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Nuevo sistema de derecho penal Juan J. Bustos Ramrez Hernn Hormazbal Malare

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C O L E C C I N ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie erecho Consejo /l,sesor: Perfecto Andrs Joaqun Aparicio Antonio Baylos Juan Ramn Capella Juan Terradillos V

Alessandro Barata m memoriam

Editorial Trotto, S.A., 2004 Ferraz, 55. 28008 Madrid Telfono: 91 543 03 61 Fax; 91 5 4 3 14 88 E-moil; editonal@trotta.es http ://www.trotta. es

I Juan Jos Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malares, 2004 ISBN: 84-8164-712-8 Depsito Legal: M-43.674-2004 Impresin Marfa Impresin, S.L.

NDICE

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Prlogo Abreviaturas I. 1. 2. .5. CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL Comportamiento desviado y control social El control penal El control social al final del milenio

15 17 19 19 20 22 25 25 16 28 28 28 28 28 29 29 29 29 30 30 30 31 33

11. POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL SUBJETIVO 1. 2. El proceso de criminalizacin: la poltica criminal Los lmites al ejercicio del poder de definicin 2.1. Lmites normativos formales 2.1.1. En la incriminacin primaria 2.1.1.1. No hay delito ni pena sin ley escrita 2.1.1.2. No hay delito ni pena sin ley estricta 2.1.1.3. No hay delito ni pena sin ley previa 2.1.2. En la incriminacin secundaria 2.1.2.1. No hay culpa sin juicio 2.1.2.2. No hay juicio sin acusacin 2.1.2.3. No hay acusacin sin prueba 2.1.2.4. No hay prueba sin defensa 2.2. Lmites normativos materiales 2.2.1. La dignidad de la persona humana 2.2.2. El bien jurdico (el principio de lesividad) 2.2.3. La necesidad de la pena

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INDICI

2.2.3.1.Subprincipio de extrema ratio 2.2.3.2.Subprincipio de subsidiariedad 2.2.3.3.Subprincpio de fragmentariedad 2.2.3.4.Subprincipio del non bis in idem 2.2.3.5.Subprincipio de proporcionalidad 2.2.3.6 Subprincipio de considerar las hipotticas consecuencias de la incriminacin 2.2.3.7.Subprincipio de alternatividad 2.3. Lmites fcticos al ius puniendi 2.3.1. La cifra oscura IIL LA TEORA DE LAS NORMAS 1. 2. Una Una 2.1. 2.2. visin crtica de la teora de las normas propuesta alternativa Imperativos o instrucciones? El ordenamiento penal no est constituido slo por instrucciones 2.3. Son las causas de justificacin normas permisivas? 2.4. Hay una antijuridicidad exclusivamente penal? Conclusin

34 34 34 35 35 35 36 37 37 41 41 42 42 43 45 49 51 53 53 57 61 61 61 64 65 66 68 68 71 73 73 75 16 3. 4.

3.

IV. LOS PROBLEMAS DE LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL 1. 2. V. 1. Las teoras de la pena y sus funciones declaradas Una respuesta alternativa INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DELITO Objetivo del captulo 1.1. Sentido y alcance de la teora del delito 1.2. El mito de la identificacin del derecho penal con la teora del delito 1.3. El mito de la accin y la causalidad 1.4. El mito de la culpabilidad y la peligrosidad 1.5. Es la culpabilidad un elemento del delito? 1.6. Hacia un derecho penal fundado en la proteccin de bienes jurdicos 1.7. Hacia un nuevo derecho penal

2.2. La cstriKiiii.i dc-l lipo pi-nal (.ioioso 2.2. L lllciucnloN cinisututivos del aspecto objetivo del tipo penal 2.2.1.1. Los elementos objetivos bsicos : ^ , a) El sujeto activo y el sujeto pasivo 6) La accin tpica 2.2.2. Elementos constitutivos del aspecto subjetivo del tipo penal 2.2.2.1. El dolo 2.2.2.2. Los elementos subjetivos del tipo 2.3. Las causas de atipicidad 2.3.1. La falta de un componente del aspecto objetivo del tipo 2.3.1.1. La ausencia de un elemento de la estructura del tipo 2.3.1.2. Ausencia de desvalor social del hecho concreto 2.3.2. La falta de un componente del aspecto subjetivo del tipo La antijuridicidad 3.1. Afeccin al bien jurdico 3.1.1. Existencia de un bien jurdico 3.1.2. El juicio ex post de imputacin objetiva 3.2. Las causas de justificacin 3.2.1. La norma de reconocimiento 3.2.2. El fundamento de las causas de justificacin 3.2.3. Estructura de las causas de justificacin VIL EL INJUSTO DE ACCIN CULPOSO 1. 2. Introduccin Tipo y tipicidad del delito de accin culposo 2.1. Momento objetivo-normativo intelectual 2.2. Momento objetivo-normativo conductual 2.3.Momento subjetivo 2.3.1. Momento subjetivo general de primer nivel 2.3.2. Momento subjetivo especfico de segundo nivel. 2.3.3. Momento subjetivo especfico de tercer nivel Las causas de atipicidad La antijuridicidad 4.1. Bien jurdico e imputacin objetiva 4.2. Las causas de justificacin

