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UNIVALE-UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE FADE-FACULDADE DE DIREITO, CINCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONMICAS CURSO DE DIREITO

FRANCISLAINE ALVES DE FARIA

PRISO CAUTELAR X PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Governador Valadares 2009

FRANCISLAINE ALVES DE FARIA

PRISO CAUTELAR X PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE) como requisito parcial para obteno do ttulo de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Ronald Amaral Jnior

GOVERNADOR VALADARES 2009

FRANCISLAINE ALVES DE FARIA

PRISO CAUTELAR X PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE) como requisito parcial para obteno do ttulo de bacharel em Direito.

GOVERNADOR VALADARES, ____ de _______________ de 2009.

Banca Examinadora:

____________________________________ Ronald Amaral Jnior ____________________________________ XXXX

____________________________________ XXXX

AGRADECIMENTO

A Deus, pois sem Ele nada seria possvel. Aos meus pais e familiares pelo apoio e carinho. Ao meu Namorado, pelo companheirismo e apoio incondicional. A todos os meus queridos professores. Aos meus amigos e colegas pelos momentos compartilhados.

A priso preventiva, injustamente sofrida por quem, a seguir, reconhecido inocente, representa o paradigma exemplar da

miservel justia humana: prprio para ser absolvido, o inocente punido.

(Valdir Sznick)

RESUMO

Ao elaborar a Constituio Federal de 1988 a assemblia constituinte decidiu se por manter a tradio do direito constitucional ptrio, prevendo a possibilidade da existncia da priso cautelar. Priso essa que originou se antes da chamada priso-pena, que surgiu em 1595, e possui como marco divisor entre elas a existncia de sentena condenatria irrecorrvel. No entanto, para sua aplicao a Constituio imps limites priso processual, vez que ao aplac-la violado direitos e princpios fundamentais constitucionalmente previstos de altssima relevncia. O que se prope neste trabalho uma anlise do instituto em comento, visando exteriorizar as questes mais controversas de sua aplicao. No que diz respeito privao da liberdade de maneira arbitrria, violando preceitos constitucionais, e os reflexos advindos da priso cautelar, bem como os prejuzos causados ao indivduo submetido constrio e sociedade, direta e indiretamente. Diante do tema no se pode deixar de analisar a responsabilidade civil do Estado por uma atitude insensata de constrio do status libertatis sem a atenta observncia dos requisitos mnimos para utilizao deste instituto, que somente pode ser aplicado de maneira excepcionalssima, quais sejam o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. No se trata, pois de ofensiva no sentido de monopolizar todo o fundamento e existncia da priso de cunho acautelatrio, mas de estabelecer elementos suficientes para que seja desenvolvida uma nova concepo jurdica acerca do tema, concepo essa, que reconhea a regra da Nova ordem constitucional, a manuteno da liberdade.

Palavras-chave: Constituio Federal de 1988; Priso cautelar; Constrio do status libertatins; Princpios fundamentais; Fumus commissi delicti e o periculum libetatis; Responsabilidade civil do Estado.

ABSTRACT

When drafting the Constitution of 1988 the Constituent Assembly decided to maintain the tradition of constitutional parental rights with the possibility of the existence of the prison injunction. Prison is one that originated before the call-prison sentence, which appeared in 1595, and has as watershed including the existence of sentence appealed. However, its application to the Constitution has imposed limits on prison procedure, to placate behold it is violated fundamental principles and rights constitutionally expected of high relevance. What is proposed in this paper is an analysis of the institute under discussion in order to output the most controversial issues of its application. With regard to deprivation of liberty an arbitrary manner, violating constitutional precepts, and reflections situation due to the arrest measure, as well as damage caused to the individual submitted to the constriction and to society, directly and indirectly. Before the issue can not fail to examine the liability of the State for an unreasonable attitude of constriction of libertatins status without the careful observance of minimum requirements for use of this institute, which can only be applied in a excepcionalicima, which are the prima commissi delicti and periculum libetatis. It is therefore offensive to monopolize the entire foundation and existence of the prison acautelatrio stamp, but to establish sufficient evidence to be developed a new legal conception of the theme, this design, which recognizes the rule of the New Order constitutional, the maintenance of liberty.

Keywords: Constitution of 1988; precautionary Prison; constriction libertatins status; Principles fundamental; Prima commissi delicti and periculum libetatis; Liability of the State.

SUMRIO 1. INTRODUO--------------------------------------------------------------------------------------------7 2. ORIGEM E INOVAES CONSTITUCIONAIS DA PRISO CAUTELAR-------------10 2.1 A DISTINO ENTRE A PRISO - PENA E A PRISO CAUTELAR------------------14 2.2 A PRISO CAUTELAR NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO--------------16 2.3 AS MODALIDADES DE PRISO CAUTELAR ACEITAS E PREVISTAS NA CONSTITUIO DE 1988-------------------------------------------------------------------------------18 2.3.1 Priso Em Flagrante Delito--------------------------------------------------------------------18 2.3.2 Priso Preventiva---------------------------------------------------------------------------------22 2.3.2 Priso Temporria--------------------------------------------------------------------------------24 2.3.3 Priso Decorrente De Pronncia------------------------------------------------------------24 2.3.4 Priso Decorrente De Sentena Condenatria Recorrvel--------------------------25 2.4 OS REQUISITOS E FUNDAMENTOS DA APLICAO DA MEDIDA CAUTELAR RESTRITIVA DA LIBERDADE-------------------------------------------------------------------------28 2.4.1 A razoabilidade e proporcionalidade da aplicao das medidas cautelares e seu prazo mximo de durao-----------------------------------------------------------------------30 3. OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS-----------------------------------------------------------35 3.1. O MODELO DE PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL VIGENTE-----------------40 3.1.1. Os Institutos Constitucionais Capazes de Restabelecer o Status Libertatis do Individuo Durante a Persecuo Penal-------------------------------------------------------42 3.2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DIANTE DA PRISO CAUTELAR DESNECESSRIA----------------------------------------------------------------------------------------52 4. A PRISO CAUTELAR SOB A TICA CONSTITUCIONAL UTILIZADA COMO MEIO VIOLADOR DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS-----------------------------------55 4.1 A NECESSIDADE DA PRISO CAUTELAR DIANTE DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS-------------62 4.2 A MOROSIDADE JUDICIRIA E A NECESSIDADE DE UTILIDADE DA SENTENA PENAL CONDENATRIA-------------------------------------------------------------------------------65 5. OS REFLEXOS SCIOS E ECONMICOS DA PRISO CAUTELAR-----------------67 6. CONCLUSO-------------------------------------------------------------------------------------------70 REFERENCIAS--------------------------------------------------------------------------------------------73

1- INTRODUO

O presente trabalho tem por objeto as medidas cautelares no processo penal que incidem sobre a pessoa, ou seja, priso cautelar buscando coloc-las frente aos princpios constitucionais consagrados pela Constituio Federal de 1988. As medidas cautelares destinam-se a garantir a efetividade da administrao da justia, na busca de se obter segurana para que se torne til e possvel a persecuo criminal ou a execuo da pena aplicada. A Constituio Federal de 1988 ao permitir em carter excepcional a interveno do poder estatal no status libertatis do indivduo apenas prosseguiu mantendo a tradio do direito constitucional ptrio desde a constituio do imprio trazendo pouqussimas inovaes, buscando apenas proteger os direitos humanos fundamentais do indivduo. Os princpios constitucionais so bases mais firmes das leis por constituir seus fundamentos. Quando estes princpios so previstos nos cdigos nascem com carter de fonte supletiva das leis e dos costumes, permitindo ao juiz decidir entre os interesses opostos: respeito ao direito individual do indivduo ou ao interesse de agir do estado na garantia da ordem e segurana pblica. Desta forma, podemos dizer que os princpios fundamentais consagrados na Constituio Federal de 1988 tm por finalidade estabelecer limites atuao dos poderes executivo, legislativo e judicirio. As medidas cautelares de natureza pessoal, ou seja, prises cautelares tambm chamada de prises processuais, devido o seu carter urgente e excepcional essas devem possuir como pressuposto bsico as condies gerais para adoo das medidas cautelares penais, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Alm dos pressupostos bsicos acima citados para que a interveno na esfera da liberdade do indivduo seja possvel e considerada legtima, absolutamente indispensvel o respeito aos direitos fundamentais do indivduo que incidem sobre o processo e a motivao da deciso judicial que restringiu o direito fundamental do indivduo.

doutrina

cita

cinco

modalidades

de

priso

cautelar,

sendo

todas

fundamentadas no art 5, LXVI da Constituio Federal, so elas: a priso em flagrante, a priso preventiva, a priso temporria, a priso decorrente de pronncia e a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel. Estas prises podem ser decretadas em qualquer fase do processo devendo sempre observar o princpio da razoabilidade e proporcionalidade de tal ato, verificando a necessidade e a utilidade da medida, bem como os prejuzos que possa acarretar, ao indiciado, acusado ou ru. Desta forma respeitando o princpio da isonomia entre o indivduo e o Estado detentor do direito de agir diante de um ilcito penal. A ilegitimidade dessas prises pode ser verificada quando se desvirtua sua finalidade a tornando apenas um mecanismo de antecipao dos efeitos de futura sentena penal e violao de preceitos constitucionais fundamentais, como por exemplo, a presuno de inocncia, dignidade da pessoa humana, liberdade de locomoo entre outros. No momento da ocorrncia da priso cautelar podemos tambm analisar a observncia do princpio do devido processo legal, que em nosso ordenamento, no momento de urgncia da aplicao da priso cautelar pouco observado, em face do contraditrio. A ideia de garantia do cumprimento das finalidades do processo, ofertado pela priso cautelar considerando a privao da liberdade do indivduo, por tempo indeterminado da manuteno da priso, devido a omisso da lei de tal previso, e em primeiro considerando a vida e os prejuzos que pode ser acarretado por tais medidas, fica claro a extrema violao dos direitos fundamentais a fim de legitimar e dar licitude a tais medidas com o objetivo de proporcionar ao Estado o exerccio do ius puniendi. Ao mesmo tempo podemos perceber a utilizao do clamor pblico para fundamentao de tais procedimentos instrumentais banalizando as previses constitucionais, cuja regra a liberdade do indivduo. Fica claro quando do cumprimento da priso cautelar a violao da imagem e honra do indivduo ao exp-lo diante da sociedade, que possui direito a publicidade do processo e a possibilidade de erro judicirio devido ilegalidade da priso, surgindo a possibilidade posterior do dever

de indenizar do Estado, para com quem suportou a medida imposta de forma arbitrria e ilegal. Podemos suscitar tambm o fato que o agente encarregado de cumprir a ordem de priso cautelar, viola o domiclio do que a ela est sujeito, viciando assim uma ordem legtima do poder judicirio. Como consequncia a utilizao das algemas de uso excepcional que vem causando maiores transtornos dignidade da pessoa e o respeito aos direitos fundamentais do indivduo consagrados na constituio. Por fim diante a ilegalidade da priso possibilidade de seu relaxamento de forma imediata e se no for possvel tal garantia constitucional, a aplicao das tutelas previstas constitucionalmente da liberdade do indivduo. Afim de que seja possvel a exposio do tema proposto, o meio adotado ser o tipo descritivo-compreensivo que utiliza o procedimento analtico de decomposio do problema jurdico em seus diversos aspectos, relaes e nveis. Utilizando para tanto as fontes secundrias, ou seja, livros, revistas, peridicos, jurisprudncias, leis e decises.

2. ORIGEM E INOVAES CONSTITUCIONAIS DA PRISO CAUTELAR

A priso cautelar teve sua origem antes da existncia da chamada priso pena que surgiu em 1595, ou seja, antes da priso ser utilizada primordialmente como cumprimento da sentena penal condenatria. Ela j se destinava a reter o condenado com o fim de garantir eventual aplicao da pena. A priso tambm foi utilizada em carter excepcional no direito romano, pois a regra naquela poca era a substituio da privao de liberdade por outras medidas, como a garantia fidejussria admitida apenas para os que houvessem confessado o crime. Posteriormente chegou-se a proibir completamente a aplicao da priso. No direito romano para a decretao da priso se levava em considerao o grau de probabilidade de uma possvel condenao. No entanto, a privao da liberdade no possua qualquer carter aflitivo ou punitivo. A partir do sculo XII, com a criao do Santo Ofcio da inquisio a priso tomou grandes importncias e passou a ser utilizada com maior frequncia, visto assim, como um efeito natural da acusao, que deveria ter o acusado a sua disposio com o objetivo de se obter a confisso rainha das provas. Podemos ento acompanhar as palavras de LUIGI FERRAJOLI que diz:

(...), enquanto em Roma, aps experincias alternadas, chegou se a proibir por completo a priso preventiva, na Idade Mdia, como desenvolvimento do procedimento inquisitrio, ela se tornou o pressuposto ordinrio da instruo, baseada essencialmente na disponibilidade do corpo do acusado como meio de obter a confisso per tormenta.1

No perodo medieval a priso perde seu carter cautelar e passa a ser utilizada como meio aflitivo de submisso tortura, que segundo a jurisdio cannica era uma condio necessria, para que no isolamento do crcere, o ru julgasse a si mesmo e arrepender-se do seu delito, livrando-se, assim, da culpa por violar a ordem divina.
1

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. Traduo Coletiva. So Paulo: RT, 2002. p. 443.

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J no sculo XVIII, com o surgimento do Estado moderno, a priso comea a adquirir seus contornos atuais. Influenciada por pensadores e precursores do direito penal moderno como Cesare Beccaria que em sua obra Dos delitos e das penas diz:

Se a priso constitui somente uma maneira de deter o cidado at que ele seja considerado culpado, como tal processo angustioso e cruel, deve, na medida do possvel, amenizar-lhe o rigor e a durao (...). O ru no deve ficar encarcerado seno na medida em que se considere necessria para o impedir de fugir ou de esconder as provas do crime. 2

O Brasil durante o perodo de colonizao ficou submetido s denominadas Ordenaes Afonsinas, seguindo-se as Manuelinas em 1514 e por fim as Filipinas de 1603, ordenaes essas oriundas de Portugal, onde a priso era tida como medida cautelar e no sano autnoma, sendo regra a priso e a exceo liberdade. Com a proclamao da independncia em 1822, foi revogada a ordenao Filipinas. Nesse momento alguns juristas brasileiros, inspirados pela filosofia iluminista e pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, comearam a agregar os princpios da igualdade de todos os homens perante a lei, bem como a personificao da pena e utilidade pblica da lei penal. A Constituio Imperial de 1824, primeira carta poltica outorgada, aps a independncia poltica brasileira, j trazia a previso da aplicao da priso com ou sem culpa formada, antes da sentena, de acordo com o art 179 e incisos, que assim dispunha:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. VIII. Ninguem poder ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na priso, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoaes proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcar, attenta a extenso do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, far constar ao Ro o

BECCARIA, Cesare, Dos Delitos e Das Penas. So Paulo: Matin Claret, 2006. p.62.

