que es un mtodo viable y seguro para la reproduccin humana.

El procedimiento de la clonacin es el siguiente: Se toma una clula y se le retira el ncleo. Este ncleo es transferido a un vulo enucleado, obteniendo como resultado uno o varios embriones con una composicin gentica idntica a la que tiene el sujeto al que se le extrajo una clula para transferir su ncleo al vulo enucleado.

Se equivocan aquellos que piensan que el primer caso de clonacin se produjo en 1997 cuando cientficos escoceses anunciaron la clonacin de una oveja llamada Dolly. En efecto, desde 1952 los Doctores Briggs y King, haban realizado experimentos en ranas, las cuales clonaban empleando ncleos de clulas embrionarias insertados en vulos enucleados de ranas. Mediante este procedimiento obtuvieron renacuajos que no llegaban a adultos, lo cual se atribuy a la rpida prdida de totipotencia de las clulas embrionarias, cuyo desarrollo es muy veloz. El procedimiento que realizaban tena estas caractersticas: La clula a la cual se le extraa el ncleo para implantar en el vulo enucleado, era una clula proveniente de un embrin; se empleaban clulas de embriones porque stas an no estn especializadas en una funcin orgnica especfica, es decir, esa clulas pueden llegar a convertirse en cualquier tejido o estructura y por eso se dice que

son totipotentes. No obstante emplear ese tipo de clulas, los individuos obtenidos no llegaban a ser adultos y se atribua ello, como ya dijimos, a la rpida prdida de totipotencia de las mismas.

Cul fue el gran revuelo cientfico que caus la clonacin de Dolly en 1997? El gran avance logrado por los cientficos con Dolly, fue crear un nuevo ser a partir de una clula somtica de otro individuo, en este caso, una clula obtenida de las mamas de otra oveja, que para esa fecha contaba con 6 aos de edad. En los experimentos anteriores la clula cuyo ncleo era implantado, se obtena de

embriones tempranos, mientras que en el caso de Dolly, la clula que sirvi de base para la clonacin, era una clula diferenciada proveniente de un individuo adulto. Se determin como posible, reprogramar el material gentico de una clula diferenciada, de manera que al implantar su ncleo en el vulo enucleado, se empieza a comportar como una clula no diferenciada, capaz de convertirse en cualquier tejido u rgano. Pero el costo de obtener a Dolly fue muy elevado: De 270 vulos enucleados tan solo se obtuvieron 29 blastocitos (embriones tempranos), los cuales fueron transferidos a hembras receptoras. El nico individuo que se obtuvo fue Dolly.

Pero el avance cientfico no se detuvo en Dolly y el 25 de Noviembre de 2001, la empresa estadounidense ACT (Advanced Cell Technologies), anunci al mundo que haba clonado embriones humanos a partir de clulas somticas, con el fin de obtener clulas madre, tambin llamadas clulas troncales (stem cells), con fines teraputicos. Incluso, ya se habla en el mundo de la existencia de embriones

humanos que han sido producto de la clonacin y que fueron implantados en el tero de una mujer. Sin lugar a dudas, este tipo de comportamientos eran difcilmente evitables en nuestro mundo, no obstante existir vastas dudas sobre los reales efectos del procedimiento de clonacin.

La clonacin la podramos clasificar segn el mtodo empleado, de la siguiente manera:

a) Fisin embrionaria: En ella se hace artificialmente lo que sucede naturalmente en el caso de los gemelos idnticos: Se divide un embrin temprano, esto es, un embrin con pocas clulas, de manera que de cada una de las clulas resultantes se obtiene un ser adulto completo, con caractersticas genticas idnticas a las de los dems individuos obtenidos mediante este procedimiento. Se ha empleado con xito en ratones. En 1993 se realiz empleando un embrin humano sobrante de una FIV, el cual no era un embrin normal sino triploide8 ; lo que se observ es que mientras menos blastmetros tena el embrin original al momento de la fisin, mayor divisin celular tenan los embriones divididos. El experimento se interrumpi cuando los embriones resultantes tenan hasta 32 clulas. No es un mtodo de clonacin en el sentido en que lo estamos manejando en este trabajo, sino que solo implica una tcnica de micromanipulacin.

b) Paraclonacin: Se llama as a la tcnica a que hacamos alusin al comienzo del acpite sobre clonacin y que fue empleada en ranas en la dcada de los 50,

es decir, a la transferencia de ncleos procedentes de embriones tempranos (blastmetros) o fetales, a vulos enucleados. Se podra emplear como mecanismo para mejorar posibilidades de embarazo en parejas que emplean FIV y tienen una bajsima tasa de fertilidad, de suerte que solo se haya logrado conseguir 1 o 2 embriones. Mediante este mtodo, se podran reproducir esos embriones a fin de implantar un mayor nmero de ellos y as aumentar las posibilidades de embarazo. No obstante, el riesgo es alto ya que implica la destruccin de un nico embrin obtenido con alta dificultad, sin que haya certeza de que se pueda reproducir exitosamente.

c) Clonacin Propiamente Dicha: Transferencia del ncleo de una clula somtica a un vulo enucleado.

A su vez, la clonacin propiamente dicha la podemos clasificar as:

c.1.- Clonacin Reproductiva: Fue la empleada en el caso de la oveja Dolly. Se obtuvo un embrin9 mediante la extraccin del ncleo de una clula somtica proveniente de las mamas de una oveja, que fue implantado en un vulo enucleado proveniente de otra oveja. Ese embrin resultante se introdujo en el tero de una tercera oveja y el resultado fue Dolly. Esta tcnica no ha sido
Embrin obtenido mediante la fertilizacin de un vulo por varios espermatozoides. Se ha llegado a discutir incluso que la entidad resultante de una tcnica de clonacin sea en realidad un embrin, toda vez que NO proviene de la unin de 2 gametos y la clula cuyo ncleo se extrae es pluripotente y no totipotente,lo cual podra llevar a pensar que en el proceso de gestacin NO se produciran naturalmente trofoblastos. No obstante, el experimento cuyo resultado es Dolly parece indicar que un embrin gamtico se comporta igual que uno somtico. Al respecto ver artculo Human cloning success triggers review of
9 8

empleada en humanos hasta el momento (por lo menos no de manera pblica), aunque varios cientficos del mundo han anunciado sus intenciones de clonar humanos.

c.2.- Clonacin Teraputica: Fue la tcnica empleada por ACT en el 2001. El embrin humano se obtuvo de la misma manera que el embrin de Dolly, solo que no fue implantado en el tero de una madre sustituta, sino que se mantuvo en el laboratorio y de l se extrajeron las clulas madres o stem cells, que tienen la cualidad de totipotencia, de suerte que se podrn convertir en cualquier rgano o tejido. En este caso, el embrin resultante es destruido con el fin de establecer los cultivos celulares deseados.

La gran ventaja que tiene la clonacin teraputica es la siguiente: Si un individuo aporta el ncleo de una clula somtica suya para obtener clulas madres, los tejidos u rganos obtenidos de las mismas y que posteriormente se injerten al sujeto, no sufrirn un eventual rechazo inmunolgico por parte del organismo del donante.

Por otro lado, se plantea que si el problema a solucionar empleando el rgano o tejido obtenido mediante clonacin, tiene su origen en el orden gentico, nada se lograra con ese injerto, toda vez que los tejidos obtenidos con el uso de esta tcnica tienen exactamente la misma composicin gentica del rgano o tejido que

regulatons, escrito por la Dra. Susan Mayor, que puede ser consultado en la direccin www.biomedcentral.com

se encuentra daado. Adems, an no es claro el tema relativo a la edad gentica de las clulas provenientes de las tcnicas de clonacin. En efecto, la artritis temprana de Dolly (a la edad de 5 aos, cuando los ovinos viven normalmente entre 13 a 16 aos), parece indicar que las clulas obtenidas mediante clonacin parten de la edad de la clula cuyo ncleo fue implantado en el vulo enucleado.

Igualmente, se ha planteado la posibilidad en el mundo cientfico, de recoger clulas madre que tienen capacidad de pluripotencia, no de embriones tempranos constituidos para ese efecto, sino de embriones o fetos abortados

espontneamente, o del cordn umbilical en el momento del parto. Sin embargo, estas clulas no tienen la capacidad de diferenciacin de las clulas madre obtenidas de un embrin temprano y tampoco eliminaran el problema del rechazo inmunolgico del individuo al que se le pretendiera injertar un tejido obtenido de esta manera.

CAPTULO II.

MANEJO DE EMBRIONES Y GAMETOS

Introduccin

Las tcnicas de reproduccin humana asistida, conllevan la necesidad de trabajar directamente con embriones y/o con gametos. En efecto, los cientficos deben extraer del cuerpo gametos humanos para poder llevar a cabo tcnicas de FIV; y el resultado de la aplicacin de las mismas ser un embrin que tambin deber ser manipulado para preservarlo e implantarlo posteriormente en el tero materno. Pero este es solo un ejemplo de las tantas formas en que se manejan los gametos y embriones como consecuencia de la aplicacin de una tcnica de reproduccin humana asistida. Veamos los aspectos ms relevantes de este tema.

2.1.- Criopreservacin de gametos y embriones

Al emplear estas tcnicas, se hace necesario conservar, mediante la criopreservacin en nitrgeno lquido, gametos y en muchos casos, embriones humanos. Lo que se logra mediante la criopreservacin es inhibir las reacciones

qumicas del organismo, de manera que el tiempo celular es detenido; las clulas criopreservadas permanecen inclumes mientras el mundo exterior contina su curso normalmente.

2.1.1.- Criopreservacin de ovocitos:

El empleo de esta tcnica es til en casos como los de aquellas mujeres que sufren algn tipo de patologa en el sistema reproductivo, tales como endometriosis10 o infecciones plvicas. Igualmente, puede ser til a mujeres que quieren o consideran conveniente retrasar su maternidad por x o y circunstancias; y, finalmente, puede servir en un programa de donacin de ovocitos. Sin embargo, es una tcnica que representa grandes dificultades por la misma constitucin biolgica del ovocito, lo cual queda reflejado en las bajas tasas de embarazo que se presentan empleando ovocitos que han sido criopreservados. Es un procedimiento con 5 pasos bsicos: Exposicin del ovocito a qumicos que brindan crioproteccin

(cryoprotectants), que son sustancias ptimas para reducir el dao celular causado por la cristalizacin del agua11. Congelamiento a temperaturas bajo 0C. (normalmente se llega hasta 196C, que es la temperatura del nitrgeno lquido).

10

La endometriosis implica que el endometrio se encuentra fuera del lugar que normalmente ocupa (tero), de suerte que se localiza en lugares anormales como las trompas de Falopio o los ovarios. 11 Lo que se quiere evitar con estas sustancias es la situacin conocida como cold schock, que implica dao celular en los procesos de congelamiento, almacenamiento o descongelamiento.

Almacenamiento Descongelamiento Disolucin de los qumicos protectores y retorno del ovocito a condiciones fisiolgicas normales.

Los procesos de congelamiento, descongelamiento y retorno a las condiciones fisiolgicas, revisten aspectos de altsima tcnica que deben ser tenidos en cuenta para evitar dao al ovocito. As, se deber tener en cuenta el tamao del ovocito12, las caractersticas citoplamticas del mismo, expansin de las cumulus surrounding cells, estado de maduracin del mismo y otros. Ahora bien, la criopreservacin de ovocitos tiene efectos en la estructura de los mismos, tales como un eventual dao en la zona pelucida13, que generan que en los procedimientos en que son empleados, la tasa de fertilizaciones logradas sea baja y haya mayor cantidad de fertilizaciones anmalas. Sin embargo, han presentado casos, de nacimientos humanos que tuvieron su gnesis en la fertilizacin obtenida con un ovocito y un espermatozoide, habiendo sido criopreservados ambos gametos, lo que demuestra que los escollos al respecto no son infranqueables.

2.1.2.- Criopreservacin de esperma:

El tamao de los gametos masculinos es 180 veces menor que el de los femeninos y su tasa de supervivencia es mucho ms elevada que la de aquellos. Al respecto leer en Assisted Reproductive Techniques el captulo Oocyte cryopreservation. 13 Esta es una estructura que tiene varias funciones, entre las cuales podemos contar la de evitar que varios espermatozoides penetren el vulo y la proteccin embrionaria. Del 20% a 29% de los ovocitos criopreservados peresentan daos en esta estructura.

12

La criopreservacin de esperma presenta un problema, cual es el que las posibilidades de supervivencia de los espermatozoides despus de un proceso de criopreservacin, varan ampliamente de un individuo a otro y las causales de esas amplias diferencias son desconocidas y por lo tanto la posibilidad de prediccin de las mismas es muy limitada. Igualmente, se ha observado que el nmero de espermatozoides mviles se reduce al aplicar esta tcnica, lo que ha generado que la probabilidad de xito en inseminaciones artificiales en que se utiliza este tipo de esperma sea baja; no sucede lo mismo en las FIV, por cuanto en estos procedimientos la movilidad no es un factor preponderante para que se produzca la fertilizacin. Es por ello que en los ltimos aos, se ha trabajado en el mejoramiento de los mtodos empleados en este proceso. Debemos tener en cuenta los siguientes puntos a saber: Preparacin del semen antes del congelamiento: Supone separar espermatozoides del plasma seminal con una de las tcnicas apropiadas para ello (mencionadas en el captulo anterior). Lo que se busca es mejorar la concentracin de esperma mvil que ser empleado en la futura tcnica (sobre todo si ser in vivo y no in vitro) Empleo de qumicos que brindan crioproteccin: Se busca con ello aumentar la tasa de criosupervivencia de los espermatozoos. Empaquetamiento: Se hace en ampolletas o tubos especiales. Es muy importante hacerlo de manera totalmente asptica para evitar la contaminacin del esperma. Congelamiento: Se suspenden los tubos o ampolletas en el vapor expedido por el nitrgeno lquido y despus de un tiempo, se introducen en l.

Descongelamiento: Se hace por lo general a tasas bajas (1C por minuto).

Un aspecto crtico en este tema es asegurarse oportunamente que el esperma que se almacenar no se encuentra infectado. Para ello, el donante debe ser sometido a exmenes para detectar HIV, hepatitis B, hepatitis C y sfilis.

2.1.3.- Criopreservacin de embriones humanos:

Las tcnicas de reproduccin humana asistida emplean mtodos de estimulacin de la ovulacin para aumentar las posibilidades de xito en el procedimiento. Ello trae como consecuencia que se generen un gran nmero de ovocitos y subsiguientemente, de embriones humanos, los cuales no pueden ser implantados en su totalidad, no solo por cuestiones de viabilidad de los mismos, sino porque ello redundara en una alta probabilidad de embarazo mltiple, con los altos riesgos que ello implica. Se han planteado soluciones como realizar una aspiracin folicular escasa, para as obtener pocos vulos o, desechar los embriones que son menos viables y por lo tanto no sern implantados en el tero. Pero no se ha considerado que estas soluciones sean satisfactorias en todos los casos, por lo que ha surgido como una necesidad, la criopreservacin de embriones humanos. Desde 1972 se ha desarrollado exitosamente esta tcnica en mamferos (ratones en sus inicios).

Pero la criopreservacin de embriones tambin es un mtodo que presenta gran utilidad para mejorar las probabilidades de concepcin en mujeres cuyo organismo

no est en las mejores condiciones para el implante al momento de obtener el embrin (como consecuencia de un sndrome de hiperestimulacin ovrica por ejemplo).

En este proceso, los embriones pueden sufrir lesiones por cambios producidos a nivel celular. Para evitar ello, se debe controlar la tasa (o velocidad) de congelamiento y descongelamiento; no se puede sealar una tasa ptima nica, sino que ello depender de las condiciones particulares de cada embrin. Igualmente, se deben emplear qumicos que brinden crioproteccin

(cryoprotectants), los cuales deben ser rpidamente retirados despus de que se produzca el descongelamiento. El descongelamiento debe hacerse a gran velocidad, para evitar recristalizaciones que implicaran algn dao a nivel celular. El xito del procedimiento depender tambin de las condiciones del embrin y de que los factores maternos al momento del implante sean los ptimos.

La experiencia que se ha tenido hasta el momento en el mundo cientfico, es que los embarazos logrados mediante transferencia de un embrin recin obtenido, y los logrados mediante transferencia de un embrin que ha sido criopreservado, no presentan ninguna diferencia especfica respecto del desarrollo fetal.14

2.2.- Evaluacin y Transferencia Embrionaria

Como ya lo habamos sealado, es usual que en las tcnicas de reproduccin humana asistida se emplee una estimulacin a la ovulacin, lo que genera la obtencin de varios ovocitos y posteriormente, de varios embriones. Cuntos embriones se deben transferir? En el Reino Unido, The Human Fertlization and Embriology Authority, ha restringido el nmero mximo de embriones que pueden ser transferidos a 3. Pero se discute si sera apropiado llegar a transferir solo 2, o incluso 1 solo embrin. Las razones: los riesgos para la madre y el hijo en caso de un embarazo mltiple son muy altos, como tambin lo sealamos anteriormente. Hay varias maneras de evitar los embarazos mltiples15: Primero, establecer mtodos de estimulacin a la ovulacin menos agresivos; segundo la criopreservacin que ya fue explicada; y tercero, que es lo que trataremos en este acpite, establecer procesos de seleccin del embrin que ser transferido, mucho ms estrictos de los que se vienen manejando.

Bsicamente lo que se hace es mirar el(los) embrin(es) a medida que va transcurriendo el tiempo, para determinar si va(n) cumpliendo o no con ciertas caractersticas que son consideradas ptimas. Veamos de manera muy general cmo se realiza esta observacin:

a) 18 19 horas despus de aplicado el mtodo:

14

As lo manifiesta claramente la Dra. Jacqueline Mandelbaum, sealando adems que despus de varios aos de almacenamiento, los embriones son transferidos sin inconveniente al respectivo paciente. Ver Assisted and Reproductive Techniques, captulo Cryopreservation of human embryos. 15 Independientemente las consideraciones ticas, las cuales sern tratadas en otro ttulo.

Se observan los proncleos para examinar si son aproximadamente del mismo tamao, toda vez que cigotos con proncleos de diferentes tamaos, suelen padecer anormalidades cromosmicas. Igualmente, se observa si la posicin es la adecuada, ya que tendern a alinearse.

b) 25 26 horas: El embrin debe tener 2 blastmetros iguales sin fragmentacin.

c) 42 44 horas: El embrin debe tener 4 o ms blastmetros y menos del 20% de fragmentacin

d) 66-68 horas: El embrin debe tener ocho o ms blastmetros y menos del 20% de fragmentacin.

e) 106 108 horas: La masa celular interna debe ser numerosa y estar cohesionada

Es pues una responsabilidad de quien aplique una tcnica de reproduccin humana asistida, velar porque el o los embriones que sern transferidos a su paciente sean los ms apropiados en calidad y cantidad, para mejorar la probabilidad de obtener un embarazo, pero sin que este sea mltiple. Para ello, deber realizar un proceso de seleccin embrionaria, teniendo en cuenta la manera en que se ha verificado el desarrollo embrionario. El manejo que

se le de a esos embriones desechados, ser tratado cabalmente dentro del planteamiento tico.

2.2.1.- Diagnstico Gentico Preimplantacional: Por supuesto, un tema ntimamente ligado con la evaluacin y seleccin de embriones, es el diagnstico gentico preimplantacional. Es muy probable que dar una explicacin ms o menos detallada sobre el genoma humano, implique la elaboracin de un trabajo ms extenso y complejo que el presente. Sin embargo, tendremos que dar algunas pautas sobre el tema, que nos permitirn comprender un poco mejor el tpico que nos ocupa.

Una clula humana. En su interior encontramos una serie de estructuras que permiten su adecuado funcionamiento. Entre estas, encontramos los cromosomas son estructuras del ncleo de la clula eucariota, que consisten en molculas de ADN (las cuales contienen los genes) y protenas.16 A su vez, los genes son segmentos especficos de ADN, que controlan las estructuras y funciones celulares; la unidad funcional de la herencia17. Pues bien, con el llamado Proyecto Genoma Humano, se han realizado importantsimos avances sobre la materia, entre los cuales resulta descollante el clculo sobre el nmero aproximado de genes con que cuenta el ser humano: Se estima ese nmero entre 30.000 a 40.000 genes, nmero harto inferior al otrora pensado de alrededor de 140.000 genes.
16

Definicin tomada del artculo escrito por el Doctor Jorge S. Raisman, llamado Gentica Humana, que puede ser consultado en la pgina web. www.unne.edu.ar

Ahora bien, existen toda suerte de anormalidades cromosmicas que se pueden transmitir a la descendencia, las cuales generan enfermedades que pueden, o no, estar ligadas al sexo. Entre las primeras encontramos la hemofilia18, la distrofia muscular de Duchenne19 y el daltonismo20; entre las segundas, encontramos la fibrosis qustica21 y la enfermedad de Tay Sachs22 entre otras. Es por ello que en las tcnicas de reproduccin humana asistida, en ciertos casos, se otorga la posibilidad de seleccin de sexo.

Lo que se busca con el diagnstico gentico preimplantacional es la transferencia de embriones que no tengan problemas genticos al tero de la madre. Para ello, se le hace una biopsia al(los) embrin(es) obtenido(s), con el objeto de extraer una (o mximo dos) de sus clulas o blastmetros, el(la) cual servir para realizar el respectivo diagnstico. La biopsia se aplica usualmente a embriones tempranos23, para evitar que el embrin se vea afectado y pierda su viabilidad. Las tcnicas para realizar la biopsia son diversas: Se puede realizar una puncin mediante una aguja afilada y succionar los blastmetros; diluir parcialmente la zona pelucida con una solucin cida y aspirar posteriormente los blastmetros con una micropipeta; o una combinacin, empleando la solucin cida y ejerciendo una presin sobre el
Definicin tomada del artculo citado anteriormente. La hemofilia es un desorden gentico ligado al sexo, producido por la ausencia de determinados factores que intervienen en la coagulacin de la sangre. 19 Enfermedad que afecta los msculos cardacos y esquelticos, como algunas funciones mentales 20 Si bien tambin se presenta en mujeres, tan solo afecta a un 0.04% de las mujeres, mientras que aflije a un 8% de los hombres. 21 Es la enfermedad hereditaria ms frecuente en poblaciones de raza blanca; puede ser mortal. 22 Enfermedad degenerativa del sistema nervioso.
18 17

embrin para que el blastmetro salga por el boquete creado. No obstante lo anterior, tambin es posible realizar biopsia al embrin en estado de blastocito, lo cual tambin se lleva a cabo perforando la zona pelucida.

No podemos cerrar el estudio de este tema, sin antes indicar que si bien existe el diagnstico gentico preimplantacional que fue el protagonista de este acpite, el cual es realizado sobre embriones, tambin existe el diagnstico preconcepcional, el cual se realiza sobre ovocitos y no sobre embriones. No obstante existir este mtodo, la eficacia del diagnstico preconcepcional est muy por debajo de la eficacia del diagnstico preimplantacional.

2.3.- Terapia Gnica

Un tema que debe analizarse al momento de hablar de seleccin de embriones y viabilidad de los mismos es el de la terapia gnica. Como ya hemos visto, existen enfermedades derivadas de anormalidades cromosmicas, las cuales pueden ser detectadas incluso en embriones tempranos. El tema del diagnstico gentico preimplantacional nos conduce ahora a revisar la terapia gnica, toda vez que esta se constituye como una poderosa herramienta para corregir anormalidades de este tipo y por lo tanto como un medio de tratamiento de embriones que presenten deficiencias.

23

Se ha recomendado por algunos cientficos que la biopsia se haga en embriones que se encuentran enun estado de divisin de entre 6 y 8 clulas.

Es sin lugar a dudas uno de los temas que presenta mayor complejidad en el aspecto cientfico, por lo cual daremos simplemente conceptos e ideas generales, necesarios para la completa elaboracin de este estudio. Antes de entrar en definiciones, comprendamos su utilidad, para qu sirve: Lo que pretende la terapia gnica es corregir genes defectuosos reemplazndolos por genes sanos, por genes que no presenten una deficiencia particular. Para qu corregir genes

defectuosos? Para curar o evitar, toda suerte de patologas que se relacionan con falencias a nivel gentico, como las que sealamos en el tem inmediantamente anterior. Se ha planteado incluso la posibilidad de tratar el cncer mediante mtodos de ingeniera gentica, reemplazando oncosupresores defectuosos. Con esta idea clara, pasemos a revisar algunas definiciones. Podemos citar la sealada por el bilogo de la Universidad de Granada Juan Jos Oliva24, el cual plantea que la terapia gnica es una estrategia teraputica basada en la modificacin del repertorio gentico de las clulas somticas mediante la administracin de cidos nuclicos y destinada a curar enfermedades tanto de origen hereditario como adquirido. Otra definicin que nos da el autor, un poco ms general, seala que es la transferencia de material gentico a un individuo dando lugar a un beneficio teraputico del mismo. Es probable realizar la insercin del gen sano en clulas somticas, o en clulas germinales.

Presenta 2 modalidades: a) Terapia gnica ex vivo: Consiste en obtener clulas del tejido del paciente que presenta la patologa, las cuales son mantenidas en condiciones de
24

En artculo que puede ser consultado en la pgina Web www.ugr.es

cultivo y ah, fuera del cuerpo humano (por eso se llama ex vivo), son transfectadas por el gen teraputico. b) Terapia gnica in vivo: En este caso, el gen teraputico es introducido directamente a las clulas del tejido afectado25, sin necesidad de extraerlas ni cultivarlas previamente.

Esa es la idea general de terapia gnica, pero su procedimiento, cientficamente hablando, reviste altsimos tecnicismos, como lo son el uso de vectores los cuales son, siguiendo a la Dra. Hilda Granda26 vehculos que vamos a utilizar con el fin de insertar el ADN forneo a la clula somtica diana. El asunto es que el ADN forneo necesita un sistema que lo ayude a penetrar y reproducirse en el sistema orgnico del individuo al que fue insertado, para que se cree una correcta simbiosis entre los dos materiales genticos que ahora se encuentran juntos.

25 26

Llamadas en el mbito cientfico clulas diana. Dra. GRANDA, Hilda, artculo Qu es la Terapia Gnica. Situacin Actual y Perspectivas, www.sld.cu.

CAPTULO III.

CENTROS DONDE SE PRACTICAN TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

Introduccin

Es de capital importancia, tener claras las condiciones ptimas que debe observar una Clnica en la que se practiquen tcnicas de reproduccin humana asistida, porque de la idoneidad de las instalaciones, del equipo y del personal con que cuenten, depender el xito de la aplicacin de las tcnicas. Sin lugar a duda son entes que deben cumplir con los mayores estndares de calidad, por la importancia del material con el que trabajarn. El mtodo que emplearemos para el estudio de este tema es el siguiente: Indicaremos cules son las condiciones tcnicas idneas que deben ser observadas tanto en las instalaciones de los Centros, como en los equipos que stos emplean para desarrollar los procedimientos. Haremos una breve revisin de cules son los requisitos de idoneidad exigidos a los Centro que desarrollan tcnicas de R.H.A. en Norteamrica y en Europa. La importancia de ello, es que conozcamos cules son los estndares de calidad que manejan quienes se encuentran a la vanguardia mundial sobre la materia.

Finalmente, haremos una referencia al Decreto 1546 de 1998 que reglament la Ley 9 de 1979, y que contiene una conjunto de disposiciones que deben ser observadas por quienes practiquen tcnicas de R.H.A. en nuestro pas.

Debemos anotar que la principal fuente de informacin respecto de este tema, fue el libro Assisted Reproductive Techniques de Martn DUNITZ, tantas veces citado en este trabajo de grado, ya que en l encontramos un anlisis muy detallado sobre la materia, efectuado por cientficos que trabajan da a da en los laboratorios donde se practican tcnicas de R.H.A. y que por lo tanto son los mejores guas en estos tpicos.

3.1.- Las Instalaciones

Todo debe empezar por la ubicacin del lugar. Los factores ambientales pueden llegar a tener una alta incidencia en las tcnicas que se quieren desarrollar. Debe hacerse un anlisis a futuro en el cual se debe prever, razonablemente, si va a haber cambios estructurales en el mismo edificio o en sus alrededores, tales como demoliciones, reparacin de aceras, construcciones, etc. Si va a haber algn proceso de remodelacin dentro del edificio, el sitio en donde se llevar a cabo la misma, deber ser totalmente aislado del resto de las instalaciones. Los materiales de los que est hecho el laboratorio o que tengan contacto con el mismo, las pinturas, los solventes, etc.; debern analizarse minuciosamente para evitar altos niveles de toxicidad en el lugar.

Pero se debe ir ms all: Es aconsejable tomar muestras del aire dentro y fuera del sitio, para determinar la presencia de compuestos orgnicos voltiles. Con el objeto de evitar la presencia de dichos compuestos dentro de las instalaciones, se deben emplear mtodos que generen altos ndices de cambios de aire, para que haya pureza del mismo dentro de las instalaciones. Igualmente, las paredes y el cielo raso, deben tener el menor nmero de penetraciones posibles; las puertas debern estar debidamente selladas y el nivel de humedad debe ser controlado. Una temperatura y humedad adecuadas, estn entre los 30 35 C y menos del 40% de humedad. Al momento de ubicar los equipos, se debe pensar en una adecuada distribucin espacial de los mismos, para evitar el recorrido de grandes distancias con los gametos o embriones que se hayan obtenido.

Los lugares donde se verifica la criopreservacin y el almacenamiento, deben estar separados del laboratorio principal, pero adyacentes al mismo, para facilitar los recorridos que se deban hacer. Igualmente el sitio destinado a la recoleccin de esperma, debe ser independiente.