78 78 80 80 80 83 83 84 85 85 85 85

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VL LA TEORA DEL DELITO O DEL INJUSTO DE ACCIN DOLOSO 1. 2. Bien jurdico e injusto de accin doloso Norma, tipo y tipicidad 2.1. La tipicidad y su contenido material

100 100 101 101 102 102 102 103

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INDI C t

VIII. EL DELITO DE OMISIN DOLOSO Y CULl'OSO 1. 2. 3. Introduccin Tcnicas de tipificacin de los delitos de omisin Tipo y tipicidad del delito de omisin propia 3.1. Tipo y tipicidad dolosa 3.1.1. Aspecto objetivo 3.1.2. Aspecto subjetivo El delito de omisin impropia 4.1. La tipicidad del delito de omisin impropia El delito de omisin culposo Las causas de atipicidad La antijuridicidad 7.1. La lesin del bien jurdico 7.2. Las causas de justificacin

105 105 105 107 107 107 108 108 108 109 110 111 111 111 113 113 114 114 114 115 115 117 117 117 117 117 118 121 121 122 122 125 125 127 1.

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1.1.1. Inexigibilidad sistmica I ,:i exigibilidad de la conciencia del injusto 2.1. inexigilidad de la conciencia del injusto (la creencia diferente) La exigibilidad de la conducta 3.1.Inexigibilidad de la conducta

128 130 130 131 132 135 139

4. 5. 6. 7.

Xlll. LA TEORA DE LA DETERMINACIN DE LA PENA ISihliografa general

IX. LA TEORA DEL ERROR 1. 2. Introduccin El error en relacin con el dolo 2.1. El error esencial 2.1.1. El error sobre un elemento esencial normativo 2.2. El error accidental El error sobre los presupuestos de una causa de justificacin...

3.

X. AUTORA Y PARTICIPACIN 1. Autora y participacin en el delito de comisin doloso 1.1. La autora 1.2. La participacin Autora y participacin en el delito de omisin doloso Autora y participacin en el delito culposo (por accin u omisin)

2. 3.

XI. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO 1. 2. 3. Grados de desarrollo del delito en el delito de comisin doloso Grados de desarrollo del delito en el delito de comisin culposo Grados de desarrollo del delito en el delito de omisin

XII. LA TEORA DEL SUJETO RESPONSABLE: LA EXIGIBILIDAD 1. Introduccin 1.1. La exigibilidad sistmica

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PROLOGO

I ,a presente obra representa el esfuerzo por entregar de una manera sinttica nuestra reflexin sobre el sistema penal. De alguna manera nos han servido de modelo escritos redactados en diferentes pocas por grandes penalistas, a los cuales debemos mucho en cuanto a la manera de enfrentar el derecho penal, entre otras Bases de un nuevo Derecho penal de Pedro Dorado Montero y el Sistema del Derecho penal de Hans Welzel. Ambas, una en Espaa y la otra en Alemania, marcaron ciertamente una etapa importante en el pensamiento penal. Ahora bien, los autores citados fueron tributarios de su entorno intelectual, que iba ms all de lo estrictamente jurdico y abarcaba amplios campos del saber, debidamente integrados y no solamente agregados al debate de la cuestin criminal. Por eso mismo, seramos tremendamente injustos si slo nos refiriramos a ellos como quienes han sido un antecedente representativo de nuestra meditacin. No es por consiguiente slo para recordar a un amigo muy querido el que dediquemos el presente libro a Alessandro Barata. Hay una razn de fondo, en el sentido de que l simboliza precisamente ese entorno intelectual ms amplio que ha rodeado nuestro hacer y que implica que nuestra obra no sea slo una visin puramente legal del fenmeno criminal, sino con el significado que para nosotros tiene el derecho como tributario y necesitado de integracin de otros conocimientos, sin los cuales carecera de insercin en la sociedad. sta es la razn de que hayamos titulado el libro Nuevo sistema del derecho penal, precisamente para indicar que aunque aparent-

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mente y en gran medida slo abonlamos as|irLt(s jtiidico pcnnlos, en realidad cada tema es considerado desde una perspectiva crtica, como lo hiciera siempre Alessandro Baratta, y de ah que esta obra sea nuestro postumo homenaje a su contribucin al estudio del fenmeno criminal.