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motivo da priso, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas,.havendo-as. IX. Ainda com culpa formada, ninguem ser conduzido priso, ou nella conservado estando j preso, se prestar fiana idonea, nos casos, que a Lei a admitte: e em geral nos crimes, que no tiverem maior pena, do que a de seis mezes de priso, ou desterro para fra da Comarca, poder o Ro livrar-se solto. X. A' excepo de flagrante delicto, a priso no pde ser executada, seno por ordem escripta da Autoridade legitima. Se esta fr arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido sero punidos com as penas, que a Lei determinar. O que fica disposto acerca da priso antes de culpa formada, no comprehende as Ordenanas Militares, estabelecidas como necessarias disciplina, e recrutamento do Exercito; nem os casos, que no so puramente criminaes, e em que a Lei determina todavia a priso de alguma pessoa, por desobedecer aos mandados da justia, ou no cumprir alguma obrigao dentro do determinado prazo.

Com a reforma do cdigo imperial (1832) em 1841, houve a introduo de mudanas significativas, uma delas a implantao do chamado policialismo judicirio ou justia criminal, onde a polcia prendia, investigava, acusava e pronunciava os acusados de praticar crimes de menor relevncia. Nesta poca os chefes de polcia e delegados, que escolhidos entre os desembargadores e juzes de direito e nomeados por ato de nomeao do imperador ou dos presidentes das provncias, passavam a exercer as atribuies acometidas aos juzes de Paz. Dentre as atribuies dos chefes de polcia estava a competncia de processar e julgar contravenes s posturas municipais, bem como os punidos com priso, inovao esta trazida em 1842. Em 1871 houve a considerada maior reforma legislativa, que inclusive deixou uma importante criao que at nos dias de hoje vem sendo utilizada, o inqurito policial, que embora venha sendo consolidado no tempo quase idntica. Conforme as Palavras de ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ:

A maior novidade, todavia, dessa reforma legislativa de 1871 foi a criao do Inqurito Policial, por meio do decreto n 4.824/1871 (que regulamentou a Lei n 2.033/1871), instituindo-se uma rotina policial que,

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consolidada no tempo, quase idntica que ainda hoje, passados mais de 130 anos, se utiliza nas delegacias de polcia3.

A situao da priso cautelar ficou mais agravada no Cdigo de Processo Penal de 1941, elaborado no regime autoritarista do chamado Estado Novo de Getlio Vargas, onde o interesse da administrao da justia no poderia em nenhum instante ser ameaado por meros escrpulos formalsticos. A grande novidade nesta Era Vargas foi a criao do instituto da priso preventiva obrigatria, onde se dispensava qualquer outro requisito bastando apenas prova indiciria (prova de indcios) contra o acusado. O Cdigo de Processo Penal, promulgado em 1941 com marcas profundas do autoritarismo da era Vargas, passou por intensas transformaes, at mesmo durante o regime militar em 1964, e continua em plena vigncia. Atualmente, o tratamento dispensado ao instituto da priso cautelar de excepcionalidade, prevendo institutos capazes de manter a liberdade do indivduo diante de arbitrariedade das autoridades e de assegurar a quem medida est sujeito, tratamento humano e com o mnimo de garantias constitucionais, como o devido processo legal, previstas na constituio de 1988. Embora haja vrias garantias no texto constitucional vigente, elas continuam sendo desrespeitadas, conforme as palavras de MIGUEL TEDESCO WENDY que diz: Na prtica, a declarao solene de direitos contida na constituio continua a ser desrespeitada no cotidiano policial e forense, por intermdio de prises estigmatizadoras no ntido carter de punio antecipada de execuo provisria da pena4.

MACHADO CRUZ, Rogrio Schietti. Priso Cautelar - Dramas, Princpios e Alternativas. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2006. p.36. 4 TEDESCO WENDY, Miguel. Teoria Geral da Priso Cautelar e Estigmatizao. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. p. 58.

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2.1 A DISTINO ENTRE A PRISO - PENA E A PRISO CAUTELAR

Segundo as palavras de GUILHERNE DE SOUZA NUCCI e NILA CRISTINA FEREIRA NUCCI: priso a privao da liberdade, coibindo-se, atravs do recolhimento ao crcere, o direito natural e constitucional do ser humano de ir, vir e permanecer (art. 5, caput).5 Diante dessa colocao, podemos dizer que a priso nada mais do que a constrio do direito de liberdade do indivduo, por deciso fundamentada de autoridade competente durante o processo, com a finalidade de resguardar e assegurar a efetiva administrao da justia, ou decretada em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado. FERNANDO CAPEZ define em sua obra a Priso da seguinte forma, a privao da liberdade de locomoo determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito.6 Como se v no ordenamento jurdico brasileiro at mesmo pelas definies dadas por doutrinadores, a priso se divide em: priso pena e priso sem pena (priso com finalidade acautelatria) que a chamada priso processual ou priso cautelar. A priso pena nada mais do que uma priso sancionatria aplicada aps o desenvolvimento da persecuo penal com a devida obedincia ao princpio do devido processo legal, quando a sentena condenatria j goza da imutabilidade recursal, ou seja, aps a ocorrncia do trnsito em julgado da sentena condenatria. A priso sem pena, ou seja, a priso cautelar aquela imposta durante a investigao policial ou no curso do processo, com o objetivo de assegurar a efetividade e utilidade da sentena penal condenatria. Segundo as palavras de VALDIR SZNICK: uma tutela imediata, conquanto preventiva buscando resguardar

NUCCI, Guilherme de Souza e NUCCI, Nila Cristina Ferreira. Prtica Forense penal. Ed. 3. So Paulo: Revista Dos Tribunais, 2008.p. 157. 6 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13 So Paulo: saraiva, 2006. p.244.

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direitos e bens para assegurar, a final, a eficcia das providncias determinadas na deciso definitiva (sentena)7. Estas prises processuais apresentam-se como sendo de natureza protecionista, se destinando a assegurar o resultado do processo principal de averiguao da existncia do delito e a culpa do acusado. Por isso que essas medidas possuem sempre carter provisrio e instrumental. O carter provisrio est relacionado com a limitao de durao destas medidas acautelatrias, j que est condicionado verificao de uma futura situao jurdica. J a instrumentalidade est ligada ao meio que utilizado para garantir a efetividade das providncias definitivas que constituem objeto do processo principal. Portanto, percebemos que a funo das medidas cautelares de coibir qualquer situao de perigo que possa comprometer a eficcia e utilidade do processo principal, podendo ser realizadas em qualquer fase do processo ou durante o inqurito policial, embora no seja regra no direito brasileiro a priso do indivduo. Sendo assim, podemos dizer que a priso pena colocada como a cristalizao da pretenso punitiva estatal, ao passo que a priso cautelar posta como instrumento auxiliar da administrao da justia, com evidente funo de garantia. Destarte, como se ver o marco divisor da priso sem pena (priso processual ou priso cautelar) da priso pena sem dvida a existncia de sentena penal irrecorrvel.

SZNICK, Valdir. Liberdade, Priso Cautelar e Temporria. 2 ed. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito, 1995. p. 286.

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2.2 A PRISO CAUTELAR NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

As prises de natureza processual, ou seja, as prises sem pena, so meras medidas instrumentais de natureza acautelatria, tambm chamadas de priso cautelar, que incidem sobre a liberdade de locomoo do indivduo. Essas medidas cautelares de natureza pessoal tm por finalidade garantir a efetividade da administrao da justia, buscando obter segurana para que se torne til e possvel a persecuo criminal ou a execuo da pena aplicada, demonstrando assim, o seu carter instrumental. De acordo com as palavras de Jos Frederico Marques: As providncias cautelares possuem carter instrumental: constituem meio e modo de garantir-se o resultado da tutela jurisdicional a ser obtida atravs do processo.8. Nesse mesmo sentido as palavras de AFRNIO SILVA JARDIM:

(...) a priso provisria em nosso direito tem a natureza acauteladora, destinada a assegurar a eficcia da deciso a ser prolatada ao final, bem como a possibilidade regular instruo probatria. Trata-se de tutelar os meios e os fins do processo de conhecimento e, por isso mesmo, de tutela da tutela.9

No direito processual as prises processuais se apresentam como sendo de natureza protecionista, se destinando a assegurar o resultado do processo principal de averiguao da existncia do delito e culpa do acusado. Por isso que essas medidas possuem sempre carter provisrio, ou seja, no tm carter punitivo, e instrumental, que significa dizer que devem ser utilizadas apenas para garantir ou transmitir maior tranquilidade processual. Estas medidas restritivas de liberdade excepcionalssimas vm sendo mantidas no ordenamento jurdico vigente, podendo ser aplicadas desde que obedea a um controle rgido de legalidade, que deve ser realizado pelo poder judicirio, buscando
8

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol IV. 2 ed. So Paulo: Millennium, 2003. p.11. 9 JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 245.

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proteger as garantias individuais do indivduo e a efetividade da administrao da justia. Sendo que a atividade jurisdicional que se mostra eficiente aquela que se demonstra apta e pronta a proporcionar a reparao e minimizao dos impactos causados pela leso ao direito de outrem com uma atuao clere e contundente. Contudo a aplicao deste instituto processual, priso cautelar, poder vir h causar leso a direitos fundamentais de um indivduo, porm, cabe ao agente estatal encarregado de aplic-la verificar a sua necessidade e possibilidade, bem como os prejuzos que possa vir a causar sociedade e a pessoa que dever suportar a medida. Destarte, podemos dizer que na aplicao dessas modalidades de priso deve se ponderar entre um direito em detrimento do outro. No cdigo de processo penal as medidas cautelares no tiveram uma disciplina especial como no processo civil, no possuindo um procedimento distinto, exceto as medidas assecuratrias. Essas medidas cautelares surgem ento no mbito do processo principal como um incidente processual, embora sejam verdadeiros processos, o processo cautelar penal, no obstante, no possua a mesma amplitude do processo cautelar cvel. No ordenamento jurdico brasileiro que definido como um conjunto de normas jurdicas que se relacionam entre si, as prises tidas como processuais so perfeitamente aceitas. No entanto, para que a interveno no status libertatis do indivduo seja possvel e considerada legtima absolutamente indispensvel o respeito aos direitos fundamentais do indivduo que incidem sobre o processo e a motivao da deciso judicial que restringiu o direito fundamental do indivduo. Conforme as palavras de GUILHERME SOUZA NUCCI:

A priso cautelar, em si mesma, no foi vedada pelo texto constitucional de 1988, ao contrario, nele encontra lastro. Porm, a busca pelo equilbrio entre os interesses individuais, que falam pela liberdade, e os interesses da sociedade, que buscam a segurana, o ideal a ser perseguido.10

NUCCI, Guilherme de Souza. A priso cautelar e a Constituio de 1988. Jornal carta forense, 2008. Disponvel em: http://www.cartaforense.com.br acesso em: 01/11/2008.

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2.3 AS MODALIDADES DE PRISO CAUTELAR ACEITAS E PREVISTAS NA CONSTITUIO DE 1988

Segundo a doutrina majoritria, existem cinco modalidades de priso cautelar, sendo todas fundamentadas no art 5, LXI da Constituio Federal, a priso em flagrante, a priso preventiva, a priso temporria, a priso decorrente de pronncia e a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel. Devemos assim entender, pois o constituinte expressamente delegou ao legislador ordinrio a competncia para estabelecer as hipteses de priso cautelar, porm esto banidas de nosso ordenamento jurdico todas as situaes que realizem a antecipao da pena. Contudo, a doutrina minoritria afirma que, em relao priso decorrente de pronncia e a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel, no se pode a elas transmitir cautelaridade de forma genrica e automtica a partir de decises judiciais ainda no definitivas, ou seja, no se pode a estas citadas modalidades (priso decorrente de pronncia e a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel) modalidades aferir meios viabilizadores do crcere precoce, sendo foroso que nestes casos haja uma reanlise jurisdicional dos fundamentos e condies para uma priso cautelar na situao em concreto11.

2.3.1 Priso Em Flagrante Delito

Essa modalidade de priso cautelar tambm chamada pela jurisprudncia e doutrina de medida pr-cautelar, se encontra prevista no art 5, inciso LXI da Constituio da Repblica de 1988, que dever ser aplicada quando presentes os requisitos previstos no art. 302 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, quando o agente estiver cometendo ou acabado de cometer a infrao da norma penal; bem como logo

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SAMPAIO JNIOR, Jos Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Priso Soltura Sob a tica Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2007. p 89.

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aps a prtica da conduta infratora perseguido pela autoridade ou pessoa do povo; ou esteja em situao que faa presumir ser autor do fato; ou ainda quando logo aps a ocorrncia do ilcito penal encontrado com instrumentos, armas, objetos ou papis, que o faa presumir ser o autor do evento danoso. Podemos conceituar a priso em flagrante como um ato administrativo de natureza cautelar, previsto constitucionalmente, em que se permite a privao da liberdade do agente em virtude do carter evidente do ilcito praticado. A voz de priso pode ser dada por qualquer um do povo, o cidado tem o direito de fazer parar ou impedir a prtica de delitos, ou seja, a iniciao do chamado iter criminis. Tal permisso advm do fato de ser a priso em flagrante um verdadeiro sucedneo do sistema de autodefesa da sociedade (legitima defesa de outrem) a est se d o nome de priso em flagrante facultativa. A priso em flagrante efetuada por agente policial chamada de priso compulsria, ou seja, a autoridade competente obrigada a proceder com a priso do indivduo que se encontra em flagrante delito. O flagrante uma caracterstica daquele delito que est sendo praticado, ou que se encontra em situao idntica, tal situao autoriza qualquer pessoa ou autoridade a proceder com a privao da liberdade do agente do delito. Sendo esta uma exceo a necessidade de ordem escrita e fundamenta da deciso que restringiu o direito constitucional de ir e vir do indivduo. A doutrina cita as hipteses de flagrante delito previstas pelo Cdigo de Processo Penal (art. 302), sendo os dois primeiros flagrantes prprios, previstos no inciso I e a segunda no inciso II do artigo retro mencionado: a) Flagrante Prprio segundo as palavras de FERNANDO CAPEZ aquele em que o agente surpreendido cometendo uma infrao penal ou quando acaba de comet-la (CPP, art. 302, I e II)12, ou seja, a priso ocorre no momento exato em que a pessoa est perfazendo a infrao (priso em flagrante prprio prevista no art 302, inciso I da CPP) ou quando o agente acabou de cometer a infrao penal (priso em flagrante prprio prevista no art 302, inciso II CPP). b) Flagrante imprprio quando h a perseguio do agente logo aps a prtica do delito sendo dispensado o contato visual. O agente no foi detido no exato instante
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13 So Paulo: saraiva, 2006. p. 252.