3.2.- El Equipo a Emplear

No se trata de sealar equipos especficos que se deban emplear en estos Centros, sino de sealar recomendaciones bsicas sobre este punto, que tiendan a proporcionar seguridad a los gametos y embriones obtenidos. As, ponemos de

presente la importancia de tener equipos extra para los casos de funcionamiento deficiente de alguno de los aparatos; esta precaucin debe ser tenida en cuenta sobre todo con los equipos que tengan incidencia en los procesos de criopreservacin y almacenamiento, incubacin, micromanipulacin y succin.

El

correcto

funcionamiento

de

los

equipos,

debe

ser

chequeado

permanentemente, pero los procesos de revisin o esterilizacin de los equipos no deben realizarse cuando se est desarrollando alguna tcnica, pues ello podra llegar a afectar los resultados pretendidos con la misma.

El manejo del nitrgeno lquido reviste particulares implicaciones que se deben tener en cuenta. As, en caso de emergencia, se debe tener la posibilidad de ubicar todo el material congelado en un sitio cercano a la salida del laboratorio. Igualmente, debe haber alarmas que indiquen el nivel de nitrgeno con que cuentan las vasijas donde est ubicado el material criopreservado. Adems, es necesario contar con generadores de electricidad emergentes, ya que una interrupcin del fluido elctrico poda conllevar prdidas irreparables.

Los microscopios que se utilizarn, deben ser de excelente calidad, porque la exactitud al observar los embriones ser la llave del xito al momento de seleccionar los embriones que sern congelados o transferidos. Igualmente, se recomienda que stos tengan cmara de video para que quede un rcord de la evolucin que presentan los embriones y para que no solo un cientfico sino

varios, puedan discernir sobre cul ha de ser l o los embriones adecuados a emplear en la tcnica.

Sobra decir que las oficinas de la clnica, esto es, donde se maneja la parte administrativa de la misma, deben estar separadas de los laboratorios.

3.3.- Control de Calidad en los Laboratorios

Como ya lo habamos indicado, los niveles de calidad que se deben manejar en estas clnicas deben ser muy elevados, ya que estn en juego variables de suma importancia (xito del procedimiento, obtencin e implantacin de embriones viables que redundarn en seres humanos saludables, etc.).

El riguroso control de calidad se debe observar en 2 aspectos generales: a) Continua supervisin de todos los aspectos operacionales directa o indirectamente relacionados con la aplicacin de las tcnicas. b) Evaluacin de protocolos y elaboracin de mtodos para evitar problemas al momento de aplicar las tcnicas o en caso de presentarse estos, solucionarlos oportunamente.

En desarrollo de lo anterior, en una clnica en que se apliquen tcnicas de reproduccin humana asistida, debern observarse una serie de conductas como las que a continuacin, a manera simplemente enunciativa, se sealan:

Monitorear permanentemente el desempeo y estado de los equipos empleados.

Prestar una particular atencin a los procesos de esterilizacin de esptulas, pipetas y en general, de todos los instrumentos con que se manipularn embriones o gametos.

Conocer todas las fuentes posibles de materiales contaminantes para que se les aplique un proceso adecuado que se debe observar desde el mismo instante en que sean introducidos al laboratorio.

Observar altos procedimientos para garantizar la pureza del aire. Tener bases de datos completas y actualizadas, en las que consten los tratamientos que se hayan llevado a cabo en el respectivo centro.

Analizar la reaccin que genera la utilizacin de determinados materiales en los diversos procedimientos.

3.4.- Control Estatal y Mecanismos de Acreditacin

Es deber fundamental de cualquier Estado, velar por el bienestar de quienes se encuentren en su territorio. Consideramos necesario que el Estado se involucre como garante de los derechos de todos los sujetos involucrados en los procedimientos de Reproduccin Humana Asistida, mxime si se tiene en cuenta el calibre de los derechos que estn en juego cada vez que se aplica uno de estos procedimientos. Pero la funcin de velar por los derechos no debe degenerar en entorpecimiento del normal funcionamiento de los tratamientos, ni debe generar focos de corrupcin para que algunos individuos que detenten cierta posicin de

poder derivada por ejemplo de su situacin de controladores, se enriquezcan sin justa causa.

Sealaremos en este acpite cmo funciona el control estatal tanto en el sistema norteamericano como en el sistema europeo, lo cual nos permitir ver cmo se maneja el tema en los pases que estn a la vanguardia de los procedimientos de R.H.A. Posteriormente, veremos cul es la normatividad colombiana vigente sobre la materia, contenida en el Decreto 1546 de 1998.

3.4.1.- El Sistema Norteamericano:

No es claro el sistema de control que se debe aplicar a un laboratorio que utiliza las tcnicas de reproduccin humana asistida en los Estados Unidos. La discusin se centra en si los procedimientos aplicados por estos laboratorios constituyen nicamente terapia, o si adems implican procedimientos diagnsticos. Si lo primero, se deben regir por aquellas disposiciones que regulan la prctica de la medicina, la cual no es objeto de control estatal, sino que simplemente se guan por las normas del ejercicio profesional. Si lo segundo, deben observar las drsticas disposiciones a que se deben sujetar todos los laboratorios en E.U.

El tema se ha venido manejando desde la primera perspectiva, de suerte que si un Centro decide someterse a las regulaciones a que deben sujetarse los laboratorios, su decisin es estrictamente voluntaria. Pero ello solo es as si los procedimientos empleados hacen parte integral de un proceso de reproduccin

humana asistida. As, si en un Centro solamente se obtienen gametos y nada ms, debe observar las regulaciones a que hemos hecho alusin de manera obligatoria.

No obstante lo anterior, veremos tanto la regulacin a que deben someterse la generalidad de los laboratorios en E.U. y la regulacin prevista para los Centros que aplican tcnicas de reproduccin humana asistida, cuya observancia, insistimos, es voluntaria y no se prev ningn tipo de sancin por su desacato.

3.4.1.1.- The Clinical Laboratory Improvement Amendments (1988): Es la norma que seala los requisitos bsicos de la mayora de los laboratorios en E.U. No obstante ello, cada Estado puede emitir sus propias normas que como mnimo, deben ser tan estrictas como The Clinical Laboratoty Improvement Amendments de 1988 - CLIA88.

El criterio para aplicar esta norma a un laboratorio, es estrictamente objetivo y supone que el laboratorio se encuadre dentro de la definicin que de los mismos hace la ley
27

De esta suerte, no importa ni el tamao ni la ubicacin del

laboratorio, ni otro tipo de criterios; si el laboratorio desarrolla alguno de los procedimientos descritos en la definicin, se debe someter a las exigencias bsicas que la misma hace.

27

En nuestra opinin resulta necio traducir la definicin de laboratorio que hace esta ley, y por ello transcribimos a continuacin este concepto: a facility for the biological, microbiological, serological, chemical, immunohematological, hematological, biophysical, cytological, pathological, or other examination

A su vez, la CLIA88 seala 6 aspectos bsicos de un laboratorio que se deben ajustar a sus requisitos mnimos:

- Prueba de la pericia o capacidad operativa con que cuenta el laboratorio28: Es un proceso de control de calidad, por el cual varios laboratorios, empleando procesos simulados, son probados en su desempeo. Se saca un promedio ponderado del desempeo colectivo y se compara con el desempeo de cada uno de los laboratorios. Si el resultado es desfavorable para el laboratorio, puede ser objeto de sanciones.

- Manejo de las pruebas del paciente29: De manera general, podemos decir que lo que se busca con ello es asegurar que todo el proceso de obtencin, anlisis y manejo de gametos sea adecuado. Para esto, divide el proceso en tres etapas: Previa al anlisis, de anlisis y posterior al anlisis. En estos tres pasos se debe asegurar que el paciente obtendr la informacin adecuada sobre el

procedimiento, se manejarn adecuadamente los gametos y el procedimiento se har empleando medios que garanticen exactitud y calidad.

- Control de Calidad: Supone todo un programa que cubre cada uno de los aspectos del laboratorio que se vern involucrados en un proceso de reproduccin

of materials derived from the human body for the purpose of providing information for the diagnosis, prevention, or treatment of any disease or impairment of, or the assessment of the health of, human beings. 28 Proficiency testing 29 Patient test managment

humana

asistida.

As,

se

deben

observar

exigencias

sobre

equipo,

instrumentacin, materiales, procedimientos, control de informacin, etc.

- Requisitos y deberes del personal: Seala que quienes ocupen los cargos de director, consultor cnico, supervisor tcnico, supervisor general, jefe de personal, deben ser expertos en sus respectivas reas. Es posible que una sola persona bien calificada pueda desempearse en los cinco cargos. Para cada uno de esos cargos, se hacen exigencias acadmicas y de experiencia, que garanticen la idoneidad de quien ocupa el cargo. Pero adems se sealan qu funciones y deberes cumplirn cada uno de ellos, al interior de la organizacin:

a) Director: Este cargo lo puede ocupar un mdico general con experiencia de 2 aos en la direccin o supervisin de pruebas, o un mdico especializado en la materia. Es probable que una persona que no sea mdico, dirija un laboratorio, si cumple con altsimas exigencias y adems si ha obtenido una certificacin para ello de alguna de las entidades facultadas para ello. Es el encargado del funcionamiento y administracin generales del laboratorio, para lo cual ser responsable sobre el personal que realice las pruebas, deber velar porque los resultados obtenidos sean fidedignos, sean entregados a tiempo, etc.; igualmente debe procurar el cumplimiento de las normas y regulaciones aplicables a la materia.

b) Consultor clnico: Debe asesorar a los clientes para que puedan conocer e interpretar correctamente los resultados de las pruebas.

c) Supervisor Tcnico: Debe seleccionar los mtodos que se emplearn en las pruebas y velar por su buen funcionamiento; encargarse de la inscripcin en la prueba de pericia a que nos hemos referido, establecer programas de control de calidad, resolver problemas tcnicos y sealar los requisitos del personal que realizar las pruebas.

d)

Supervisor

General:

Encargado

de

efectuar

la

supervisin

de

los

procedimientos de alta complejidad desarrollados diariamente por el personal que realiza las pruebas.

e) Personal que realiza las pruebas: Su funcin es la practica precisa de las diferentes pruebas de laboratorio.

- Control de Procedimientos: Se deben establecer y seguir programas adecuados que evalen permanentemente la calidad de los procedimientos que se desarrollan en el laboratorio.

- Inspeccin y Sanciones: Se hace una inspeccin fsica por lo menos una vez cada 2 aos. La inspeccin la realiza la entidad pblica competente segn el Estado, pero tambin es posible que la haga una agencia privada acreditada para tal efecto. Esa visita puede ser con previo aviso o sin l. Si se encuentran deficiencias en el laboratorio, se brinda la oportunidad de corregir las anomalas; si

no son rectificadas, o se violan otras disposiciones de la CLIA88, se le impondrn sanciones que pueden llegar hasta la suspensin o revocacin de la licencia.

3.4.1.2.- The Fertility Clinic Success Rate and Certification Act (1992): Presenta dos componentes: - El primero de ellos, consiste en el establecimiento de un mecanismo mediante el cual cada clnica que desarrolle un procedimiento de reproduccin humana asistida, debe reportar su promedio anual de embarazos logrados. - El segundo, es un modelo de certificacin para estos laboratorios. Lo que se pretenda era establecer una serie de requisitos mnimos para el personal, procedimientos del laboratorio, control de calidad, etc; sin embargo, el cumplimiento de esos requisitos es totalmente voluntario.

El acta, indica a este tipo de laboratorios pertenecen todos aquellos centros en los cuales ovocitos, espermatozoides y embriones, son sometidos a procedimientos de reproduccin humana asistida. Incluye dentro de estos procedimientos y solo a manera enunciativa, la aspiracin de folculos, preparacin de esperma, inseminacin al ovocito, fertilizacin, desarrollo embrionario, preparacin de embriones para ser transferidos y criopreservacin.

Regula los siguientes aspectos bsicos:

- Requisitos y deberes del personal: Seala que debe haber un individuo plenamente capacitado y entrenado por cada 90-150 ciclos de anuales de

aplicacin de procedimientos de reproduccin humana asistida, de suerte que entre ms grande sea el laboratorio, mayor nmero de personal capacitado se requerir. Se refiere a 3 cargos : Director, supervisor y el personal encargado de desarrollar los procedimientos de reproduccin humana asistida. a) Director: Tendr a su cargo la supervisin general del laboratorio y vinculacin del personal que desarrollar las tcnicas de reproduccin humana asistida. b) Supervisor: Debe vigilar el desempeo diario del personal y el desarrollo de los procedimientos. Tendr que velar porque el personal se encuentre debidamente capacitado. c) Las personas encargadas de desarrollar los procedimientos de

reproduccin humana asistida.

- Instalaciones y Seguridad: En los laboratorios donde se practiquen estas tcnicas, deben haber adecuadas condiciones tanto interiores como exteriores, encaminadas a garantizar un entorno adecuado para embriones y gametos.

- Control de Calidad: Debe haber un correcto mantenimiento del equipo; se requiere que los materiales que vayan a entrar en contacto con los gametos o embriones sean examinados para analizar su toxicidad.

Igualmente, se deben establecer criterios especficos para: a) Evaluacin y valoracin de ovocitos en su morfologa y maduracin, fertilizacin y calidad del embrin

b) Es necesario programar una agenda de inseminacin estado de maduracin del ovocito.

de acuerdo al

c) El volumen, cantidad y calidad de esperma empleado para inseminar cada ovocito. d) Normas sobre disposicin de ovocitos con un nmero anormal de proncleos, as como disposiciones sobre exceso de ovocitos. e) Micromanipulacin de ovocitos y embriones. f) Normas sobre disposicin de embriones obtenidos en exceso.

Se debe manejar una base de datos muy precisa sobre cada uno de los resultados obtenidos en la aplicacin de estas tcnicas.

- Se sealan ciertos parmetros a seguir sobre retencin de grabaciones, sobre procedimientos aplicados, entrenamiento de personal y en general sobre las actividades que se relacionen con el control de calidad.

- Sanciones: Se publica anualmente una lista de los laboratorios que no han cumplido con las exigencias hechas por la FCSRCA, pero esos laboratorios pueden seguir funcionando en el mercado normalmente.

3.4.2.- El Sistema Europeo de Acreditacin:

Lo que se ha buscado en los pases de la Unin Europea, es estandarizar los procesos de acreditacin de los Centros, para garantizar niveles de calidad

uniformes en los diversos laboratorios en los que se practican tcnicas de reproduccin humana asistida. As, el documento que seala los lineamientos a que se deben sujetar todos los laboratorios en Europa es el EN 45001; y el documento que seala un sistema de control de calidad para cualquier clnica, es el ISO 9001:2000; igualmente se debe tener en cuenta el ISO 17025.

Lo que hacen estos documentos es exigir a los diversos Centros, el establecimiento de polticas de calidad, de control de procedimientos, de personal, de manejo de quejas e incidentes, etc., de acuerdo a unos parmetros sealados en los mismos documentos, y cuyo cumplimiento es obligatorio para quienes practiquen tcnicas de R.H.A.

3.4.3.- El Sistema Colombiano (Decreto 1546 de 1998): Como ya lo habamos anotado en la parte introductoria de este captulo, haremos una breve referencia a la regulacin colombiana contenida en el Decreto 1546 de 1998, por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9 de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la obtencin, donacin, preservacin, almacenamiento, transporte, destino y disposicin final de componentes anatmicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos, y se adoptan las condiciones mnimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares

Lo primero que hace esta norma, es sealar de manera perentoria que sus disposiciones son de orden pblico, toda vez que se refieren a materias ntimamente ligadas con la salud, la cual declara como un bien de inters pblico. El efecto de que esta reglamentacin sea de orden pblico, no solo implica su obligatorio cumplimiento sino que adems, NO admite ninguna clase de pacto en contrario. En su artculo 16, prev que la donacin de componentes anatmicos de personas vivas, requiere: a) Que la persona donante o los deudos responsables de la donacin, en el momento de expresar su voluntad sean mayores de edad y civilmente capaces; b) Que la donacin se haga en forma voluntaria, libre y consciente; c) Que la persona donante o los deudos responsables de la donacin, no presenten alteracin de sus facultades mentales que puedan afectar su decisin; d) Que la donacin no altere la funcionalidad orgnica del donante en vida. Igualmente, es obligatorio que previo a usar estos componentes anatmicos se efecte prueba para detectar anticuerpos virales, entre otros contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH). deber practicarse prueba para detectar anticuerpos virales, entre otros contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH).

En su artculo 17 exige como requisito del procedimiento de donacin, que la voluntad se manifieste o bien por instrumento privado, o bien por instrumento notarial. Posteriormente, hace referencia a la posibilidad de retractacin que tiene el donante. Recordemos que las normas de este Decreto son de orden pblico y

por lo tanto el derecho de retractacin del donante NO puede ser desconocido as el donante haya manifestado previamente que se comprometa a no desistir del procedimiento.

Es perentorio que los Centros lleven registros de las donaciones efectuadas, las cuales sern conservadas por un perodo mnimo de 5 aos.

A lo anterior30, debemos sumar las exigencias especficas que se hacen a las Unidades de Biomedicina Reproductiva, en los siguientes trminos:

Todo programa de Biomedicina Reproductiva deber basarse en la seleccin de donantes sanos y con ausencia de alteraciones genticas que impliquen riesgos de anomalas congnitas, y garantizar la subsistencia de dicha circunstancia el tiempo que estos permanezcan activos dentro del programa (Artculo 44). De esta suerte, se exige a los Centros que desde los pasos iniciales del procedimiento, se tomen todas las precauciones necesarias para evitar deficiencias en la salud del futuro ser humano.

A los donantes le est prohibido: a.- Ser menores de edad b.- Tener algn vnculo con el Centro o el criobanco del mismo, ya sea como propietario o trabajador del mismo.

30

En nuestra opinin, las citadas disposiciones sobre donacin deben ser tenidas en cuenta tanto para procedimientos de transplante de rganos, como para procedimientos de R.H.A.

c.- Ser el mdico que remite a los pacientes al respectivo Centro, o tener vnculos familiares con los mismos. d.- Tener algn factor de riesgo respecto de cualquier enfermedad infecciosa transmisible y hereditaria.

Con miras a garantizar la buena condicin de los donantes, exige que les sea practicado un examen fsico, se les realice una consulta gentica, exmenes de laboratorio para detectar anticuerpos virales (como el VIH) examen psicolgico. Si los resultados de alguno de los anteriores exmenes no es satisfactorio, deben rechazar al donante. Igualmente deben ser rechazados en los siguientes casos: Si se han logrado 10 embarazos con el mismo semen del donante. Se compruebe que est registrado como donante en ms de un Centro. y por ltimo, un

Respecto del personal de los Centros, hace las siguientes exigencias: El director cientfico, debe ser un mdico profesional con especializacin en Biomedicina Reproductiva o con un mnimo de dos aos de experiencia en esta. El rea tcnica, debe estar conformada por profesionales de la salud (no necesariamente mdicos), con formacin acadmica en Biomedicina Reproductiva o con experiencia mnima de un ao en el rea especfica en que desempee sus funciones.

Los respectivos Centros o Unidades de Biomedicina Reproductiva, deben reportar trimestralmente a las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud - Oficina de Epidemiologa, la informacin a que hace referencia el artculo 50 del Decreto bajo estudio, a saber: Relacin de nuevos donantes. Relacin de xitos de cada uno de los donantes (nmero de embarazos logrados, con el objeto de cumplir a cabalidad lo referente a las prohibiciones de los donantes a que ya hicimos referencia). Relacin de donantes rechazados y/o descartados y su causa. Relacin de los procedimientos de R.H.A. que se realicen en los respectivos laboratorios.

3.4.3.1.- Inspeccin y Vigilancia: Son las Direcciones Territoriales y Distritales de Salud, las encargadas de ejercer las funciones de vigilar que se de cumplimiento a las disposiciones del Decreto 1546 de 1998, en los respectivos Centros donde se practiquen tcnicas de R.H.A., sin que ello implique un desplazamiento en las funciones que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud.

Para cumplir con su funcin, las respectivas Direcciones Territoriales y Distritales de Salud, pueden tomar las medidas sanitarias preventivas que consideren necesarias, previstas en el artculo 52 de la norma en comento: Clausura temporal del establecimiento total o parcialmente, suspensin de las actividades o incluso decomisar o destruir ciertos objetos. Estas son medidas que buscan evitar

perjuicios para la salud de las personas y por lo tanto su aplicacin es inmediata y contra ellas NO procede ningn recurso. Esto ltimo es permitido, teniendo en cuenta que con ellas su busca proteger un bien de inters pblico, la salud. El derecho de defensa de quien fue objeto de la medida sanitaria preventiva no se ve menoscabado, toda vez que stas son esencialmente temporales, y una vez aplicadas, se debe iniciar el respectivo trmite sancionatorio, en el cual podr el presunto infractor ejercer todos los medios de defensa que considere pertinentes, dentro de los 10 das siguientes a la notificacin personal de la decisin por medio de la cual se abri el trmite sancionatorio. Si se encuentra mrito para imponer una sancin, sta debe constar en una resolucin motivada que debe ser notificada personalmente al interesado dentro de los 5 das siguientes a su expedicin. Contra sta decisin proceden los recursos de reposicin o apelacin. Las sanciones que pueden aplicarse, estn previstas en el artculo 75 del Decreto 1546 de 1998: Amonestacin Multas Decomiso de productos; Cierre temporal o definitivo del Centro.

Una vez realizado el ejercicio de estudiar el sistema norteamericano, el europeo y la normatividad nacional, podemos hacer las siguientes observaciones respecto de esta ltima: En general es una reglamentacin adecuada cuyo objetivo es que los procedimientos de R.H.A. se desarrollen protegiendo la salud de las personas que se vern implicadas y respetando la autonoma en la toma de decisiones, que dichos sujetos tienen.

No es muy clara respecto de los mtodos de control de calidad con los cuales sern evaluados los Centros donde se practiquen tcnicas de R.H.A. Ello, genera un amplio margen de discrecionalidad en el funcionario estatal que realizar la evaluacin al momento de iniciar un proceso sancionatorio, lo que, a nuestro entender, no es deseable puesto que en nuestro pas se suele confundir discrecionalidad con subjetividad, degenerando en falta de seguridad respecto de los estndares que deben ser observados.

Debemos dar entrada a nuestro pas a mtodos distintos de control de calidad; dicho de otra manera, no es eficiente que el control siempre lo hagan las entidades estatales con base en visitas a los Centros e inspeccin de documentos. Podramos pensar en tomar ideas excelentes del sistema norteamericano, como lo son la realizacin de procedimientos simulados en los Centros para verificar cul es la curva de eficiencia que presentan en conjunto y cmo se comporta cada uno de ellos respecto de la curva, o permitir la acreditacin del cumplimiento de las normas por medio de la contratacin de empresas privadas con experiencia en esos tpicos.

Finalmente, es recomendable que se realice una revisin peridica de la normatividad, para que no se quede a la zaga de la realidad cientfica que se est viviendo tanto en el pas como en el resto del mundo. Debemos propender a la estandarizacin de nuestras normas con las normas que maneje la comunidad internacional.

TTULO SEGUNDO

ASPECTO SOCIAL DE LA REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

CAPTULO I. TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA FRENTE A CONCEPTOS BSICOS

INTRODUCCIN

Resulta esencial dar un enfoque humano a las tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. Una vez tratado el aspecto Tcnico-Cientfico, es el objetivo de este aspecto social el saber porqu es necesaria la utilizacin de estas tcnicas en nuestro entorno actual, cul es la situacin que corresponde a las parejas con problemas de infertilidad, el factor real que causa el auge actual de la R.H.A. Por ello, el captulo se desarrolla partiendo de un concepto bsico: El individuo. A partir de esta consideracin, del concepto moral del individuo y sus notas diferenciadoras, entramos al estudio de la institucin de la familia (ncleo esencial de nuestra sociedad) como base indiscutible para el desarrollo del individuo.

Debemos considerar como el objetivo primordial de las tcnicas de R.H.A el procurar al individuo una familia, desarrollarse como persona plena e ntegra dentro de un contexto social, poner la ciencia al alcance del ser humano que a la postre es el destinatario nico de la R.H.A.

Este aspecto social no slo busca justificar la aplicacin de estas tcnicas en nuestra sociedad, sino tambin tratar los aspectos emocionales y psicolgicos que afectan a la pareja con problemas irreversibles de infertilidad, estudiar el fuero interno de cada uno de los cnyuges para determinar los efectos negativos que estos problemas traen a la relacin y todo lo que ello conlleva dentro de un crculo social determinado. A tratar estos tpicos se dedican los acpites correspondiente a Sociedad; Reproduccin Humana Asistida frente a la adopcin y el que estudia el factor psicolgico, tratando de manera individual el modo en que afecta la infertilidad a cada uno de los cnyuges.

Pero no se limita este estudio a tratar los problemas pareja y sociedad, tambin busca evaluar las condiciones de tipo econmico, social, biolgico y afectivo que procuren el desarrollo adecuado del menor. Por ello es necesario entrar a tratar temas como el de pareja estable y Madre Soltera con el fin de definir los lmites a la aplicacin de la R.H.A como medio para asegurar el mayor bienestar para el que esta por nacer.

Se trata tambin el tema de la maternidad subrogada de manera enunciativa, con el fin de establecer los casos que se presentan actualmente en el mundo y con el objetivo de lograr, a partir de estas consideraciones, una posicin determinada desde el punto de vista jurdico para el caso concreto de Colombia.

La preferencia actual en las parejas por los mecanismos de R.H.A frente a figuras como la adopcin, nos hacen ver la premura que nos exige la regulacin de este tema y el gran vaco que debe entrar a llenar nuestro legislador. Mientras se est en mora de otorgar esta normativa, se omite en detrimento de la sociedad, de la familia, del individuo. No es otra nuestra preocupacin al exponer este punto que la de hacer ver la utilizacin de estas tcnicas como una realidad que nos afecta y no como un campo de la ciencia ajeno por completo a nuestros intereses.

1.1.- INDIVIDUO

Entre todos los seres de la tierra slo el hombre es persona desde el punto de vista de la filosofa. Una de las notas de la persona es la libertad, que implica un juicio o valoracin anterior a sus actos, un elegir una cosa u otra dada su inteligencia. Se establece que gracias a la inteligencia el hombre tendr una necesidad moral o tica que lo llevar al bien, una persecucin de su propio bienestar. Por ello toda experimentacin que se realice en el ser humano o los tratamientos objeto de este trabajo, debe basarse en un consentimiento informado, en la autodeterminacin y primordialmente proteger la dignidad y ser consecuente con una finalidad de bienestar para l. A travs de la historia se ha dado la experimentacin con el hombre por parte de cientficos insensibles a las exigencias ticas de la investigacin, segn las cuales

la dignidad de la persona es un valor superior al que debe supeditarse todo estudio.

El captulo ms siniestro que conocemos en la historia de la investigacin es el estremecedor conjunto de experimentos sobre seres humanos indefensos llevados a cabo por algunos mdicos al servicio de los nazis, durante la segunda guerra mundial. Cuando al trmino de sta, se descubrieron los protocolos de muchas de estas atroces investigaciones, se produjo una profunda consternacin en la opinin.

En muchos procedimientos de experimentacin, se trata con grupos o poblaciones ignorantes de los resultados o consecuencias, atentando contra el consentimiento informado de los sujetos sometidos a experimentacin, en clara transgresin a la tica y la moral. Muchas veces la experimentacin en hombres se realiza en personas cuyas vidas no son dignas de ser vividas dadas condiciones graves de salud o enfermedades crnicas. Se olvida la dignidad de la persona y se toma como objeto de experimento al socialmente improductivo.

1.2.- FAMILIA

En este punto entra en consideracin la familia como ncleo esencial de nuestra sociedad. Por ello, una visin moral y tica de estos procedimientos tendientes a

la creacin de un ncleo familiar nos ayudarn a cimentar slidas bases para la familia dentro de un entorno social. En lo que concierne a nuestro estudio en este aparte tomaremos la familia como el ncleo natural y esencial donde el nio debe desarrollarse; donde debe recibir cuidado, educacin, para a travs de ello fortalecer los lazos familiares. El objetivo es lograr un mbito propicio para el nio, un espacio que otorgue la mayor conveniencia y estabilidad. Consideramos que para procurar un desarrollo integral los nios deben ser cuidados en los siguientes aspectos : Sicosomtico : Es decir en lo que se refiere a salud y educacin. Social: Que el menor tenga acceso al recreo y a la diversin. Patrimonial : Lo que concierne a las necesidades pecuniarias del menor.

1.3.- PAREJA ESTABLE

Se considerar

pareja estable

La pareja heterosexual que mantenga una

relacin similar al matrimonio

y asuma respecto de los hijos los derechos y

obligaciones de aquel31. Es esta la corriente generalizada de las leyes que regulan la Reproduccin Humana Asistida alrededor del mundo, que consideran como pareja estable no solo a la que ha contrado matrimonio, sino tambin a aquella que vive en unin marital de hecho. Lo que se busca por supuesto, es que

31

CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley 35 de 1988 sobre tcnicas de Reproduccin Asistida. Art. 7 Madrid, Espaa.

el hijo nazca y se desarrolle en un ambiente propicio, que encuentra su mejor asidero en un ncleo familiar slido.

1.4.- MADRE SOLTERA

Visto desde un criterio restrictivo se niega la posibilidad a la madre soltera de participar en estas tcnicas arguyendo que no debe negarse al hijo ninguno de los beneficios de una familia completa y un desarrollo integral en su entorno social.

Se suma a este, el argumento de que las tcnicas de reproduccin asistida por donante tienen su fundamento en la esterilidad masculina o en el objeto de evitar la transmisin de problemas hereditarios, pero que en ningn caso estos mecanismos se establecen para abrir un sistema o posibilidad de procreacin alternativa a la normal que utilicen los individuos a su arbitrio.