ABREVIATURAS

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c:cGPj CE CEe cf. CP CPC EPC GA KrimJ LEC LECr LEP LGP LO LOPJ NEJ NJW NPP Ppp. PG

Actualidad Jurdica Actualidad Penal Autores Varios Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Audiencia Provincial artculo artculos Cdigo Civil Cdigo de Comercio Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial Constitucin Espaola Convenio Europeo de Extradicin confrntese Cdigo Penal Cuadernos de Poltica Criminal Estudios Penales y Criminolgicos Goltdammer's Archiv fr Strafrecht Kriminologisches Journal Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Extradicin Pasiva Ley General Penitenciaria Ley Orgnica Ley Orgnica del Poder Judicial Nueva Enciclopedia Jurdica Neue Juristische Wochenschrift Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires pgina pginas Parte General

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PJ RCP RDCir RDGH RDPC RGLJ RFDUCM RIDP RJC s. ss. STC STS TC TS VDA ZStW

Poder Judicial Revista de Ciencias Penales, Santiago de Chile Revista de Derecho de la Circulacin 11, Revista de Derecho y Genoma Humano Revista de Derecho Penal y Criminologa, UNED, Madrid Revista General de Legislacin y Jurisprudencia Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid Revue Internationale de droit penal Revista Jurdica de Catalua siguiente siguientes Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Vergleichende Darstellung des deutschen und auslandischen Strafrechts Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft

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CONTROL SOCIAL Y DERECHO PENAL

1. COMPORTAMIENTO DESVIADO Y CONTROL SOCIAL

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Cualquier forma de organizacin social, desde las estructuras ms primitivas como la tribu pasando por la feudal y hasta el Estado moderno, requiere la conformidad de los miembros que la componen con un conjunto de reglas y principios establecidos. Para asegurar esa conformidad, la organizacin social dispone de recursos cuyo objetivo es precisamente lograrla con esas reglas y principios, bien sea por la va de prevenir los comportamientos contrarios a esas reglas y principios procurando que los individuos interioricen los valores de la organizacin social de que se trate, bien reaccionando o respondiendo al transgresor con un castigo. En ambos casos estamos frente a acciones de coiitrol social. En el primero, podemos apreciar un control social positivo o de accin, y en el segundo, un control social negativo o de respuesta o de reaccin frente al transgresor. De esta forma, podemos definir el concepto de control social, desde una perspectiva positiva, como los recursos de que dispone una sociedad determinada para asegurarse de que los comportamientos de sus miembros se sometern a un conjunto de reglas y principios establecidos y, desde una perspectiva negativa, como la respuesta que la sociedad da a los transgresores, esto es, a los que al haber desconocido las reglas y principios sealados, son definidos como problemticos, preocupantes, amenazadores, molestos o indeseables. Los rganos encargados del control social son mltiples y variados. Pueden contarse entre ellos, en general, todas las instituciones que garantizan el orden social, como, por ejemplo, la familia, la igle18

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sia, el sistema educativo y el sistema sanitario y, por supuesto, tambin el sistema penal. Todas estas instituciones, con excepcin del sistema penal, que slo ejerce un control social de reaccin, aparte de las funciones que les son propias, ejercen un control social de accin, por tanto tambin de carcter positivo, al procurar que los miembros de una sociedad asuman los valores del sistema social. As, en este sentido, claramente el sistema educativo, que, al mismo tiempo que ensea, puede reaccionar contra el transgresor imponindole dentro de sus competencias una sancin a aquel que ha tenido un comportamiento desviado de los que imponen las reglas o principios sociales. Por ejemplo, el castigo de la escuela al alumno dscolo. En este caso, la institucin est ejerciendo un control social de accin o de carcter negativo. Ahora bien, el concepto conducta o comportamiento desviado al que nos hemos referido anteriormente es un concepto en referencia, pues se estimar a partir de una norma o principio que es de carcter relativo. En efecto, dichas normas y principios no slo estn determinados por un lugar y un tiempo, sino que, adems, pueden ser objeto de diferentes apreciaciones. As, por ejemplo, el libro Las flores del mal fue en su poca considerado indecente y hoy es lectura escolar obligada; un graffito en un muro para algunos es considerado algo artstico y valeroso, para otros, algo desagradable y molesto.