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em que terminou de praticar os atos executrios do crime, mas diante da situao, no restando nenhuma dvida da autoria do delito, pode a polcia ou qualquer do povo a persegui-lo e realizar a restrio do status libertatis do indivduo. c) Flagrante presumido ocorre quando o agente encontrado logo depois da prtica de uma determinada infrao, portando instrumentos armas objetos ou papeis que faam presumir ser ele o autor da infrao, neste caso, no se exige a perseguio j que os objetos encontrados com o autor por si s j constituem indcios de autoria. d) Flagrante Preparado aquele que tem a participao de um policial, na qual induz ou instiga algum a praticar a conduta delituosa com a inteno de proceder com a restrio da liberdade deste, no sendo este tipo de flagrante aceita no Brasil. De acordo com a Smula n. 145. No h crime quando a preparao do flagrante pela policia torna impossvel a sua consumao, sendo considerado pela doutrina e pela jurisprudncia como crime impossvel (art. 17 do CP), pois apesar de se utilizar meios capazes de produzir o resultado h uma prevalncia de circunstncias previamente preparadas que elimina a possibilidade do resultado almejado. e) Flagrante Esperado ocorre quando a autoridade encarregada de cumprir a manuteno da harmonia social aguarda a pratica contundente da infrao, sem, contudo, interferir induzindo ou instigando a realizao da conduta tipificada. Neste caso ocorre a prtica do delito no havendo que se falar em crime impossvel, sendo esta, a posio do Superior Tribunal De Justia:

HABEAS CORPUS N 86.669 - SP (2007/0160191-0) RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA. IMPETRANTE: SAMIR HADDAD JNIOR E OUTRO. IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO. PACIENTE: ANDRE DE SOUZA SILVA (PRESO). EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES. RU. PILOTO DO AVIO QUE TRANSPORTAVA A DROGA. ALEGAO DE FLAGRANTE PREPARADO. INOCORRNCIA. O flagrante preparado se enquadra na hiptese em que h a figura do provocador da ao dita criminosa, que se realiza a partir da induo do fato, e no quando, j estando o sujeito compreendido na descrio tpica, a ao se desenvolve para o fim de efetuar o flagrante. In casu, o Paciente j guardava a droga, sendo posteriormente preso pelo transporte. Ordem denegada - HC 86669 (2007/0160191-0 -DJE 04/08/2008). (Grifo nossos)

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d) Flagrante retardado esta espcie de flagrante encontra se prevista na lei do crime organizado, neste tipo de crime comum que a autoridade postergue a autuao do infrator da norma com a finalidade de obter maiores informaes e que se concretize a formao de provas. De acordo com as palavras de Fernado Capez:

(...), o agente policial detm discricionariedade para deixar de efetuar a priso em flagrante no momento em que presencia a pratica da infrao penal, podendo aguardar um momento mais importante do ponto de vista da investigao criminal ou da colheita de prova13.

Nesta feita importante salientar que qualquer priso em flagrante que no se enquadre em algum dos incisos do artigo 302 do CPP, ser considerada ilegal devendo ser relaxada de imediato ou a requerimento do interessado e acordo com o art. 5, inciso LXV da Constituio da Repblica de 1988: a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria. Devemos tambm verificar a existncia da realizao da priso em flagrante nos crimes permanentes, so aqueles que tm sua consumao com a prtica de uma nica conduta criminosa, porm o resultado se prolonga no tempo, conforme o posicionamento do STJ, enquanto existir a pratica do crime haver uma situao ensejadora e existente do flagrante. J no crime habitual, que a reiterao de vrios atos para se chegar consumao da conduta, no h em tese que se falar na possibilidade de priso em flagrante, eis que o auto de priso em flagrante uma narrao fiel da infrao sendo impossvel fazer a narrao fiel da conduta por inteiro, podendo apenas fazer a narrao do fato ocorrido naquele momento especfico, perdendo assim, seu carter de habitualidade. Em se tratando de crimes de ao penal privada, a priso em flagrante perfeitamente possvel, de acordo com a doutrina, no entanto, conforme o ensinamento de Fernando da Costa Tourinho Filho o flagrante possui natureza coercitiva, sendo um ato capaz de levar a autoridade competente ocorrncia de um crime que especificamente na ao penal privada, em via de regra, somente o detentor do direito
13

CAPEZ, Fernando. Op cit. p. 254.

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de representao pode prestar a queixa-crime, no pode ser realizado o flagrante pela autoridade policial, podendo apenas nesses casos evitar a continuao ou repercusso do fato delituoso. Sendo que cabe ao titular do direito de representao solicitar a realizao da constrio do direito de liberdade do indivduo.

Sendo flagrante delito uma notitia criminis de natureza coercitiva, e se nesses casos a notitia criminis s pode ser dada pelo ofendido ou seu representante legal, no se concebe possam as Autoridades Policiais, ou seus agentes, ou qualquer do povo, efetuar a priso em flagrante. O mais que a policia poder fazer e evitar a continuao do fato delituoso ou mesmo o escndalo dele resultante. Se, entretanto, o titular do direito de representao ofendido ou seu representante legal - solicitar a priso, esta dever ser efetuada.14

2.3.2 Priso Preventiva

A priso preventiva a priso processual por excelncia na legislao processual vigente, sendo a principal modalidade de priso cautelar da qual advm as demais modalidades de prises processuais, cuja finalidade coincide com os fins do processo penal, ou seja, garantir a utilidade e eficcia do futuro provimento jurisdicional. Esta priso pode ser decretada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou querelante, do ministrio pblico ou de oficio, tanto na ao penal pblica quanto na ao penal privada, durante o inqurito policial ou durante o processo penal, antes do trnsito em julgado. No entanto, a priso de cunho preventivo somente pode ser decretada quando for necessria e fundamentada na lei, no intuito de atender a finalidade do processo, j que se o acusado ficar em liberdade durante seu andamento colocar em risco sua efetividade. Caso seja decretada com outro fundamento, que no seja a preveno, ferir o Principio da Presuno de Inocncia. A deciso que decreta a priso preventiva do indivduo uma deciso interlocutria que possui contedo decisrio e no pe fim ao processo, embora no Cdigo de Processo penal se refira a decretao de priso como sendo feita atravs de
14

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Ed.29, So Paulo: Saraiva, 2007. p. 451.

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simples despacho fundamentado. Desta deciso interlocutria no cabe recurso somente sendo possvel atac-la atravs de habeas corpus (art. 5, LXVIII da CF/88). A deciso que decreta a priso preventiva do indivduo no faz coisa julgada, podendo a qualquer momento ser revogada desde que desaparea os requisitos ensejadores da medida cautelar. No caso de manuteno do flagrante, esta poder ser transformada em priso preventiva, caso estejam presentes seus permissivos, pressupostos e fundamentos. A priso preventiva pode ser autorizada nas seguintes hipteses, de acordo com o art. 312 do CPP:

Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

A garantia de ordem pblica significa dizer que o agente gozando do seu direito de liberdade possa continuar a infringir a norma penal, ou ainda, se busca garantir a tranqilidade do meio social garantindo assim a credibilidade da justia diante do clamor pblico. A convenincia da instruo criminal, de acordo com FERNANDO CAPEZ visa impedir que o agente perturbe ou impea a produo de provas, ameaando testemunhas, apagando vestgios do crime (...).15 A segurana da aplicao da lei penal deixa evidente o carter instrumental dessa medida que se presta a afastar a possibilidade da no satisfao da pretenso punitiva. J a garantia da ordem econmica prisma se sobre a necessidade de resguardar e assegurar a proteo e manuteno do sistema econmico - financeiro. No mais, devemos dizer que a decretao da priso preventiva, em via de regra, ser admitida apenas nos crimes dolosos punidos com pena de recluso. Caso os crimes sejam punidos com deteno, o decreto de priso preventiva s ser admitido se for apurado que o indiciado ou acusado vadio, ou quando, havendo dvidas sobre sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la.

15

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13 So Paulo: saraiva, 2006. p.266.

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2.3.2 Priso Temporria

Trata-se de uma espcie de priso prevista na Lei n 7960/89, que pode ser decretada a requerimento da autoridade policial ou do Ministrio Pblico, contudo, o juiz, de ofcio, poder decret-la. Esta medida est voltada garantia da eficincia da investigao policial, sendo seu prazo de durao 30 dias, em regra, prorrogveis por mais 30 dias. Mas nada impede que seja essa prorrogada por mais tempo, desde que devidamente fundamentada a deciso e haja a complexidade na prtica dos atos processuais, bem como o fim da instruo criminal. As hipteses de admissibilidade desta medida se encontram elencadas no artigo 1 da lei 7960/89: a) Quando a priso imprescindvel para a instruo do inqurito policial (art. 1 ,I). b) Quando o preso no informar sua qualificao e no possuir domiclio fixo (art. 1 , II). c) Quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida pelo direito processual penal, de que o indiciado tenha praticado algum dos seguintes crimes: homicdio doloso; seqestro ou crcere privado; roubo; extorso; extorso mediante seqestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado de morte; envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal com resultado morte; quadrilha ou bando; genocdio; trfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro. Nos demais crimes, que no estes, no admitida a priso temporria, pois que a enumerao exaustiva, e no exemplificativa. (art. 1 , III).

2.3.3 Priso decorrente de pronncia

uma medida cuja finalidade principal assegurar a presena do ru no julgamento em plenrio, devendo o julgador ao decretar a priso verificar a existncia dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva.

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Esta modalidade de priso somente pode ocorrer durante a persecuo penal na prtica de crimes dolos contra vida. Nada obstante, a deciso de pronncia no o suficiente para a privao da liberdade do indivduo, eis que no se pode presumir que estando o agente sendo pronunciado pela conduta dolosa, ir iniciar a fuga na tentativa de subtrair se persecuo e do ius puniendi estatal. Conforme ensina SAMPAIO JUNIOR e CALDAS NETO:

Da pronuncia, por ser um mero juzo de admissibilidade de acusao em que se apuram a provvel existncia do crime e os indcios suficientes de autoria pelo ru, no se pode extrair qualquer efeito automtico no que tange a priso provisria,como outrora se entendeu, justamente pelo fato de que a priso obrigatria no mais se coaduma com modelo constitucional do processo penal.16

2.3.4 Priso decorrente de sentena condenatria recorrvel

Tal modalidade tambm chamada de priso por efeito de sentena. Deve ser entendida como medida cautelar de natureza pessoal cuja finalidade assegurar a efetividade do provimento condenatria, enquanto a priso dada como resposta estatal s pode ser concedida aps o trnsito em julgado. Essa espcie de priso tem previso legal nos artigos 393 e 594 do Cdigo de Processo Penal. O efeito priso, advindo da sentena, existe tanto para os crimes afianveis quanto para os inafianveis. A smula n 267 do Superior Tribunal de Justia, e stabelece que tanto o RESP quanto o RE no possuem efeito suspensivo, apenas o efeito devolutivo. Nestes termos a referida smula diz que a interposio dos recursos, contra acrdo condenatrio, no obsta a expedio de mandado de priso. De tal forma que o ru poder recorrer, mas em virtude da expedio do mandado, acabar por aguardar o trnsito em julgado da deciso preso.

16

SAMPAIO JNIOR, Jos Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Priso Soltura Sob a tica Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2007. pp.265/267.

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Devemos salientar que, embora o ru seja primrio, de bons antecedentes poder vir a ser preso, mediante deciso do juiz fundamentada nos incisos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, desde que verificada a necessidade da providncia acautelatria, no ofendendo assim nenhum pressuposto constitucional conforme Smula n 09 do STJ: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional de presuno de inocncia. No entanto, o que se ver, de acordo com as caractersticas aqui brevemente traadas, uma priso que no possui carter instrumental, pois se trata de medida desnecessria e exagerada dentro do contexto constitucional, eis que j existe a prestao jurisdicional, embora perdure a necessidade do trnsito em julgado. De acordo com as palavras de Miguel Tedesco Wendy: No h sustentao racional no contexto democrtico para tal priso, que desconhece uma fundamentao estribada nos direitos fundamentais, pois desnecessria ao processo, ou seja, antiinstrumental.17 Neste mesmo sentido o posicionamento recente do Supremo Tribunal Federal:

PENAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAO INDIRETA. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. PRESCRIO RETROATIVA E DOSIMETRIA DA PENA. EXPEDIENTE PROTELATRIO. EXECUO DA SENTENA PENAL CONDENATRIA ANTES DO TRNSITO EM JULGADO. INVIABILIDADE. 1. O acrdo recorrido limitou-se a interpretar matria de ndole infraconstitucional, de forma que as apontadas ofensas Lei Maior baseadas na negativa de vigncia aos arts. 59, 61, 62, 64, 65, 68, 109, 110 e 111 do Cdigo Penal, se existentes, seriam meramente reflexas ou indiretas, alm de requerer o reexame dos fatos e das provas da causa (Smula STF n 279), cujo exame se mostra invivel nesta sede recursal. Precedentes. 2. A deciso proferida pela instncia a quo est em consonncia com entendimento desta Suprema Corte no sentido de que "No se pode, a pretexto de aplicar a prescrio retroativa, desconsiderar a ocorrncia da primeira causa interruptivarecebimento da denncia (CP, art. 117, I) -, para somente levar em conta o prazo decorrido entre a data do crime (CP, art. 111, I) e aquela em que sobreveio a sentena condenatria recorrvel (segunda causa de interrupo do lapso prescricional - CP, art. 117, IV)", (HC 71.912/DF, rel. Min. Celso de Mello, 1 Turma, DJ de 15.12.2006). 3. Quanto alegada dosimetria excessiva da pena, ressalto que tal matria mera
17

TEDESCO WENDY, Miguel. Teoria Geral da Priso Cautelar e Estigmatizao. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. p144.

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reiterao de pretenso deduzida anteriormente nos autos do HC 98.733/RJ, em que a Colenda 2 Turma desta Corte Suprema, por unanimidade, denegou a ordem. 4. A utilizao indevida das espcies recursais, consubstanciada na interposio de inmeros e sucessivos recursos contrrios jurisprudncia desta Suprema Corte, como mero expediente protelatrio para evitar a execuo da pena pela ocorrncia da prescrio, desvirtua o prprio postulado constitucional da ampla defesa. Nesse sentido: AO 1.046-ED/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenrio, unnime, DJE 22.02.2008. 5. Invivel, todavia, se determinar a imediata execuo da sentena penal condenatria, pois o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, recentemente, entendeu, por maioria, que "ofende o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP" (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF n 534). 6. Por ocasio do mencionado julgamento, me posicionei contrariamente tese vencedora. 7. Agravo de instrumento a que se nega seguimento.(AI 759450, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe-148 DIVULG 06-08-2009 PUBLIC 07-08-2009 EMENT VOL-02368-24 PP-05108)

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2.4 OS REQUISITOS E FUNDAMENTOS DA APLICAO DA MEDIDA CAUTELAR RESTRITIVA DA LIBERDADE

No cdigo de processo penal as medidas cautelares e tambm o processo penal cautelar no tiveram uma disciplina especial como no processo civil, no possuindo um procedimento distinto, exceto as medidas assecuratrias, estas medidas cautelares surgem ento no mbito do processo principal como um incidente processual. Para que seja garantida utilidade e aplicabilidade do processo penal surge a possibilidade da aplicao das medidas cautelares de natureza pessoal, ou seja, as prises cautelares que podem ser realizadas em qualquer fase do processo ou durante o inqurito policial, embora no seja regra no direito brasileiro a priso do indivduo. Para que haja o deferimento das medidas cautelares no ordenamento jurdico brasileiro necessrio que fique comprovado a existncia dos pressupostos fundamentais, quais sejam: o periculum in mora representado pelo fundado receio de que o tempo pode vir a comprometer o direito afirmado e o fumus boni iuris que significa a plausibilidade do direito afirmado, ou seja, a existncia de probabilidades fundada, razoveis e suficientes do direito material. Os pressupostos bsicos as condies gerais para adoo de tais medidas so o fumus commissi delicti e o periculum libetatis. A primeira condio, fumus commissi delicti, seria a existncia de indcios graves de culpabilidade com base probatria mnima, de acordo com as palavras de FBIO RAMAZZINI BECHARA:

(...) o fumus commissi delicti, consiste na necessidade da medida encontrar-se assentada em base probatria mnima, traduzida em graves indcios e culpabilidade. A verificao da presena destes graves indcios constitui o pressuposto indispensvel para adoo de qualquer medida restritiva da liberdade da pessoa.18

18

BECHARA, Fbio Ramazzini. Priso cautelar.So Paulo: Malheiros, 2005. p.147.