Por su parte, la ley espaola numero 35 de 1988 sobre tcnicas de R.H.A. establece dentro de un criterio ms amplio que desde el respeto a los derechos de la mujer a fundar su propia familia en los trminos que establecen los acuerdos y pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la ley debe eliminar cualquier lmite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente32. En principio el hilo conductor de la ley espaola, se expresa en la exposicin de motivos haciendo hincapi en el alto

32

Proposicin de ley 122/062. Tcnicas de reproduccin asistida. Boletn oficial de las Cortes Generales. Congreso de los diputados. Madrid, Espaa. 9 de Mayo de 1987.

nmero de parejas infrtiles existentes en Espaa y en el porcentaje de parejas que se podran beneficiar con las tcnicas de R.H.A. Pero se establece como una modificacin de gran importancia en la ley la posibilidad que se brinda a la madre soltera de beneficiarse con estas tcnicas cuando la misma ley consagra en su artculo 6: Toda mujer podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en la presente ley. Anteriormente estas tcnicas se dirigan exclusivamente a la pareja con vnculo de matrimonio o con vnculo que pudiese considerarse estable. En la misma proposicin de la Ley espaola se aceptaba la aplicacin del procedimiento para mujeres solteras (soltera, divorciada, separada o viuda) pero atendiendo primero a unos requerimientos de condicin social, personal y su medio de vida. Pero ya en el desarrollo de la ley se estableci el derecho de la mujer para crear el tipo de familia que desee sin que se presente ningn condicionamiento econmico ni social y slo se atender a los factores de capacidad de la madre receptora y a su consentimiento informado sobre el procedimiento.

1.5.- ALQUILER DE VIENTRE

Esta, es una realidad social que se presenta actualmente en algunos pases de Europa. Su prctica se ha ido incrementando. Nos parece por ello propio incluirla en nuestro estudio social. El fin no es otro que lograr posteriormente en el acpite jurdico, esgrimir una normativa concreta en lo que toca con nuestro pas. La ley espaola con el objetivo de regular este difcil tema, establece que el contrato a travs del cual, se pacte el alquiler de vientre ser nulo de pleno derecho y , por

ende, su cumplimiento no puede ser exigido en los tribunales. Sin embargo podra pensarse en sanciones ms drsticas, en lo que concierne a sanciones administrativas, penales y civiles que debern aplicarse a los que participen en una gestacin de sustitucin, a las agencias o instituciones que la propicien, los equipos biomdicos que la realicen y los centros de servicios donde estos acten con tal finalidad. El tipo de sancin pues, depender de la proteccin que segn la escala de valores que se observe en cada pas, quiera darse al bien jurdico tutelado.

Para algunos como para Bentez Ortzar las consecuencias jurdicas de estas prcticas podran situarse dentro del marco de la infraccin penal33 de acuerdo al artculo 221 del cdigo penal espaol : Entrega de un menor con compensacin econmica. Sin embargo, las parejas encuentran la forma para escapar a la esfera de la legislacin. A continuacin nos permitimos citar un ejemplo que nos servir para mostrar una de las formas que se utilizan actualmente : Una pareja espaola contrata con intermediarios norteamericanos que le prestarn la asistencia mdica y la madre portadora. La pareja realiza un primer viaje para la fecundacin y un segundo viaje al momento del parto. Para efectos de filiacin la pareja alega que el nacimiento ha tenido lugar en el extranjero. Para el derecho espaol el contrato se tendr por nulo de pleno derecho pero esto no tiene importancia ya que todo se hizo en el extranjero. Pero en tal caso, podra aplicarse el artculo 221 a los intermediarios y a los receptores en la operacin, segn el

33

Bentez Ortzar, Ignacio, Aspectos jurdico-penales de la reproduccin asistida y la manipulacin gentica humana, Edersa, Madrid,1997.

artculo 221.234 que establece un principio de extraterritorialidad, que atribuye competencia a los tribunales espaoles aun cuando la entrega se haya realizado en el extranjero. A pesar de todo eso, dados los problemas de extraterritorialidad del derecho penal y otras consideraciones de proporcionalidad y poltica legislativa, no se hace posible que en la actualidad se d una coaccin de tipo penal frente a estas prcticas. Es sin duda este, un problema que debemos entrar a estudiar al momento de regular el tema en nuestro pas.

Sobre la gestacin de sustitucin y sobre la situacin especfica de cada uno de los sujetos involucrados en sta, el informe Palacios35 declara que la prioridad ha de darse a la madre gestante sobre la madre contratante, pero establece, a su vez, que habra lugar a una posible accin de reclamacin incoada por el padre biolgico. En el Titulo Jurdico se tratar a cabalidad este tema, buscando la claridad necesaria, para poder legislar en el futuro con acierto.

1.6.- PAREJA HOMOSEXUAL

La pareja que con vnculo de matrimonio que se considera estable para efectos de la aplicacin de procedimientos de R.H.A es La pareja heterosexual que mantenga una relacin similar al matrimonio y asuma respecto de los hijos los

34

Artculo 221. Los que, mediando compensacin econmica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relacin de parentesco, eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopcin, con la finalidad de establecer una relacin anloga a la de filiacin sern castigados con las penas de prisin de uno a cinco aos. 2.Con la misma pena sern castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se realizase en pas extranjero. 35 Informe de la comisin de estudio de la fecundacin in vitro e inseminacin artificial humanas. Congreso de Diputados. Madrid. 1986.

derechos y obligaciones de aquel.

36

Una ardua batalla a nivel mundial libran las

parejas homosexuales para que se les reconozca igualdad de derechos respecto de los que detentan la parejas heterosexuales, en temas como la seguridad social o el matrimonio. La realidad mundial parece demostrar que la generalidad de las personas an no se encuentra en actitud de reconocer a una pareja de homosexuales como el nicho ideal en el que un nuevo ser humano pueda crecer. Se debe pensar antes que en los derechos de la pareja de homosexuales en el bienestar del nuevo ser. Sin embargo, en este tipo de temas es innegable que los cambios de idiosincrasia estn a la orden del da y lo que hoy parece prstino, en un futuro parecer difuso. La verdad es que este tipo de parejas an tienen un largo camino por recorrer en otras materias, antes de llegar a pensar en la que en este trabajo de grado nos ocupa.

1.7.- SOCIEDAD

El hombre viene al mundo en el seno de una sociedad, es social por naturaleza. En otras palabras la sociedad es, para el hombre, algo natural37 En cualquier sociedad deben reconocerse y garantizarse los derechos humanos de la persona ya que este es el mundo natural de la persona humana y ya que estos, no son originarios de la sociedad sino que le son propios por el hecho de ser humano. Uno de los derechos que deben reconocerse en ese entorno social

36

CONGRESO DE DIPUTADOS. Artculo 7. Ley 35 de 1988 sobre tcnicas de Reproduccin Asistida. Madrid, Espaa. 37 Gmez Prez, Rafael, Problemas morales de la existencia humana. Editorial Magisterio espaol.1982. Madrid.p.41.

es el derecho a la intimidad. Muchas veces la falta de aceptacin social conduce a la pareja a no querer revelar su problema y los lleva a aislarse con el fin de protegerse ante sentimientos de anormalidad o rechazo.

CAPTULO II. AUGE DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

2.1.- R.H.A. FRENTE A LA ADOPCIN

En este aparte haremos alusin a la gran utilizacin actual de la R.H.A frente a la adopcin y as, fundamentndonos en los datos estadsticos y en aspectos

sociolgicos y sicolgicos determinar por qu actualmente las parejas estriles tiene preferencia por estas tcnicas. A nivel mundial un primer factor es la disminucin de nios para procesos de adopcin, Las legislaciones de avanzada en la legalizacin del aborto al igual que el empleo masivo por parte de madres

solteras de los diversos mtodos anticonceptivos han predeterminado de por s una gran disminucin en nios para ser tomados en adopcin38

Deben tomarse en cuenta que en la R.H.A se buscan similitudes fenotpicas y condiciones que permitan un alto grado de acoplamiento del nio al entorno a travs de la eleccin del donante. As el artculo 6 numeral 5 de la ley espaola establece : La eleccin del donante es responsabilidad del equipo mdico que aplica la tcnica de reproduccin asistida. Se deber garantizar que el donante tenga la mxima similitud fenotpica y las mximas posibilidades de compatibilidad con la mujer receptora y su entorno familiar.39

2.2.- FACTOR SICOLGICO

Cuando la pareja se enfrenta a un problema de infertilidad la primera reaccin es de sorpresa y de negacin. Le parece inconcebible que un aspecto tan comn como el de la procreacin le sea vedado. Esta etapa inicial es seguida por un sentimiento de prdida, fracaso y constante preocupacin por el problema, se postergan todas las actividades de pareja debido a la fijacin actual ante dicho inconveniente. Se genera un descontento con la pareja, con la familia y con las otras parejas con hijos o sin impedimentos para procrear. Se afirma que para la persona que padece de infertilidad se experimenta una prdida parecida a la que se vive con el

38 39

Panel de Inseminacin artificial humana. Doctor Elkin Lucena M. D. Lima, Per. Octubre de 1978. Ley N 35 del 22 de Noviembre de 1988. Espaa.

diagnstico de una enfermedad crnica o una amputacin. oportunidad de tener un hijo biolgico.

40

. Es la negacin a la

Se crea el llamado torbellino de la infertilidad en el que las parejas se sienten incomprendidas, aisladas, con baja autoestima, y pesimismo. Esto genera tensin y descontrol interno. Se establece que las respuestas emotivas al problema de la infertilidad son independientes en cada persona segn su situacin individual, capacidad de adaptacin y personalidad. Pero la infertilidad no debe tratarse como un problema individual sino de pareja.

-Reaccin de la mujer: La infertilidad afecta en grado sumo a la mujer eliminando la confianza en s misma, la sensacin de control. Ella cree ser las culpable ante su pareja y ser motivo de decepcin para el entorno familiar. Algunas consideran su problema de infertilidad como consecuencia de conductas previas como la promiscuidad, sexualidad extramarital, abortos, experiencias homosexuales, masturbacin o uso de anticonceptivos. Se dejan llevar por una sensacin de envidia y de injusticia al estar frente a mujeres embarazadas.

Reaccin del hombre: Se afecta su virilidad, la capacidad de embarazar a su pareja y, por ello, tratan de evadir este problema a travs de relaciones extramaritales, drogas y alcohol. Es humillante para el hombre la infertilidad en el

40

Psic. Corinne Palatchi, las emociones en la pareja sin hijos. De la infertilidad a la fertilidad. Mxico. 2000. p.17.

sentido en que le representa una disfuncin. El impacto de la infertilidad se experimenta en forma conjunta en situaciones como el sentimiento de culpa hacia el otro en donde la persona a la que se determin baja fertilidad siente una grande responsabilidad por privar al otro de la paternidad. Estos efectos psicolgicos los hacen aislarse y sentirse distintos en un entorno social.

Es por ello que se hace necesario un medio para enervar esos problemas en la pareja, para proteger y preservar la familia como ncleo social. Se presentan las opciones de la adopcin o la utilizacin de las tcnicas de R.H.A.

Debe tenerse en cuenta que a travs de las tcnicas de reproduccin asistida la mujer tendr la posibilidad de llevar un embarazo y dar a luz sus propios hijos, lo cual sin duda preferir antes que adoptarlos, sumado otras razones a tratar:

1. Origen del nio y entorno familiar. El menor viene de una familia en la cual no es deseado, ha sido marcado en sus primeros meses de vida generalmente por un tratamiento duro en una familia inconveniente o es producto de una madre soltera que le ve como un impedimento o problema ms que como un hijo. Esto podr reflejarse en un comportamiento o desarrollo hosco por parte del menor frente a sus padres adoptantes. 2. En proceso como el de inseminacin artificial la pareja es parte en la

concepcin, en el periodo prenatal, en el parto y en todo el posterior desarrollo del nio. En el proceso de adopcin la pareja no tiene acceso a estas etapas y recibe al nio ya con varios das y meses de vida.

3. En la adopcin siempre estar latente el temor a que aparezca la madre natural y exija que le devuelvan su hijo e intente obtenerlo por medios distintos a los legales. En las tcnicas de R.H.A el anonimato casi absoluto respecto de la identidad del donante y de la madre o pareja receptora no permite que esa situacin se d. 4. En el procedimiento de inseminacin artificial se busca que el fenotipo del nio tenga proporcin con el del padre, cuestin que no se presenta en la adopcin. 5. A su vez, el hecho de ser la receptora la progenitora guardar mayor relacin fsica y emocionalmente hijo y madre. 6. En la inseminacin artificial se satisface el deseo natural de maternidad en la madre receptora, caso contrario en la adopcin.

Encuestas realizadas han demostrado que a nivel de pareja se presentan menos problemas cuando se utilizan las tcnicas de R.H.A en la relacin con la adopcin. En estudio realizado por Berham41, se vio que de 800 parejas entrevistadas slo se encontr un caso de divorcio, situacin que contrasta con el promedio general de un divorcio en cinco matrimonios. En parejas estables excelentes. Sin embargo cabe anotar que algunos esposos mantienen un complejo de inferioridad puesto que el nio les recuerda da a da su propia esterilidad. los resultados sicolgicos y sociolgicos son

TTULO TERCERO

ASPECTO TICO DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

41

Datos acotados por el Doctor Elkin Lucena en el panel de inseminacin artificial humana realizado enLimaPer, en Octubre de 1978. El documento completo puede consultarse en el Centro colombiano de fertilidad y esterilidad Cecolfes.

INTRODUCCIN

Es, acaso, el aspecto sobre el que mas se ha escrito y discutido en lo que toca con la biotecnologa: El carcter tico y moral en la aplicacin de las tcnicas de Reproduccin Humana Asistida.

Es necesario acotar que, si bien la ciencia ha ido avanzando con pasos agigantados, ella debe encontrar un lmite claro en la dignidad humana, por ello tomamos este concepto como un punto orientador de nuestro estudio. Es cierto que debe permitirse el progreso de la ciencia, pero siempre en el margen donde individuo y sociedad estn plenamente protegidos y resguardados de toda vulneracin. Si bien en el primer acpite tratamos en detalle los procedimientos y las tcnicas de R.H.A, esta es la ocasin para entrar a considerarles desde una perspectiva meramente humanista.

As, basados en normativas de derecho comparado, en preceptos religiosos y morales, en conceptos filosficos y ontolgicos, entrar a tratar temas tan lgidos como el de la proteccin al genoma humano y la confidencialidad de los datos genticos; la autodeterminacin y el consentimiento informado. Mostrar la clara importancia en defender lo que conocemos como patrimonio gentico. Y para llegar a esto debemos precisar el concepto de ser humano el trato que debe darse a los embriones y el porqu de ese trato, de tal manera que el ejercicio de las tcnicas de Reproduccin Humana Asistida en nuestro pas funcione no slo con base en una tecnologa de avanzada sino tambin en un principios ticos y

morales intachables. Solo ello asegurar el correcto desarrollo del esquema que hemos venido planteando a lo largo de este estudio.

Todo ello para decir, que el fin de este punto no es otro que destacar la prevalencia del ser humano frente al avance biotecnolgico, necesidad de no dejar caer en el olvido principios tales como el del derecho a la vida; a la identidad e integridad; para poner cortapisa al avance desmedido de la ciencia y as salvaguardar las prerrogativas que son propias y necesarias por el hecho de ser humanos y que sean estos lmites los que nos permitan en el acpite siguiente precisar claros argumentos normativos. Es ese pues el esquema de nuestro

trabajo, donde se establecen en primer lugar las tcnicas actuales en lo que a R.H.A se refiere. Posteriormente se sustenta la necesidad de estas tcnicas en un aspecto social para luego cotejarlo y regularlo en un aspecto tico y moral. El resultado no puede ser otro que principios normativos adecuados a la realidad de nuestro tiempo y nuestro pas.

Frente a las aplicaciones cientficas y tcnicas este punto busca distinguir y diferenciar claramente entre lo que es tcnicamente posible y lo moralmente lcito.

Uno de los ms grandes riesgos a los que est expuesta nuestra poca es el hecho del divorcio entre ciencia y moral, entre las posibilidades que ofrece una tecnologa proyectada hacia metas cada vez ms sorprendentes, y las normas ticas que emergen de una naturaleza cada vez ms descuidada. Es necesario que todas las personas responsables estn de acuerdo en reafirmar la prioridad

de la tica sobre la tcnica, la primaca de la persona sobre las cosas, la superioridad del espritu sobre la materia. 42

CAPITULO I. PROTECCION AL GENMA HUMANO.

El captulo IV del Convenio Europeo de Biotica de 1997, respecto al tema del genoma humano precisa tres exigencias ticas a saber:

a) Que ninguna persona sea discriminada a causa de su patrimonio gentico ( art. 11) b) Que slo podrn aplicarse los test genticos para identificar a personas portadoras de un gen que cause una enfermedad o predisponga hacia la misma, con fines mdicos o de investigacin y c) Que las modificaciones al genoma humano nicamente puedan realizarse por razones preventivas, diagnsticas teraputicas, prohibiendo a su vez toda modificacin del genoma de la descendencia.

En la declaracin de la UNESCO se establece que el genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intrnseca y su diversidad. En sentido simblico, el genoma humano es el patrimonio de la humanidad. A su vez, debemos considerar
42

Juan Pablo II en discurso pronunciado el 4 de Diciembre de 1982 a los participantes en la reunin del Movimiento Pro Vida

el genoma humano como una caracterstica particular de cada individuo que no puede ni debe dar lugar a beneficios pecuniarios. Excepcin a la prohibicin de obtener beneficios pecuniarios: El artculo 26 de la Declaracin de la UNESCO establece que los resultados de las investigaciones de gentica puedan ser objeto de derechos de propiedad intelectual, de conformidad con el prrafo 2 del Artculo 27 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, y dentro de los lmites que fija el derecho internacional. Esos derechos son la contrapartida imprescindible de las inversiones realizadas para que la investigacin tenga lugar.

1.1.- Prohibicin General A Modificar El Genoma Humano. La intervencin en el patrimonio gentico con fines distintos a los teraputicos o preventivos, que busquen la seleccin o escogencia de seres humanos, sus cualidades, su sexo, atentan contra los valores del ser humano, contra su dignidad, su derecho a la integridad e identidad. Por ello, establece el artculo 10 de la declaracin de la UNESCO. Ninguna investigacin relativa al genoma humano ni ninguna de sus aplicaciones, en particular en las esferas de la biologa, la gentica y la medicina, podr prevalecer sobre el respeto de los derechos humanos, de las libertades fundamentales y de la dignidad humana de los individuos o, si procede, de grupos de individuos.

Para efectos de la citada declaracin, se utilizan los trminos investigacin; tratamiento y diagnstico para designar toda intervencin con fines mdicos o cientficos en el genoma de un individuo que puedan generar consecuencias fsicas, psicolgicas, econmicas, sociales o de otra ndole para la persona involucrada en el procedimiento. A su vez, la legislacin civil francesa proscribe toda prctica eugensica destinada a procesos de seleccin de personas43. 1.2.- Permisin por razones preventivas, diagnsticas o teraputicas. Frente a este tema, se da un gran consenso en los pases con legislacin sobre procreacin asistida. Son claros los motivos de permisin y los casos en que se proscribe la modificacin. Se podr permitir con el fin de evitar la transmisibilidad de enfermedades graves o hereditarias, como medio preventivo, para evitar las llamadas taras genticas, no puede utilizarse para predeterminar las

caractersticas del concebido o para fines de investigacin. 1.3.- Confidencialidad de los Datos Genticos. La proteccin de la confidencialidad de los datos genticos, asociados con una persona identificable, est vinculada con el principio general del respeto a la vida privada. En particular en el Artculo 12 de la Declaracin Universal de Derecho humanos del 10 de diciembre de 1948 y el Artculo 17 del Pacto internacional de

43

Ley 94-653 de 1994. Artculo 16-4 Nadie puede atentar contra la integridad de la especie humana. Toda prctica eugensica tendente a la organizacin de la seleccin de personas est prohibida. "

derechos civiles y polticos del 16 de diciembre de 1966 tratan este tema. Esta proteccin resulta indispensable, habida cuenta de los riesgos especficos por el acceso a esas informaciones. La informacin gentica es de ndole absolutamente indita puesto que proporciona datos sobre la persona, su salud y sus predisposiciones, as como sobre sus colaterales y su descendencia. La confidencialidad debe asegurarse en condiciones estipuladas por ley, en

particular por lo que se refiere a las relaciones entre los individuos y las compaas de seguros o lo tocante a las relaciones laborales, en tanto, sera contrario a derecho, estudiar las caractersticas genticas de un individuo, como requisito previo para celebrar un contrato de seguro o un contrato de trabajo. 1.3.1.- Limitacin de los principios de consentimiento y confidencialidad. Estas limitaciones slo pueden estar estipuladas por la ley dadas razones imperiosas. Pueden citarse ejemplos de aplicacin de esas limitaciones: en lo civil, cuando un juez decide recurrir a una prueba gentica en el marco de un procedimiento de investigacin de la paternidad, en lo penal, cuando ordena que se haga un anlisis de la huella gentica a fin de identificar, por ejemplo, al autor de un asesinato. En segundo lugar en este artculo se especifica que esas limitaciones deben respetar el derecho internacional pblico y el derecho internacional relativo a los derechos humanos, constituido por el conjunto de las declaraciones y convenciones internacionales y regionales aprobadas por los Estados.

1.4.- Responsabilidad por Intervencin en el Genoma Humano Se refiere al derecho de reparacin que tienen las personas que hayan sufrido un perjuicio injustificado, como consecuencia de una intervencin mdica. No se menciona en la declaracin de la UNESCO la forma de reparacin sino que se indica que debe ser equitativa. Deber existir un lazo de causa a efecto probado entre la intervencin en el genoma de un individuo y el perjuicio invocado por ste, lo que se denomina causa determinante. Se considera en la declaracin que un perjuicio slo puede ser invocado por el individuo que lo ha padecido y que, por ejemplo, sus descendientes no pueden alegarlo para justificar un perjuicio de su genoma. Este es el sentido de la nocin de causa directa.

1.5.- Patrimonio Gentico El compromiso tico a favor de la vida en cada estadio se ampla hoy a la defensa del patrimonio gentico del ser humano en contra de toda alteracin o seleccin.44 Por su parte, la constitucin Federal de la Confederacin helvtica del 12 de Septiembre de 1848, prescribe el derecho al patrimonio germinal y gentico

44

Juan Pablo II Compromiso por la Vida Discurso al congreso mundial de los movimientos para la vida, en Ecclesia N 2764 del 22 de noviembre 1995. p. 1782.

humano, con el fin de otorgar una tutela a la dignidad humana, la persona y la familia. Establece los siguientes principios: 1. Todo tipo de clonacin e intervencin gentica de las clulas germinales y del embrin humano son inadmisibles.

2. El patrimonio germinal y gentico no humano no puede ser transferido al patrimonio gentico humano, ni a la inversa. 3. La donacin de embrin y todo otra forma de maternidad sustituta son inadmisibles. 4. No se permite el comercio del patrimonio germinal humano ni de los productos del embrin. 5. El patrimonio gentico de una persona puede ser analizado, registrado o revelado slo con el consentimiento y con base en la prescripcin legal. 6. Cada persona tiene acceso a sus datos genticos.

CAPITULO II. CONCEPTO SER HUMANO

Para algn sector de los tratadistas sobre la materia, los embriones humanos merecen el tratamiento de persona, vida humana atribuible al ser como sujeto de derecho dotado de la prerrogativa de conservar la vida. Es claro que aunque el

embrin constituye una realidad nueva, implica un ser humano ya concebido.45 Y por ello, acorde con la convencin sobre derechos humanos y biomedicina debe exigirse el respeto a su dignidad. el embrin humano debe ser tratado y respetado como persona, aunque su condicin incipiente y precaria de lugar a discusiones interminables sobre esta realidad46

Por el contrario, en pases como el Reino Unido y Espaa, el embrin que no ha alcanzado un desarrollo de 14 das, no ser objeto de consideraciones de carcter moral o tico. Ello por no poseer an sistema neural sedimentario o caractersticas fsicas que puedan determinarse.

2.1.- Experimentacin con embriones humanos: La ley alemana de proteccin al embrin N 745 de 1990 consagra : hay "embrin" desde que hay fecundacin y susceptibilidad de desarrollo del vulo fecundado, a partir de la fusin de los ncleos celulares. El mismo trmino se aplica a toda clula totipotente extrada de un embrin, susceptible de dividirse si se renen las otras condiciones necesarias, y desarrollarse hasta formar un individuo. En legislaciones como la espaola se utiliza el concepto de preembrin que es el embrin antes de los 14 das para permitir, en determinadas circunstancias, la investigacin o experimentacin con ellos siempre que :

45

La gentica actual y el derecho de familia. Eduardo A. Zannoni. Universidad de Buenos Aires, Argentina. 1998. 46 CELY GILBERTO S.J. Gen-tica. Coleccin Biotica 3R editores. Bogot D.C. 2001.

Se d consentimiento escrito de las personas de los que provienen ( incluidos los donantes).

Que no se desarrollen in vitro ms de 14 das despus de la fecundacin del vulo.

Que la investigacin se realice por los equipos mdicos calificados y autorizados por ley

En lo que toca a preembriones in vitro viables slo procede tratndose de una investigacin de carcter diagnstico o con fines teraputicos o preventivos, siempre que no se modifique el patrimonio gentico. Se proscribe siempre, la experimentacin en preembriones en el tero o en las trompas de Falopio. A su vez se considerar una infraccin grave y por tanto se proscribe el mantener in vitro a los vulos fecundados y vivos ms all del da catorce. El artculo 15 numeral #3 de la ley espaola permite la investigacin en preembriones con fines distintos a determinacin de viabilidad o diagnstico cuando : Se trate de preembriones no viables Se demuestra que dicha investigacin no puede demostrarse a travs del modelo animal. Se da la autorizacin por parte de las autoridades cientficas o sanitarias.

Se permitir la investigacin y experimentacin en preembriones abortados, los cuales sern considerados muertos o no viables.47 Respecto de la investigacin con embriones en el Reino unido se precisan cinco circunstancias en las cuales puede darse esta investigacin48: 1. Mejorar los tratamientos de infertilidad 2. Incrementar el conocimiento sobre las causas de las enfermedades congnitas 3. Comprender mejor las causas del aborto espontneo 4. Desarrollar tcnicas contraceptivas ms eficaces 5. Desarrollar nuevos mtodos de deteccin de anomalas cromosmicas y genticas antes de su anidacin en el utero materno En todo caso, cualquier experimentacin o investigacin que se realice en preembriones deber tener el registro del material embriolgico que se utiliza, procedencia y motivacin de la investigacin o experimentacin a fin de llevar a travs de un sistema de datos un estricto control sobre los procedimientos que venimos reseando en este acpite.

2.2.- Intervenciones en el embrin humano

CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley N 35 de 1988. Artculo 17 numerales 1 y 3.Op cit. Madrid, Espaa. 48 Shenfield, Francoise, Panorama de la reproduccin asistida en el Reino Unido: Regulacin y efectos, en Palacios, Marcelo, Biotica 2000, Ediciones Nobel, sociedad internacional de biotica, Gijn, Espaa. P. 280.

47

Estas debern considerarse como lcitas siempre que no sean contrarias al derecho a la vida y a la integridad propios del embrin, siempre que se busque tratar una enfermedad o la predisposicin a ella ( terapia gnica somtica ) y que el riesgo que se corra en dicha intervencin no sea desproporcionado. Hay que desechar la idea de que tratar genticamente al embrin est prohibido. Habra que extender al embrin y al feto las prerrogativas y derechos que la biotica reconoce a todo ser humano.49 En lo que toca con la terapia gnica de tipo germinal( intervencin sobre las clulas germinales para impedir la transmisin de defectos genticos de padre a hijo) hoy en da se considera improcedente dada la falta de desarrollo que se presenta en estos procedimientos lo cual hace inadecuada y peligrosa su prctica en un futuro prximo. Incluso en legislaciones como la brasilera constituyen una infraccin penal la manipulacin gentica de clulas germinales humanas.50 2.3.- Discusin Moral Sobre El Estatuto Del Embrin. Aunque desde el punto de vista biolgico la nueva vida humana comienza con la fecundacin, la discusin se centra en cundo esa nueva vida tiene estatuto ontolgico merecedor de proteccin, en ltima instancia, cundo es equiparable a una persona, y por lo tanto, inviolable. La idea de que el ser humano comienza en el instante de la fecundacin, en el zigoto, es rebatida por Enrique Iez Pareja basndose en varios hechos:

49

CELY GILBERTO S.J. Gen-tica. Coleccin Biotica 3R editores. Bogot D.C. 2001. P.117.

1-La fecundacin dura horas-das. 2-La activacin del vulo por el espermatozoide es anterior a la identidad gentica, que no se logra hasta la formacin del ncleo diploide (fase de 2 clulas del embrin). Hasta el 4 da, las propiedades genticas del zigoto-embrin dependen de las protenas y ARN del vulo. Con base en la definicin de persona de Boecio: sustancia individual de naturaleza racional se cuestiona si es el embrin preimplantatorio un ser humano individualizado? tomando dos propiedades esenciales del ser y debatindolas desde el punto de vista de la ciencia para demostrar que esas propiedades no se dan antes del fin de la implantacin ( da 14): Unicidad: ser nico.

Falta de unicidad del embrin preimplantatorio: existencia de gemelos monozigticos (2 por mil de nacimientos), que se generan espontneamente por divisin de un embrin antes de la anidacin

2- Unidad: realidad distinguible de toda otra realidad. Se establece la falta de unidad por la posibilidad de la fusin de embriones que deriven en quimeras postcigticos humanos. As, mientras se d la posibilidad de gemelacin,Iez establece que la identidad del ser humano no est determinada y no se puede determinar que exista un
50

Diario oficial da Uniao, 6/1/1995. Ley N8974. Artculo 13.

individuo en concreto. Cmo podra existir alguien cuando la mera identidad del ser que nacer al final an no est determinada en la fase preimplantatoria? 51 Sin embargo, para algunos autores, aun admitiendo estos datos, el embrin humano tendra un altsimo valor, superior al de un cultivo de tejidos somticos, debido a que tiene identidad humana y un elevado potencial de convertirse en persona. La cuestin difcil sera qu estatuto asignarle, y en qu fase cobra todos los derechos adscritos a la persona. Algunos de los defensores de la inviolabilidad del embrin se centran en la idea de que tiene elevada potencialidad de convertirse en persona, lo cual es debatido por Alonso Bedate52 estableciendo que la inviolabilidad del embrin debe adscribirse a la entidad en desarrollo, cuando esta adquiera diferenciacin y por ello pueda llegar al nivel de complejidad del individuo nacido. Esto es cuando la entidad posea toda la potencialidad para llegar a su trmino. Maneja entonces dos conceptos relativos a la informacin para llegar a trmino: 1 Capacidad informacional: Informacin que puede dirigir el desarrollo de un ser - humano. El zigoto no posee todas las molculas informativas para su desarrollo, pero tiene las molculas con potencial de adquirir capacidad de informacin, cosa que se va logrando con el tiempo, mediante interacciones con otras molculas. 2 Contenido informacional: informacin que se puede usar para desarrollar un ser - humano, aunque no est disponible en un determinado momento para hacerlo.

51

Iez Pareja, Enrique. Clonacin Humana. Departamento de Microbiologa e instituto de Biotecnologa. Universidad de Granada. Espaa. 2001. Bedate Alonso. The Zygote: To be or not to be a person. The jourbal of philosophy and medicine.14. 1989.p.641-645.

52

Establece as, que un zigoto natural y sus fases inmediatamente ulteriores, carecen de la informacin suficiente en relacin al trmino que es la persona. En el blastocisto parte de la informacin depende de la posicin relativa de las clulas, lo que determinar que algunas den origen a la masa interna (responsable del feto) y otras al trofectodermo, que participar en la placenta. Pero en el embrin temprano, es imposible a priori predecir qu blastmeros sern la base del individuo, y cules de la placenta.53 En este orden de ideas, Bdate determina que al final de la 4 semana aparece el plano general corporal, y al final de la 8, tras procesos de histognesis y organognesis, el embrin es reconocible como humano ya que tiene una

determinacin y una potencialidad marcada con un nivel de desarrollo perfectamente conectado con el trmino, lo que llamamos desarrollo fetal. En adelante, el sistema crece en tamao y madurarn los sistemas orgnicos ya presentes. A partir de este momento es cuando el estatuto debera entrar a proteger el embrin segn la opinin de Vdate (entre la sexta y la octava semana) Por su parte, Diego Gracia sostiene que la sustantividad humana no se da en la fecundacin,54 que es un proceso que necesita tiempo y espacio, que las cosas no son completas al principio ni estn dotadas de finalidad intrnseca y que la embriognesis es un proceso no consecutivo, sino constitutivo. La morfognesis constituye la sustancialidad, ya que en este instante se tendr el patrimonio
53

Bedate Alonso. The Zygote: To be or not to be a person. The jourbal of philosophy and medicine.14. 1989.p.641-645

gentico, la estabilidad y la diferenciacin, es decir el momento en que el embrin se convierte en feto. Claro est que estas tesis presentan alta controversia y debemos tratar con cuidado temas tan delicados, mxime si se tiene en cuenta que no se puede determinar que la categora de persona se d en un momento determinado del desarrollo, establecido por consideraciones tecnolgicas a ultranza de la dignidad de la persona humana. Por ello debemos establecer que desde el primer momento de la concepcin (en que el ncleo del espermatozoide del hombre y el ncleo de la clula huevo de la mujer se unen , surge un nuevo ser humano. La nueva clula zigoto tiene unas caractersticas que no posee ninguna otra clula del organismo del padre o de la madre.55

2.4.- La investigacin con embriones desde la perspectiva legal56 Pas Alemania Situacin legal Prohibida

54

Gracia, Diego, El estatuto del embrin. Procreacin humana asistida: Aspectos tcnicos, ticos y legales. Ed. Gafo. Universidad de Comillas, Madrid. 1988.p.79-109. 55 Rodrguez Yunta, Eduardo, La persona del zigoto,Sloan Kettering Cancer Institute, Cuadernos de Biotica, 1995. p.30 y s.s 56 Cuadro relativo a la investigacin con embriones en derecho comparado el cual puede encontrarse en la direccin www.dergenetico. org.com. Tomado de la pgina en Mayo de 2001.

Australia

Permitida investigacin con embriones, incluyendo la creacin de embriones para investigacin

Blgica

No

autorizacin

investigacin

acadmica, pero libertad en clnicas privadas Canad No legislacin. El MRC financia

estudios sobre embriones sobrantes hasta 17 das. Creacin de embriones para investigacin. Dinamarca Prohibida. Embriones sobrantes de FIV se destruyen enseguida Espaa Investigacin con embriones no

viables sobrantes de FIV, de hasta 14 das. Para finales de 2000 se espera un informe del comit de reproduccin asistida, que probablemente

recomiende el uso en investigacin de todos los embriones excedentarios, incluidos los "viables". Estados Unidos No financiacin federal sobre

embriones. privado.

Libertad

en

el

sector tienen

Algunos

estados

regulaciones restrictivas, y otros la permiten hasta el da 14. Desde mediados de 2000 se suceden los intentos de permitir dedicar fondos federales a usar clulas madre. Francia Permitida la investigacin con

blastmeros de hasta 14 das, pero no la investigacin que suponga de su

destruccin.

Consejo

Estado:

recomendacin para que se permita investigar en clulas madre con

embriones sobrantes. Holanda Investigacin sobre embriones

sobrantes. Moratoria sobre creacin de embriones Noruega Reino Unido Prohibida Permitida creacin de embriones para investigacin. Lmite 14 das.

Recientemente el Gobierno anunci que someter al parlamento una Ley

que

permitira para

la

creacin clonacin

de no

embriones reproductiva. Probable

prxima

aprobacin

de

clonacin no reproductiva Suecia Investigacin con embriones sobrantes

CAPITULO III. LMITES A LA CIENCIA

El hecho de que la ciencia ofrezca a la humanidad la posibilidad de lograr ciertos objetivos, no implica que tenga el derecho de hacerlo, pues debemos reparar en consideraciones de tipo moral y tico. Por ello consideramos que se debe buscar un orden normativo acorde a nuestras realidades. Esto, permitir, tanto a nivel nacional como internacional, el desarrollo adecuado de la ciencia en perfecta armona con el respeto y primaca que debe darse a los derechos y valores humanos. Entremos pues a considerar en este estudio la preponderancia del ser humano frente al avance de la tcnica, frente al crecimiento desmesurado en el campo cientfico.

3.1 Primaca del Ser Humano

Es la finalidad de la ciencia procura bienestar al ser humano. No debe perderse esta perspectiva hasta el punto de convertirle en un objeto de estudio de una manera inmisericorde, recordemos que La persona humana es mucho ms que un compuesto de elementos bioqumicos y no debe ser objeto de experimentos biolgicos o qumicos en vista del puro progreso de la biotecnologa57. Por ello siempre que nos encontramos en un dilema ser-humano/ Avance cientfico debemos entrar a proteger al ser humano, no slo por su calidades morales, intelectuales sino tambin por su condicin trascendental, lo cual debe siempre cuidarnos de entrar a cosificarle La Constitucin Federal de la confederacin helvtica de 1848, consagra al respecto : Todo ser humano es protegido del abuso de la medicina reproductiva y de la ingeniera gentica.58

3.1.1.- Sobre el inters social La Convencin sobre los derechos humanos y la biomedicina establece en su artculo segundo el inters y el bienestar del ser humano debern prevalecer sobre el inters exclusivo de la sociedad y de la ciencia.

La Convencin de la UNESCO

sobre el genoma humano establece : Las

aplicaciones de la investigacin sobre el genoma humano, sobre todo en el campo de la biologa, la gentica y la medicina, deben orientarse a aliviar el sufrimiento y mejorar la salud del individuo y de toda la humanidad.
57

Juan Pablo II. La crisis ecolgica es una crisis moral, en Ecclesia, N| 2584. Junio 13 de 1992. p. 906-907.

3.1.2.- Sobre el avance cientfico El desarrollo cientfico no puede tener otra causa, motivo, origen o finalidad que la de otorgar bienestar y mejorar las condiciones de vida del ser humano. As las cosas, el avance cientfico es un instrumento a la mano del hombre, una herramienta que debe saberse utilizar para que no degenere en violacin a los derechos y prerrogativas del ser humano.

Con el fin de promover la investigacin cientfica , el artculo 44 de la convencin de la UNESCO en el literal (b) de este artculo ser reconoce que la libertad de la investigacin procede de la libertad de pensamiento. En el Pacto Internacional de derechos Econmicos, sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1966 se establece que el respeto de la libertad "indispensable para la investigacin cientfica y para la actividad creadora" es el corolario del derecho que se reconoce a cada uno a "gozar de los beneficios del progreso cientfico y de sus aplicaciones" (Artculo 15). En el mismo, la Recomendacin relativa a la situacin de los investigadores cientficos de la UNESCO, de 20 de noviembre de 1974, invita a los estados a guardar el mximo respeto "a la autonoma y la libertad de investigacin necesarias para el progreso cientfico" (Artculo 8).

Sin embargo debe establecerse un marco al ejercicio de las actividades de investigacin sobre el genoma humano. Los lmites sern: 58

Constitucin Federal de la confederacin Helvtica. Artculo 119 numeral primero.

El respeto de los derechos humanos. Las libertades fundamentales y la dignidad humana La proteccin de la salud pblica.

Ser entonces de utilidad para este punto el concepto de Aristteles phrnesis: Sabidura para aplicar la ciencia pura y universal al caso particular. Por ello debemos establecer un claro lmite en el cual se prodigue el desarrollo de la ciencia sin perder de vista el hombre como eje, receptor y beneficiario de los avances que sta alcance, ya que existe formas de avance cientfico que no coinciden con el autntico bien del hombre: el progreso cientfico resulta en tales casos en un retroceso humano.59

CAPITULO IV. DERECHOS HUMANOS FRENTE LA BIOTECNOLOGA Trataremos a continuacin una serie de derechos que consideramos de gran importancia en lo que toca con la Biotecnologa. Ello, sin que este sea un listado taxativo y sin perjuicio de un conjunto deNuevos Derechos de la persona los cuales trataremos en el Ttulo Jurdico. Estos principios no slo deben ser protegidos por la Carta constitucional sino que deben erigirse como necesarios orientadores de la actividad biotecnolgica, por

59

Juan pablo II, El reto es humanizar la medicina, Ecclesia N2350. 1987. p.1759-1760.

supuesto,

de

nuestro

estudio.

4.1.- Derecho a la Vida Dada la calidad de ser atribuible al embrin, mediante penalizacin de los daos y destruccin de embriones que se encuentren por fuera del seno materno se ampara legtimamente la proteccin del derecho a la vida. Sin embargo, todo punto de vista tico sobre el tema, debe partir de una realidad fctica en el empleo de las tcnicas de R.H.A., cual es la frecuente creacin de un nmero de embriones superior al que ser transferido al tero de la madre y la existencia de embriones que NO son viables. Se debe respetar la potencialidad de vida humana que hay en el embrin, pero reconociendo la realidad de la aplicacin de estas tcnicas.

4.2.- Derecho a la Identidad La Convencin sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina del 4 de Abril de 1997, establece en su artculo 1: la proteccin del ser humano en su dignidad y en su identidad y garantiza a toda persona sin discriminacin alguna, el respeto a su integridad y a sus dems derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina.

4.3.- Derecho a la integridad

Al respecto se pronuncia el Papa Juan Pablo II refirindose a la intervencin del genoma cuando establece toda intervencin sobre la estructura o el patrimonio gentico de la persona que no est orientada a la correccin de anomalas constituye una violacin del derecho a la integridad. 60 A su vez, la Declaracin de Helsinki establece como un principio bsico que siempre debe respetarse el derecho del participante en la investigacin a proteger su integridad. Deben tomarse todas las precauciones del caso para respetar la vida privada del participante y para reducir al mnimo el impacto del estudio en la integridad fsica y mental del participante y en su personalidad.61

4.4.- Inviolabilidad del cuerpo humano Con el fin de tratar el tema del respeto al cuerpo humano y sus elementos, nos remitimos a la ley francesa N 94-653 de 1994
62

. Esta legislacin es rica y

completa sobre este aspecto en particular, nos ayudar a un cabal desarrollo y comprensin de este tpico. Como primera medida, la ley francesa de 1994 establece la primaca de la persona para impedir todo atentado contra la dignidad de sta y garantizar el respeto del ser humano desde el inicio de su vida.

60 61 62

Juan Pablo II. La crisis ecolgica es una crisis moral, en Ecclesia, N| 2584. Junio 13 de 1992. p. 906-907.

Declaracin de Helsinki de la asociacin mdica mundial. Junio de 1964. Principios bsicos. Numeral 6. Ley N 94-653 del 29 de Julio de 1994 reformando el cdigo civil francs en los artculos 16, 16-1,16-9. Paris- Francia.

Luego, el artculo tercero que inserta al artculo 16 del Cdigo Civil los artculos 16-1 al 16-9 consagran: "Art. 16-1.- Cada persona tiene derecho al respeto de su cuerpo. Este punto busca establecer que el cuerpo humano es inviolable y que sus elementos y productos no pueden ser objeto de derecho patrimonial Del anterior principio se desprende una excepcin en la cual que podr atentarse contra la integridad del cuerpo humano: en caso de necesidad teraputica de la persona. El consentimiento del interesado deber recogerse previamente siempre, salvo el caso en el que un estado de emergencia haga necesaria una intervencin teraputica inmediata y el paciente consentimiento. Otra clara forma iniciativa por defender la inviolabilidad del cuerpo humano es el postulado que establece que las convenciones que tengan por efecto conferir un valor patrimonial al cuerpo humano, a sus elementos o a sus productos sern consideradas por la ley francesa como nulas. A su vez, ninguna remuneracin puede darse a quien se preste a una se halle imposibilitado para prestar su

experimentacin sobre su persona, a la extirpacin de elementos de su cuerpo o a la recoleccin de productos de ste. Toda convencin que conlleve la procreacin o la gestacin por cuenta de otro es nula.

Crea la ley francesa No 94-653 del 29 de Julio de 1994, un captulo titulado: "De las infracciones en materia de tica biomdica" que comprende cuatro secciones : 1- De la proteccin de la especie humana: Se Considera el hecho de patentar una prctica eugensica que tienda a la seleccin de las personas un delito el cual es castigado con veinte aos de crcel. 2- De la proteccin del cuerpo humano: Castiga el hecho de obtener uno de los rganos de una persona o favorecer la obtencin mediando pago, privativa de la libertad y multa. A su vez se pena el hecho de extraer tejidos, clulas o productos del cuerpo de una persona mediante pago. A igual pena se somete el que extraiga tejidos, clulas, gametos, rganos del cuerpo sin que medie el consentimiento del paciente. 3- Proteccin del embrin humano. En este se sanciona: El hecho de obtener o favorecer la obtencin embriones humanos cuando medie pago El hecho de procederse a la fecundacin in vitro de embriones para fines industriales o comerciales. Realizacin de fecundacin in vitro de embriones humanos con fines de investigacin o de experimentacin " El hecho de divulgarse una informacin que permita identificar tanto a la pareja que ha renunciado a un embrin y la pareja que lo ha recogido con pena

4- De la fecundacin mdica asistida Se establecen cuestiones relativas a la filiacin en caso de fecundacin medica asistida mediante tercero donante. Se consagra que ninguna accin de responsabilidad podr ser ejercida en contra del donante. Requisitos de consentimiento. Garanta de confidencialidad. 4.5.- Autodeterminacin - Consentimiento informado Para los sujetos involucrados en un proceso de reproduccin asistida debe darse un obligatorio sistema de informacin y asesoramiento el cual les permita comprender a cabalidad las implicaciones posibles de las tcnicas y los riesgos previsibles. Sin embargo debe recordarse que la utilizacin de estas tcnicas slo se har por parte del equipo mdico cuando existan suficientes garantas diagnsticas y teraputicas, propendiendo a la proteccin del individuo sobre cualquier otra consideracin. La informacin y asesoramiento se extender a consideraciones de carcter 63 : Biolgico Jurdico

63

CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley espaola N 35 sobre tcnicas de reproduccin asistida. 22 de Noviembre de 1988. Artculo 2 numeral 2. Madrid, Espaa

tico Econmico.

Los requisitos que se dan respecto del consentimiento de la persona son estrictos y especficos en el Cdigo de Nuremberg a fin de evitar que se presenten ms transgresiones o violaciones a los derechos humanos como los que se presentaron durante la segunda guerra mundial. Por ello se establece dentro de los principios bsicos que deben observarse a fin de satisfacer los requisitos de la moral, la tica y el derecho como primero el consentimiento y su carcter absolutamente esencial. Establece que el sujeto: -Deber tener capacidad legal para consentir : estar en situacin tal que pueda ejercer plena libertad de eleccin, sin impedimento alguno de fuerza, fraude, engao, intimidacin, promesa o cualquier otra forma de coaccin o amenaza. -Deber tener informacin y conocimiento suficientes de los elementos del correspondiente experimento, de modo que pueda entender lo que decide. El investigador tiene que darle a conocer la naturaleza, duracin y propsito del experimento; los mtodos y medios conforme a los que se llevar a cabo; los inconvenientes y riesgos que razonablemente pueden esperarse; y los efectos que para su salud o personalidad podran derivarse de su participacin en el experimento.

Por ltimo se establece que el deber y la responsabilidad de evaluar la calidad del consentimiento corren de la cuenta de todos y cada uno de los individuos que inician o dirigen el experimento o que colaboran en l. es un deber y una responsabilidad personal que no puede ser impunemente delegado en otro. La forma ms conveniente para efectos de llevar un control acerca del conocimiento y consentimiento por parte de la persona que interviene en la tcnica de R.H.A es llevar un formulario que defina los factores anteriormente enunciados y las circunstancias especficas que puedan darse por la aplicacin de la tcnica dada la situacin especial de la persona. As, el documento otorgar plena prueba sobre el consentimiento y autodeterminacin de la persona respecto de la utilizacin del procedimiento. La legislacin espaola establece que el

consentimiento se otorgar mediante un formulario de contenido uniforme. Con este requisito del formulario podr establecerse claramente si se da un consentimiento por parte de la madre receptora que sea libre, consciente, expreso y por escrito64. Adems del consentimiento de la mujer se requerir el consentimiento del marido si ella estuviere casada. El consentimiento por parte de ste ser expresado en las mismas condiciones que el de la mujer (libre, consciente, por escrito) y la falta de este consentimiento podr establecerse como una causal vlida de divorcio.

64

CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley espaola N 35 de 1988. Artculo 6 Toda mujer podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilizacin de aquellas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deber tener dieciocho aos al menos y plena capacidad para obrar.

Los consentimientos firmados para la realizacin de la donacin y de las tcnicas tendrn el carcter estricto de privacidad que caracteriza estos procedimientos. Debe resaltarse que en la utilizacin de estas tcnicas, a pesar de que la mujer haya otorgado su consentimiento por escrito, podr pedir en cualquier momento que se suspenda su realizacin, y esta peticin no puede ser desconocida por parte del equipo mdico. Por ello a la paciente se le debe informar que es libre de abstenerse de participar en el estudio y que es libre de revocar en cualquier momento el consentimiento que ha otorgado para participar.65 Una investigacin o diagnstico en relacin con el genoma humano, deber basarse en una evaluacin previa sobre los riesgos y las ventajas del procedimiento y en el consentimiento previo, libre e informado del individuo. Establece el artculo 5 de la Convencin de la UNESCO del 11 de Noviembre de 1997: Si en conformidad con la ley una persona no estuviese en condiciones de expresar su consentimiento, slo se podr efectuar una investigacin sobre su genoma a condicin de que represente un beneficio directo para su salud, y a reserva de las autorizaciones y medidas de proteccin estipuladas por la ley. Una investigacin que no represente un beneficio directo previsible para la salud no slo podr efectuarse a ttulo excepcional, con la mayor prudencia y procurando no exponer al interesado sino a un riesgo y una coercin mnimos y si la investigacin est encaminada a redundar en beneficio de la salud de otras personas pertenecientes al mismo grupo de edad o que se encuentren en las

65

Declaracin de Helsinki de la asociacin mdica mundial. Junio de 1964. Principios bsicos. Numeral 9.

mismas condiciones genticas, a reserva de que dicha investigacin se efecte en las condiciones previstas por la ley y sea compatible con la proteccin de los derechos humanos individuales. Entre los casos referentes a la expresin del consentimiento, cabe citar el de los menores. La Convencin sobre los Derechos del Nio, suscrita en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 y que se encuentra vigente en nuestro pas, garantiza al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que le afectan, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio en funcin de su edad y su madurez. 4.6.- No discriminacin En la Declaracin universal sobre el Genoma Humano y los derechos humanos del 11 de Noviembre de 1997 elaborada por la UNESCO proclamando el patrimonio gentico se estableci que nadie podr ser objeto de discriminaciones con base en sus propiedades genticas, as, el artculo 6 consagra : Nadie podr ser objeto de discriminaciones genticas, cuyo objeto o efecto sera atentar contra sus derechos humanos y libertades fundamentales y contra el reconocimiento de su dignidad. No podr negarse el acceso a cualquier tratamiento, atencin clnica o de urgencias con base en consideraciones sobre el patrimonio gentico.

Corolario obligado del principio de no discriminacin es la prohibicin a utilizar los avances cientficos para efectos de seleccin o mejoramiento gensico de los embriones humanos ( reduccionismo gentico ) Respecto al tema de la no discriminacin por consideraciones genticas los legisladores argentinos abordaron el tema especfico en la Ley 421 de 200066 con el fin de evitar las graves consecuencias que podra traer la transgresin de este principio y por ello la ley garantiza y protege el derecho a la dignidad, identidad e integridad de todas las personas con relacin a su patrimonio gentico estableciendo que nadie podr ser objeto de discriminaciones fundadas en su genoma (Art. 1)

En relacin a la discriminacin que puede surgir en el campo del derecho laboral para la persona,la ley prohbe la realizacin de estudios genticos en exmenes para trabajos y obras sociales, empresas de medicina prepaga o Aseguradoras de Riesgos de Trabajo.

Por otra parte, se asegura a las personas una adecuada proteccin en lo relativo a su informacin gentica67, ya que la indebida utilizacin de la informacin gentica puede traer graves consecuencias sobre la persona y su dignidad, y llevar a la discriminacin o categorizacin del ser humano en trminos de til o intil; generar

66

El 27 de junio de 2000 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancion la ley 421 de proteccin contra la discriminacin gentica. Artculo 4 : est prohibido difundir o hacer pblica por cualquier medio la informacin gentica de las personas, con excepcin de los casos autorizados por el propio interesado o judicialmente.

67

desempleados genticos; crear daos morales o traumas que perjudiquen a la persona en su desarrollo normal dado el conocimiento sobre la posible aparicin de una enfermedad. Puede, a su vez, conducir a la tentacin eugensica68, al control y seleccin de poblacin.

Asimismo, reconoce la ley 421 de 2000 que cada persona es portadora de una igual dignidad, ligada a la naturaleza del hombre la cual seala la trascendencia del mismo.

Capitulo V. Clonacin 5.1.- Humana La clonacin es una forma de reproduccin asexuada mediante la cual se crean individuos genticamente idnticos. Se da en dos tipos: la natural, producida por el propio organismo (gemelos) y la artificial, derivada de la intervencin tcnica del hombre. Esta ltima puede ser de tres clases: la autoreproduccin, clonar a un ser humano ya existente; la reproduccin gemelar, engendrar individuos idnticos a partir de un embrin y, la partenognesis, que es la estimulacin para el desarrollo del vulo por medios asistidos. La naturaleza jurdica de la clonacin (entindase la tcnicamente realizada) es la de ser un hecho jurdico voluntario e ilcito realizado a travs de una manipulacin

68

Tentacin eugensica: Bsqueda de la perfeccin de la raza humana a travs de las tcnicas de ingeniera gentica. Es contraria a la dignidad del ser humano, identidad e integridad.

gentica y como tal, no representa un medio adecuado para superar la infertilidad pues su fin es crear seres iguales carentes de una individualidad fsica. El Comit de tica francs establece que el crear individuos cuyo genoma no depender de la lotera gentica, sino de la voluntad del hombre, es un atentado a las caractersticas esenciales de la persona humana. El filsofo Fernando Savater, aludiendo a la clonacin declara la gravedad de obligar a un individuo a ser como otro quiera y respecto de la libertad del individuo: es mejor que su origen se deba a la casualidad gentica que al diseo. La razn es clara, dado que estas manipulaciones atentan contra el derecho del nuevo ser a no ser producto del diseo de otras personas, a no convertirse en un instrumento o plan diseado por sus padres, atentando contra su libertad e identidad. Por ello, la biotica y el bioderecho articulan y reclaman un derecho a ser fruto del azar . El debate de la clonacin y los avances derivados de la biotecnologa va a ser un buen campo para poner a prueba la capacidad de las sociedades para discutir racional y democrticamente sobre la posibilidad de encauzar la tecnologa. Tendremos en nuestras manos la oportunidad de ponerla al servicio de las profundas necesidades de la humanidad, o seguiremos deslizndonos por la pendiente del sonambulismo tecnolgico?69 5.1.1.- Consideraciones sobre la clonacin en los E.E.U.U:

69

Iez Pareja, Enrique. Clonacin Humana. Departamento de Microbiologa e instituto de Biotecnologa. Universidad de Granada. Espaa. 2001.

Una gran parte de cientficos estadounidenses establecen que la constitucin de EEUU es base suficiente para proteger la libertad de los individuos en lo que hace referencia a la eleccin de sus opciones reproductivas. Se considera, entonces, que existe un derecho de los individuos, a reproducirse con los genes que cada uno elija, y con los medios (incluida la clonacin) que facilite el estado de la tcnica, estando en manos del individuo la seleccin de su descendencia, sus caractersticas determinantes y su sexo. En informe elevado al gobierno de los EE.UU., el presidente de la Comisin Asesora de Biotica de los EE.UU. refirindose a la cuestin de la clonacin reproductiva establece que una vez se resuelvan los temas de seguridad de la tcnica, y una vez se demuestre que el nio clonado no va a sufrir daos fsicos o psquicos como resultado de dicho procedimiento, la Carta Magna norteamericana y sus Enmiendas podran amparar la clonacin. De alguna manera, se reconoce que los supuestos o posibles problemas ticos y sociales no seran justificacin suficiente para que el Estado se inmiscuyera en el rea de libertad e intimidad reproductiva.

5.1.2.- Declaraciones normativas nacionales e internacionales

Establece el artculo 11 de la Convencin de la UNESCO : No deben permitirse las prcticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacin con fines de reproduccin de seres humanos.

Esta mencin se inscribe en un contexto de tomo de conciencia, en el plano internacional, en particular en la 50 Asamblea Mundial de la salud, celebrada en Ginebra, en cuya resolucin del 14 de mayo de 1997 se afirma que "la utilizacin de la clonacin para la replicacin de seres humanos es ticamente inaceptable".

Se da entre los Estados miembros del Consejo de Europa un protocolo adicional al convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad humana en relacin con la aplicacin de la biologa sobre la prohibicin de clonar seres humanos, el cual establece en su artculo 1 la prohibicin de cualquier

intervencin que tenga por objeto crear un ser humano genticamente idntico a otro, ya sea vivo o muerto, es decir, la creacin de un ser que comparta con otro la misma carga nuclear gentica.

A su vez, la legislacin espaola consagra en el captulo de infracciones y sanciones el artculo 20, parte (B) como infracciones muy graves las siguientes: Crear seres humanos idnticos, por clonacin u otros procedimientos dirigidos a la seleccin de la raza. Creacin de seres humanos por clonacin en cualquiera de las variantes o cualquier otro procedimiento capaz de originar varios seres humanos idnticos70.

El Parlamento Europeo, Resolucin del 12 de marzo de 1997:

70

Ley espaola N 35 de 1988. Artculo 2 parte (b) literales (k) y (l).

1. Hace hincapi en que todo individuo tiene derecho a su propia identidad gentica y en que la clonacin humana est prohibida y debe seguir estndolo;

3. Urge a todos los Estados Miembros a que prohban la clonacin de seres humanos en todos los estadios de desarrollo, independientemente del mtodo utilizado

Legislaciones que explcitamente prohben la clonacin: Argentina (1997) Espaa en el Cdigo Penal (1995): Art. 161.1: Sern castigados quienes fecunden vulos humanos con cualquier fin distinto a la procreacin humana. Art. 161.2: se castigarn la creacin de seres humanos idnticos por clonacin u otros procedimientos dirigidos a la seleccin de la raza. Francia (1994): en referencia con la eugenesia. Nadie podr vulnerar la integridad de la especie humana. Reino Unido: Ley de Fecundacin Humana y Embriologa (1 noviembre de 1990): Permitido manipular y crear embriones hasta el da 14, con autorizacin gubernamental.