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A segunda condio o periculum libetatis que se evidencia atravs do risco que a liberdade do indivduo pode representar para o prosseguimento do processo e a perfeita administrao da justia. Segundo as palavras de Fbio Ramazzini Bechara: o periculum libertatis manifesta-se pela fundada presuno de que a liberdade do indiciado possa afetar a tutela do objeto material da persecuo criminal.19 Alm das citadas caractersticas da priso cautelar, podemos citar vrias outras face nossa constituio vigente, sendo essas, a jurisdicionalidade, acessoriedade, instrumentalidade hipottica, provisoriedade e homogeneidade. A jurisdicionalidade traz relao com o fato de que toda adoo judicial destas medidas restritivas de direitos deve ser dada por deciso judicial fundamentada da autoridade competente. A acessoriedade quer dizer que a medida cautelar segue a sorte da medida principal, o fim do processo, sendo que a ele vinculada onde for dado o resultado principal medida cautelar deixar de existir. A instrumentalidade hipottica traz relao com o fato de a medida ser um instrumento de meio para se atingir a medida principal. Quanto a provisoriedade significa dizer que a medida existir enquanto no for proferida a deciso principal e enquanto os requisitos que a autorizaram estiverem presentes. Cessado sua utilidade e existncia, quando no existir os fatos que a fundamentou. E por fim temos a caracterstica de homogeneidade da medida cautelar que significa dizer que a medida deve ser proporcional a eventual resultado favorvel ao pedido do autor, no admitindo que esta seja mais severa que a sano que ser aplicada no fim do processo, caso o pedido seja julgado procedente.

19

BECHARA, Fbio Ramazzini, op.cit. p, 149.

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2.4.1 A razoabilidade e proporcionalidade da aplicao das medidas cautelares e seu prazo mximo de durao

No momento em que ocorre a infrao penal gerando uma intranquilidade para com a comunidade, nasce o poder-dever do Estado de agir para a manuteno da vida em comum. O Estado agira atravs do processo penal que visto como o instrumento de garantia da sociedade frente violao do ordenamento jurdico, por sua vez o processo tambm constitui um instrumento de garantia do acusado, ficando assim, clara a dupla face assumida pelo processo penal na busca da harmonia social e garantia de direitos fundamentais do acusado. Alm dos pressupostos bsicos acima citados, para que a interveno no status libertatis seja possvel e considerada legtima, absolutamente indispensvel o respeito aos direitos fundamentais do indivduo que incidem sobre o processo e a motivao da deciso judicial que restringiu o direito fundamental do indivduo. Sendo a priso cautelar processual pode ser decreta em qualquer fase do processo devendo sempre ser observado o princpio da proporcionalidade e a razoabilidade. Quando nos deparamos com conflitos de normas constitucionais e direitos fundamentais, por estar no mesmo plano constitucional, ambas se mostram necessrias manuteno do convvio social. Porm, deve o aplicador da norma analisar o conflito, verificando a necessidade da medida e os prejuzos que poder tal restrio ou manuteno da liberdade trazer para a sociedade e para manuteno da ordem estatal. Quando nos deparamos com o requisito, tratado por alguns como princpio, da proporcionalidade, h a demonstrao da exigncia de que a priso cautelar se mostre apta a atingir os objetivos pretendidos. Exige-se tambm a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para se chegar aos fins visados, tendo que ocorrer necessariamente a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido para constatar se justificada a interferncia estatal no direito de liberdade do indivduo.

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Conforme as palavras Miguel Tedesco Wendy: a proporcionalidade diz respeito a uma valorao entre dois bens ou valores em disputa, liberdade e ao interesse pblico em manter a integridade das provas e garantia da aplicao da lei penal20. A aplicao da proporcionalidade esta no campo processual, pois sua anlise s pode se realizar depois de constatada a razoabilidade de uma norma, possuindo assim carter prtico de incidncia, sem se esquecer de levar em considerao que as vantagens do decreto preventivo devem ser superior s desvantagens trazidas por si, ao atendimento de sua necessidade e do esgotamento de outras vias menos gravosas. Em relao razoabilidade podemos dizer que, esta, est ligada mais ao aspecto normativo, precisamente a confeco, levando em considerao a existncia de uma relao racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. Diante disso, podemos ento dizer que, o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade da aplicao das medidas restritivas de natureza pessoal, busca verificar a necessidade e a utilidade de tal ato, bem como os prejuzos que possa acarretar, ao indiciado, acusado ou ru. Desta forma respeitando o princpio da isonomia entre o indivduo e o Estado detentor do direito de agir diante de um ilcito penal. Segundo o que diz FBIO RAMAZZINI BECHARA:

O princpio da proporcionalidade parte da relativizao das liberdades pblicas, bem como da existncia de um conflito, cuja soluo no se realiza pelos critrios ordinrios, at porque no se trata de uma situao de antinomia, mas de confronto de bens jurdicos que ostentam o mesmo status. A mensurao do caso concreto e de suas peculiaridades constitui o critrio que permitir a prevalncia de interesse sobre outro.21

No que tange ao prazo de durao da medida constritiva de liberdade, a jurisprudncia vem entendendo que este ser de 81 dias, eis que este seria o prazo estabelecido, ao somar os prazos existentes durante a instruo criminal, levando em questo o rito processual comum ordinrio.

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TEDESCO WENDY, Miguel. Teoria Geral da Priso Cautelar e Estigmatizao. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. p106. 21 BECHARA, Fbio Ramazzini. Priso cautelar. So Paulo: Malheiros, 2005. p.143/144.

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No entanto, em recente julgado o Supremo Tribunal Federal decidiu ser possvel haver permanncia da legalidade em uma priso cautelar que exceda os 81 dias.

EMENTA: Habeas corpus. 1. Paciente pronunciado pela suposta prtica dos crimes d escritos nos arts. 121, 2, incisos I e IV (homicdio duplamente qualificado); 211 (destruio e ocultao de cadver); 212 (vilipndio a cadver) e 347, pargrafo nico (fraude processual), todos do Cdigo Penal. A Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJ/SP), por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso em sentido estrito da defesa, afastando da pronncia o delito de vilipndio a cadver (art. 212 do CP). No julgamento do HC n 88.733/SP, DJ 15.12.2006, Rel. Min. Gilmar Mendes, a Segunda Turma desta Corte concedeu a ordem, por empate na votao, para que fosse afastada a imputao do delito de fraude processual (CP, art. 347). 2. Alegaes da defesa: a) excesso de prazo na priso preventiva e b) falta de fundamentao do decreto cautelar. 3. Quanto ao excesso de prazo, a impetrao considera que o paciente est preso desde o dia 27 de janeiro de 2003. 4. Existncia, entretanto, de elementos que sinalizam para a complexidade da causa. Desde que devidamente fundamentada e atendido o parmetro da razoabilidade, admite-se a excepcional prorrogao de mais de 81 dias para o trmino de instrues criminais d e carter complexo. Precedentes citados: HC n 71.610/DF, Pleno, unnime, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 30.3.2001; HC n 82.138/SC, 2 Turma, unnime, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 14.11.2002; e HC n 81.905/PE, 1 Turma, maioria, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 16.5.2003. 5. Contribuio da defesa para a demora processual por meio dos seguintes atos processuais: expedio de carta rogatria para a oitiva de testemunha residente em Israel, expedio de cartas precatrias para a inquirio de testem unhas e instaurao de incidente de insanidade mental do paciente. 6. Situao de constrangimento ilegal ou abuso de poder no configurada. Ordem indeferida nesse ponto. 7. Com relao falta de fundamentao do decreto de priso preventiva, a defesa aduz que o acrdo coator, ao fundamentar, exclusivamente, a priso preventiva do paciente no modus operandi da conduta supostamente perpetrada, no satisfez as exigncias legais do artigo 312 do CPP. 8. O decreto de custdia provisria atendeu ao disposto nos arts. 41 e 43, do CPP. A decretao da preventiva lastreou-se nos fundamentos da garantia da ordem pblica, garantia da aplicao da lei penal e convenincia da instruo criminal, nos termos do art. 312 do CPP. 9. Na linha da jurisprudncia deste Tribunal, porm, no basta, a mera explicitao textual dos requisitos previstos pelo art. 312 do CPP. Precedentes: HC n 84.662/BA, Rel. Min. Eros Grau, 1 Turma, unnime, DJ 22.10.2004; HC n 86.175/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, unnime, DJ 10.11.2006; HC n 87.041/PA, Rel. Min. Cezar Peluso, 1 Turma, maioria, DJ 24.11 .2006 e HC n 88.448/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, por empate na votao, DJ 9.3.2007. 10. Da simples leitura do decreto prisional, as nicas afirmaes ou adjetivaes apresentadas pelo juzo

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de origem so ilaes de que a constrio pautar-se-ia no "modus operandi" da prtica criminosa imputada ao paciente e na " comoo social que a gravidade do delito causou na sociedade paulistana". No h razes bastantes para a manuteno da custdia preventiva, seja tanto pela garantia da ordem pblica, seja pela aplicao da lei penal e convenincia da instruo criminal, as quais se revelam intimamente vinculadas. 11. Situao de constrangimento ilegal apta a ensejar o deferimento da ordem. 12 Habeas Corpus deferido para invalidar a deciso que decretou a priso preventiva nos autos do Processo Crime n 003.03.001450-9. (HC 89238, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/05/2007, DJe-101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00085 EMENT VOL-02289-03 PP-00439 REPUBLICAO: DJe-055 DIVULG 27-03-2008 PUBLIC 2803-2008). (Grifo nossos).

3. OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS

No texto constitucional vigente o constituinte ao se referir a princpios constitucionais atribuiu palavra princpios um significado distinto, ou seja, a utilizou no sentido de dizer que se tratava de diretrizes de um sistema ou a chave de todo o sistema normativo.22 Na carta constitucional os princpios fundamentais alm de fixar as bases e fundamentos da nova ordem, buscam harmonizar e dar coerncia ao texto normativo reprimindo os conflitos que existam ou possa vir a existir no decorrer da aplicao da norma. Os princpios constitucionalmente consagrados quando previstos nos cdigos nascem com carter de fonte supletiva das leis e dos costumes, permitindo ao juiz decidir entre os interesses opostos. De acordo com o ensinamento de Jos Afonso da Silva os princpios constitucionais so basicamente de duas categorias, sendo uma, onde os princpios so poltico-constitucionais, e a outra em que os princpios so jurdicoconstitucionais.23 No entanto apenas nos interessa a segunda categoria, em que os princpios so jurdico-constitucionais que como dizer que:

So princpios constitucionais gerais informadores da ordem jurdica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, no raro, constituem desdobramentos (ou princpios derivados) dos fundamentais, como o princpio da supremacia da constituio (...) e os chamados princpios-garantia.(grifo nossos).24

Os chamados princpios-garantia so aqueles aos quais foi conferido uma maior densidade normativa e menor grau de vagueza, permitindo a aproximao da regra e o estabelecimento direto de garantias para os cidados (direitos fundamentais). Embora
22 23

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ed. 20.So Paulo: Malheiros, 2007. p.258. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. 22.So Paulo: Malheiros, 2003. p.92 e 93. 24 Idem. p. 93.

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tais garantias no sejam absolutas estas se encontram, na maioria, no art 5 e incisos do texto constitucional. Esses princpios-garantia ou direitos individuais (direitos e garantias

fundamentais) surgiram no fim do sculo XVIII, sendo entendidos como inerentes ao homem e oponveis ao Estado. Sendo assim, podemos acompanhar a concepo jusnaturalista onde os direitos fundamentais do homem se desenvolveram traando suas caractersticas: como sendo eles histricos (historicidade); inalienveis, o que significa dizer que no possuem contedo econmico-patrimonial, so inegociveis; imprescritveis, no sentido de no haver requisitos que importem em sua prescrio; e irrenunciveis, eles podem at no ser exercidos, mas no se admite sua renncia. So vrios os princpios (direitos) constitucionalmente consagrados, no entanto, faremos meno a apenas os de maior relevncia para o desenvolvimento do estudo em tela. Como podemos perceber dentre os direitos fundamentais o mais importante o direito a vida sendo que este um pressuposto, pr-requisito, para a existncia e exerccio dos demais direitos25, sendo atribudo ao Estado o dever de assegurar lhe ao cidado. Para que seja garantida essa preciosa garantia constitucional (o direito vida), inerente a todo ser humano, necessrio que o poder estatal assegure ao indivduo o direito de continuar vivo e de ter uma vida digna no que diz respeito aos seus meios de sobrevivncia e subsistncia. No que tange a vida nos implica a condio fsica do indivduo submetido persecuo penal sua integridade fsica, psicolgica e religiosa. De acordo com o previsto no texto constitucional vigente no art 5 nos incisos III e XLIX:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;

25

MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. Ed.18. So Paulo: Atlas, 2005. p. 30.

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Todo cidado como consequncia lgica do direito vida, tem direito liberdade, que versa na condio de no estar sujeito ao controle de qualquer pessoa, nem mesmo sofrer restries ou imposies de outrem ou do Estado. No entanto, a garantia constitucional de ir, vir e permanecer no absoluta por se tratar de uma norma constitucional de eficcia contida,
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podendo o indivduo ter

cerceado a sua liberdade de locomoo em decorrncia de priso em flagrante delito ou por mandado judicial devidamente fundamentado por autoridade judiciria competente, o que dever, todavia observar atentamente os dispositivos constitucionais que torna possvel tal constrio. Devido importncia dada a este direito (garantia), ele se encontra amparado e protegido na Constituio Federal de 1988 pelo habeas corpus, que ser oportunamente levado a nfase. A Constituio da Repblica tambm declara a inviolabilidade da imagem e a honra das pessoas, podendo este direito constitucional ser estimado como um direito advindo logicamente do princpio-garantia vida. O direito a inviolabilidade da imagem est ligado no s com a garantia de se reservar imagem fsica, que neste sculo passa por uma enorme vulnerabilidade devido aos avanos tecnolgicos. Mas tambm com a prpria imagem perante a opinio pblica, o que podemos nomear como sendo o direito a uma imagem pblica positiva. Podemos dizer que embora o direito imagem esteja intimamente ligado ao direito honra, aquele possui maior abrangncia do que este havendo entre eles uma estrita e importante relao prtica. Como ensina Kildare Gonalves Carvalho:

O direito honra alcana tanto o valor moral ntimo do homem como a estima dos outros, [...]. Envolve, portanto, a honra subjetiva e a honra objetiva, a primeira tendo por um ncleo o sentimento de auto-estima do indivduo, o sentimento que possui acerca de si mesmo, e a honra objetiva significando o conceito social que o indivduo possui.27

26 27

MORAIS, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. Ed. 7 So Paulo: Atlas, 2006. p. 161. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. Ed. 10 Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p 385.