En lo que hace referencia a la valoracin tica de la clonacin reproductiva establece Gilberto Cely Galindo en su libro Gen-tica una serie de consideraciones a tomar en cuenta71: El hombre debe considerarse un fin, no un medio. Mantener esta perspectiva es la finalidad primordial de la biotica, evitar que el avance cientfico cosifque o materialice al ser para efectos de evolucin y avance cientfico despojndole de su esencia, valores y derechos. Es mantener un sentido moral y ontolgico del ser y su carcter espiritual y por ende su primaca frente a cualquier otra consideracin de carcter cientfico. El hombre tiene derecho a no ser programado genticamente, a ser producto de un azar gentico: La programacin gentica ira en contra de nuestra naturaleza y de nuestro proceso biolgico y evolutivo sumado al desequilibrio social que generara la seleccin por parte de los padres de cualidades o caractersticas fenotpicas especficas, desconociendo al ser que est por nacer de toda su individualidad, olvidando el primigenio sentido de la procreacin en una simple escogencia de laboratorio. La propiedad de unicidad de cada ser: el derecho de todo hombre a ser genticamente nico e irrepetible, de tener unas caractersticas

diferenciales como individuo y como ente dotado de valores y propiedades. Pueden presentarse problemas psicolgicos en los individuos clnicos, esto se deriva del punto anterior. Es un aspecto que jams puede dejarse de lado al aplicar las tecnociencias pues no se trata slo de obtener un

71

CELY GILBERTO S.J. Gen-tica. Coleccin Biotica 3R editores. Bogot D.C. 2001. P.84.

dominio y control sobre los procesos fsicos de la naturaleza, debe estudiarse previamente los efectos a nivel individual, familiar y social, pues la base de este estudio cientfico son seres humanos con las propiedades y atributos que hemos venido nombrando, no instrumentos al servicio de la ciencia. La dignidad humana sufre el peligro de la instrumentalizacin mediante la clonacin artificial humana.72 El entorno familiar puede resultar problemtico. No hay todava suficiente experiencia previa en modelos animales. v.gr. la duda sobre problemas de envejecimiento gentico debido a la acumulacin de mutaciones en el ADN. Como lo expone el Informe de la Comisin de Expertos en Biotica y Clonacin, creado en Espaa para el estudio de estos tpicos, en el anlisis tico de estas cuestiones hay que distinguir entre los planos exhortativo y prohibitivo. Si queremos avanzar en el progreso moral de nuestras sociedades, hemos de tener claro que las prohibiciones no son las nicas ni ms adecuadas herramientas. Nuestras comunidades basadas en el pluralismo de ideas y valores no pueden aspirar a que determinados ideales del bien queden siempre respaldados por sistemas legales. La ley puede ser la expresin de un mnimo comn denominador moral que garantice la paz social y los derechos individuales. Pero el objetivo de la tica va ms all, ayudando a reflexionar individual y colectivamente, para determinar los valores sociales dominantes y compatibles con la dignidad humana y el respeto a la individualidad del ser.

72

Informe explicativo al protocolo adicional para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del

TTULO IV ASPECTO JURDICO

INTRODUCCIN

El Ttulo sobre el Aspecto Jurdico de la R.H.A. constituye la parte final de este trabajo de grado. Luego de haber revisado la parte tcnica cientfica; de un profundo estudio de carcter tico y social, abordaremos las implicaciones jurdicas y sus consecuencias prcticas. Lo primero que se debe tener en cuenta es que en nuestro pas NO existe en la actualidad un conjunto normativo que regule las tcnicas de R.H.A. de manera armnica e integral. Varios proyectos de Ley que han buscado regular las tcnicas de R.H.A. han sido presentados a consideracin del Congreso en nuestro pas, sin que se haya podido culminar su trmite exitosamente, habiendo sido condenados a ser archivados y olvidados. En Noviembre de 2001 fue radicado ante el Senado de la Repblica el Proyecto de Ley No. 151 de 2001 que presenta el siguiente ttulo original "Por la cual se modifican los Cdigos Civil y Penal en lo referente a la

hombre en relacin con la aplicacin de la biologa y la medicina sobre la prohibicin de clonar seres humanos.

aplicacin de los mtodos de procreacin humana asistida, manipulacin gentica, se dictan normas sobre el Genoma Humano de nuestra diversidad tnica, y otras disposiciones. Sin embargo, a Junio de 2002 no se haba surtido ni en la Cmara ni en el Senado, ningn debate sobre este proyecto.

As las cosas, realizamos un anlisis de las implicaciones jurdicas de las tcnicas de R.H.A., en el cual, consultando la difusa y escasa normatividad nacional, as como la normatividad extranjera sobre la materia, abarcamos todos los aspectos que a nuestro entender deban quedar cubiertos en este estudio y que son los siguientes: Unos principios generales: Aparte en el cual explicamos instituciones sobre las cuales se fundan las tcnicas de R.H.A., como lo son el consentimiento informado, la capacidad y el anonimato. Estos son temas claves en la R.H.A. y que por lo tanto merecieron ser tratados en un captulo aparte, exclusivo para ellos. Derecho de familia y sucesoral: Al aplicar tcnicas de R.H.A. se generan toda suerte de situaciones que no deben ser indiferentes al derecho de familia y al derecho sucesoral, como lo que toca con la filiacin y el parentesco, la impugnacin de la paternidad y la maternidad, etc. Entre donantes de gametos, hijos, parejas que emplean las tcnicas existen lazos sobre los cuales el derecho de familia y el derecho sucesoral deben entrar a pronunciarse, creando as transparencia en lo que a esas relaciones se refiere.

Derecho de personas: Existen en este momento a nivel mundial arduas discusiones sobre temas relacionados con el derecho de personas, como lo son el inicio de la existencia de la persona o la maternidad subrogada. Por supuesto este trabajo de grado no poda realizarse de manera completa, sin referirse a tan importantes temas, sentando nuestra propia opinin sobre tan discutidos aspectos.

Derecho Penal: Tenemos en nuestro pas un nuevo Cdigo Penal, que hace referencia a delitos cuya comisin est vinculada con las tcnicas de R.H.A. En este trabajo de grado, realizamos una serie de criticas sobre la manera como fueron concebidos estos delitos y proponemos la creacin de algunos nuevos tipos penales, toda vez que para nosotros, existen ciertas conductas que merecen reproche penal y que en la actualidad se encuentran fuera del alcance de ste.

Derecho Comercial: En este aparte se trata bsicamente lo que a propiedad industrial y derecho de seguros se refiere. Son temas que se pueden llegar a ver involucrados al desarrollar una tcnica de R.H.A. y que por lo tanto merecieron una breve referencia en este trabajo.

Responsabilidad Civil: Nos pareci de gran importancia sentar algunos puntos sobre la responsabilidad civil que se puede generar al aplicar tcnicas de R.H.A.: Qu tipo de obligaciones surgen para quien desarrolla estas tcnicas, en qu eventos se entiende que ha incumplido y por lo tanto debe entrar a responder, cul es la conducta que debe observar quien practica estas tcnicas?. Son aspectos que presentan gran inters y que sern tratados en este aparte.

CAPTULO I PRINCIPIOS GENERALES

1.1.- Consentimiento Capacidad

Ya hemos visto como desde 1947 con el Cdigo de Nuremberg se ha empezado a hablar en el mundo mdico de la necesidad del consentimiento informado de las personas que sern sometidas a determinados procedimientos. Posteriormente, en los ordenamientos jurdicos a lo largo y ancho del mundo se ha establecido el consentimiento informado como requisito totalmente necesario para aplicar procedimientos mdicos.

En nuestro ordenamiento jurdico, la ley 23 de 1981 conocida como el Estatuto deontolgico del ejercicio mdico y la Resolucin 008430 de 1993, expedida por el Ministerio de Salud, hacen alusin al consentimiento informado. El primero de estos instrumentos en su artculo 15 establece que El mdico no expondr a sus pacientes a riesgos injustificados. Pedir su consentimiento para aplicar los tratamientos mdicos y quirrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo fsica o squicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicar al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente. A su vez, el segundo instrumento seala en su artculo 6 que La investigacin que se realice en seres humanos, se deber desarrollar

conforme a los siguientes criterios: e) Contar con el consentimiento informado y por escrito del sujeto de investigacin o su representante legal g) Se llevar a cabo cuando se obtenga la autorizacin del representante legal de la institucin investigadora y de la institucin donde se realice la investigacin; el consentimiento informado de los participantes; (el subrayado es nuestro).. Por ltimo, la Ley 599 de 2000, actual Cdigo Penal, seala en su artculo 132 que Se entiende por tratamiento, diagnstico, o investigacin cientfica relacionada con ellos en el campo de la biologa, la gentica y la medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual proceden los genes, para el descubrimiento, identificacin, prevencin o tratamiento de enfermedades (el subrayado es nuestro).

Ahora que conocemos que incluso en nuestro ordenamiento jurdico hay antecedentes sobre el consentimiento informado de los pacientes, pasemos a las consideraciones que sobre el particular hacemos en este acpite del trabajo de tesis:

1.1.1.- De los Usuarios de las Tcnicas

Como ya ha sido manifestado en la parte tica de esta tesis y en la breve introduccin que acabamos de ver, las personas que se vern involucradas en un procedimiento de R.H.A., debern manifestar su consentimiento informado sobre la aplicacin de la respectiva tcnica.

Entendemos el consentimiento informado en las tcnicas de R.H.A. como la aceptacin consciente y libre, que de la aplicacin de la tcnica de R.H.A. otorgan las personas que se vern involucradas en dicho procedimiento, habiendo sido previamente informadas por el personal mdico encargado sobre las implicaciones de la misma, en los aspectos biolgicos, jurdicos, ticos, econmicos y psicolgicos. No encontramos ejemplos en las legislaciones consultadas respecto del requisito de informar sobre posibles implicaciones a nivel psicolgico, pero para nosotros es importante exigir que se informen algunas posibles consecuencias al respecto, toda vez que se trata de procurar el mayor bienestar posible de las personas involucradas. La manera de obtener dicho consentimiento, ser diligenciando un formulario, el cual determinar de manera clara las circunstancias propias de la respectiva tcnica y en el cual se preguntar (dando las diversas opciones posibles), sobre qu se debe hacer con los embriones y gametos sobrantes obtenidos por la aplicacin de la respectiva tcnica de R.H.A.

El formulario ha de ser uniforme para todos los Centros que funcionen en el pas, pero deber ser diseado de tal manera que contemple todas las circunstancias posibles teniendo en cuenta la diversidad de personas que emplearn estas tcnicas. As, por ejemplo, debe hacer notar a las mujeres menores de 36 aos (aprox.) que pueden llegar a padecer un sndrome de hiperestimulacin ovrica. La idea es que sea un formulario uniforme pero capaz de ser omnicomprensivo (por supuesto dentro de los lmites de la lgica), atendiendo a la variedad de

circunstancias que tendrn las personas que empleen la tcnica. El formulario deber ser diseado por la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida.

Debe haber claridad sobre quines deben manifestar su consentimiento: Si se trata de una pareja, bien sea conformada por esposos o bien sea por compaeros permanentes, el consentimiento deber provenir de ambos; desde luego, si el procedimiento ser aplicado en una mujer soltera, sin pareja, (despus trataremos a fondo en qu eventos podr la mujer soltera emplear estos mtodos), bastar su consentimiento.

Tambin debemos manifestar que consideramos necesario brindar la posibilidad a la mujer receptora de solicitar que el procedimiento se detenga an estando ya ste en curso, toda vez que el consentimiento que brind no es irrevocable. Varias consideraciones: En primer lugar, el desistimiento deber ser expresado, de la misma forma en que fue expresado el consentimiento, de suerte que si para ste se hizo la exigencia de que se manifestara por escrito, para aquel la misma exigencia deber hacerse; as, previamente, se le deber informar a la mujer de las implicaciones que su decisin tendr en las diversas reas que ya hemos mencionado.

En segundo lugar, resulta lgico que se le deba informar a la pareja si la hay; pero solo eso, ya que no se puede exigir como requisito para la suspensin del procedimiento, que la pareja tambin manifieste su consentimiento por cuanto se podra generar la indeseable situacin en que una mujer deba continuar el

procedimiento contra su voluntad y solo porque su pareja no estuvo de acuerdo en la suspensin del mismo. Eso es impensable. El nico lmite que hallamos a esta posibilidad de retirar el consentimiento as el procedimiento ya est en curso, es que ya haya habido transferencia del embrin al tero. Mejor dicho, la mujer puede retirar su consentimiento si quiere, pero esa manifestacin ningn efecto tendr, pues ello ya entrara a considerarse claramente como un aborto.

Ahora bien, puede llegar a suceder que el desistimiento se produzca cuando ya se hayan obtenido embriones viables, pero antes de que los mismos hubiesen sido transferidos al tero: Estamos frente a otro caso en que quedara prohibida la retractacin o se debe dar otra solucin a este tema? Creemos que la retractacin es an viable en esta etapa del procedimiento.

Para concluir lo anterior hicimos el siguiente anlisis: Es claro que el embrin preimplantatorio merece especial proteccin del derecho por ser vida humana en potencia; no obstante ello ser as, es una realidad que en el desarrollo de estas tcnicas se crean embriones, encaminados a cumplir los fines propios de las tcnicas, que no son implantados en la tero aun siendo viables, por circunstancias ya sealadas en esta tesis en la parte tcnico-cientfica.

Un anlisis similar cabe en el presente asunto, ya que se han obtenido embriones con miras a cumplir los fines propios de estas tcnicas, pero no podrn ser transferidos al tero y la razn es clara: la madre ha retirado el consentimiento de ser intervenida para verificar el proceso implantatorio y no tendra el menor asidero

considerar la posibilidad de intervenir a una persona sin su consentimiento, esgrimiendo como argumento que el embrin preimplantatorio merece proteccin. Una salida que nos parecera vlida en este caso, sera analizar cual o cuales de esos embriones viables que ya se han obtenido tienen mayor aptitud para ser transferidos y criopreservarlos por un tiempo, a costa de quien ha retirado su consentimiento. Ms lejos sera imposible ir.

Respecto de la capacidad requerida para las mujeres que emplean estas tcnicas, nos parece sensato exigir que sean mayores de dieciocho aos y tengan plena capacidad para contratar. Lo lgico es que solo una mujer en pleno uso de sus facultades mentales y con un estado adecuado de madurez, puede llegar a comprender plenamente las implicaciones que tiene un procedimiento de R.H.A. y los deberes que de su aplicacin se derivan. No solo se trata de proteger a quien no puede dar un consentimiento vlido, con conocimiento y conviccin de lo que se hace, sino por supuesto, tambin se protege a quien eventualmente ser concebido mediante el empleo de estas tcnicas.

1.1.2.- De los Donantes

Al igual que los usuarios de las tcnicas de R.H.A., debern ser informados previamente sobre las implicaciones y consecuencias de la donacin. Debern manifestar su consentimiento por escrito, el cual constituir plena prueba. Para que un donante sea apto para ello, deber cumplir con los requisitos uniformes que determine la Comisin Nacional de Reproduccin Asistida, los cuales debern

ser verificados en cada donante por el respectivo Centro. Por supuesto, la donacin debe serlo en realidad, es decir no puede haber ningn dejo de onerosidad en el contrato; es un problema tico que parece no admitir ningn tipo de discusin.

En el campo de la capacidad, tambin hallamos la necesidad de que el consentimiento sobre la donacin lo manifieste quien tenga plena capacidad para ello.

- Igualmente, se debe manifestar que hay una tercera categora de personas que se podran ver involucradas en un procedimiento de R.H.A. y por lo tanto lo referente a su capacidad como a su consentimiento debe determinarse: Son las mujeres que eventualmente podran gestar a favor de terceros material fecundado de otra pareja. Sin embargo NO comulgamos con este tipo de prcticas como ser expuesto posteriormente en esta tesis y por lo tanto ftil es entrar a determinar aspectos como la capacidad y el consentimiento de quienes las llegaran a practicar.

1.2.- Anonimato

1.2.1.- De los Donantes

De capital importancia es el tema del anonimato de los donantes, toda vez que con l se protege no solo al donante, sino al nuevo ser humano que resulta de

aplicar la tcnica y a la misma pareja que la est empleando. De no conservarse un anonimato absoluto sobre la identidad del donante, las consecuencias sociales que acarreara el empleo de las tcnicas de R.H.A. seran desastrosas, toda vez que las relaciones familiares de quienes fueron concebidos por esta va seran a ms de complejas, totalmente inconvenientes en un esquema social basado en un ncleo social definido.

Es por ello que el contrato que se celebra con los donantes adems de los requisitos sealados con anterioridad (escrito y gratuito), debe ser secreto; la identidad del donante debe permanecer reservada. Es frecuente encontrar en legislaciones forneas una autorizacin general al hijo y por supuesto a la pareja que emplea la tcnica, para conocer todas las caractersticas que quieran sobre el donante, pero no su identidad. La lgica de ello es clara y la compartimos plenamente: Si bien la identidad debe permanecer en secreto, las personas involucradas tienen una necesidad palmaria de conocer las caractersticas del donante, cmo es, de donde viene, etc., porque es en ello en que basarn su decisin; y visto desde el lado del hijo tambin es clara la necesidad de comprender ciertas cosas de su origen biolgico, de sus antecedentes genticos y se le debe permitir conocer esas caractersticas sin ninguna reserva.

Sin embargo, no debe sellarse de manera totalmente hermtica la posibilidad de revelar, de manera excepcional, la identidad de un donante si con ello se puede

evitar un peligro para la salud de las personas involucradas en el procedimiento que no se pudiere evitar de otra manera.

Esto deber estar al criterio de un mdico y siempre que se tome una decisin de esta magnitud, deber informarse a la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, para que si lo considera pertinente, adelante ciertas investigaciones al respecto. Igualmente, si en x o y circunstancias un juez de la Repblica considera necesario revelar la identidad del donante para resolver determinada situacin, podr emitir la orden al respectivo Centro. En ninguno de los dos casos, revelar esa identidad implica que se vuelva pblica la identidad del donante a partir de ese momento, sino que para ese caso especfico, se podr conocer la identidad y eso ser todo.

Consideramos un ltimo caso en que podra salir a la luz la identidad del donante: Si todos los que se encuentran protegidos con ese secreto, que a nuestro juicio son todos los que intervinieron en el procedimiento de R.H.A., manifiestan su consentimiento en ese sentido, si y solo si estn gozando de plena capacidad.

1.2.2.- De los Usuarios y del Hijo

Los usuarios y el hijo concebido mediante el uso de estas tcnicas deben quedar protegidos tambin en su identidad. Para ello, a ms de una prohibicin a los Centros que apliquen estas tcnicas de revelar la identidad de las personas involucradas en el proceso, debe prohibirse cualquier anotacin en el Registro

Civil del hijo as concebido, tendiente a informar sobre su origen mediante el empleo de este tipo de procedimientos. Debe ser una prohibicin tajante y que no admitir ninguna suerte de pacto en contrario.

CAPITULO II DERECHO DE FAMILIA.

2.1.- Filiacin y parentesco

2.1.1.- Filiacin Al respecto, la legislacin espaola establece en el artculo 8: Ni el marido ni la mujer, cuando hayan prestado su consentimiento previa y expresamente, a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes, podr

impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundacin.73

Respecto al donante, deber considerarse que entrega su semen pura y simplemente con el fin de su utilizacin por un matrimonio estril o infecundo que asumir la paternidad y maternidad exclusiva del hijo que nace.

2.1.2.- Parentesco

En lo que hace relacin a la inseminacin artificial y el parentesco, el Doctor Roberto Surez Franco74 establece que entre el procreado y el dador se da una relacin de cosanguinidad ya que llevan la misma sangre, de conformidad con el artculo 35 del cdigo civil. Respecto a la afinidad (parentesco que surge entre una persona y los cosanguneos de otra a quien ha conocido carnalmente) el Doctor Surez Franco considera que al faltar en la inseminacin artificial una de las dos fuentes de la afinidad (relacin sexual y cosanguinidad) cual es la relacin sexual, no se da ninguna relacin de este tipo entre el esposo y los cosanguneos de la mujer y viceversa. Respecto a la inseminacin heterloga, se establece que el hijo procreado por esta tcnica, adquiere con su padre putativo parentesco de afinidad en lnea recta en primer grado, por el hecho de tener relacin de cosanguinidad con la esposa.
73

CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley sobre tcnicas de reproduccin asistida No 35 del 22 de Noviembre de 1988. artculo8o. Espaa.

Sobre este tema se pronuncia el actual proyecto de ley presentado por el Doctor Miguel Pinedo Vidal, cuando en el pargrafo del artculo 36 expresa: Cuando la inseminacin artificial o fertilizacin invitro y transferencia de embriones se realice con gameto del marido y gameto femenino de un tercero o con gameto masculino de un tercero y gameto de la mujer que conforma una pareja, el parentesco de cosanguinidad se predica nicamente del aportante del gameto que conforma dicha pareja. No obstante, si estn unidos en matrimonio, el hijo ser legitimo, en caso contrario el hijo ser extramatrimonial.75

Por ltimo nos corresponde tratar el parentesco civil : Este tipo de parentesco se establece entre la pareja receptora que consiente expresamente en utilizar las tcnicas de R.H.A utilizando gametos ( tanto masculinos como femeninos) pertenecientes a terceros76 y el hijo fruto de estos procedimientos.

2.1.3.- Legitimidad

En concepto del Doctor Surez Franco la inseminacin artificial debe tratarse de la siguiente forma respecto a la legitimidad77 :

Surez Franco Roberto, Derecho de familia. Tomo I. Editorial Temis s.a. de Bogot. 1998.p 40. Gaceta del Congreso. Proyecto de ley No 151 de 2001. Senado. Martes 6 de Noviembre. Miguel Pinedo Vidal. 76 Al respecto, el proyecto de ley No151 de 2001 del Doctor Pinedo Vidal expresa: Artculo 50: Habr tambin parentesco civil en caso del hijo concebido por la mujer que conforma una pareja con su marido, mediante inseminacin artificial o fertilizacin invitro y transferencia de embriones heterloga, cuando tanto los gametos masculinos y femeninos pertenecen a terceros, siempre que en uno y otro supuesto haya mediado consentimiento expreso de la pareja. 77 Surez Franco Roberto, Derecho de familia. Tomo I. Editorial Temis s.a. de Bogot. 1998.p 40.
75

74

1- Homloga: El hijo de la esposa es legitimo o matrimonial. 2- Heterloga: Se tiene el hijo como extramatrimonial sin importar que el esposo haya autorizado para que se le insemine artificialmente. Sin embargo nosotros consideramos que el criterio orientador debe ser si la pareja est unida o no en matrimonio, en tal caso el procreado por pareja unida en matrimonio que acceda a inseminacin artificial homloga o heterloga con el respectivo consentimiento escrito y expreso del marido ser tenido como legtimo. Si la pareja no esta unida en matrimonio( v.gr. Unin marital de hecho) se consideraran extramatrimoniales. En todo caso esta diferenciacin entre hijos legtimos, matrimoniales o extramatrimoniales no genera ningn efecto especfico en el campo de las tcnicas de R.H.A por cuanto a todos los hijos se extienden los mismos efectos legales y la misma proteccin.

2.2.- Determinacin e impugnacin de la maternidad

Respecto a la inseminacin in vitro, se tendr en cuenta que la madre es tal por el parto conforme al artculo 335 del Cdigo civil colombiano: La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podr ser impugnada , probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al verdadero. La jurisprudencia se ocupa de la constitucionalidad del artculo

335 frente a la fertilizacin artificial y el derecho del hijo a reclamar su verdadera filiacin por cuanto entre los nombrados en este artculo con derecho a la impugnacin de la maternidad no se incluye al hijo78.

Considera la Corte que aunque no se da el derecho a impugnar la maternidad, se le da el derecho a reclamar su verdadera filiacin y podr tambin ejercer las acciones pertinentes para obtener el reconocimiento judicial de la filiacin real materna, mediante la previa investigacin de la maternidad legitima, como igualmente en el ejercicio de la misma accin puede el hijo demostrar que su verdadera madre es la que voluntariamente se someti al procedimiento de la fecundacin in vitro para concebirlo y si se concede la pretensin, tendr todos los derechos derivados del estado civil incluidos los sucesorales.79

La accin que radica en cabeza del hijo para investigar su verdadera filiacin es imprescriptible y puede ejercerla en cualquier momento para pedir se declare la verdadera maternidad.

As las cosas, podremos establecer que la maternidad se determina con el parto, y slo podr impugnarse por falta de consentimiento requerido para la mujer frente a las prcticas de R.H.A. y por las causales establecidas en el artculo 335 de nuestro Cdigo Civil.
El artculo 335 del Cdigo Civil establece que tiene derecho a impugnar la maternidad:1) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, para desconocer la legitimidad del hijo. 2)Los verdaderos padre y madre legtimos del hijo, para conferirle a l, o a sus descendientes legtimos los derechos de familia en la suya. 3) La verdadera madre para exigir alimentos al hijo.
78

Se trata del parto debidamente acreditado, la inscripcin y constancias respectivas de que determinada mujer dio a luz al nio cuyo nacimiento se registra lo cual se toma como suficiente para atribuir la maternidad. Ello como desarrollo del principio partus sequitum ventrem: el parto sigue al vientre, que parte de la base de que la mujer que lleva el embarazo y da a luz, es la misma cuyo vulo fue fecundado. Lo cual en la actualidad no siempre es as, ya que con las tcnicas de R.H.A se presentan casos de difcil solucin como es la fertilizacin in vitro con vulo donado y la posterior implantacin de embriones este vulo, que permiten establecer discusiones acerca de la filiacin y la maternidad, y entrar a rebatir la determinacin de la maternidad por el hecho del parto, en tanto, el hijo fue concebido mediante vulo ajeno. Hay una maternidad legalmente determinada (por el parto ) y otra genticamente determinada( por la aportante del vulo), los que estudian este tema establecen que ser cuestin de tomar una decisin : privilegiar el embrin o privilegiar el tero y, en todo caso, tomar en cuenta como orientador el aspecto de la voluntad procreacional80, considerando que la dadora de los vulos carece de esta voluntad y que los principios que aplican a la donacin de semen para inseminacin heterloga tambin lo hacen a la donacin de vulos y que, por ello, la aportante del vulo lo entrega irrevocablemente para que un matrimonio infecundo lo utilice y sea este el que asuma la maternidad y paternidad del nio, satisfaciendo as, la necesidad de atribuir un hijo exclusivamente a un padre a una madre, como medio para la proteccin y cabal desarrollo del menor.

79 80

Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia de Junio 20 de 1990. Zannoi, Eduardo. La gentica actual y el derecho de familia. Director del Departamento derecho privado, Universidad de Buenos Aires, Derecho de Familia, 1998,p.10.

Es as claro que la voluntad procreacional la tiene la madre que recibe el embrin fecundado extra corporalmente, para llevar a trmino el embarazo. Ello, sin perjuicio del tratamiento especfico que implica el tema de la maternidad subrogada y cuyo desarrollo y tratamiento se har en el acpite correspondiente.

2.3.- Determinacin e impugnacin de la paternidad.

La atribucin de la paternidad, cuando media matrimonio, sigue lo establecido en el cdigo civil con base en la presuncin pater is est quem nuptiae demostrant81. Los artculos 213 y 214 del cdigo civil buscan que se presuma la paternidad legitima con base en determinados hechos, a diferencia de la maternidad en donde se enuncia un hecho: se es madre por el parto. As, el Doctor Valencia Zea, trata el asunto de la siguiente manera: La maternidad se establece partiendo de un hecho comprobable por los sentidos, y la paternidad, en cambio, se presume, pues parte de un hecho no comprobable por los sentidos........ La paternidad no la determina el nacimiento sino un hecho anterior, es decir, la concepcin. 82

En el evento en que se d el consentimiento expreso y por escrito del marido, este deber asumir la paternidad del hijo que conciba su esposa mediante inseminacin con semen de donante. As, dicho consentimiento es tenido como

81

Artculo 214: El hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio se reputa concebido en l y tiene por padre al marido. 82 Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. TomoV, Editorial Temis, 1978.p.426.

un acto de prohijamiento del futuro ser: as como el ordenamiento atribuye la paternidad del hijo adoptivo a quien ha consentido en la adopcin.83 Por tanto no habr lugar a la accin de impugnacin de la paternidad, una vez prestado el consentimiento a la inseminacin. Al respecto, el Doctor Javier Garca Bejarano seala en el proyecto de ley presentado a la Cmara de Representantes que dado el consentimiento expreso del marido sobre la aplicacin de esta tcnicas, slo podr impugnarse si se prueba que en la poca en que se presume la concepcin, la mujer tuvo relaciones sexuales con otro hombre y que el hijo no es fruto ni de las relaciones sexuales tenidas con el marido ni de la prctica de las tcnicas de reproduccin humana consentidas por el mismo.84

El problema se presenta en ausencia del matrimonio85, lo cual deber resolverse estableciendo que en caso de aplicacin de estas tcnicas en mujer soltera o separada, con el consentimiento de su compaero permanente, ste se tendr por padre del hijo procreado. Se tomar, entonces, el asentimiento del compaero permanente como un acto de prohijamiento del futuro ser, es decir como un asentimiento por el cual pretende asumir la paternidad extramatrimonial.
83

Proyecto de ley presentado por el Doctor Javier Garca Bejarano. Aprobado en la Comisin primera de la Cmara de representantes el 15 de Diciembre de 1990. Exposicin de motivos. 84 Proyecto de ley presentado por el Doctor Javier Garca Bejarano. Aprobado en la Comisin primera de la Cmara de representantes el 15 de Diciembre de 1990. 85 Al respecto el Doctor Garca Bejarano en proyecto de ley presentado a la Cmara en 1990 hace un breve recuento del desarrollo legislativo en Colombia sobre este tema: El ordenamiento ensay en cada momento histrico todo tipo de reglas, como la presuncin de paternidad extramatrimonial en los casos de unin de hecho permanente contemplada en el artculo 328 del Cdigo Civil de la unin y otras de ingrata recordacin como la negacin del derecho a la paternidad prevista en las leyes 57 y 153 de 1887. En la actualidad y despus de las reformas de 1936, ley 45 y en 1968 ley 75, con gran sentido humanista se permite el reconocimiento voluntario de la paternidad extramatrimonial y se obliga a su declaracin judicial en los casos en que dicha paternidad se presume conforme a la ley.