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O Princpio da Presuno de Inocncia, talvez, seja uma das mais importantes garantias penais trazidas no texto constitucional. Dessa garantia advm premissa de que o Estado como detentor originrio do direito de instaurar a persecuo penal deve provar a ocorrncia da conduta delituosa, bem como a culpabilidade do suposto agente. Desta forma buscou o constituinte coibir e retirar da ordem jurdica vigente o autoritarismo estatal vivido por alguns brasileiros em uma poca de lamentvel retrocesso do direito vida e a dignidade humana. Conforme as abaixo citadas palavras de Alexandre de Morais o princpio da presuno de inocncia no torna inconstitucional nenhuma das modalidades de priso cautelar, desde que estas, ao serem aplicadas sejam eivadas na excepcionalidade e instrumentalidade processual exigida constitucionalmente.

A consagrao do princpio da inocncia, porm, no afasta a constitucionalidade das espcies de prises provisrias, que continuam sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudncia, por considerar a legitimidade jurdico-constitucional da priso cautelar, que, no obstante a presuno jris tantum de no-culpabilidade dos rus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis.28

Em relao inviolabilidade do domiclio, que constitui uma manifestao do direito privacidade, que conforme o texto constitucional consagra a casa como asilo inviolvel no podendo ningum nela entrar sem o consentimento do morador. Devemos salientar que o termo domiclio na Constituio possui maior amplitude que no sentido comum no sendo somente a residncia, mas tambm todo local especfico que algum ocupe, inclusive o profissional. No entanto, tal princpio-garantia, no consiste na garantia de impunidade de crimes que sejam ou estejam sendo praticados no interior do domiclio da pessoa, eis que a prpria norma constitucional se encarrega de trazer as suas limitaes. O princpio da publicidade determina que todos os atos processuais devem ser pblicos. Tal princpio busca garantir que qualquer pessoa possa ter acesso ao processo e assistir as audincias, mas o que nos importa neste momento a prevalncia do direito liberdade de informao que o indivduo possui para que possa
28

MORAIS, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. Ed. 7 So Paulo: Atlas, 2006. p. 273/274.

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ter acesso e livre divulgao dos fatos de interesse pblico, no caso, a prtica de uma conduta delituosa. No entanto, esta garantia constitucional de informao (publicidade) dos fatos de relevante interesse pblico deve ser interpretada juntamente com o princpio da inviolabilidade honra e imagem. Este direito de informao inerente a todos os cidados, pois se destina a formao de conhecimento e opinio pblica sobre assuntos de interesse comum a sociedade para a garantia da paz social. A proteo liberdade de informao no absoluta, conforme ensina Alexandre de Morais que demonstra a obrigao de se dissociar as informaes de fatos de interesse pblico, da vulnerao de condutas intimas e pessoais, protegidas pela inviolabilidade vida privada, que no podem ser devassadas de forma vexatria ou humilhante.29 O princpio constitucional que trata da dignidade da pessoa humana considerado um dos mais importantes direitos consagrados na carta constitucional. O grande valor da dignidade da pessoa humana pode ser observado no seu carter absoluto no havendo nenhum princpio ou norma jurdica que o sobreponha. Este princpio demonstra sua proeminncia at mesmo no seu posicionamento no texto constitucional, eis que se encontra previsto no art. 1, inciso III da Constituio da Repblica de 1988 onde colocado como fundamento do Estado Democrtico de Direito. Como ensina, Kildare Gonalves Carvalho:

A dignidade da pessoa humana decorre do fato que, por ser racional, a pessoa capaz de viver em condies de autonomia e de guiar-se pelas leis que ela prpria edita: todo homem tem dignidade e no um preo, como as coisas j marcado pela sua prpria natureza, como fim em si mesmo, no sendo algo que pode servir de meio, o que limita, conseqentemente, o seu livre arbtrio, [...].30

O Princpio do Devido Processo Legal consiste na segurana constitucional de que a pessoa no poder ser privada do seu patrimnio econmico e social sem que
29 30

MORAIS, Alexandre. Op. Cit. p.159. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. Ed. 10 Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p.355.

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seja observado as garantia estabelecidas na lei para que haja o desenvolvimento justo do processo. Como ensina Alexandre de Morais o princpio do devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa.31 Sendo que este princpio tem como decorrncia lgica de sua existncia o direito ao contraditrio que a prpria exteriorizao do direito de ampla defesa,
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onde o ru deve conhecer a acusao a

ele dirigida, para poder se manifestar dando outra interpretao conduta narrada ou negando sua existncia naquele contexto. Por este princpio traduz-se a ideia do processo justo, com garantias. O processo em que o acusador e o acusado comparecem em termos de igualdade perante o juiz para assim assegurar a presena do contraditrio, assegurar a justia, a prpria imparcialidade da deciso. Por fim, a necessidade de motivao e fundamentao das decises judiciais trazidas no art. 93, inciso, IX, da Constituio Federal de 1988. Sendo este princpiogarantia tratado como uma garantia fundamental inerente ao Estado democrtico de direito que visto hoje em seu aspecto poltico.33 A exigncia de fundamentao das decises significa que o julgador dever dar as razes de fato e de direito que o levaram a firmar o seu livre convencimento. Essa fundamentao tem que possuir motivos substanciais e no apenas mero formalismo, pois busca afastar os arbtrios e interferncias que sejam incompatveis com a norma constitucional vigente, possibilitando que as partes exeram o controle da funo jurisdicional tornando possvel o inconformismo com a deciso proferida e o seu questionamento com a finalidade de que possa, caso a parte entenda necessrio, nova anlise da tutela jurisdicional prestada.

31 32

MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. Ed.18. So Paulo: Atlas, 2005. p.93. MORAIS, Alexandre. Op. Cit. . 93. 33 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13 So Paulo: saraiva, 2006. p.23.

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3.1. O MODELO DE PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL VIGENTE

Com o desenvolvimento do relacionamento entre o Estado e o indivduo, surgiu a necessidade de elaborao de normas de conduta, direito material, a serem seguidas para a manuteno do convvio social de forma a torn-lo harmonioso e tolervel. O processo por sua vez busca garantir a aplicabilidade do direito material atravs de um conjunto de princpios e normas que disciplinam a composio das lides.34 O Cdigo de Processo Penal vigente de 03/10/1941 tendo como base a carta poltica de 1937, elaborada em um momento marcante da histria poltica em que o pas vivenciava, o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937, violando a ordem democrtica em vigor instalando uma ditadura. Com este golpe foi imposta uma constituio outorgada de cunho extremamente autoritrio35 por Getlio Vargas a qual dispensou a representao popular constituinte. O atual Cdigo de Processo Penal, como se percebe, foi inspirado na legislao processual penal italiana produzida durante o regime fascista de Benito Mussolini com bases totalmente autoritrias. A atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988 basicamente em muitas de suas dimenses essenciais uma Constituio do Estado Social. Portanto, (...) uma constituio de valores refratrios ao individualismo no Direito e ao absolutismo no Poder.36 O nosso texto Constitucional, hoje, traz alm dos princpios, acentuada ligao entre o processo e a constituio sendo o direito processual determinado fundamentalmente pela constituio em muitos de seus aspectos e institutos caractersticos.37 O processo penal atualmente vem tentando se habilitar nova ordem constitucional instituda em 1988, acompanhando a tendncia mundial, diante da

34 35

CAPEZ, Fernando. Op. Cit. p. 1. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Ed. 20. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 367. 36 Idem, p.371. 37 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido R. Teoria Geral do Processo. Ed. 21. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 80.

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necessidade de se mudar o enfoque pregado pelo autoritarismo presente durante sua elaborao e promulgao. Para que ocorra tal adequao o Brasil veio a participar de inmeros pactos e declaraes como, por exemplo, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, Declarao Universal dos Direitos do Homem e Conveno Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), que contriburam e contribuem significativamente para a ampliao do rol de garantias previstas na nossa Constituio. Garantias essas, que possuem suma importncia para a constitucionalizao do processo penal. A constitucionalizao do processo penal e a insero de amplas garantias individuais consubstanciando a efetiva proteo das liberdades. Essa proteo liberdade extremamente disseminada no plano terico, entretanto possui pouca efetividade na nossa vida prtica. A Constituio da Repblica deixa claro a possibilidade da aplicao das chamadas prises de carter cautelar, ou provisria, cabendo ao Estado detentor do direito, originrio, de dar incio a persecuo penal e de punir justificar de maneira visvel a plausibilidade e imperiozidade de impor limites ao direito de liberdade do indivduo. Sendo que, toda a priso tida como ilegal dever imediatamente ser relaxada. No entanto, conforme ensina Jos Herval Sampaio Jnior e Pedro Rodrigues Caldas Neto A dvida [se encontra, no fato], do que seria a priso legal ou ilegal (...), 38 porm a carta constitucional demonstra o que seria esta priso ilegal em seu art. 5, inciso, LXVI. Contudo, devemos deixar claro que os direitos e garantias individuais so, doutrinariamente, considerados como freios atuao estatal, utilizados durante o processo penal para que possa tornar vivel a aplicao da pena e efetivamente, funcione como um instrumento de garantia de direitos e da liberdade individual. Como se observa, o ensinamento de Eugnio Pacelli de Oliveira:

38

SAMPAIO JNIOR, Jos Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Priso Soltura Sob a tica Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 28.

42

A nova ordem constitucional passou a exigir que o processo no fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veculo de aplicao da lei penal, mas, alm e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivduo em face do Estado.39

Como se percebe existi contradies entre o sistema processual penal datado de 1941 e a Carta Constitucional de 1988. O texto Constitucional traz importantes valores para resguardar o cidado, de outro lado, o Cdigo de Processo Penal demonstra os vestgios inquisitivos da poca de sua elaborao. A Constituio da Repblica por sua vez traa um modelo de devido processo penal constitucional, na busca de uma igualdade entre as partes litigantes, trazendo, meios de garantia ao cidado durante a persecuo penal para que haja um processo eqitativo. Processo esse que deve sempre observar as regras do contraditrio e a exigncia da participao plena da defesa tcnica, para que possa ocorra o convencimento judicial motivado. Este modelo processual penal perfeito, constitucionalmente previsto, deve ser realizado sob os rigores da lei, da tica (na conduta) e do direito [devendo o Estado se] interessar, na mesma medida, tanto a absolvio do inocente quanto a condenao do culpado.40

3.1.1. Os Institutos Constitucionais Capazes de Restabelecer o Status Libertatis do Individuo Durante A Persecuo Penal

No Brasil inegvel a contramo em que est o Cdigo de Processo Penal e a norma Constitucional vigente, a ponto de que seja necessrio h utilizao de uma serie de tcnicas interpretativas a fim de que ocorra um procedimento de conscientizao do Estado juiz de absolvio do ideal constitucional do processo.

39 40

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. Ed. 8. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2007. p. 7. Idem. p. 8.

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No entanto, infelizmente quando estamos diante da persecuo penal existindo conflito entre os interesses coletivo e o interesse individual, se fala primeiro em priso do indivduo, suposto agente causador da leso social, e s depois se fala em manuteno do direito de liberdade, interrompendo a normalidade das relaes sociais do indivduo. Diante destas situaes de arbitrariedade das prises excessivas na tentativa de conter os elevados ndices de criminalidade no se pode tolerar a convivncia complacente com um direito fundamental constitucional de faz-de-conta41, onde a pessoa encarcerada, sendo a regra constitucional a liberdade, e depois para cumprir as formalidades previstas na lei lhe seja garantido um devido processo penal constitucional que efetivamente no existe. Mas para conter este desequilbrio provocado por um texto infraconstitucional ultrapassado, o constituinte vem prevendo na carta magna institutos capaz de fazer cessar os arbtrios e ilegalidade das prises tidas como acautelatrias restabelecendo o status de liberdade violado. Esses institutos so aqueles previstos no texto constitucional, quais sejam: o relaxamento da priso tida como ilegal; a liberdade provisria, com ou sem fiana; a revogao da priso preventiva; e o habeas corpus. De acordo com art. 5, inciso LXV da Constituio Federal a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria, firmando se assim, o direito inerente a quem tenha sua liberdade cerceada por quaisquer das modalidades de priso previstas, 42 sem que sejam observados os rgidos ditames legais. O relaxamento de priso, como j dito, cabvel em qualquer das hipteses de priso independente do rito processual ou mesmo do crime objeto da persecuo penal, pois se trata de um controle judicial restrio ilegal de liberdade, ilegalidade est que pode ocorrer no excesso do prazo de durao da constrio, ou ainda, quando verificado a existncia de irregularidades em sua aplicao, os chamados vcios de forma.

41

SAMPAIO JNIOR, Jos Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Priso Soltura Sob a tica Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2007. p.308. 42 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. Ed. 8. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2007. p.456.

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Em relao ao excesso de prazo como ensejador do relaxamento da priso ilegal, o enunciado da smula n 64 do Supremo Tribunal de Justia, deixou claro que No constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instruo provocado pela defesa, pois estaria a defesa tornando lenta instruo criminal, formao da culpa, e consequentemente mais duradoura a priso processual no podendo assim se beneficiar de uma situao por ele mesmo provocada para se livrar da constrio. O relaxamento de priso uma anulao do ato que violou a lei ao limitar o direito fundamental do indivduo restituindo plenamente a sua liberdade que consisti em um dever funcional do juiz, que diante da irregularidade da constrio no s pode, mas, sim, deve faz-la cessar imediatamente.43 A liberdade provisria tambm constitui um direito constitucional do ru de aguardar o trmite do processo penal em liberdade, desde que preenchidos os requisitos legais. Podendo ser revogada a qualquer tempo pelo juiz, desde que descumpridos as condies fixadas. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal a liberdade provisria no consiste em uma faculdade do juiz, mas sim um direito do ru. Assim estabelece o 5, inciso LXVI da Constituio Federal Ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. No entanto, a liberdade provisria conforme ensina Eugnio Pacelli de Oliveira,

implica a restrio de direitos, e a restrio de quem ainda no foi definitivamente condenado. Em outras palavras, restries de direitos do inocente (...) por isso, parece-nos irrecusvel a concluso de que (...), a liberdade provisria, em qualquer de suas modalidades (...), por configurar sempre uma restrio de direitos, deve fundamentar-se igualmente em razes cautelares.44

A doutrina prev trs espcies de liberdade provisria, sendo elas, a liberdade provisria obrigatria; a liberdade provisria permitida que se subdivide, em liberdade
43

SAMPAIO JNIOR, Jos Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Priso Soltura Sob a tica Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 322. 44 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de Processo Penal. Ed. 8. Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2007. p.443.

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provisria sem fiana e com fiana; e por fim, a liberdade provisria proibida. Sendo a regra geral no ordenamento jurdico vigente a concesso da liberdade provisria sem a exigncia de que seja prestada a fiana. A liberdade provisria obrigatria consiste em um direito do acusado, no podendo ser negado de modo algum ou sobrepor-lhe qualquer condio para que seja exercido. Ocorre quando o ru se livra solto independentemente da prestao de fiana, conforme estabelecido no artigo 321 do CPP. Esta espcie de liberdade ocorre no caso de a infrao no ser punida com a pena privativa de liberdade ou quando o mximo da pena privativa de liberdade prevista no exceder a trs meses.45 Por sua vez, a liberdade provisria permitida, pode ser, sem fiana ou com fiana. Nestas hipteses de concesso o agente, acusado, est sujeito ao cumprimento de certas condies, sob pena de ser revogada a sua liberdade e ter que se recolher priso. As condies as quais o ru estar sujeito encontram se previstas nos arts. 327 e 328 do Cdigo de Processo Penal: 1) obrigao de comparecer a todos os atos do processo; 2) proibio de o ru mudar de residncia, sem prvia permisso da autoridade processante; 3) proibio de o ru ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residncia, sem comunicar autoridade processante o lugar onde ser encontrado. Diante dessas condies se percebe que o acusado fica livre, mas preso ao processo.46 A liberdade sem fiana esta prevista no art 310, caput do CPP, conhecida doutrinariamente como liberdade vinculada que significa dizer que a concesso da liberdade estaria vinculada ao flagrante propriamente dito.