Tendr el compaero permanente derecho a la impugnacin de la paternidad pero slo por las mismas causales que permitiran la impugnacin al marido: -Ausencia de consentimiento frente a la utilizacin de estas tcnicas - Probando que el hijo no es fruto ni de la utilizacin de estas tcnicas, ni de relaciones sexuales entre l y su compaera permanente.

2.1.3 Prohibicin de relacin de parentesco entre donante e hijo .

La ley espaola sobre tcnicas de reproduccin asistida establece que slo se proceder a revelar la identidad del donante como medio para conjurar un peligro sobre la vida del hijo o para conseguir un determinado fin legal. Por su parte, el artculo 8 en su numeral 3 hace claridad sobre el hecho de que dicha revelacin en ningn caso implica una determinacin legal de filiacin.

A su vez, el prrafo segundo del artculo 9 del proyecto Preliminar del Consejo de Europa de 1984, consagra: Ninguna relacin podr establecerse entre los donantes de gametos y el nio concebido como resultado de la procreacin artificial. Ningn procedimiento por manutencin del hijo podr ser dirigido contra un donante o por ste contra un nio. Las razones para prohibir este tipo de relacin son bsicamente las tendientes a procurar el desarrollo integral del hijo en un entorno familiar, con un padre y una madre (pareja receptora). Tambin se trata el tema de esta forma ( y de manera unnime en las legislaciones de los distintos pases) debido a la voluntad que

mueve al donante a realizar este acto. Su voluntad es la de ayudar a parejas con problemas de esterilidad y no la de ser padre y derivar las consecuencias propias de este hecho.

2.4.- La Ley 721 Frente a la Determinacin e Impugnacin de la Maternidad o la Paternidad en la R.H.A.

El 24 de Diciembre de 2001, se da la Ley 721, la cual modifica la Ley 75 de 1968. Establece la Ley 721 que en todos los procesos para establecer la paternidad o la maternidad, el juez, de oficio, ordenar la prctica de los exmenes que determinen cientficamente ndice de probabilidad superior al 99.9%, para lo cual, mientras la ciencia no ofrezca mayores posibilidades, se emplear la tcnica de ADN con el uso de marcadores genticos necesarios para alcanzar los porcentajes requeridos por la Ley. Igualmente, establece que solo cuando sea absolutamente imposible disponer de la informacin de la prueba de ADN, se recurrir a otros medios probatorios como testimonios o pruebas documentales.

Las bondades de esta Ley se ven al rompe, toda vez que impone a los Jueces de nuestro pas, la obligacin de practicar y conocer los resultados de una prueba totalmente cientfica, que deja un nfimo margen de error al momento de determinar la paternidad o maternidad de una persona, y que evita acudir a otros medios probatorios en los cuales reina la subjetividad y cuya prctica las ms de las veces resulta tortuosa para los involucrados en este tipo de litigios.

No obstante lo anterior, la Ley ignor por completo la existencia y el uso de las tcnicas de R.H.A. En efecto, seala de manera perentoria que en todos los procesos para establecer la maternidad o la paternidad, debe practicarse la prueba de ADN o la que en su momento llegase a brindar una probabilidad del 99.9%, sin hacer excepcin alguna respecto de aquellos que fueron concebidos como consecuencia de la aplicacin de una tcnica de R.H.A. La dificultad y el desconocimiento de las Ley en este campo, resulta por dems evidente, toda vez que implicara endilgar la maternidad o paternidad de una persona,

necesariamente, al respectivo donante de gametos, lo cual, como se ha dicho en este trabajo de grado es francamente indeseable y desconoce la tendencia mundial e histrica de desconocer cualquier relacin de parentesco entre el donante de gametos y el hijo, en caso de que se produzca una inseminacin heterloga, o en general, se empleen gametos de personas diferentes a aquellos que emplearon la tcnica y se reputarn como padres del hijo. Resulta absolutamente necesario que el Congreso de la Repblica realice los correctivos necesarios respecto de esta Ley y se deje en claro que la prueba de ADN u otra semejante NO ser aplicable ni constituir criterio definidor de la maternidad o paternidad de aquel que ha nacido como consecuencia de la aplicacin de una tcnica de R.H.A.

2.5.- La R.H.A Frente al Concepto de Pareja.

Ser apta para la utilizacin de las tcnicas de R.H.A la pareja que cumpla de manera plena los siguientes requisitos:

a) Pareja heterosexual que exprese el consentimiento de manera libre sobre la utilizacin de estas tcnicas. b) Que los dos integrantes de la pareja hayan alcanzado la mayora de edad. c) Que la edad de la pareja sea propicia, con el fin de que no conlleve riesgos para la madre gestante o para el ser procreado. d) Plenitud de condiciones fsicas y psquicas. e) Unin a travs de vnculo matrimonial o de Unin marital de Hecho. f) Que se de un periodo o interregno que asegure la estabilidad de la pareja86

2.6.- La R.H.A y las Causales de Divorcio.

Hemos tratado el consentimiento de los dos cnyuges como requisito necesario para la aplicacin de las tcnicas de R.H.A. Es tambin la ausencia de consentimiento del marido motivo suficiente para la impugnacin de la paternidad. En este orden de ideas, creemos que debe establecerse como causal de divorcio la utilizacin de las tcnicas de R.H.A por uno de los cnyuges sin el consentimiento del otro. As, podr complementarse el Numeral 1 del artculo 154 del Cdigo Civil Colombiano, incluyendo como causal de divorcio el acceso a las tcnicas de R.H.A sin el consentimiento escrito, expreso y libre de la pareja, esto es, sin el consentimiento de uno de los cnyuges.

CAPITULO III DERECHO SUCESORAL

3.1.- Utilizacin de Gametos Congelados del Difunto desde la Optica del Derecho de Sucesiones

La disponibilidad de la viuda del semen congelado por su marido antes de morir, para utilizarlo despus de su fallecimiento, nos lleva a la situacin de concebir un hijo sin padre.

Por ello un acuerdo previo entre los cnyuges, en previsin de la muerte del marido y una imposibilidad actual de la mujer para concebir (momento en que el esposo deposita el semen) quiebra la incondicionalidad de la procreacin, buscando el padre una prolongacin gentica en su hijo pero sin prever que se atribuir, entonces, la concepcin del hijo, al padre ya fallecido87. El ordenamiento espaol, por su parte, establece que si el marido por escritura pblica o testamento consiente que su material reproductor sea utilizado en los seis meses siguientes a su fallecimiento, podrn aplicarse las tcnicas de

86

En el Proyecto de Ley No 151 de 2001 presentado por el Doctor Pinedo Vidal, se establece que este periodo no debe ser inferior a dos aos y que la manera de acreditarlo ser a travs del Registro civil de matrimonio o conforme a lo dispuesto a la ley 54 de 1990 para la Unin marital de hecho. 87 En el proyecto de ley No 161 presentado al Congreso de Colombia en 1996 por Colin Crawford, se consagra norma que nos parece trata de manera adecuada el tema: Artculo 18: Reproduccin postuma: Se prohbe la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida con gametos procedentes de donantes fallecidos en casos de homologa.

reproduccin asistida para fecundar a su mujer, produciendo para el hijo, los efectos legales derivados de la filiacin matrimonial. No estamos de acuerdo con la validez de esta disposicin sea por escritura pblica o por testamento, debido a que un ordenamiento que regule las tcnicas de R.H.A debe tener como nica finalidad la proteccin del procreado. Se busca el nacimiento y desarrollo del nio en el seno de un ambiente familiar, con un padre y una madre que procuren su desarrollo y le prodiguen la educacin y el cuidado que necesita. No podemos permitir que los fines de procreacin y descendencia de la pareja, prevalezcan sobre el derecho del menor a una familia y un desarrollo88. Distinto es, en todo caso, el tema de la madre soltera ya que frente a ello podremos actuar de una manera casuista y exigir unos requisitos determinados que aseguren el bienestar del nio89. Si bien se dan legislaciones aun ms liberales como la inglesa90, consideramos que no sera un desarrollo normativo que pueda adecuarse actualmente a la realidad de nuestro pas y, por ello, creemos que no deber autorizarse la inseminacin con semen del marido difunto, ni admitirse demandas que busquen reivindicar la propiedad del semen por parte de la viuda.

88

As La constitucin poltica de Colombia establece en su artculo 44 consagrado a los derechos fundamentales de los nios: La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de proteger al nio para asegurar su desarrollo armnico e integral. Tambin establece como derecho fundamental del nio el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educacin y la cultura. 89 Todo ello, conforme al Decreto 2732 de 1989 (Cdigo del Menor) que en su artculo 5 consagra: Todo menor tiene derecho a la proteccin, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un desarrollo fsico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la concepcin. 90 Recomendaciones de la Comisin Warnock (Reino Unido). Londres Julio de 1984. Recomendacin No33: Cuando muera un miembro de la pareja, el derecho a usar o disponer de cualquier embrin depositado por ella, deber pasar al que sobreviva. Si mueren ambos, el derecho pasar a la autoridad responsable de la conservacin.

Por otro lado consideramos lo propio, la destruccin de este material con el fin de evitar cualquier controversia que pudiese presentarse como consecuencia de una inseminacin heterloga a favor de otro matrimonio con el semen conservado del difunto. En todo caso, si la inseminacin se practicara de la forma que hemos venido tratando, y naciese el hijo, ste no tendr derecho a alegar derechos hereditarios respecto de su padre muerto antes de la concepcin. Sobre este punto se presenta un acuerdo general en las legislaciones, incluso, la Comisin Warnock establece: Debe introducirse una legislacin que prevea que cualquier nio nacido a partir de una IAC (Inseminacin artificial del cnyuge) y que no estuviera en el tero en la fecha de la muerte de su padre no sea tenido en cuenta para sucederle o heredarle.91

91

Recomendaciones contenidas en el informe de la comisin de investigacin sobre fecundacin y embriologa humana (Londres, Julio de 1984). Recomendacin No61.

CAPITULO IV

DERECHO DE PERSONAS

4.1.- Inicio de la Existencia de la Persona.

En orden a lo establecido en el artculo 90 del Cdigo Civil Colombiano : La existencia legal de toda persona, principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. Distinta es, la existencia biolgica de la existencia legal. La proteccin otorgada por la ley civil al no nacido se encuentra en el artculo 91 que consagra: La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquier persona o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Respecto de estos artculos y frente a la discusin de si el no nacido (nasciturus) es persona, y si tiene proteccin sobre su vida, se ha pronunciado la Corte Constitucional haciendo las siguiente consideraciones : 1- Que al nasciturus se le protege por va directa tanto en el prembulo de la Carta como en el artculo 11.92 2- Se le protege por va indirecta, al proteger el artculo 43 de la Carta a la mujer en estado de embarazo.93

92

Constitucin poltica de Colombia. Artculo 11: El derecho a la vida es inviolable. No habr pena de muerte.

3- Tambin se consagra en al artculo 44 de la Constitucin, el derecho a la vida como uno de los derechos fundamentales del nio. 4- Se dan fundamentos legales como el Decreto 2732 de 1989 (Cdigo del menor) que en su artculo 4 establece: Todo menor tiene derecho intrnseco a la vida y es obligacin del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo 5- Aunque la Carta remite a la ley civil, es posible afirmar por reenvo constitucional al derecho internacional, por las normas internacionales vigentes, por la legislacin interna y por la filosofa humanista del Estado social de Derecho, que se tienen derechos desde la concepcin.94

Vemos as, que para el cabal tratamiento de este tema no slo debemos estudiar nuestra legislacin vigente, sino tambin toda la normativa internacional, convenciones, declaraciones95 y conceptos que hemos venido estudiando en el curso del Ttulo tico.

4.2.- Nuevos Derechos de la Persona

93

Constitucin poltica de Colombia. Artculo 43: La mujer y el hombre tiene iguales derechos y oportunidades. La mujer no podr ser sometida a ninguna clase de discriminacin. Durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y recibir de ste, subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. 94 Corte Constitucional., Sentencia Mayo 7 de 1993, T-197. Magistrado ponente: Alejandro Martnez Caballero. 95 Declaracin de la asociacin mdica mundial. Presentada por la Asociacin Mdica de Finlandia. Artculo 5: La vida de un ser humano empieza con la concepcin y acaba con la muerte.Artculo7: El derecho ala vida es el ms bsico de todos los derechos, y pertenece tambin al feto en el tero de una madre.

Consideramos adecuado incluir a este acpite una serie de Nuevos Derechos de la persona96 que deben ser claros al momento de entrar a analizar las tcnicas de reproduccin asistida y cualquier factor frente a las nuevas biotecnologas: Derecho a sobrevivir: Es una proyeccin del derecho a la vida y reafirmacin del derecho a nacer. Dentro de este tema debe estudiarse el tema de los embriones crioconservados, seres humanos a quienes sin habrseles privado de la vida, han sufrido una paralizacin en su proceso fisiolgico con el fin de algn da reiniciarlo de verificarse ciertas circunstancias preestablecidas por otros. Derecho a la individualidad biolgica: Protege la unicidad (el ser una sola cosa) del ser humano. Derecho a la integridad: Protege la esencia gentica, el genoma en toda su dimensin. Derecho a la existencia: Protege los elementos biolgicos del ser humano que tienen un contenido vital, que sirven para producir la vida y como tal merecen proteccin especial : (i) Gametos (ii) Clulas Totipotenciales o Stem cells. Derecho a conocer el propio origen biolgico: Resguarda el derecho a la identidad de la persona, permitiendo el ejercicio de quienes son sus progenitores, informacin que, por distintas causas, puede ser desconocida, estar en discusin o ser debatible.

96

Este listado de Nuevos derechos es realizado por el Doctor Enrique Vorsi Rospigliosi, autor de diversos estudios y escritos sobre derecho gentico. www.dergenetico.comunidad.org.

Derecho a la investigacin de la paternidad: Faculta a todo sujeto a iniciar las acciones legales a fin de averiguar su nexo filial. Derecho a la intimidad gentica: Proteccin de la informacin ms personal del hombre, la gentica. Derechos reproductivos: Negativos: Legitimando los mtodos de planificacin familiar. Positivos: Atendiendo a la aplicacin de procesos asistidos para procrear

4.3.- Status del Embrin

Pietro Prini al tratar el tema del estatuto ontolgico del pre-embrin y embriones humanos, afirma: Las posiciones sobre el estatuto del pre-embrin humano, es decir, sobre su naturaleza e identidad, se mueven dentro de una amplia gama que va desde el personalismo biolgico al experimentalismo biolgico97. As, la Iglesia, busca el respeto del ser como persona desde el primer momento de la existencia, desde la constitucin del nuevo genoma, basndose en principios como el de la potencialidad98.En esta postura encontramos al eminente Doctor Jrome Lejeune que establece que en cuanto ha sido concebido un hombre es

97

Prini, Prieto. Le ragioni della biotica. Ponencia presentada en el encuentro anual No 46 del Centro Studi Filosofici di Gallarate. 6 de Abril de 1991. Gnova. Ed.Salvino Biolo. P.35. 98 La instruccin Donum Vitae del 2 de Febrero de 1987 establece: desde el momento en que el vulo es fecundado se establece una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por s mismo. Jams llegar a ser humano si no lo ha sido desde siempre.

hombre, ya que la concepcin es la informacin inscrita en la materia, si bien dicha materia deja de ser materia para convertirse en un nuevo ser humano.99 A su vez, est la posicin de los que consideran que antes del da 14 no se da la individualizacin del nuevo ser, que no se ha dado la anidacin y que slo despus de sta puede considerarse el embarazo100. Este es el que damos en llamar periodo pre-implantatorio. Una tercera postura representada por los que arguyen (como el Doctor Iaez Pareja) que deber considerarse como ser humano cuando se realicen los procesos de histognesis, organognesis y morfognesis, es decir, entre la sexta y la octava semana.

Lo cierto es que desde el punto de vista gentico, del rigor de la ciencia, no existe an hoy una respuesta cientfica exacta. Hemos reflexionado a lo largo de nuestro estudio tanto de carcter cientfico, tico y social. Ahora nos corresponde llegar a una solucin normativa que permita se preserve el respeto al embrin como realidad independiente, pero que, a su vez, permita el desarrollo del estudio cientfico siempre por y para el hombre.

LEJEUNE, Jerome. Qu es el embrin humano. Libro realizado con ocasin de la causa presentada ante el tribunal de Justicia de Maryville, en Tenessee(USA) en Agosto de 1989, proceso en el que habra de juzgarse si siete embriones humanos que se encontraban en estado de congelacin deban ser considerados por la ley como bienes comunes, de los que caba disponer libremente o como seres humanos. Tan importantes fueron las declaraciones del Doctor Lejeune (Premio Kennedy 1962 por descubrimiento de la trisoma 21) que con ellas se realiz el libro. Ediciones Rialp.1993.p.55. 100 A la semana de haber ocurrido la fecundacin es cuando el embrin, ya en estadio de blastocito comienza a fijarse en las paredes del tero, tardando otra semana aproximadamente en concluir su fijacin (anidacin). La anidacin ocurre, entonces, a las dos semanas, es decir,14das despus de ocurrida la fecundacin.

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Para una mayor claridad, debemos tener en cuenta en este aparte, los beneficios que puede traer la investigacin con embriones humanos tanto para el desarrollo de la reproduccin humana asistida como para la obtencin de clulas troncales.

Es preciso anotar que las investigaciones que se realicen sobre la fecundacin, debe realizarse con embriones humanos (nico medio posible) pues el proceso de fecundacin se desarrolla de manera distinta en las especies, siendo un proceso particular y diferente en cada una de ellas.

Las lneas de investigacin posibles con embriones humanos son las siguientes101:

1- Mejora de las tcnicas de Fecundacin in vitro 2- Estudios que permitan conocer las causa de mortalidad embrionaria, particularmente elevada en la especie humana 3- Desarrollo embrionario temprano normal y patolgico: Estudio de los mecanismos de diferenciacin y morfognesis. 4- Bsqueda de nuevas formas de contracepcin, en particular, por inhibicin de la fecundacin. 5- Diagnostico gentico pre-implantatorio 6- Mecanismos de implantacin: embrin-endometrio. 7- Terapia gnica embrional somtica o germinal

Lacadena, Juan Ramn. Procedimientos de investigacin sobre embriones hmanos. www.cnice,mecd.es.2001.

101

8- Estudio de las propiedades y aplicaciones de las clulas troncales pluripotentes de la masa celular interna del blastocito.

Y en concreto, la investigacin con embriones para el avance de la R.H.A:

1- Sobre medios de cultivo empleados en fecundacin in vitro, durante la preparacin de semen y el cultivo de gametos. 2- Sobre congelacin de ovocitos, realizando estudios de viabilidad despus de la descongelacin. 3- Sobre la utilizacin de espermatidas (gametos masculinos inmaduros, precursores de los espermatozoides) en fecundacin in vitro. 4- Sobre enfermedades congnitas y nuevas posibilidades de diagnstico preimplantacional.

A travs de un estudio de las distintas legislaciones (Ver Anexo) e informes rendidos por distintas Comisiones102, nos parece lo propio para nuestro cometido (Proteccin al embrin- impulso al desarrollo cientfico)la permisin de investigacin con embriones no viables sobrantes de Fecundacin In Vitro de hasta los 14 das103.

Como el concepto de El Comit tico de la American Fetility Society(AFS) que considera que el preembrin humano no es una persona pero debe ser tratado con respeto especial porque es una entidad humana viviente genticamente nica que puede devenir en persona. 103 Ello conforme a la ley espaola No 38 de 1988 que slo permite la investigacin con embriones no viables sobrantes de FIV y, en embriones viables slo se permite intervenciones diagnsticas y preventivas para el beneficio del embrin. Tambin la Ley del Parlamento Japons del 2000 y la ley Sueca autorizan este tipo de investigacin.

102

En el ltimo informe realizado por la Comisin espaola sobre tcnicas de Reproduccin humana asistida se ha apremiado al gobierno para que permita la investigacin con embriones sobrantesde in vitro104. Al respecto, consideramos posible el desarrollo de esta postura en Colombia, si se tiene en cuenta que generalmente los embriones crioconservados para la utilizacin de tcnicas de R.H.A deben ser descongelados y destruidos al transcurrir el trmino sin que sea utilizado por la pareja cuando podran utilizarse para el desarrollo y el bienestar del ser humano, para un mejor control de los procesos de R.H.A. La situacin se da debido a que las tcnicas de R.H.A requieren an la generacin de un nmero de embriones muy amplio, superior al recomendable implantar en cada ciclo. Los embriones congelados se dejan por plazos que superan los de conservacin y luego debe darse la destruccin de estos. Por ello proponemos que en el caso de embriones congelados y que no sean utilizados por la pareja depositante ni por otra posible pareja receptora, no se proceda a la destruccin sino que sean utilizados para la investigacin y el estado de la ciencia, en suma, a la finalidad que es el bien del ser humano. Respecto de embriones viables, estamos de acuerdo en que slo debe permitirse intervenciones con fines diagnsticos, preventivos. Es decir, que debe darse a lugar a las intervenciones que se realizan para beneficio del embrin.

Informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana asistida(2001): El anlisis tico que se refiere a la posible utilizacin en investigacin de embriones creados mediante procedimientos de fecundacin in vitro que no van a ser utilizados para la reproduccin de los propios progenitores o de otras parejas a las que pudieran ser donados. No puede excluirse la necesidad de que la ltima medida que sea precisa para evitar la conservacin indefinida y la acumulacin de los embriones congelados sea la interrupcin de la conservacin de estos. Y es precisamente la posibilidad de utilizacin de los embriones en esa situacin para investigacin lo que se plantea como alternativa a ese paso.

104

Por ltimo, consideramos se debe proscribir la creacin de embriones con el fin nico de la investigacin, de conformidad con los establecido en el Convenio Europeo de Biomedicina o Convenio de Oviedo105

Sin importar cualquier normativa a la que se haga alusin, se hace un llamado a la tica y moral del equipo mdico realizador de las prcticas de R.H.A. De sus principios y buena praxis depende el hecho de poder conciliar en un solo cometido un tema de tan profundas implicaciones como es la investigacin con embriones. Hellegers se expresa al respecto cuando nos dice: La cuestin no es la de determinar cundo comienza la vida humana, sino cmo se ha de actuar cuando no se sabe si la dignidad humana se halla o no presente en el feto.106Y hoy debemos aadir en el embrin pre-implantatorio y en el cigoto in vitro107.

4.4.- Maternidad Subrogada

Tambin llamada gestacin por cuenta de otro o surrogate motherhood y se da cuando el embrin de una pareja es implantado en el tero de otra mujer, que lleva el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja.

Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la medicina y la biologa. Entra en vigor en Espaa a partir de Enero del ao 2000. Este Convenio expresa en el apartado segundo del artculo 18: se prohbe la constitucin de embriones humanos con fines de experimentacin. 106 Hellegers, Andr. Fetal Development. Theological Studies, 1970.p.31. Washington D.C. Fundador del Kennedy Institute of Bioethics. 107 Abel, Francisco. S.J. Biotica: orgenes, presente y futuro.Los grandes captulos abiertos de la biotica. Ed.Mapfre.p.138.

105

Se da tambin el caso de mujeres que consienten ser inseminadas para concebir el hijo y, una vez nacido, deben entregarlo al matrimonio conformado por el esposo(dador del semen) y esposa. La maternidad subrogada se da, entonces, en el primer caso, ya que esta figura presupone el embrin ajeno implantado en la mujer (la cual no aporta vulos para la procreacin). En el segundo caso la mujer inseminada ser, genticamente madre del hijo, ya que ella aporta el vulo que se v a inseminar.

En 1984 la Comisin Warnock108 recomienda establecer por ley que todos los acuerdos que tengan como objeto la subrogacin sern contratos ilegales y, por tanto, estarn desprovistos de accin para hacer efectivo su cumplimiento

A su vez el artculo 10 de la Ley espaola sobre Reproduccin humana asistida establece: Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero.109

El proyecto preliminar del Consejo de Europa contiene previsiones relativas a lo que se denomina inseminacin artificial en madre subrogada (artculo13) y aparte la fecundacin in vitro en mujer subrogada (artculo 16). El primero caso supone la

La comisin Warnock lleva el nombre de la investigadora de Oxford Mary Warnock, que produjo en julio de 1984 el Report of the committee of inquiry into human fertilisation and embryology. 109 CONGRESO DE DIPUTADOS. Ley sobre tcnicas de reproduccin asistida No 35 del 22 de Noviembre de 1988. artculo 10 numeral 1 .Espaa.

108

inseminacin de una mujer que conviene en entregar al hijo que ella concibe, el segundo caso constituye un caso de subrogacin. Inseminacin artificial en una madre subrogada:

El artculo 13 del proyecto preliminar del Consejo de Europa establece dos alternativas:

1- La inseminacin artificial en una madre subrogada, entendiendo por tal la practicada en una mujer que lleva un embrin hasta su nacimiento para el beneficio de otra persona o pareja, podr permitirse si: a) Se realizase sobre una base exclusivamente benvola b) La madre subrogada tuviese la accin, al nacimiento, de quedarse con el nio si as lo desease c) Cualquier acuerdo segn el cual la madre subrogada se

comprometiese a renunciar al nio, fuese nulo.

2- Establece prohibicin. La inseminacin artificial de una madre subrogada, entendiendo por tal a una mujer que lleva un embrin para el beneficio de otra persona o pareja, no ser permitido. Respecto a la fecundacin in vitro en una mujer subrogada el artculo 16 establece que no debe permitirse. La orientacin de la generalidad de los pases va hacia la prohibicin delas maternidades sustitutas, en cualquiera de sus formas.

As, la Comisin de palacios rechaza la gestacin por sustitucin haciendo alusin a razones ticas, considerando que hay una unidad de valor en la maternidad, que no se respeta por estos procedimientos, que crean una distorsin deshumanizadora y que podr llevar a una nueva forma de manipulacin del cuerpo femenino. Por su parte, Estados unidos, considera los contratos de maternidad subrogada como no vinculantes y, por ello , no se podr exigir el cumplimiento del acuerdo ya que se violenta el derecho de la intimidad de la gestante (The right of privacy).

Nos parece, con base en lo observado a lo largo de este estudio y tambin en las legislaciones vigentes, que no debe darse reconocimiento al acuerdo que tenga como objeto la gestacin por cuenta de una pareja, ya que podr

colocar al hijo por venir en el centro de una disputa( entre madre biolgica y madre portadora), adems de cosificarle al convertirlo en objeto del contrato: la cosa debida110.

Se establecen, para la madre portadora111 :

-Obligaciones de hacer: Llevar a trmino el embarazo y someterse a las exmenes necesarios para su control (ginecolgicos y clnicos)

Recordemos la recomendacin No62 de la Comisin Warnock: Debe promulgarse una legislacin que asegure la no existencia de un derecho de propiedad sobre un embrin humano. 111 Zannoi, Eduardo. La gentica actual y el derecho de familia. Director del Departamento derecho privado, Universidad de Buenos Aires, Derecho de Familia, 1998,p.9.

110

-Obligacin de dar: De entregar el nio, una vez nacido, a los dueos del embrin

De estas obligaciones se deduce que al ofrecer la madre portadora su tero al trfico, se da al cuerpo humano una mera utilizacin como objeto y a su vez, se convierte el nasciturus en objeto contractual.

Si bien en principio la maternidad se determina por el parto, la maternidad subrogada entra a crear serios escollos respecto de la determinacin de la filiacin materna, en tanto, hay una madre que realiza el aporte gentico del vulo fecundado (biolgica) y una que lleva el embarazo hasta el parto (portadora).

Si con base en tcnicas de R.H.A

como la inseminacin artificial y la

implantacin de un embrin fertilizado in vitro a madre portadora, se realiza un acuerdo en el que se le obligue a entregar el hijo, estar viciado de nulidad absoluta y por ello, no podr exigirse judicialmente su cumplimiento ni derivarse derechos de ste.

De lo anterior se deriva que frente a estos casos de maternidad subrogada debemos seguir el principio del partus sequitum ventrem.

Aunque se estudie este punto desde la ptica de la voluntad procreacional, si bien es claro que la pareja aportante tiene esta voluntad, tambin se da en la

mujer portadora (en tanto quiere tener el hijo) y pueden generar otros sentimientos de maternidad en el curso del embarazo. Como la idea de la legislacin en estos casos debe ser proteger al que esta por nacer frente a eventuales situaciones de incertidumbre frente a su filiacin y conflictos de identidad, consideramos que la filiacin de maternidad se determinar por el parto, que no podr exigirse el acuerdo o contrato judicialmente y que dado el caso en el cual la madre portadora quiera realmente entregar el hijo a la pareja aportante, podr hacerlo, pero para ello podr utilizar mecanismos como el de la adopcin. La legislacin espaola establece frente al caso de maternidad subrogada la posibilidad que tendr el padre biolgico(aportante) de ejercer la accin de reclamacin frente a su hijo112. Ser este el nico camino de reclamacin judicial para la pareja, ya que el contrato es nulo.

Consideramos que no es necesario en nuestro pas la tipificacin penal de estas practicas. Sin embargo dejamos constancia de pases que se orientan por esta lnea. As, la Comisin Warnock establece en la recomendacin No 57: Debe introducirse una legislacin que convierta en delictiva la creacin o funcionamiento en el Reino Unido de agencias entre cuyos fines est el reclutamiento de mujeres para embarazos subrogados o la realizacin de gestiones a favor d individuos o parejas que deseen utilizar los servicios de una

Ley No 35 de 1988. Artculo 10. Num 3: Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales.

112

mujer portadora; semejante legislacin debe ser lo suficientemente amplia como para incluir organizacin lucrativa y no lucrativa113

A su vez la Comisin establece en la recomendacin No 58: La legislacin debe ser lo suficientemente amplia como para hacer penalmente responsables a los profesionales y otras personas que ayuden a sabiendas de establecer un embarazo subrogado.

113

Captulo V

DERECHO PENAL

Tema extenssimo e intrincado es el de las implicaciones penales que tiene la indebida aplicacin de tcnicas de R.H.A., la clonacin y la manipulacin gentica. En Alemania, hay una ley dedicada exclusivamente a la proteccin del embrin114, la cual establece diversas sanciones penales para quien perpetre ciertos actos considerados como indeseables contra el embrin. En Francia, existe una ley relativa a la proteccin del cuerpo humano115, en la cual tambin se tipifican como delitos ciertos comportamientos que atentan contra el bien jurdico que busca proteger. Bastante conocido es en el mbito jurdico el Cdigo Penal espaol de 1995, que actualiz la legislacin de este pas sobre la materia que nos ocupa y que a juicio de tratadistas de nuestro pas, fue fuente directa para los creadores de la ley 599 de 2000, nuestro actual cdigo penal, respecto de los tipos creados en nuestro ordenamiento y que se relacionan con manipulacin gentica, clonacin y fecundacin y trfico de embriones. Esa observacin se hace por dems evidente, por cuanto en ambas regulaciones se comete el desatino de incluir en un solo ttulo o captulo llamado De los delitos relativos a la manipulacin gentica en el caso espaol o De la manipulacin gentica en el caso colombiano, conductas que NO representan manipulacin gentica. Ejemplos: En ambos estatutos se tipifica como delito la creacin de seres humanos idnticos por clonacin. Artculos
114 115

Ley alemana de proteccin al embrin, No. 745 de 1990 Ley 94-653 del 29 de Julio de 1994. relativa a la proteccin del cuerpo humano.

161 y 133 respectivamente. La imprecisin es palmaria, toda vez que un proceso de creacin de seres humanos idnticos por clonacin NO implica manipulacin gentica, ya que el material gentico contenido en la clula trasplantada al vulo enucleado se conserva inclume. 116 Como consideracin previa, debemos tener presente que el Derecho Penal es la ltima esfera del control social, la ultima ratio. Lo primero que se debe tener claro al tipificar una conducta como delito, es qu bien jurdico se pretende proteger y si es el Derecho Penal la manera ms afortunada de lograr esa proteccin. Contrario a lo que parecen pensar los legisladores en nuestro pas, muchas veces no lo es. Consideramos que de la aplicacin de este tipo de tcnicas s se pueden derivar determinadas conductas que deben ser tipificadas como delito, pero no todas las eventuales vulneraciones que se presenten a los bienes jurdicos tutelados, deben sancionarse por esta va.

Las conductas que para nosotros deberan sancionarse como delito al momento de aplicar este tipo de tcnicas son las siguientes:

5.1.- Aplicacin de una Tcnica de Reproduccin Humana Asistida a una Mujer sin su Consentimiento: La Ley 599 de 2000, actual Cdigo Penal, establece en su artculo 187: Quien insemine artificialmente o transfiera vulo fecundado a una mujer sin su consentimiento, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos. Si la conducta fuere
116

ESCOBAR LPEZ, Edgar A., Clonacin y Manipulacin Gentica, Ed. Leyer, Enero de 2002.

realizada por un profesional de la salud, se le impondr tambin la inhabilitacin para el ejercicio de la profesin hasta por el mismo trmino. La pena anterior se aumentar hasta en la mitad si se realizare en menor de catorce (14) aos. Esta norma modific su equivalente en la Ley 100 de 1980, anterior Cdigo Penal, que en su artculo 180 estableca:

El que insemine artificialmente a una mujer, sin su consentimiento, incurrir en prisin de seis (6) meses a cuatro (4) aos. La pena anterior se aumentar hasta en la mitas si se tratare de mujer casada y la inseminacin fuere heterloga, o de soltera menor de diecisis (16) aos.

Por supuesto lo que se pretende proteger al tipificar este tipo de conductas como delitos, es la libertad y de manera ms concreta la autonoma personal, la posibilidad de decidir si quieren o no hacer algo que les concierne, poder decidir en uno u otro sentido sobre algo que los afecta. Es por ello que en el mundo del Derecho siempre se establece como premisa el consentimiento informado de las personas, antes de cualquier tipo de intervencin sobre sus cuerpos.

Sobre las normas transcritas debemos hacer el siguiente comentario: El tipo penal de la Ley 599 es mucho ms completo que el de la Ley 100 de 1980, toda vez que halla vulneracin a la autonoma personal no solo en el evento de producirse una inseminacin artificial no consentida, sino tambin la transferencia de un vulo fecundado. No obstante lo anterior, consideramos ms adecuado el tipo penal

previsto en la legislacin espaola, el cual nos permitimos citar a continuacin: 1. Quien practicare reproduccin asistida en una mujer, sin su consentimiento, ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por tiempo de uno a cuatro aos. 2. Para proceder por este delito ser precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz, una persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal.

Como podemos notar este tipo penal incluye toda suerte de conductas que podran llegar a vulnerar el bien jurdico de la autonoma personal al aplicar sin consentimiento de una mujer cualquier tcnica de reproduccin asistida y que no estaran contemplados en la norma prevista en el la Ley 599. Igualmente tiene vocacin de perdurabilidad y adaptabilidad a nuevas aplicaciones que se den a estos mtodos.

5.2.- Fecundacin de Embriones Humanos con Fines distintos a la Procreacin:

Para nosotros resulta claro tanto tica como jurdicamente que el embrin humano merece proteccin. Se trata de la fase inicial de la vida humana y aunque an no se puede considerar como persona humana, s merece proteccin legal y en el punto que nos ocupa, penal. Por supuesto, la proteccin jurdica que se le debe dar debe ser inferior a la que se da a la persona o de lo contrario, tendramos que concluir que cada vez que embriones humanos debieran ser destruidos como

consecuencia de aplicar una tcnica de R.H.A., se habra incurrido en homicidio. Es claro que no, pues hasta nuestro legislador de antao ha establecido penas menores para quien aborte, es decir, acabe con la vida del nasciturus, que para quien cometa un homicidio.

La ya citada Ley 599 incluye el siguiente tipo penal en su artculo 134: Fecundacin y trfico de embriones humanos. El que fecunde vulos humanos con finalidad diferente a la procreacin humana, sin perjuicio de la investigacin cientfica, tratamiento o diagnstico que tengan una finalidad teraputica con respecto al ser humano objeto de la investigacin, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.

Una vez ms encontramos desafortunada la consagracin penal de esta conducta, pues su redaccin resulta oscura y ambigua. Tratando de no impedir el avance de la investigacin cientfica en nuestro pas, crearon unas excepciones a la regla general de no fecundar embriones humanos con fines distintos a la procreacin, que carecen de sentido. Por supuesto, este tipo de normas son las que dan para que ilustres juristas se regodeen en discusiones absurdas y se genere confusin sobre la aplicacin del tipo.

De hecho si a nosotros nos preguntan, bajo la perspectiva de la Ley 599 sera totalmente ilegal sancionar penalmente a quien realizara clonacin teraputica en nuestro pas. En efecto, la norma es clara al decir que quedan por fuera del tipo la investigacin cientfica, tratamiento o diagnstico que tengan (cualquiera de los

tres) finalidad teraputica sobre el ser humano objeto de la investigacin. Cabe preguntarse Se est refiriendo a la terapia gnica de que pueden ser objeto los embriones? La respuesta debe ser un NO rotundo, por varias razones: - Sera totalmente impreciso referirse al embrin como al ser humano. Las cosas deben llamarse por su nombre y al embrin se le debe llamar embrin, no ser humano o, insistimos, cada vez que se destruyera un embrin habra homicidio. - Lo que la norma pretende es prohibir la fecundacin de embriones, creacin de los mismos, con fines diferentes a la reproduccin y al intervenir teraputicamente un embrin NO se est creando un embrin con fines distintos a la reproduccin, sino que se est actuando sobre uno ya existente con fines teraputicos. No parece tener ningn asidero crear nuevos embriones para tratar uno preexistente, pues en ese caso Porqu no simplemente se utilizan esos nuevos embriones que no adolecen de la falla que tiene el que se pretende tratar y se deshecha ese por ser no viable? Parece que habra que forzar mucho la aplicacin prctica de la norma, que por supuesto en eventos totalmente anmalos podra llegar a darse, pero evidentemente no se legisla para lo anormal y mucho menos para lo ilgico. Fuerza es concluir entonces que el ser humano objeto de la investigacin es en efecto, una persona, no un embrin, respecto del cual, con fines teraputicos, se han obtenido embriones humanos. Pero este es solo nuestro anlisis y miles de ellos cabrn y vendrn en el futuro de todas partes de la doctrina y la jurisprudencia.

En el mismo sentido expuesto por nosotros, aunque con argumentos poco slidos se mueve la opinin del tratadista Edgar A. Escobar Lpez que manifiesta lo

siguiente: Entonces, para tratar de interpretar la expresin ser humano objeto de investigacin, podramos decir que el legislador penal considera al vulo fecundado como ser humano y, como sobre el vulo fecundado es que se investiga, por ello se introduce al final del inciso 1 la expresin ser humano objeto de investigacin. Sin embargo, la afirmacin que acabamos de realizar no es lgica ni congruente, ya que al inicio del supuesto fctico se seala por el legislador que la fabricacin de embriones se produzca sin fines de procreacin humana. Por ello, debemos intentar una segunda solucin al problema diciendo que la investigacin cientfica, el tratamiento, el diagnstico por medio de los cuales se fecundan vulos sin finalidad de procreacin, se refiere a quienes son sujetos de experimentacin, que pensamos sea la que ms se acomoda desde el punto de vista razonable para esclarecer el sentido de la norma y de la expresin que se consagra en ella por el legislador.117

Ahora bien, la conducta solo puede ser reprochable respecto de la fecundacin de embriones con fines distintos a la procreacin y no consideramos que se deba castigar a quien investigue sobre embriones ya existentes, que se hayan obtenido como excedentes en la aplicacin de las tcnicas de la R.H.A. siempre y cuando medie el consentimiento de los usuarios de la respectiva tcnica. No consideramos que sea tico poner cortapisas sin sentido a la investigacin cientfica; se deben s poner lmites claros, destinados a proteger el inters comn y la dignidad humana, lo cual tampoco se logra legislando de la manera en que se hizo en el citado artculo de la Ley 599.
117

Op. Cit, pag 145

5.3.- Trfico de Gametos o de Embriones:

El ya ampliamente comentado artculo 134 de la Ley 599 incluye en su Pargrafo 2 la siguiente disposicin: En la misma pena incurrir el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera o a cualquier ttulo Lo que se busca es que el manejo de este material se haga de manera lcita, que solo los Centros autorizados tengan acceso a ellos y obtenindolos por los procedimientos adecuados, con miras a evitar abusos o prcticas lesivas a los intereses de la comunidad. Con esta perspectiva, por supuesto que no constituira delito la transferencia de embriones o gametos de un Centro autorizado a otro, con x o y objetivo, siempre y cuando haya licitud en la obtencin y manejo de los mismos.

5.4.- Clonacin Reproductiva:

A lo largo y ancho del mundo, la tendencia es la prohibicin absoluta de la obtencin de seres humanos a partir de la tcnica de clonacin, la cual implica crear seres con absoluta identidad gentica. En la Declaracin Universal sobre el Genoma Humano, se establece en su artculo 11 que No deben permitirse las prcticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonacin. Igualmente, el Protocolo adicional al Convenio Universal de los Derechos Humanos y la Biomedicina seala en su artculo 1 que Se prohbe cualquier intervencin que tenga por objeto crear un ser humano genticamente idntico a otro, ya sea vivo o muerto. A los efectos de este artculo, la expresin ser humano genticamente idntico a otro ser humano significa compartir con otro la misma carga nuclear gentica. Gran nmero de legislaciones mundiales la prohben expresamente en sus ordenamientos. En nuestra legislacin penal actual (Ley 599) se incluye la figura en el artculo 133 de la siguiente manera: Repetibilidad del ser humano. El que genere seres humanos idnticos por clonacin o por cualquier otro procedimiento, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos. De acuerdo al tratadista Edgar A. Escobar Lpez, la clonacin (refirindose a la reproductiva) afecta los siguientes bienes jurdicos118: 1.- Dignidad de la Persona 2.- Libertad Personal, inalterabilidad e irrepetibilidad del patrimonio gentico 3.- La especie humana o la humanidad

Resulta claro para nosotros que en la clonacin reproductiva, se atenta contra la dignidad del ser humano, considerado como ser nico e irrepetible, que tiene una esencia, que es un fin en si mismo. Nuestra Constitucin Poltica consagra en su artculo 1 que Colombia es un Estado Social de Derecho que se fundamenta, entre otros, en el respeto a la dignidad humana. Cualquier norma que pretenda desconocer eso, a ms de ser antitica es inconstitucional.

Pero con la prohibicin a la clonacin reproductiva tambin se protege a la humanidad, en su heterogeneidad, en su biodiversidad. El desarrollo de esta tcnica podra conducir a una prdida absoluta de la identidad de las personas, a proyectos eugensicos de la raza humana. Es una conducta que atenta contra la humanidad misma y como tal debe perseguirse y castigarse. Como bien lo dijimos al iniciar este captulo, el derecho penal es solamente la ltima esfera del control social y as en nuestro pas o en cualquiera se estableciera la pena ms severa para este delito, la conducta se verificara si la sociedad no comprendiera la importancia de proteger al individuo y a la humanidad en su esencia misma. El trabajo es pues legislativo, pero sobre todo, social.

5.5.- Creacin de Hbridos: Como ya lo habamos dicho, la investigacin cientfica con embriones humanos que no han sido creados para este efecto especfico, tambin deben tener un

118

Op. Cit, pag. 133

lmite. Si bien no se puede frenar el desarrollo de los beneficios que la investigacin con embriones trae a la humanidad, precisamente esos esfuerzos deben tener lmites ticos y dirigirse nicamente a esos fines. Y no solo desde el punto de vista de proteccin al embrin, sino desde el punto de vista de la proteccin a la humanidad y por supuesto, de la dignidad de los seres humanos, este tipo de prcticas deben ser reprimidas. Nuestra legislacin penal hace referencia a la manipulacin gentica en su artculo 132 que establece lo siguiente: Manipulacin gentica.- El que manipule genes humanos alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnstico, o la investigacin cientfica relacionada con ellos en el campo de la biologa, la gentica y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y de la humanidad, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos. Consideramos sin embargo, que puede haber comportamientos que NO deben darse bajo ningn motivo incluso orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona o de la humanidad, los cuales se encuentran sealados en la ley alemana de proteccin al embrin en su artculo 7: 1) Poner en presencia, con vistas a hacerlos fusionar, embriones portadores de informaciones genticas diferentes, utilizando para ello al menos en embrin humano.

2) Reunir un embrin humano y una clula que contenga informaciones genticas distintas de las contenidas en las clulas embrionarias y sea susceptible de continuar diferencindose junto con el embrin. 3) Producir un embrin susceptible de diferenciarse, por fecundacin de un vulo humano con esperma de un animal o fecundacin de un vulo animal con esperma de un hombre. 2. Ser sancionado con las mismas penas quien procediera a: 1. Transferir: a) a una mujer o b) a un animal, un embrin formado como consecuencia de una de las manipulaciones definidas en el pargrafo 1. 2. Transferir un embrin humano a un animal. En nuestro concepto, debe haber una prohibicin total de este tipo de procedimientos, aun sin importar que su finalidad sea altruista, ya que esa sera una excepcin posible tal y como se encuentra concebida nuestra legislacin. Se deber buscar pues otros medios para conseguir los fines deseados con la investigacin, que no impliquen la creacin de hbridos, pues los riesgos que corre la humanidad con este tipo de experimentos son inconmensurables y a toda costa deben ser evitados.

5.6.- Seleccin del Sexo por Motivos diversos a Evitar una Enfermedad Gentica Ligada al Sexo:

Una vez ms se protege la dignidad del ser humano y la biodiversidad. Se atentara de manera grave contra el equilibrio natural si se dejara al arbitrio de las personas poder seleccionar el sexo de sus hijos al momento de emplear una tcnica de R.H.A. Por supuesto, como ya fue aclarado en la parte tcnico-cientfica de este trabajo, en ocasiones SI es til y ticamente correcto seleccionar el sexo del futuro hijo, ya que existen enfermedades que estn ligadas al sexo como lo son la hemofilia y la distrofia muscular de Duchenne. Resulta claro entonces que s debe haber una prohibicin general de seleccin de sexo, y una permisin particular para casos de enfermedades genticas ligadas al sexo. Con acierto, en la ley alemana de proteccin al embrin No. 745 del 13 de Diciembre de 1990 se consagra la figura as: Ser sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta un ao o de una multa quien procediera a fecundar artificialmente un vulo humano con un espermatozoide seleccionado en funcin de sus cromosomas sexuales. La presente disposicin no se aplica al caso en que la seleccin del espermatozoide hubiera efectuada por un mdico con el fin de proteger al nio de una miopata de Duchenne o de otra enfermedad hereditaria grave comparable y ligada al sexo, y si la enfermedad que amenazara al nio hubiera sido reconocida como particularmente grave por el servicio competente del Land respectivo, en funcin de la reglamentacin en vigor. Estas son las conductas que a nuestro juicio deben ser consideradas como delito en los procedimientos de R.H.A. Por supuesto hay toda suerte de conductas reprochables pero como hemos dicho con insistencia, no podemos perder de vista al Derecho Penal como ultima ratio. Algunas de estas conductas son:

Transferir a una mujer un nmero de embriones superior al que sea considerado cientficamente como el ms adecuado119: Esta redaccin es tomada de la ley espaola sobre reproduccin humana asistida y la consideramos muy acertada, por cuanto no limita el nmero de embriones a transferir legalmente como s lo hace la legislacin alemana por ejemplo que lo limita a tres, pero que sin embargo deja claro que es una situacin indeseable transferir un alto e innecesario nmero de embriones. El fundamento de este tipo de prohibiciones es por supuesto, evitar los embarazos mltiples cuyas graves consecuencias ya han sido tratadas en esta tesis.

Fecundar por transferencia intratubrica de gametos un nmero de vulos mayor al considerado cientficamente adecuado, en un mismo ciclo: La justificacin es igual a la del punto anterior.

Violar la reserva sobre la identidad de los donantes, de los usuarios o de los hijos concebidos con el apoyo de las tcnicas de R.H.A.: Por supuesto la reserva sobre la identidad de alguna de estas personas es una de las bases fundamentales para el desarrollo exitoso de la tcnicas de R.H.A. y su violacin debe acarrear consecuencias negativas a quien la realice.

Realizar las tcnicas de R.H.A. sin observar las condiciones mnimas exigidas por la respectiva regulacin, tanto a nivel de procedimiento, como de personal, instalaciones y equipos: Si un grupo de expertos en el tema emite una regulacin sobre la materia, es porque se considera que su

119

Artculo 4 de la Ley 35 de noviembre de 1988: Ley espaola sobre reproduccin humana asistida

cumplimiento es necesario para garantizar unos estndares mnimos de seguridad y salubridad para todas las personas implicadas en estos procedimientos. Ignorar esos estndares mnimos es una temeridad y debe acarrear sanciones de tipo administrativo.

Captulo VI DERECHO COMERCIAL

6.1.- Propiedad Industrial

Lo primero que aclararemos en este aparte del trabajo de grado, es que al hablar de propiedad industrial, debemos ubicarnos dentro del gnero llamado propiedad intelectual, el cual est conformado tanto por derechos de autor, como por propiedad industrial.

Como es bien conocido por todos, mediante la Ley 170 de 1994 fue aprobado en nuestro pas, el Acuerdo mediante el cual se cre la Organizacin Mundial del Comercio OMC, suscrito el 15 de Abril de 1994. En el mbito de la OMC, en materia de propiedad intelectual, existe el Acuerdo conocido como ADPIC (sigla en espaol) o TRIP (sigla en ingls). Las reglas sealadas en el ADPIC constituyen un mnimo que debe ser observado por los Pases Miembros de la OMC al momento de regular sus materias sobre propiedad intelectual; as, las normas propias de cada pas sobre propiedad intelectual, pueden sealar mayores prerrogativas que las previstas en el ADPIC, pero jams puede desconocer los derechos o prebendas mnimas reconocidas en este instrumento multilateral. Igualmente, debemos sealar que este Acuerdo se cimienta sobre principios como el Trato de la Nacin ms favorecida o el Trato

nacional, los cuales no pueden ser desconocidos por ningn Miembro de la OMC al momento de regular la materia referente a la propiedad intelectual.

Pasando especficamente al tema de las tcnicas de R.H.A. en el marco del ADPIC, debemos remitirnos al artculo 27 de este Acuerdo, el cual faculta expresamente a los Miembros de la OMC, para excluir de patentabilidad los mtodos de diagnstico, teraputicos o quirrgicos para el tratamiento de humanos o animales. La norma es clara al sealar que los Miembros podrn excluir de patentabilidad este tipo de mtodos, pero no lo plasma como un deber, sino simplemente, como una facultad que pueden o no emplear los miembros.

Pasando entonces al marco de la Comunidad Andina, Ente supranacional cuyas normas tienen aplicacin preferente y directa en nuestro ordenamiento jurdico interno, encontramos la Decisin 486, la cual fue elaborada siguiendo los parmetros y directrices sealadas en el ADPIC. As las cosas, en el marco del Derecho Comunitario, la Comunidad Andina emple la facultad sealada en el Artculo 27 del ADPIC, toda vez que la Decisin 486 expedida por la Comisin de la Comunidad Andina, establece expresamente en su artculo 20 que no son patentables dichos mtodos de tratamiento teraputico o de diagnstico. Con miras a obtener el mismo resultado pero quizs con mayor imprecisin, el antiguo rgimen comn de propiedad industrial Decisin 344 prevea que este tipo mtodos no se consideraban invenciones.

En nuestra opinin, resulta palmario que todos los mtodos de R.H.A. estn encaminados al tratamiento o diagnstico humano, de lo que se colige necesariamente su no patentabilidad en el mbito de la Comunidad Andina.

Ahora bien, como tema que se ha tocado tangencialmente en esta tesis con motivo del manejo de embriones y gametos, y que crea discusin a nivel mundial actualmente, est el tema de la patentabilidad sobre descubrimientos hechos sobre el genoma humano. Al respecto el Doctor Rengifo Garca nos seala que Para algunos el cuerpo humano en todos sus componentes clulas, tejidos, rganos y genoma- no tiene precio y, por lo tanto, no puede ser fuente de beneficios, es decir, al no ser la persona humana y la humanidad una mercanca, no puede ser objeto de derechos de naturaleza patrimonial; sin embargo, est ya establecido en el mundo industrializado no sin opositoresque las invenciones derivadas del material gentico humano o que contengan material gentico humano se consideran por lo general patentables. Tambin son patentables los genes humanos y las secuencias de ADN de finalidad demostrada, as como los procesos conexos.120 En este sentido se pronunci recientemente el Tribunal de Justicia europeo al sealar que Las solicitudes relativas a una secuencia o a una secuencia parcial de genes humanos solamente se pueden patentar si van acompaadas de una

120

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, La Propiedad Inmaterial, Diciembre de 2000, pag 106.

descripcin del mtodo original de secuenciacin que ha hecho posible la invencin, as como de una memoria sobre la aplicacin industrial deseada.121 No obstante lo anterior, algunos pases europeos y el mundo en general, muestra una clara tendencia a declarar moratorias para otorgar patentes sobre cadenas de secuenciacin del genoma humano, lo cual a nuestro juicio, sera lo ticamente correcto, teniendo en cuenta las inmensas ventajas que se derivan para la humanidad del conocimiento de su material gentico.

La Decisin 486, establece perentoriamente en su artculo 15 que no se considerarn invenciones el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, los procesos biolgicos naturales, el material biolgico existente en la naturaleza o aquel que pueda ser aislado, inclusive genoma o germoplasma de cualquier ser vivo natural. } 6.2.- Seguros en la R.H.A.

Una prctica que consideramos perfectamente lcita y que de hecho se da en el mundo, es el de asegurar los resultados de un procedimiento de R.H.A. En efecto, no se trata de una prctica atentatoria de la moral o de las buenas costumbres, toda vez que simplemente se pretende cubrir las contingencias que se generan en este tipo de procedimientos. Por supuesto los seguros a que puede dar lugar la aplicacin de dichas tcnicas pueden versar o bien sobre el patrimonio, o bien
121

AMBITO JURDICO, Proteccin Jurdica de las Invenciones Biotecnolgicas, del 29 de abril al 12 de

sobre la integridad fsica de quien se ha sometido a la respectiva tcnica. Respecto de quienes las practican, cabe perfectamente hablar de un seguro de responsabilidad por los eventuales daos causados al aplicar este tipo de procedimientos. Si se hace de manera adecuada, se pueden llenar a cabalidad los elementos esenciales del contrato de seguro contenidos en el artculo 1.045 de nuestro Cdigo de Comercio a saber: 1.- Inters asegurable: Lo tendr aquella persona que se pueda ver afectada por el procedimiento de R.H.A. Aqu debemos distinguir si el seguro pretende cubrir un eventual detrimento patrimonial, el inters lo tendr todo aquel cuyo patrimonio pueda resultar afectado directa o indirectamente por la realizacin del riesgo122. Si el seguro que se toma con motivo de la aplicacin de la tcnica es de personas, tienen inters asegurable la mujer que se somete al tratamiento, quienes legalmente pueden reclamar alimentos de ella y aquellos cuya muerte o incapacidad pueda acarrear un perjuicio econmico, segn lo previsto en el artculo 1137 del Cdigo de Comercio. 2.- Riesgo asegurable: Evidentemente el riesgo asegurable se relaciona con la posibilidad de xito o fracaso del procedimiento de R.H.A., o con la posibilidad de generar algn dao al momento de aplicar el mismo. Este riesgo encaja perfectamente dentro de los requisitos legales, por cuanto no depende exclusivamente de la voluntad de alguien, llmese tomador, asegurado o

mayo de 2002, Bogot, D.C. 122 Cdigo de Comercio, artculo 1.083

beneficiario y mucho menos constituye un hecho cierto. Luego riesgo asegurable existe. 3.- Prima o precio del seguro: La prima no es otra cosa que la expresin matemtica que un asegurador da al riesgo. En el respectivo contrato deber determinarse, segn las circunstancias particulares de cada persona, cunto vale cubrir ese riesgo. 4.- La obligacin condicional del asegurador: Que podra establecerse o bien en pagar una suma determinada de dinero a favor del beneficiario, o bien en costear un nuevo tratamiento por ejemplo.

Captulo VII

RESPONSABILIDAD EN LA TCNICAS DE R.H.A.

Resulta claro que todo el desarrollo de un proceso de R.H.A. requiere de un actuar diligente y concienzudo por parte de quienes lo ejecutan, no solo porque esta es la regla que de todo negocio jurdico, sino porque en estos procedimientos se ven involucrados bienes jurdicos que merecen una especial atencin por parte del Derecho. Si con la puesta en prctica de una de estas tcnicas se causa un perjuicio injustificado a una persona, el perjuicio debe ser reparado.

7.1.- Obligaciones de Medio y de Resultado

Lo primero que debe quedar claro es que para poder iniciar un procedimiento de R.H.A. debe existir un contrato previo entre los usuarios y los respectivos Centros, contrato que debe constar por escrito como ya ha sido manifestado anteriormente en este escrito. De aqu se colige necesariamente que en caso de ocasionarse algn dao a un usuario de estas tcnicas, es el Centro quien responder patrimonialmente por el dao causado al paciente. Si se observa que hubo un actuar doloso o culposo por parte de aquella persona que infiri el dao, el Centro podr repetir en su contra, pero esta relacin en nada concierne a quien padeci el dao.

Ahora bien, el contrato que se suscribe es un contrato de servicios o asistencia mdica, del cual nacen obligaciones de medio respecto del tratamiento y por lo tanto habr cumplimiento cuando se haya puesto toda la diligencia, conocimiento y cuidado en lograr los resultados esperados. De esta manera, cuando el personal mdico ha observado la Lex Artiso Ley del Arte, entendida como un criterio de valoracin del resultado de un trabajo profesional: el criterio valorativo de la correccin del concreto acto mdico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endgenos, para calificar dicho acto conforme o no con la tcnica normal requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de

legitimacin a actuacin lcita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/mdico por el resultado de su intervencin o acto mdico ejecutado.
123

Si ha habido

incumplimiento del contrato, por no haber cumplido con la Lex Artis, por no poner todo el empeo necesario para obtener el xito del tratamiento y con ello se causan daos, habr obligacin de resarcir el dao.

Pero atencin, que no todas las obligaciones que nacen de este contrato son de medio, pues claramente se ven obligaciones de resultado como lo son el tener un sitio para el tratamiento idneo, que cumpla con los requisitos legales para ellos, ordenar previamente todos los exmenes necesarios para poder dar una evaluacin precisa sobre la procedencia o no del tratamiento, etc. No puede entonces decirse a priori que las obligaciones emanadas de este contrato son de medio, pues tambin las hay de resultado; lo que debe quedar claro aqu es que la obligacin de quienes aplican tcnicas de R.H.A. NO es obtener el xito del tratamiento sino poner todos lo medios posibles para ello, en desarrollo de lo cual, nacern tambin obligaciones de resultado. Igualmente observamos que en la aplicacin de este tipo de tratamientos, nacen para quienes los aplican las llamadas obligaciones de seguridad, toda vez que el acreedor de la prestacin se somete espacio-temporalmente a las condiciones del deudor, ya que esta es la nica manera en que el deudor puede cumplir la prestacin.