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o agente praticou o fato, nas condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo
45 46

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13 So Paulo: saraiva, 2006. p. 271. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 658.

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Penal, poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao.(grifo nossos).

Como se percebe, a liberdade provisria ser sempre aplicada ou imposta quando ao verificar o auto de priso em flagrante, constatar o juiz, que o agente praticou a conduta delitiva na presena de algumas das excludentes de ilicitude, ou ainda, quando no houver a presena de quaisquer das hipteses ensejadoras da decretao da priso preventiva, de acordo com o pargrafo nico, do citado diploma legal. No entanto, a existncia da necessidade de sustentar a priso e a consequente negativa da concesso da liberdade provisria deve ser apresentada e comprovada pelo acusador, no podendo ser exigido do agente, alvo da persecuo criminal, o nus probatrio de comprovar que possui os requisitos para a concesso do beneficio, sob pena de ser lhe negado o seu direito constitucional, assim, agindo o Estado juiz, estaria ferindo o princpio constitucional da presuno de inocncia colocando o acusado na posio de culpado e de autodenunciante. A liberdade provisria com fiana, por sua vez, ocorre em determinadas infraes onde a lei permita que o acusado mediante a prestao de uma garantia real usufrua o beneficio da liberdade provisria assim como dispe a Constituio Federal no art. 5, LXVI. Essa garantia constitui uma cauo real, permitindo assim, proteger o resultado til do processo restabelecendo a liberdade do acusado e garantindo o cumprimento das obrigaes processuais de quem prestou a fiana. A fiana se destina ao pagamento das custas do processo, de uma eventual pena pecuniria ou garantia de compensao da vtima, diante da leso causada. Pode ser concedida em qualquer fase do inqurito ou do processo. O arbitramento da fiana poder ser feito pela autoridade policial quando a infrao cometida for punida com deteno ou priso simples, sendo que nos demais casos, tal dever, impe se ao magistrado. Para este arbitramento deve levar em considerao a natureza da infrao, as condies pessoais de fortuna e vida

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pregressa do acusado, as circunstncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importncia provvel das custas do processo at final julgamento. No entanto, pode ocorrer a quebra da fiana quando o ru legalmente intimado deixar, injustificadamente, de comparecer aos atos do processo, quando mudar de residncia ou se ausentar por mais de oito dias sem comunicar previamente ao juzo, e quando na vigncia do benefcio praticar outra infrao penal tendo como consequncia lgica, a perda da metade do valor pago e dever ser recolhido priso. Quando arbitrada a fiana e logo aps constatando ser est incabvel, a fiana ser cassada independentemente do momento processual que esteja. Conforme o art. 340, pargrafo nico, do CPP haver ainda a cassao da fiana quando exigido o reforo e ele no for prestado tendo como consequncia a devoluo integral do valor pago a ttulo de fiana, tendo o ru que se recolher priso. O reforo da fiana ser exigido quando houver sido tomada por engano, quando a fiana for insuficiente, ou ainda quando houver depreciao material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciao dos metais ou pedras preciosas e quando for inovada a classificao do delito (art. 340 do CPP). A perda do valor da fiana poder ocorrer quando o ru, condenado, no se apresentar priso. Neste caso, o montante pago a ttulo de fiana ser perdido e o ru dever recolher se priso. No entanto, de acordo com as palavras de Jlio Fabbrini Mirabete:

(...) Ao dizer que a perda se d quando o ru no se apresentar priso, no est exigindo a lei, literalmente, que o condenado procure a autoridade para entregar-se, mas, simplesmente, que no desobedea ou resista ao cumprimento do mandado de priso nem se oculte ou se ausente, impedindo a execuo imediata dessa ordem judicial.47

Existindo a sentena absolvitria do ru, transitada em julgado, ou declarada extinta a ao penal e no ocorrendo nenhuma das situaes de quebra ou perda da fiana, ser est restituda sem desconto, exceto nos caos de prescrio.

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MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13 ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 421.

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finalmente a liberdade provisria proibida que encontra se vedada no prprio texto constitucional e nas normas infraconstitucionais. Sendo assim, podemos citar como infraes inafianveis:

a) crimes punidos com recluso em que a pena mnima for superior a 2 anos; [...]; b) contravenes penais de vadiagem e mendicncia (arts. 59 e 60 do Dec-Lei n.3.688/41); c) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, em que o ru for reincidente doloso; d) ru comprovadamente vadio; e) crimes punidos com recluso que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos com violncia ou grave ameaa contra a pessoa; f) crimes de racismo (CF, art. 5, XLII; Leis 7.716/89 e 9.459/97); g) crimes hediondos, trfico de drogas, tortura e terrorismo (art. 5, XLIII, da CF, art 5, lei n. 8.072/90, art. 2, II); h)crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (CF, art. 5, XLIV); i) no caso de priso civil e militar; j) para o ru que tiver quebrado a fiana no mesmo processo; l) ru que deixar de comparecer a qualquer ato processual a que tenha sido intimado; m) quando estiver presente qualquer dos motivos que autorizam a priso preventiva (CPP, art. 312).48

Em relao revogao da priso preventiva o art. 316 do CPP claro ao dizer que o juiz poder revogar a priso preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifique. Tal dispositivo busca permitir ao aplicador da norma diante da modificao do status processual existente no momento em que foi determinada a constrio de um direito individual importante, o restabelecer durante o processo. No entanto, tambm garante ao aplicador a possibilidade de que presentes os requisitos ensejadores da priso, est seja decretada, desde que, devidamente fundamentada para que seja garantido o princpio do contraditrio e da ampla defesa. A normatizao desta importe garantia deixa evidente o carter garantista da nova ordem constitucional, contudo, embora o artigo 316 do CPP, tenha sido
48

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13 So Paulo: saraiva, 2006. p. 274.

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recepcionado pela Constituio de 1988, tal dispositivo deve ser analisado de maneira mais ampla, devendo pois, com toda a certeza, o juiz revogar a priso preventiva, quando do surgimento de fatos novos que informem a no mais persistncia dos motivos que levaram decretao da priso (...).49 Como se v, a revogao da priso preventiva conseqncia lgica de toda a exposio necessria de comprovao da cautelaridade exigida para a decretao das prises processuais. Sendo que, sobrevindo fatos novos que torne intil a restrio da liberdade est dever ser restabelecida. No que tange a liberdade para ofertar maior segurana ao cidado sujeito s imposies do Estado, a Constituio Federal em seu art. 5, inciso LXVIII, trouxe a previso e possibilidade da aplicao de um grande e valioso remdio constitucional, o instituto do hbeas corpus, que deve ser impetrado sempre que presente violao ou coao do seu direito liberdade de ir e vir, com abuso de poder ou ilegalidade (liberatrio), ou ainda, quando existir ameaa de cerceamento do direito de liberdade, fundamental ao indivduo, sendo que, neste caso o habeas corpus ser preventivo. Conforme ensina Alexandre de Morais: o habeas corpus uma garantia individual ao direito de locomoo, consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo [...].50 O habeas corpus no um recurso, mas sim uma ao de carter penal constitucional que possui procedimento especial. Devendo ser impetrado, quando liberatrio, com a finalidade de obter um alvar de soltura, ou impetrado em favor de quem se encontra preso. O habeas corpus preventivo, por sua vez, tem por objetivo evitar que se consolide uma ameaa de priso atravs da obteno de um salvo conduto. Para que seja impetrado o remdio constitucional no basta haver a leso ou ameaa de leso ao direito de locomoo para tanto necessrio ainda que estejam presentes dois requisitos: ilegalidade ou abuso de poder.

49

SAMPAIO JNIOR, Jos Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Priso Soltura Sob a tica Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 424. 50 MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. Ed.18. So Paulo: Atlas, 2005. p.109.

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O artigo 648 do CPP delibera, exemplificativamente, as hipteses de ilegalidade, visto que o habeas corpus uma garantia fundamental com previso constitucional, no podendo normas infraconstitucionais limitar sua incidncia. As hipteses de ilegalidade previstas no artigo 648 so as seguintes: a) Falta de justa causa; Esta falta de justa causa, se configura quando no existe prova da existncia do crime ou indcios suficientes de autoria capaz de justificar a priso ou a persecuo criminal. b) Quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei; Essa hiptese se aplica a duas situaes. Na priso definitiva, essa se torna ilegal a partir do momento em que o cidado fica privado de sua liberdade por mais tempo do que determina a sentena penal condenatria. E a outra situao se refere priso provisria. Em um Estado Democrtico de Direito, o Estado possui um prazo para realizar a persecuo penal. Ultrapassado tal prazo, a priso se torna ilegal. c) quando quem ordena a coao no tiver competncia para faz-lo; d) Cessao do motivo que autorizou a priso; e) Quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei a autoriza; O CPP menciona que caber habeas corpus apenas na hiptese de no concesso de liberdade provisria com fiana. Entretanto, este rol meramente exemplificativo. Logo, tambm cabe habeas corpus contra deciso que nega a concesso de liberdade provisria sem fiana, quando no estiverem presentes os fundamentos que autorizam a priso preventiva. f) Quando o processo for manifestamente nulo O vcio manifestamente nulo aquele que pode ser demonstrado

documentalmente, sem gerar maiores dvidas acerca de sua existncia. Para que seja cabvel o remdio constitucional, o vcio tem de ser a razo pela qual o acusado teve sua liberdade contida. Tal hiptese muito utilizada no caso de provas obtidas por meios ilcitos, que acabam maculando o processo como um todo. g) Quando extinta a punibilidade;

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O artigo 107 do Cdigo Penal traz as causas que resultam na extino da punibilidade, sendo a possibilidade de impetrao de habeas corpus nesses casos tranquila e no gerando maiores dificuldades. Como se pode perceber, o procedimento previsto para o tramite do hbeas corpus no admite dilao probatria, devendo a coao ilegal ser demonstrada de plano, documentalmente, pelo impetrante. A existncia de uma eventual fase probatria comprometeria a celeridade do procedimento que acabaria por perder sua utilidade. Em virtude desta celeridade, essa ao tem prioridade na tramitao, em relao a todas as demais. Os requisitos formais para o recebimento do habeas corpus so mnimos, quais sejam: A identificao do impetrante (pode ser qualquer do povo independente de sua capacidade civil, poltica ou profissional), a identificao do paciente ( a pessoa que tev seu direito de locomoo violado) e a identificao da autoridade coatora. Devemos ainda ressaltar que de acordo com o previsto no art 654, 2 do CPP, os juzes e os Tribunais tm competncia para expedir de ofcio ordem de habeas corpus, quando no curso de um processo se verificar que algum sofre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal.

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3.2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DIANTE DA PRISO CAUTELAR DESNECESSRIA

No tema em estudo, foroso o questionamento da responsabilidade do Estado na reparao dos danos causados pela priso processual, embora lcita sua aplicao, pois tal ato estatal propicia ao acusado leses de ordem moral e patrimonial na maioria das vezes irreversveis. Nada obstante o ordenamento jurdico prev a obrigao do Estado de indenizar a vtima do dano advindo de sua atuao imprpria, pois assim como ao particular no dado ao Estado o direito de permanecer isento responsabilidade na presena de uma conduta ilcita que causou danos ao cidado. A norma constitucional vigente alm de prever normas de garantias trouxe em seus dispositivos a garantia de reparao, pelo Estado, dos danos advindos da privao de liberdade indevida ou de erro judicirio, (art. 5, inciso LXXV, e art. 37, 6, da CF/88). Como se nota, o prprio constituinte ao adotar a tese da responsabilidade estatal, afastou a teoria da irresponsabilidade do Estado que imperava na poca dos Estados absolutos tornando cogente a obrigao de indenizar o particular atingido. A responsabilidade do Estado no est vinculada constitucionalmente demonstrao de culpa ou dolo, sendo esta responsabilidade objetiva baseada no risco administrativo, como ensina JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO,

A marca da caracterstica da responsabilidade objetiva a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existncia da culpa do agente ou servio. O fator culpa, ento, fica desconsiderado como pressuposto da responsabilidade objetiva.51

A Constituio da Repblica j deixou em evidncia que o cidado no pode ser submetido privao de sua liberdade antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Entretanto, vm prevendo em seu texto a possibilidade da constrio da liberdade do indivduo desde que devidamente justificada, fundamentada e necessria.
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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed.17 Rio de Janeiro: Lumem Juis, 2007. p. 482.

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inquestionvel na doutrina e na jurisprudncia a aplicao da responsabilidade civil do Estado quando houver a absolvio do ru por inexistncia de provas dos fatos denunciados ou comprovao de que o ato praticado no constitui infrao penal. Mas em relao responsabilidade Civil do Estado em decorrncia da priso cautelar imposta ao cidado de forma e maneira desnecessria, reina certo silncio doutrinrio (...), como que decorrente de um receio de que o enfrentamento do assunto revele uma omisso do Estado, de longa data, a tolher direitos fundamentais.52 Este tema deve melhor ser debatido e questionado pelos cidados que possuem o dever e o direito de agir e exigir que o Estado legislador e judicirio aplique a norma de forma correta e coerente inibindo o constrangimento e banalizao de direitos constitucionais essenciais ao convvio e equilbrio social. Conforme as palavras de Rodrigo Mendes Delgado:

(...) Cdigo de Processo Penal, (...), diante dele, o acusado deve merecer o status de pessoa intocvel at que se prove, de forma cabal e sem a menor sombra de dvidas, que o mesmo realmente praticou o delito cuja acusao pesa sobre o mesmo. Todas aquelas garantias foram criadas e encartadas no ordenamento jurdico, justamente para que o princpio maior da Dignidade Da Pessoa Humana fosse seguido risca. Infelizmente, nosso ordenamento jurdico vem passando por uma verdadeira fase de discrepncias, de contra-sensos, de ilogicidade, posto que, as normas criadas no esto sendo seguidas. O mesmo Estado que prometeu zelar por seus administrados, que prometeu instituir e salvaguardar a ordem e a paz sociais, por meio da proteo dos direitos fundamentais da pessoa humana, vem falhando em sua promessa desde longa data. (grifo nosso).53

Como se percebe o Estado detentor do dever de prestar a tutela jurisdicional, vem se fazendo de cego ao aplicar quaisquer das modalidades de priso processual sem analisar antes de tudo, a necessidade e as consequncias que tal constrio pode causar ao indivduo, seja ele considerado culpado ou no, aps o trnsito em julgado da sentena penal.

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SAMPAIO JNIOR, Jos Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Priso Soltura Sob a tica Constitucional. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 478. 53 DELGADO. Rodrigo Mendes. O Dano Moral Na Investigao Criminal. Jus Navegandi, 2005. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br acesso em: 30/05/2009.

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Levando a nfase o texto constitucional vigente, entende se que a questo da priso processual imposta de forma absoluta em consequncia to somente da previso legal abstrata, por si s, provoca o direito de ser o cidado reparado pelo Estado. Mas, embora a responsabilidade estatal, via de regra, seja objetiva, em se tratando de priso processual desnecessrio, cabe ao cidado que entender a constrio de sua liberdade como uma conduta delitiva de seus direitos fundamentais praticada pelo Estado, demonstr-la civilmente, para que s assim, surja para o Estado o dever de indenizar o dano causado.

4. A PRISO CAUTELAR SOB A TICA CONSTITUCIONAL UTILIZADA COMO MEIO VIOLADOR DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS

O Estado, como detentor do poder-dever de promover a persecuo penal, tem utilizado como regra, a restrio da liberdade do indivduo, que viola as normas de uma convivncia harmoniosa, normas presentes no nosso ordenamento jurdico. Neste contexto, o ente estatal vem agindo como um ponderador entre os cidados, resguardando o interesse social e coibindo o indivduo transgressor das normas de conduta vigente. Essa exteriorizao do ius puniendi estatal encontra sua barreiras na lei maior, a Constituio da Repblica de 1988, buscando estabelecer e demonstrar a prevalncia do estado democrtico de direito. Com isso tornar-se manifesto a evoluo histrica das limitaes estatais, onde o direito era simples ferramenta de demonstrao de poder estatal, agora tambm um garantidor da prevalncia do cumprimento do dever de cada um sujeito ao estado democrtico de direito. Contudo, no decorrer das relaes entre o cidado, hipossuficiente, e o Estado economicamente e socialmente suficiente, onde est de um lado o direito de liberdade do cidado, sendo este um direito inegavelmente importante para o desenvolvimento econmico e social do indivduo, e do outro lado o direito-dever do Estado de exercer a sua atribuio de punir, cria-se um verdadeiro cabo de guerra. Como perceptvel, quando da aplicao da priso cautelar h existncia de um conflito, entre os fins do processo penal e os princpios constitucionais. Assim, fica claro a necessidade de avaliao entre um direito e outro, podendo haver a preservao de um direito em detrimento do outro. A interveno estatal na esfera da liberdade do acusado, como se percebe, absolutamente possvel, desde que de maneira excepcionalssima. Entretanto, a sua legitimidade decorre do respeito aos direitos fundamentais. Porm, a ilegitimidade dessas prises de natureza acautelatrias pode ser verificada quando se desvirtua sua finalidade, tornando-se apenas um mecanismo de antecipao dos efeitos de futura sentena penal e violao de preceitos constitucionais.

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A utilizao no prprio direito brasileiro das prises cautelares como mecanismo de antecipao dos efeitos de futura condenao, fica clara, ao analisarmos o instituto da detrao penal, que um instituto ao qual busca computar junto pena privativa de liberdade, o tempo de priso cautelar, conforme ensina ROGRIO GRECO: A detrao penal o instituto jurdico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro.54 No mesmo sentindo de possibilidade de utilizao deste instituto e observada nas palavras de JOS FREDERICO MARQUES:

(...) a detrao possvel, visto que a providncia cautelar, alm de impor ao ru o sofrimento fsico da privao da liberdade, deriva do crime praticado e decretada para garantir e assegurar, ou a sua punio, ou a apurao da verdade sobre sua prtica e autoria pela justia penal. 55

Dessa maneira, torna-se intenso o carter antecipatrio do mrito quando da aplicao da priso cautelar, pois no momento da sua decretao no se admite que possa o juiz, ainda antes de decidir a lide, adotar postura que o aproxima de uma das partes, ou seja, daquela que sustenta a pretenso punitiva, num momento em que se revela imprpria qualquer manifestao judicial sobre a culpa, e a posterior utilizao do tempo em que ficou sobre a restrio de sua liberdade, devido aplicao da priso cautelar com a finalidade de subtrair o cmputo da pena aplicada. O Princpio da Presuno de Inocncia est expresso na Constituio Federal, em seu art. 5 inc. LVII que diz: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, esse princpio afirma a partir de que momento se acerta a culpa definitiva do acusado. Como se sabe, a priso-pena a cristalizao da pretenso punitiva estatal, ao passo que a priso cautelar apenas um instrumento auxiliar da administrao da justia, com evidente funo de garantia.

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GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal-parte geral. Vol. I ed. 6 Rio de Janeiro: Impetus, 2006.p.558. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol IV. 2 ed. So Paulo: Millennium, 2003. p. 99.

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De acordo com alguns autores entre eles Fbio Ramazzini Bechara e Fernando Capez, seria perfeitamente aceitvel e razovel admitir uma relao de necessria compatibilidade entre as prises cautelares e a presuno de inocncia. Pois a priso de natureza acautelatria se configura como um limite objetivo ao campo de expanso da presuno de inocncia, bloqueando a possibilidade de dilatar-se at excluir a mesma legitimidade da custdia no crcere do individuo. Do outro lado, esse princpio configura-se como um parmetro negativo, ao operar as escolhas em matria de medidas restritivas da liberdade do acusado, especialmente com referncia durao mxima e as exigncias cautelares idneas a justific-las. Deste princpio extraem-se que o nus da prova incumbe sempre acusao e que a priso processual somente poder ser admitida quando indispensvel utilidade de futuro provimento judicial, no podendo servir como meio de se antecipar futura e incerta sano penal. Porm, o carter antecipatrio do mrito dado a esta medida faz com que seja violado tal princpio de grande importncia para a manuteno do equilbrio e paz social, e faz com que as medidas instrumentais protetivas pessoais percam sua natureza acautelatria as tornando assim, ilegtimas. De acordo com as palavras de FERNADO CAPEZ:

No entanto, a priso provisria somente se justifica, se acomoda dentro do ordenamento ptrio, quando decretada com base no poder geral de cautela do juiz, ou seja, desde que necessria para uma eficiente prestao jurisdicional. Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem carter instrumental, a priso provisria, da qual a priso preventiva espcie, no seria nada mais que uma execuo da pena privativa de liberdade antes da condenao transitada em julgado, e, isto sim, violaria o principio da presuno da inocncia.56

No momento da ocorrncia da priso cautelar podemos tambm analisar a inobservncia do Princpio do Devido Processo Legal, que em nosso ordenamento, no momento de urgncia da aplicao da priso cautelar, pouco observado em face do contraditrio.

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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13 So Paulo: saraiva, 2006. p.263/264

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O Princpio do Devido Processo Legal encontra-se expresso na Constituio Federal em seu art 5 inc. LIV: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; por este princpio, como j dito, traduz a ideia do processo justo, com garantias, o processo em que o acusador e o acusado comparecem em termos de igualdade perante o juiz, para assim assegurar a presena do contraditrio, assegurar a justia, a prpria imparcialidade da deciso. Porm, v-se que nosso direito pouco se atenta para este princpio em relao aplicao das medidas cautelares, em face de sua natureza de urgncia. Isso porque, no primeiro momento, possvel que o juiz decida sem ouvir as partes, no momento imediatamente seguinte, o juiz deve fazer valer a regra do contraditrio, at para que possa rever a sua deciso. Embora temos as regras de que todas as decises judiciais sero fundamentadas e de que ningum ser preso sem ordem fundamentada de autoridade judiciria competente, vemos na prtica sua desobedincia, onde basicamente h apenas a repetio dos termos legais ou a simples reiterao dos motivos elencados pelo Ministrio Pblico. Diante dessas colocaes e evidente a necessidade de modificao do sistema brasileiro, considerando que a Constituio Federal garante ao indivduo o direito de defesa, pois a aplicao dessas medidas cautelares no molde atual no permite a mnima participao da defesa do acusado no primeiro momento, ficando evidente a necessidade de se ajustar s prises de natureza acautelatria ao modelo de processo penal constitucional consagrado em nosso ordenamento jurdico. A ideia de garantia do cumprimento das finalidades do processo, ofertado pela priso cautelar, por tempo indeterminado, devido omisso da lei de tal previso, e em primeiro considerando a vida e os prejuzos que pode ser acarretado por tais medidas, fica claro a extrema violao dos direitos fundamentais a fim de legitimar e dar licitude a tais medidas, com o objetivo de proporcionar ao Estado o exerccio e efetividade do ius puniend. Ao mesmo tempo, podemos perceber a utilizao do clamor pblico para fundamentao de tais procedimentos instrumentais, banalizando as previses constitucionais. O clamor pblico no est previsto no Cdigo de Processo Penal como

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fundamento da priso processual, sendo tal conceito disposto no inciso V, do art. 323, do referido diploma, no que tange a denegao da liberdade provisria, com fiana. injustificado avocar o clamor pblico, to somente, para fundamentar a priso cautelar, pois se trata de uma expresso ampla e genrica, a qual pode ter inmeros significados, sendo incompatvel com os ditames constitucionais e os direitos fundamentais. O que no podemos confundir a priso cautelar, que uma medida instrumental, com o fim de resguardar o processo de conhecimento e tornar possvel a aplicao da justia, com o clamor pblico, que busca poltica pblica de combate violncia, pois, nada tem haver a priso cautelar com os autos ndices de violncia urbana. De acordo com as palavras de PAULO RAGEL:

Contudo no podemos confundir priso cautelar com poltica pblica seria de combate a violncia, ou seja, nada tem a ver com a priso cautelar os altos ndices de violncia urbana que assolam nosso Pas. (...). Uma coisa a certeza de que nas ruas no h policia, outra, bem diferente, , em decorrncia disso, haver necessidade de, no curso do processo, o ru ser preso.57

Podemos suscitar ainda, o fato de que o agente encarregado de cumprir a ordem de priso cautelar, viola o domiclio do que a ela est sujeito, viciando uma ordem judiciria legitima. Como conseqncia, a utilizao das algemas de uso excepcional, causando maiores transtornos dignidade da pessoa e o respeito aos direitos fundamentais do individuo, constitucionalmente consagrados. Embora o CPP no tenha disciplinado at o momento o uso das algemas, se limitando apenas a prever timidamente, h proibio do uso da fora, salvo a indispensvel, no caso de resistncia ou de tentativa de fuga do preso (art 284 do CPP). Diante dessa timidez processual o Supremo Tribunal Federal se viu na obrigatoriedade de refrear o uso exagerado das algemas, para tanto editou a smula vinculante de n 11, trazendo a seguinte redao:

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RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Ed 10. Rio de Janeiro: Lumen jris, 2005. p.603.

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S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.58

Buscando garantir a efetiva proteo intimidade, imagem e honra com o objetivo de alcanar a verdadeira dignidade da pessoa humana, seguindo as regras previstas pela ONU, onde traz que o tratamento de prisioneiros, na parte em que verse sobre instrumentos de coao (algemas), essas jamais podero ser utilizadas como medida punitiva. Sendo assim, de acordo com as palavras de FERNANDO CAPEZ as Algemas no argumento, e se for utilizada sem necessidade, pode levar invalidao da sesso59, consequentemente, viciando um ato legal de decretao da priso acautelatria. Fica claro, ainda, quando do cumprimento da priso cautelar violao da imagem e honra do indivduo ao exp-lo diante da sociedade, que possui direito a publicidade do processo, conforme Constituio Federal em seu art.5, inciso LX: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, e a possibilidade de erro judicirio, devido ilegalidade da priso, surgindo possibilidade posterior do dever de indenizar do Estado, para com quem suportou a medida imposta de forma arbitrria e ilegal. Levando tambm em considerao a durao da priso cautelar, que nem mesmo se encontra prevista na legislao brasileira, contrariando a ideia de celeridade do processo criminal, ferindo o principio da razoabilidade da aplicao da medida constritiva e trazendo maiores transtornos a quem a suporta. A priso indevida, por erro judicial, traduz-se na ofensa liberdade pessoal e a dignidade do individuo, que empenha responsabilidade do Estado, por fora das garantias asseguradas no art. 5 da Constituio Federal e no art. 954, do Cdigo Civil, pois, conforme estabelece o 2 do art. 5 da Constituio Federal, os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados.
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CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. Ed. 13 So Paulo: saraiva, 2006. p. 250

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Como se v, o Estado utiliza o atual e retrgrado, Cdigo de Processo Penal, ferindo de morte o texto constitucional e suas garantias, consubstanciadas e conquistadas no decorrer da evoluo da humanidade e civilizao, buscando justificar est infmia, utilizam se do argumento de que, por se tratar de bens mais custoso ao jurisdicionado, o protegido pelas normas penais, importante enfatizar a garantia do resultado til ao fim do processo, com a prestao da tutela jurisdicional.

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4.1 A NECESSIDADE DA PRISO CAUTELAR DIANTE DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS

De acordo com os ensinamentos de Guilherme Souza Nucci: (...) a busca pelo equilbrio entre os interesses individuais, que falam pela liberdade, e os interesses da sociedade, que buscam a segurana, o ideal a ser perseguido.60 Sendo prudente, que, o aplicador da norma e o detentor do direito de promover a persecuo penal, esteja ciente das consequncias que qualquer encarceramento, e em especial a priso cautelar, pode causar ao indivduo. Eis que, a lei implacvel com o incriminado, mas no restabelecer ao inocente, que se submeteu ao crcere processual, o devido. Como se pode compreender, a priso de carter acautelatrio, nasce da necessidade estatal de se apurar o ilcito praticado, atravs de um processo de conhecimento. Essa constrio se demonstra necessria, quando o infrator da norma penal por alguma conduta, venha ou possa a vir, colocar em risco ou simplesmente conturbar a instruo processual. Contudo, o Estado-juiz no poder decretar o crcere preventivo do indivduo com fundamento em suposies, necessitando sempre da existncia de provas e fatos concretos que corroborem com a hiptese de que, o investigado verdadeiramente esteja atrapalhando a instruo criminal. A legitimidade da priso cautelar, como se pode apurar, no depende apenas do cumprimento dos ditames legais, devendo o magistrado analisar ainda as provas e fatos, a fim de que ocorra no a formao prvia da culpa, mas sim a apurao de uma conduta que possa ou esteja prejudicando a instruo criminal. Deve tambm ser levadas a destaque as consequncias que esta constrio preventiva pode causar ao indivduo diretamente e sociedade indiretamente. Mas, infelizmente, o que se percebe na maioria das decises que insurge contra o direito de liberdade do cidado, que a priso cautelar tem por objetivo apenas demonstrar a sociedade que o suspeito est sendo detido, como garantia de ordem

NUCCI, Guilherme de Souza. A priso cautelar e a Constituio de 1988. Jornal carta forense, 2008. Disponvel em: http://www.cartaforense.com.br acesso em: 01/11/2008.