123

GUZMN Fernando, De la Responsabilidad Civil Mdica, Ed. Rosaristas, 1995, pag. 14.

Consideramos que tambin habr lugar a reparacin en caso de que el Centro, obrando de manera errnea se comprometa a obtener el resultado del tratamiento y no lo haga. Esta es una conducta completamente contraria a la tica y que debe traer consecuencias negativas a quien la observe aprovechndose de la situacin ansigena de todo paciente que anhela ciertos resultados al acudir ante un profesional. En todo caso debern probarse los perjuicios ocasionados con este comportamiento.

7.2.- Elementos de la Responsabilidad

Como es bien sabido, la responsabilidad nace cuando han concurrido 3 elementos: Dao, culpa y nexo causal.

7.2.1.- Dao

El dao implica una lesin o un menoscabo que recae sobre un inters jurdicamente tutelado. Para que pueda constituirse como elemento de la responsabilidad de indemnizar, deber ser cierto (por oposicin al eventual), personal de quien lo reclama y recaer sobre un inters jurdicamente protegido.

En la aplicacin de este tipo de procedimientos se pueden generar tanto daos patrimoniales, como extrapatrimoniales. As, si por una complicacin generada en la negligencia del personal mdico una paciente pierde un negocio, se le habr generado un dao patrimonial que deber ser resarcido. Igualmente, por una malpractice en estos procedimientos se podrn ocasionar daos

extrapatrimoniales, entre los cuales se encuentran bsicamente el dao moral y el dao fisiolgico.124 As, por ejemplo, si por una errada aplicacin de estas tcnicas se produce la prdida funcional de un rgano del paciente, ste podr solicitar que se le pague las indemnizaciones a que haya lugar por ese dao fisiolgico y por los subsecuentes daos morales que el mismo le haya causado.

7.2.2.- Culpa

Es sin lugar a dudas el elemento que causa mayores dificultades en el mundo de la responsabilidad en general y sobre todo en el mundo de la responsabilidad mdica. En nuestra legislacin, no basta la produccin de un dao para que nazca la responsabilidad de quien lo caus, sino que ese dao se ha debido producir por un error de conducta, por una falla en el comportamiento originada en la imprudencia, impericia, negligencia o en la violacin de reglamentos.

Dentro de los daos extrapatrimoniales tambin se ubica el dao a la vida misma, como un reconocimiento que se le debe a los herederos de quien ha muerto por el delito o culpa de otro, por el solo hecho de haberse suprimido su vida. No lo incluimos sin embargo, por parecernos que esto materializa la vida ponindole un precio a ese bien jurdico. Los herederos deben ser resarcidos pero por los daos morales y patrimoniales que sufran como consecuencia de la muerte del causa-habiente y no se debe asignar valor alguno a la vida misma de una persona.

124

Es por ello que debemos tener en cuenta que a ms del Cdigo Civil, existen otras disposiciones que regulan las relaciones surgidas en esta materia y cuya trasgresin generadora de daos, generar responsabilidad de indemnizar en cabeza del responsable: Ley 23 de 1981: Es la conocida Ley de tica Mdica. Contiene una serie de disposiciones sobre la forma en que debe producirse la actuacin mdica, relativas al consentimiento, deberes y derechos del paciente, deberes y derechos del mdico, etc. Ley 9 de 1979: Es el Cdigo Sanitario Nacional. Dicta medidas sobre saneamiento ambiental, atencin a pacientes y vigilancia y control sanitarios. Decreto 1546 de 1998: Mediante este se reglamenta la Ley 9 de 1979 entre otros temas, respecto a la obtencin, donacin, preservacin, almacenamiento, transporte, destino y disposicin final de componentes anatmicos y se sealan determinados requisitos mnimos que deben cumplir los Centros en que se practiquen tcnicas de R.H.A. Adems existen otro tipo de normas de carcter municipal o departamental que debern ser observadas por los respectivos Centros. Tenemos pues que para que se observe una adecuada diligencia y cuidado por parte de quienes prestan este tipo de servicios, deben empezar por cumplir a cabalidad todas las disposiciones que regulan el ejercicio de su actividad.

Pero el tema que realmente ha suscitado polmica en nuestro pas es a quin corresponde probar la culpa cuando se responsabilidad mdica se trata. Debemos tener claro que no se discute que la obligacin que nace respecto del tratamiento en s es de medio y no de resultado; aunque tradicionalmente se ha considerado que en las obligaciones de resultado la culpa se presume y en las de medio su prueba incumbe al acreedor, en este preciso caso de la responsabilidad mdica se ha venido haciendo una excepcin en nuestro pas, al considerar el Consejo de Estado en repetida jurisprudencia125, que probados el dao y el nexo causal, la culpa de la entidad oficial se presume, resolviendo estos casos por la va de la falla presunta126. Veamos el anlisis que hace el Consejo de Estado en sentencia del 3 de Abril de 1997: Es cierto que esta acreditada la existencia del dao sufrido por la paciente y la relacin de causalidad de dicho dao con la intervencin quirrgica, lo que hace presumir la falla del servicio en la Entidad demandada, en la medida en que el resultado daoso no era lo normalmente esperado como producto de intervencin mdica; y precisamente la circunstancia de que el cumplimiento de la prestacin mdica estuvo a cargo de la demandada es lo que hace, en virtud de la presuncin antes enunciada, que a ella le corresponda acreditar que sta se desarrollo en debida forma. En otras palabras, demostrado como est en el sub jdice que el servicio se desarrollo diligentemente; o, lo que

Sentencia del 30 de Julio de 1992, M.P. Dr. Daniel Suarez Franco; Sentencia del 3 de Febrero de 1995 M.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia del 3 de Abril de 1997, M.P. Bernardo Patio Jaramillo. 126 El Consejo de Estado ha fallado los casos de responsabilidad estatal en los siguientes regmenes: - Falla probada del servicio - Falla relativa del servicio - Falla presunta - Responsabilidad presunta - Neutralizacin de presunciones - Teora del dao especial

125

es lo mismo, evidenciada la ausencia de falla en el servicio, la entidad demandada queda exonerada de responsabilidad, toda vez, como ha tenido oportunidad de reiterarlo la Sala, la obligacin que a ella le incumbe en este tipo de servicios no es obligacin de resultado sino de medios, en la cual la falla del servicio es lo que convierte en antijurdico el dao. Afirmar, como lo sealan los magistrados disidentes, que la demanda solo poda exonerarse demostrando la ocurrencia de una causa extraa como determinante del dao, implicara considerar que la obligacin mdica es una obligacin de resultado, desconociendo su naturaleza, y determinara someterla al rgimen de responsabilidad objetiva, lo cual no ha sido nunca afirmado por la jurisprudencia, pues resulta claro que en estos casos el riesgo que representa un tratamiento mdico se asume por el paciente y es l quien debe soportar sus consecuencias cuando ellas no puedan imputarse a un comportamiento irregular de la entidad prestadora del servicio127 (el subrayado es nuestro). Se ve entonces que el Consejo de Estado, una vez probado el dao y el nexo causal, presume la falla, ante lo cual el demandado puede exonerarse probando a ms de una causa extraa, que actu con la debida diligencia y cuidado. Justifica esa presuncin, en la medida en que considera muy complejo para el demandante probar asuntos tcnicos propios de la prctica mdica.

De manera diametralmente opuesta, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que : la jurisprudencia considera que la obligacin que el mdico contrae por acuerdo

127

CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 3 de Abril de 1997, M.P. Bernardo Patio Jaramillo

es de medio y no de resultado, de tal manera que sino logra alcanzar el objetivo propuesto con el tratamiento o la intervencin realizada, solamente podr ser declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se demuestra que incurri en culpa por haber abandonado o descuidado al enfermo o por no haber utilizado diligentemente su atencin, sus conocimientos cientficos o por no haberle aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia a pesar de que saba que era el indicado (el subrayado es nuestro).

Desestimamos la posicin del Consejo de Estado y consideramos que la dificultad al momento de entrar a probar asuntos tcnicos no debe ser un criterio vlido para modificar la carga de la prueba, por cuanto la ley prev diversos medios de prueba como dictmenes periciales, que permiten soslayar ese tipo de dificultades. Ahora bien, consideramos que a la citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia le asiste la razn y cuenta con lgica jurdica. Sin embargo, existe una norma jurdica que hace pensar que es el Consejo de Estado el que tiene la razn, por supuesto no por los motivos que esgrime, sino por una expresa disposicin legal contenida en el artculo 1604 del Cdigo Civil y que a su sazn dice: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega (el subrayado es nuestro).

As las cosas, consideramos que para superar esta discusin en el tema de las tcnicas de R.H.A., es menester aclarar por va legal que sobre ese particular asunto, la carga de la prueba debe recaer sobre quien pretende hacer valer su derecho, siguiendo las normas generales sobre el rgimen probatorio, evitando as

poner en una situacin desfavorable a los profesionales de una ciencia que propende por el bienestar de las personas y el desarrollo de la humanidad. En realidad debe evitarse a toda costa que pululen demandas que pretendan hallar su justificacin en los riesgos normales que se corren al practicar esta actividad.

7.2.3.- Nexo causal

Es el vnculo existente entre el perjuicio o dao sufrido y el hecho generador. Debe probarse que ese dao se produjo por ese hecho generador y no por otro, de suerte que el nexo causal debe ser directo, aunque de llegar a probarse que hubo nexos concurrentes en la produccin del dao, deber reconocerse la existencia de responsabilidad aunque tasando adecuadamente los perjuicios, teniendo en cuenta que el hecho que se pretende imputar al actuar de un determinado agente no fue el nico factor generador del dao. Por su puesto, si se logra romper el nexo causal, no habr responsabilidad en cabeza del respectivo Centro.

7.3.- Causales de Exoneracin

Consideramos que sobre este particular no cabe hacer consideraciones especiales a los principios que rigen la responsabilidad en general, de suerte que NO se debe indemnizar cuando se prueba que existi: Caso fortuito Fuerza mayor Culpa exclusiva de la vctima

Hecho de un tercero Debida diligencia y cuidado (por tratarse de una obligacin de medio).

CONCLUSIONES
Este trabajo de grado fue elaborado con ocasin del vaco legislativo que existe en nuestro pas respecto de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Creemos que cualquier intento de regular legalmente este tema y aun ms, cualquier opinin que se emita sobre el mismo en el campo jurdico, debe estar debidamente fundamentada en un conocimiento tcnico-cientfico, tico y social de la materia, motivo ste, que nos llev a realizar un marco terico sobre estos tpicos en la parte inicial del trabajo. Es por ello que consideramos algo esencial que al momento de regular la materia, nuestro legislador cree un escenario de reflexin y desarrollo en el que participen todos los integrantes del debate biotico, se rodee de cientficos que conozcan a profundidad las tcnicas de R.H.A., para que as, se logre un marco legal de acuerdo con las necesidades reales sobre el particular, pero teniendo siempre como horizonte el bienestar de las personas y por supuesto, la dignidad humana. A continuacin esbozamos de manera sucinta las conclusiones a las que hemos llegado sobre cada uno de los puntos materia jurdica: en

1. Principios generales.

a).- Toda aplicacin de una tcnica de R.H.A debe partir de la base del conocimiento informado de los sujetos involucrados en la misma.(Captulo I)

b).- Es necesaria la capacidad plena de quienes en estos procedimientos intervienen con el fin de proteger no slo a los propios incapaces sino tambin al que esta por nacer.

c).- El anonimato tanto del donante como de la pareja receptora es condicin esencial para un desarrollo armnico de las tcnicas de R.H.A ( Captulo I Punto 1.2)

2.- Derecho de Personas

a).- Inicio de la existencia de la persona: Lo que pretendimos hacer notar sobre este punto, es que conforme a la legislacin vigente y a la generalidad de la normativa internacional incorporada a nuestro ordenamiento, se tienen derechos desde el momento de la concepcin.

b).-Se discute a nivel mundial cul es el status jurdico del embrin, encontrando toda suerte de teoras, desde las ms conservadoras, hasta las de avanzada. Es fundamental que en nuestro pas se fijen lineamientos claros sobre cul es el status que debe darse al embrin, con miras a legitimar las investigaciones que sobre este se realice y otorgarle una adecuada proteccin.

Creemos procedente la investigacin en embriones no viables de menos de 14 das, as como la investigacin en embriones sobrantes resultantes de la

aplicacin de estas tcnicas, en lugar de proceder a su destruccin. La anterior postura basada en los beneficios acotados en el acpite correspondiente (Punto 4.2 dentro del Captulo IV, relativo al derecho de personas) siempre que se encaminen las investigaciones nica y exclusivamente a aumentar el bienestar de la humanidad y el estado de la tcnica.

c).- Con motivo de la aplicacin de estas tcnicas se ha empezado a hablar en el mundo del surgimiento de nuevos derechos que se predican de los sujetos involucrados en las tcnicas de R.H.A. y que debern ser tenidos en cuenta en el desarrollo legislativo y doctrinario sobre la materia. Entre ellos, Derecho a sobrevivir; a la individualidad biolgica; a la integridad; a la intimidad gentica. El estudio completo y especfico de cada uno de estos derechos se encuentra contenido en el acpite 4.2.

d).- En lo que toca con la maternidad subrogada, se tendr por nulo el acuerdo a travs del cual se pacte la entrega del hijo gestado en vientre ajeno. La maternidad se determinar conforme a los lineamientos de nuestro Cdigo Civil, es decir por el hecho del parto, tenindose por madre a la gestante. El anlisis que nos trae a esta conclusin se expresa de manera plena en el punto 4.4 de nuestro estudio, dentro de la parte correspondiente al Derecho de personas.

3.- Derecho de Familia

a).- Determinacin e impugnacin de la maternidad: La maternidad se determina con el parto, y slo podr impugnarse por falta de consentimiento requerido para la mujer frente a las prcticas de R.H.A. y por las causales establecidas en el artculo 335 de nuestro Cdigo Civil.

b).- Determinacin e impugnacin de la paternidad: La paternidad se determina por el consentimiento prestado por el esposo o compaero permanente respecto de la aplicacin de estas tcnicas y solo podr impugnarse probando la ausencia de ste, o que el hijo no es fruto ni de la utilizacin de estas tcnicas, ni de relaciones sexuales entre l y su compaera permanente. Sobre este punto remitirse al aparte 2.1.2.

c).- Prohibicin de relacin de parentesco entre donante e hijo: Toda vez que el consentimiento del donante va encaminado a la ayuda de parejas con problemas de fertilidad, que no a la conformacin de una familia propia.

d).- Tambin consideramos en este acpite, establecer una nueva causal de divorcio, cual es el empleo de estas tcnicas sin el consentimiento del cnyuge(Punto 2.3)

4.- Derecho Sucesoral

a).- El hijo concebido despus de la muerte del padre no adquiere ningn derecho sucesoral respecto de los bienes del de cujus. Este punto es objeto de estudio en el Captulo III de nuestro Trabajo.

5.- Derecho penal

a).- La ley 599 de 2000, actual cdigo penal, incluye modificaciones que pretenden salir avante al empleo inadecuado de las tcnicas de R.H.A. Sin embargo, los tipos contemplados carecen de la precisin conceptual que exige el rigor de la ciencia.

b).- Es necesario incluir nuevos tipos, toda vez que existen comportamientos que merecen un reproche penal y que actualmente no estaran contemplados dentro de la normatividad vigente. Estos nuevos tipos y las razones que nos mueven a exponerlos es materia sobre la cual puede profundizarse en el Capitulo V de nuestro estudio jurdico.

c).- No se debe perder de vista la funcin del derecho penal como ultima ratio estatal, de suerte que no toda actividad sancionatoria del Estado respecto de conductas inadecuadas en la aplicacin de estas tcnicas se debe contemplar como delito sino que tambin se debe acudir a la va de la sancin administrativa.

6.- Derecho Comercial

a).- Debe permitirse la posibilidad de pactar contratos de seguro en el tema de las tcnicas de R.H.A tanto respecto del resultado de las mismas, como respecto de los eventuales perjuicios que con ellas se llegaren a causar. (Punto 6.2)

b).- Consideramos que la normatividad vigente sobre propiedad industrial en lo que al genoma humano se refiere, debe ser armonizada con las tendencias mundiales, por cuanto el rezago conceptual que se presenta sobre el particular desmotiva la labor de investigacin sobre tan importante tpico.

7.- Responsabilidad civil

a).- Todo obrar del personal mdico que aplique estas tcnicas debe observar el especial rigor que la Lex Artis exige, haciendo especial nfasis en los altsimos bienes jurdicos involucrados en las mismas. Si se causan perjuicios actuando en contrava de ello habr lugar a las reparaciones previstas por ley.

b.-) Consideramos fundamental terminar de una vez por todas con la bizantina discusin que ha surgido en torno a la carga de la prueba en el tema de la culpa mdica , estableciendo que en lo que toca a las tcnicas de R.H.A la culpa debe ser probada por quien la alega por ser esto lo que la equidad y la justicia indican.( Punto 7.1.-)

8.- Derecho Constitucional

a).- Nuestra Constitucin contempla un amplio catlogo de derechos no slo por va de consagracin expresa sino por la integracin sistemtica de normas de Derecho Internacional sobre derechos humanos (Bloque de constitucionalidad) constituyendo una garanta ptima para un eventual desarrollo legislativo sobre la materia. Es el fin primordial de nuestro trabajo, que ese desarrollo no vulnere la dignidad humana, ni los derechos declarados en nuestra Carta respecto de las personas que acuden a estos procedimientos, que se logre un ejercicio cabal de las tcnicas de R.H.A teniendo siempre como base y fin ltimo el ser humano y su bienestar.

BIBLIOGRAFA
- ABEL Francisco S.J. Biotica, origen, presente y futuro, Ed. Mapfre. -. BEDATE Alonso The journal of philosophy and medicine. - BENTEZ ORTZAR Ignacio. Aspectos Jurdicos Penales de la Reproduccin Humana Asistida y Manipulacin Gentica. Ed. Edersa. Madrid, 1997. - CELY Gilberto S.J. Gen-tica. Coleccin Biotica 3R editores. Bogot, D.C., 2001. - CONFERENCIAS. La Propiedad Inmaterial. Universidad Externado de Colombia. Bogot, D.C., 2000. - CRAIG Grace J. El Desarrollo Psicolgico. Ed. Prenticeball. Mxico, 7. Edicin, 1997. - CUBIDES CAMACHO Jorge, Obligaciones, Pontificia Universidad Javeriana, 3. Edicin, 1996. - DUNITZ Martin. Assisted Reproductive Techniques. Ed. David K. Gamer, Boston, 2001. - ESCOBAR LPEZ Edgar A. Clonacin y Manipulacin Gentica. Ed. Leyer. Bogot, D.C., 2002. - GMEZ PEREZ Rafael. Problemas Morales de la Existencia Humana. Ed. Magisterio Espaol, Madrid, 1982. - GRACIA Diego. Procreacin humana asistida, aspectos tcnicos, ticos y legales. Ed. Gafo. Madrid, 1988. - GUZMN Fernando. De la Responsabilidad Civil Mdica. Ed. Rosaristas. Bogot, D.C., 1995. - HELLEGERS Andr. Fetal Development. Theological Studies. Washington D.C., 1970. - JUAN PABLO II. La crisis ecolgica es una crisis moral. Ecclesia No. 2584. 1992 - PALATCHI Corinne. Las Emociones en las Parejas sin Hijos, Mxico, 2000. - RODRGUEZ YUNTA Eduardo. Cuadernos de Biotica. Sloan Kettering Center Institute. 1995.

- ROSELLI COCK Diego Andrs. Introduccin a las Neurociencias. Editorial CEJA. Bogot, D.C., 1994. - SHENFIELD Francoise. Panorama de la reproduccin asistida en el Reino Unido. Ediciones Nobel. Espaa. 2000. - SUAREZ FRANCO Roberto. Derecho de Familia. Ed. Temis S.A. Bogot, D.C., 1998. - VELEZ CORREA Luis Alfonso, tica Mdica, Corporacin de Investigaciones Biolgicas, Bogot, D.C., 2001. - ZANNOI Eduardo. La Gentica Actual y el Derecho de Familia. Universidad de Buenos Aires. 1998. La normatividad nacional consultada es la siguiente: - Constitucin Poltica de Colombia - Cdigo Civil Colombiano. - Cdigo de Comercio Colombiano. - Cdigo Penal Colombiano. - Cdigo Sanitario Colombiano. - Ley 23 de 1981 Estatuto deontolgico del ejercicio mdico. - Decreto 1546 de 1998 La legislacin comunitaria consultada es la siguiente: - Decisin 344 expedida por la Comisin de la Comunidad Andina - Decisin 486 expedida por la Comisin de la Comunidad Andina La normatividad internacional y extranjera consultada es la siguiente: - Cdigo Penal Espaol. - Constitucin Helvtica de Naciones del 12 de Septiembre de 1848.

- Declaracin de Helsinki de la asociacin mdica mundial. Junio de 1964. - Declaracin Universal sobre el Genoma Humano - Declaracin Universal de los Derechos HUmanos - Ley 421 de 2000 Ley argentina sobre proteccin contra la discriminacin gentica. - Ley alemana No. 745 de 1990 de proteccin al embrin. - Ley 35 de 1988 Ley espaola sobre tcnicas de reproduccin humana asistida. - Ley francesa No. 94-653 de 1994 sobre respeto al cuerpo humano. - The Clinical Laboratory Improvement Amendments (E.E.U.U. - 1988). - The Fertility Clinic Success Rate and Certification Act (E.E.U.U. - 1992). Se consultaron los siguientes proyectos de ley nacionales: - Proyecto de ley presentado por el Doctor Javier Garca Bejarano. Aprobado en la Comisin primera de la Cmara de representantes el 15 de Diciembre de 1990. - Proyecto de ley No 161 de 1996 presentado por Colin Crawford. - Proyecto de ley No 151 de 2001 Presentado por Miguel Pinedo Vidal. Se consultaron diversos artculos en las siguientes pginas web: - www.biomedcentral.com ---- Artculos de la Dra. Susan Mayor - www.cnice.medc.es ----- Artculos del Dr. Juan Ramn Lacadena - www.dergenetico.comunidad.org ---- Artculos del Dr. Enrique Varsi Rospigliosi - www.ivf.com - www.unne.edu.ar ---- Artculos del Dr. Jorge S. Raisman - www.ugr.es --- Artculos del Dr. Jorge Iez Pareja y del Dr. Juan Jos Oliva - www.sld.cu --- Artculos de la Dra. Hilda Granada

CONTENIDO Pg. INTRODUCCIN 1. ASPECTO TCNICO CIENTFICO DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA 1.1 INTRODUCCIN 1.2 TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA 1.2.1 Introduccin 1.2.2 La reproduccin humana 1.2.2.1 El cerebro de una mujer 1.2.2.2 Funcin de los ovarios 1.2.2.3 vulo no fecundado por espermatozoide 1.2.2.4 Fertilizacin 1.2.2.5 Estadios de la fertilizacin 1.2.2.5.1 Estadio germinal 1.2.2.5.2 Estadio embrionario 1.2.2.5.3 Estadio fetal 1.2.3 Mtodos de reproduccin humana asistida 1.2.3.1 Fertilizacin In Vitro (FIV) 1.2.3.2 Inyeccin Intracitoplasmtica de un Espermatozoide (ICSI) 1.2.3.3 Transferencia Embrionaria Tubrica (TET) 1.2.3.4 Transferencia Intratubrica de Gametos (GIFT) 5 5 7 7 8 8 8 9 9 9 10 11 12 14 15 18 19 20 1

1.2.3.5 Inseminacin Intrauterina 1.2.3.6 Algunos Riesgos de Estas Tcnicas 1.2.3.7 Clonacin 1.3 MANEJO DE EMBRIONES Y GAMETOS 1.3.1 Introduccin 1.3.2 Criopreservacin de gametos y embriones 1.3.2.1 Criopreservacin de ovocitos 1.3.2.2 Criopreservacin de esperma 1.3.2.3 Criopreservacin de embriones humanos 1.3.3 Evaluacin y transferencia embrionaria 1.3.3.1 Diagnstico Gentico Preimplantacional 1.3.4 Terapia gnica 1.4 CENTROS DONDE SE PRACTICAN TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA 1.4.1 Introduccin 1.4.2 Las instalaciones 1.4.3 El equipo a emplear 1.4.4 Control de calidad en los laboratorios 1.4.5 Control estatal y mecanismos de acreditacin 1.4.5.1 El Sistema Norteamericano 1.4.5.1.1 The Clinical Laboratory Improvement Amendments (1988) 1.4.5.1.2 The Fertility Clinic Success Rate and Certification Act (1992) 1.4.5.2 El Sistema Europeo de Acreditacin 1.4.5.3 El Sistema Colombiano (Decreto 1546 de 1998)

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42 42 43 45 46 48 48 49 53 56 56

1.4.5.3.1 Inspeccin y Vigilancia 2. ASPECTO SOCIAL DE LA REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA 2.1 INTRODUCCIN 2.2 TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA FRENTE A CONCEPTOS BSICOS 2.2.1 Individuo 2.2.2 Familia 2.2.3 Pareja estable 2.2.4 Madre soltera 2.2.5 Alquiler de vientre 2.2.6 Pareja homosexual 2.2.7 Sociedad 2.3 AUGE DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA 2.3.1 R.H.A. Frente a la adopcin 2.3.2 Factor psicolgico 2.4.- La Ley 721 Frente a la Determinacin e Impugnacin de la Maternidad o la Paternidad en la R.H.A. 3. ASPECTO TICO DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA 3.1 INTRODUCCIN 3.2 PROTECCIN AL GENOMA HUMANO 3.2.1 Excepcin a la prohibicin de obtener beneficios pecuniarios 3.2.2 Prohibicin general a modificar el genoma humano 3.2.3 Permisin por razones preventivas, diagnsticas o teraputicas

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79 79 81 82 82 83
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3.2.4 Confidencialidad

de

los datos genticos

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3.2.4.1 Limitacin de los principios de consentimiento y confidencialidad 3.2.5 Responsabilidad por intervencin en el genoma humano 3.2.6 Patrimonio gentico 3.3 CONCEPTO SER HUMANO 3.3.1 Experimentacin con embriones humanos 3.3.2 Intervenciones en el embrin humano 3.3.3 Discusin moral sobre el estatuto del embrin 3.4 LMITES A LA CIENCIA 3.4.1 Primaca del ser humano 3.4.1.1 Sobre el inters social 3.4.1.2 Sobre el avance cientfico 3.5 DERECHOS HUMANOS FRENTE LA BIOTECNOLOGA 3.5.1 Derecho a la vida 3.5.2 Derecho a la identidad 3.5.3 Derecho a la integridad 3.5.4 Inviolabilidad del cuerpo humano 3.5.5 Autodeterminacin - consentimiento informado 3.5.6 No discriminacin 3.6 CLONACIN 3.6.1 Humana 3.6.1.1 Consideraciones sobre la clonacin en los E.E.U.U 3.6.1.2 Declaraciones normativas nacionales e internacionales 4. ASPECTO JURDICO 84 85 85 86 87 89 90 96 96 97 97 99 99 100 100 100 104 108 110 110 111 112 117
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4.1 INTRODUCCIN 4.2 PRINCIPIOS GENERALES 4.2.1 Consentimiento capacidad 4.2.1.1 De los Usuarios de las Tcnicas 4.2.1.2 De los Donantes 4.2.2 Anonimato 4.2.2.1 De los Donantes 4.2.2.2 De los Usuarios y del Hijo 4.3 DERECHO DE FAMILIA 4.3.1 Filiacin y parentesco 4.3.1.1 Filiacin 4.3.1.2 Parentesco 4.3.1.3 Legitimidad 4.3.2 Determinacin e impugnacin de la maternidad 4.3.3 Determinacin e impugnacin de la paternidad 4.3.3.1 Prohibicin de relacin de parentesco entre donante e hijo 4.3.4 La R.H.A Frente al concepto de pareja 4.3.5 La R.H.A y las causales de divorcio 4.4 DERECHO SUCESORAL 4.4.1 Utilizacin de gametos congelados del difunto desde la ptica del derecho de sucesiones 4.5 DERECHO DE PERSONAS 4.5.1 Inicio de la existencia de la persona 4.5.2 Nuevos derechos de la persona 4.5.3 Status del embrin

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4.5.4 Maternidad subrogada 4.6 DERECHO PENAL 4.6.1 Aplicacin de una tcnica de reproduccin humana asistida a una mujer sin su consentimiento 4.6.2 Fecundacin de embriones humanos con fines distintos a la

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procreacin 4.6.3. Trfico de gametos o de embriones 4.6.4 Clonacin reproductiva 4.6.5 Creacin de quimeras y de hbridos 4.6.6 Seleccin del sexo por motivos diversos a evitar una enfermedad gentica ligada al sexo 4.7 DERECHO COMERCIAL 4.7.1 Propiedad industrial 4.7.2 Seguros en la R.H.A 4.8 RESPONSABILIDAD EN LA TCNICAS DE R.H.A. 4.8.1 Obligaciones de medio y de resultado 4.8.2 Elementos de la responsabilidad 4.8.2.1 Dao 4.8.2.2 Culpa 4.8.2.3 Nexo causal 4.8.3 Causales de exoneracin 5. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

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