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pblica e atendimento ao clamor social, no se preocupando com as consequncias desta formao de culpa e antecipao de mrito condenatrio de maneira to prematura. A priso cautelar se torna para quem a ela est sujeito, nada mais do que uma execuo provisria que deixa marcas profundas, psicolgicas (desgaste emocional) e sociais, onde o indivduo vive o verdadeiro abandono estatal, o que gera verdadeiros cnicos ou hipcritas.61 A constrio da liberdade gera para o acusado uma tatuagem de delinqente, a qual dificilmente conseguir esquecer. Essa priso remove a identidade do indivduo e insere uma nova de culpado. Alm desta perda, h perda da dignidade retirando o indivduo da posio que ocupava, para uma nova, de marginal. O indivduo passa por um ritual de deteriorao, desde a sua custdia at o seu deslocamento para as salas de audincias em veculos minsculos, junto com vrios outros presos algemados em um calor intolervel. Diante disso como negar que o preso provisrio muitas vezes se v em situao at pior em relao ao preso definitivo? Enquanto este ltimo goza de vrios direitos [...], o preso provisrio geralmente mantido em locais absolutamente imprprios [...].62 Como se nota atualmente o processo de conhecimento, tem sido pior que a aplicao e execuo da prpria pena. O que se pergunta: porque diante de tantos malefcios trazidos pela priso cautelar, a persistncia em aplic-la? O Cdigo de Processo Penal que datado de 03/10/1941 ainda vigente, no tratou de prev outras medidas que busquem impedir que o indivduo prejudique o bom e adequado desenvolvimento da instruo criminal, sem que seja necessria a constrio de direitos fundamentais de altssima relevncia para o equilbrio social, ficando evidente a sua incoerncia com a nova norma constitucional estabelecida em 1988. Mas diante dos prejuzos sociais trazidos pela constrio processual da liberdade do indivduo, foi entregue ao Senado Federal no dia 22 de abril de 2009 um anteprojeto

MACHADO CRUZ, Rogrio Schietti. Priso cautelar: Dramas, Princpios e alternativas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 15. 62 Idem. p.16.

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de reforma do Cdigo de Processo Penal, dentre as reformas esta a previso da existncia de alternativas, outras medidas cautelares, priso cautelar. O anteprojeto do CPP traz no art. 521 a seguinte redao, acrescentado as alternativas privao de liberdade:

Art. 521- So medidas cautelares pessoais: I priso provisria; II fiana; III recolhimento domiciliar; 124 Anteprojeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal: IV monitoramento eletrnico; V suspenso do exerccio de funo pblica ou atividade econmica; VI suspenso das atividades de pessoa jurdica; VII proibio de frequentar determinados lugares; VIII suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor, embarcao ou aeronave; IX afastamento do lar ou outro local de convivncia com a vtima; X proibio de ausentar-se da comarca ou do Pas; XI comparecimento peridico em juzo; XII proibio de se aproximar ou manter contato com pessoa determinada; XIII suspenso do registro de arma de fogo e da autorizao para porte; XIV suspenso do poder familiar; XV liberdade provisria. (grifo nossos).63

Como se v, at o legislador j percebeu como a priso cautelar desnecessria e no est em harmonia com a norma constitucional vigente. Por que ento, a persistncia do aplicador da norma em negar a concesso de liberdade ao indivduo? Sendo que a liberdade provisria, com ou sem fiana, a nica alternativa prevista na lei processual vigente, conforme as palavras de Rogrio Schietti Machado Cruz:

Nosso sistema processual penal ainda trabalha com solues bipolares, dizer, ou o acusado responde ao processo com total privao da liberdade, ou, ento, lhe concedido o direito liberdade provisria, [...]. Assim, a nica medida cautelar alternativa priso ad custodiam em nosso pas a liberdade provisria, que se qualifica, por ser um substitutivo da priso em flagrante, como uma contracautela.64

Podemos ento nos perguntar: como pode um texto constitucional que prev como regra a manuteno da liberdade, ter vigente um cdigo processual to arcaico?
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Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal. Anteprojeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/novocpp/pdf/anteprojeto.pdf acesso em :20/06/2009. 64 MACHADO CRUZ, Rogrio Schietti. Priso cautelar: Dramas, Princpios e alternativas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p.133.

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4.2 A MOROSIDADE JUDICIRIA E A NECESSIDADE DE UTILIDADE DA SENTENA PENAL CONDENATRIA

No processo penal brasileiro, como j dito, a priso cautelar tem como principal finalidade resguardar a instruo criminal de intranquilidades que possa ou estejam sendo causadas pelo acusado. De acordo com alguns doutrinadores, est priso busca restabelecer de forma emergencial a ordem jurdica violada com o comportamento anmalo a norma legal. No entanto, preciso que no se confunda, a finalidade cautelar da priso processual aplicada durante a instruo criminal, com a inteno que impera na maioria dos aplicadores da norma, que de certeza de cumprimento da sentena condenatria por mais que demore a instruo criminal, sem que o acusado oferea risco de evaso. As decises, como em um todo, reclamam uma certa agilidade, no entanto, elas tambm requerem uma segurana e coerncia com a verdade ftica. O que acaba por provocar uma lentido excessiva dos atos processuais. Entretanto, os princpios da eficincia, celeridade e economia processual, necessitam serem minuciosamente observados em todos os processos, mas principalmente naqueles em que a liberdade individual encontrar-se conturbada em benefcio aparente da sociedade. O predomnio do interesse social, contudo, encontra seu limite na legalidade da constrio do direito de liberdade do indivduo, e no pode ser utilizado como argumento para se manter o acusado encarcerado, diante da lentido da prestao jurisdicional. O que se nota atualmente a inverso do escopo da utilizao da priso provisria. A instruo criminal lenta, e h um clamor pblico, que, pelo que entende ser justia, almeja, a priso de quem a mdia apontou e condenou como sendo o autor do delito, colocando o Estado, que tem o dever de prestar a tutela jurisdicional, em uma situao difcil. Como se v, mesmo aps a emenda 45/2004, o poder judicirio continua em sua lentido exarcebada, provocando prejuzos ao cidado e a sociedade com a sua

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demora na prestao jurisdicional, utilizando, ainda, como argumento a sua incompetncia estrutural, o excesso de trabalho e a falta de profissionais qualificados. Enquanto isso, o indivduo que s vezes em nenhum momento atrapalhou ou impediu que a instruo criminal acontece-se de maneira satisfatria, encontra se detido, esperando a boa vontade do Estado-juiz, em decidir pela manuteno de sua liberdade ou constrio dos seus direitos, sem se quer ao final, vislumbrar a possibilidade, ainda que remota, de ser recompensado pelos prejuzos sofridos. Ento, prende-se o indivduo, prematuramente, para que possa assim, garantir a eficincia da aplicao da pena, sem que o clamor pblico seja contrariado pela demora injustificada da prestao jurisdicional.

5. OS REFLEXOS SCIOS E ECONMICOS DA PRISO CAUTELAR

A previso da interferncia estatal na liberdade do acusado manifesto, e vem soando, diante da mdia e de sua aplicao irrestrita, como regra a priso de natureza acautelatria, violando assim, a norma constitucional vigente e o Estado Democrtico de Direito estabelecido. No entanto, diante desta aplicao desmedida, no se leva em considerao os prejuzos que pode tais constries provocar. Estes prejuzos podem ser, desde os de ordem social at os de ordem econmica, eis que, conforme as palavras de Miguel Tedesco Wendy: Na priso provisria, tm-se os mesmos efeitos da prisionalizao ocorrida com o apenado [...] e a sua conseqente estigmatizao social.65 Estes prejuzos, causados direta ou indiretamente, pela priso cautelar, so imensurveis, sendo estes suficientes para coibir a constrio de direitos importantes, de maneira desnecessria, caso fossem analisados no momento da prestao da tutela jurisdicional, quando se decide se obsta ou no a liberdade do cidado. Uma das principais consequncias observadas e sofridas pelo indivduo que sofreu a privao de sua liberdade, mesmo de cunho cautelar, a desconfiana da sociedade e, como via de conseqncia, a reduo das oportunidades, ficando at mesmo desempregado por um longo perodo, gerando tambm prejuzos econmicos e mais prejuzos sociedade. O indivduo passa a ser visto como uma verdadeira aberrao social, onde por via de consequncias o indivduo, antes preso cautelarmente e absolvido

posteriormente por ser inocente, acaba por se tornar um marginalizado pela sociedade e acaba por se ver compelido a traar uma vida de conduta criminosa. Eis que, o indivduo se encontra marcado por sentimentos hostis e de rejeio, tudo decorrente de uma conduta do Estado que deveria contribuir para a manuteno da paz e do equilbrio social, acaba contribuindo para a educao e formao criminosa dos cidados, os colocado margem da sociedade.

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TEDESCO WENDY, Miguel. Teoria Geral da Priso Cautelar e Estigmatizao. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006. p 3.

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Miguel Tedesco Wendy demonstra claramente no que se torna um cidado, quando sujeitado constrio de sua liberdade nas cadeias e presdios de nosso pas, que funcionam como verdadeiras escolas do crime:

A priso cautelar corri a imagem e a auto-imagem do indivduo. Em verdade, a prisionalizao gera uma srie de efeitos prejudiciais na rbita social, que decorrem da prpria psique afetada do preso, como a verdadeira desorganizao de sua personalidade decorrente do sistema prisional totalitrio, [...].66

Como se percebe, no restam alternativas ao preso provisrio, sua vida completamente afetada, pois o Estado, no atributo de suas funes, provoca um dano que provavelmente no ser sanado. Construindo uma barreira intransponvel, onde sua dignidade jamais ser estabelecida, e sua vida e de seus familiares estaro completamente margem de uma sociedade hipcrita que contribuiu para a destruio de mais um cidado; entre vrios outros, que j cooperou com a destruio. A economia tambm se v afetada por esta deciso obsoleta. No mundo globalizado em que vivemos a economia o que rege a vida da sociedade, e at a subsistncia de um pas. Diante dessa situao, ficamos a merc da prpria sorte, em um pas onde a renda se concentra entre poucos, e os demais se veem eliminados pelo domnio econmico de poucos. E para tornar mais catastrfica a situao entre os marginalizados pela sociedade capitalista, a conduta do Estado de deter provisoriamente o cidado, sem que seja realmente necessria tal medida, altamente prejudicial ao indivduo e ao pas, que como podemos ver, sofre todos os dias com as consequncias de ter uma ptria mal administrada, onde no momento marginalizado pela sociedade, e se v cada vez mais desamparado pelo poder estatal. como diz, Miguel Tedesco Wendy no Brasil, a grave situao social gera um nvel elevado de excludos que acabam, por vezes, escolhidos pelo sistema crimingeno.67

66 67

Idem. p.5. Idem. p.13.

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Como se apura no so poucos os danos causados pela priso cautelar desnecessria e arbitraria. No podemos nos esquecer, ainda, do dano causado aos cofres do Estado, eis que para custear um preso, como se sabe, um custo elevado e mais um dano emergente, altssimo, para o patrimnio comum da sociedade, em que o Estado e obrigado a custear, ante de seu desrespeito as normas constitucionais e ao Estado democrtico de Direito. A priso cautelar no deveria deixar marcas to profundas no indivduo, mas a sociedade e o sistema jurdico em que vivemos contribuem, para os seus prprios prejuzos. Assim como diz, Cesare Beccaria:

A priso no deveria deixar nenhuma nota de infmia sobre o acusado cuja inocncia foi juridicamente reconhecida. [...] Por que razo, em nossos dias, to diversa a sorte de um inocente preso? [...] A razo est em que o sistema atual da jurisprudncia criminal apresenta aos nossos espritos a idia da fora e do poder, em vez da justia; e que se atiram na mesma masmorra, sem distino alguma, o inocente suspeito e o criminoso convicto; a priso, entre ns, antes de tudo um suplcio e no um meio de deter um acusado; [...].68

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BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Clarent, 2006. p.26/27.

6. CONCLUSO

O avano legislativo inquestionvel no que diz respeito previso normativa de ter como regra a manuteno da liberdade do indivduo, no entanto, na prtica o que se v a banalizao e utilizao desnecessria da priso de natureza acautelatria para simplesmente atender o clamor pblico ou dar efetividade ao julgamento realizado pela impressa, que julga e condena o indivduo, antes mesmo da realizao da investigao judicial e formao da culpa transitada em julgado do agente. Em relao constrio da liberdade durante a persecuo penal e antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, o que se deslumbra no decorrer da evoluo do trabalho o verdadeiro retrocesso s normas constitucionais de um perodo de lamentvel violao de direitos dos indivduos submetidos ao Estado julgador. A exceo constitucional de privao da liberdade tornou se regra diante dos altos ndices de criminalidade. As condies impostas ao Estado-juiz para decretao da constrio da liberdade do indivduo, quais sejam, o fumus commissi delicti, o periculum libetatis, a proporcionalidade da aplicao da medida e a sua necessidade diante do caso concreto e os princpios e direitos constitucionais de cada cidado, no so mais observadas, por receio da medida de manutenir a liberdade do suspeito provocar maior comoo social e desencadear uma serie de revoltas. Como se apura no so elas suficientes para limitar o alvoroo estatal ao aplicar as medidas sem analisar e verificar sua necessidade e utilidade. E como consequncia lgica da constrio da liberdade de maneira e forma arbitrria, sem mesmo estar fundamentado tal ato, advm os prejuzos para o indivduo em primeiro plano e para a sociedade, que arca com a irresponsabilidade do Estado em falhar no seu dever de garantir a efetividade dos direitos dos cidados. O processo penal constitucional previsto desde de 1988 no nem de longe observado e cumprido, eis que no h a efetividade na aplicao dos ditames legais, no que diz respeito, aos princpios que deveriam ser observados desde o primeiro

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momento da ocorrncia do fato lesivo a ordem e harmonia social at o trnsito julgado da sentena penal condenatria. Segundo o Supremo tribunal Federal a aplicao da priso cautelar no ilegal, mas a sua arbitrariedade e excesso, sim. Sendo que, cabe ao Estado detentor do direito, originrio, de dar incio a persecuo penal e de punir, justificar de maneira visvel a plausibilidade e imperiozidade de impor limites ao direito de liberdade do indivduo. Sendo que, havendo ilegalidade na priso, essa dever ser imediatamente relaxada. Contudo, o que se apura que os direitos individuais e princpios devem e atuam como freios atuao estatal, devendo ser utilizados durante o processo penal para que possa tornar vivel a aplicao da pena e efetivamente funcione como um instrumento de garantia de direitos e liberdade individual. Eis que diante do Cdigo de processo penal datado de 1941 e a norma Constitucional vigente inegvel a contramo em que o Cdigo de Processo Penal se encontra, a ponto de que seja necessrio a utilizao de uma serie de tcnicas interpretativas a fim de que ocorra um procedimento de conscientizao do Estado juiz de absolvio do ideal constitucional do processo. Mas, o que se constata a inverso do escopo da utilizao da priso provisria diante da lentido exarcebada do Poder Judicirio, provocando prejuzos ao cidado e a sociedade com a sua demora na prestao jurisdicional. Ento se prende o indivduo, prematuramente, para que possa assim garantir a eficincia da aplicao da pena sem que o clamor pblico seja contrariado pela demora injustificada da prestao jurisdicional. Infelizmente o que se nota mais uma vez o desrespeito do Estado em cumprir o seu papel de preservador e garantidor do direito dos cidados. Transformando um cidado em uma pessoa a margem da sociedade, sendo visto como um criminoso abandonado a sua prpria sorte. Nada mais resta ao cidado que se viu lesado pelo prprio Estado, que aplicou a medida cautelar mais gravosa, diante da falta de necessidade para tanto, buscar a responsabilizao do Estado civilmente. Mas dai advm a maior surpresa do cidado aps ter seu direito constitucional violado, ainda tem que comprovar a culpa do Estado

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em relao aos prejuzos sofridos, mesmo sendo o cidado a parte hipossuficiente da relao processual que h de se instaurar para a apurao da culpa estatal.

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