2. EL CONTROL PENAL

El control social de respuesta o de reaccin frente al comportamiento desviado puede ser informal o formal, segn el rgano que lo ejerza. El primero es llevado a cabo por instituciones cuya primera funcin es otra, pero que simultneamente producen disciplina. En este caso se encuentran, por ejemplo, la escuela, la familia, el sindicato, la iglesia, etc. El segundo es el que ejercen entidades que tienen por finalidad exclusivamente el control. En este caso se encuentra, como sealbamos anteriormente, el sistema penal, que forma parte de una cadena en la que cada uno de sus eslabones constituye un momento de su objetivo nico que es el control penal. Forman parte del sistema penal diversas instituciones como la polica, jueces y Tribunales, funcionarios judiciales y de prisiones, etc. Su grado de formalizacin es alto, con predominio del texto escrito. Esta formalizacin se manifiesta en todos los niveles de la dinmica penal. Desde el momento de la definicin del delito hasta la ejecucin penal, e incluso ms all.

cuando est cumplida la condena, el propio sistema mantiene un control sobre el que ha delinquido. Esta formalizacin se concreta en los Cdigos penales, de Enjuiciamiento, Orgnicos de Tribunales y de Instituciones Penitenciarias, en las leyes que regulan la funcin policial, del Ministerio Fiscal y de los abogados, por ejemplo. En esta cadena con la que grficamente representamos al sistema penal, el derecho penal constituye un eslabn importante. Su elemento consustancial es el castigo o pena. La pena constituye la respuesta o reaccin social formal a una desviacin especfica, aquella que previamente ha sido definida como delito. Los comportamientos desviados que han sido definidos como delito por las instancias polticas que tienen el poder de definicin, as como la pena a aplicar a ese delito especfico, constituyen el cuerpo del derecho penal. Con l comienza un proceso dinmico, el proceso de criminahzacin. El derecho penal slo es conceptual, es el continente de definiciones abstractas y genricas de formas concretas de violacin de la norma. No basta con esa definicin; es necesario que la ley se ponga en accin, esto es, que se aplique al transgresor. Esto significa que frente a la violacin efectiva de la norma penal las dems instancias que integran el sistema penal reaccionen efectivamente ante la comisin de un delito, que se abra una investigacin formal dirigida por un juez que puede dar lugar a un proceso penal (o no) y que puede acabar en una sentencia condenatoria (o no). Slo en ese momento, el de la condena, una persona adquiere la condicin social de delincuente. De esta forma, slo llega a adquirir dicha condicin quien, habiendo cometido un delito, ha sido sometido a proceso y condenado. Con la condena culmina el proceso de definicin. Con la norma que ha definido el delito ha tenido lugar la incriminacin primaria y con la sentencia condenatoria que ha definido al delincuente ha tenido lugar la incriminacin secundaria. Por eso, coherentemente, no resulta del todo correcto, por incompleto, sealar que el derecho penal es un control social formalizado. El derecho penal es slo un conjunto de normas estticas. Slo cabe considerarlo como control social de esa especie en tanto que forma parte de ese sistema dinmico de funciones que hemos denominado sistema penal y cuyo objetivo es el control de slo aquellos comportamientos desviados que previamente han sido formalmente definidos como delitos. Por tanto, en la dinmica del ejercicio del control penal se pueden distinguir fundamentalmente dos momentos: por una parte, el momento de produccin de normas o criminalizacin primaria o de definicin del delito y, por otra, el momento de aplicacin de las 21

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normas y el de ejecucin de la pena y de las medidas de seguridad o criminalizacin secundaria o de definicin del delincuente. Esta perspectiva abre un amplio abanico de posibilidades crticas al control penal, ya que da la oportunidad de revisar las diversas etapas en el proceso de criminalizacin, desde la creacin de la norma hasta su aplicacin en el proceso y posteriormente en el cumplimiento de la condena; una revisin crtica no slo en el plano normativo o prescriptivo, que slo nos indica cmo deben ser los procesos de creacin y aplicacin de las normas penales, sino tambin del plano fctico o descriptivo, es decir, cmo son tales procesos. Dicho anlisis crtico supone entrar a responder a preguntas como quin tiene el poder de definicin de delitos y cmo define. Hay tambin otras que son pertinentes, como, por ejemplo, por qu un proyecto de criminalizacin no lleg a prosperar o por qu en un determinado momento el legislador decide dar a un objeto una proteccin penal en lugar de una civil y viceversa, as como el cada vez ms perceptible fenmeno de una demanda social de criminalizacin que de tanto en tanto surge frente a conflictos sociales contingentes y el papel que en esas peticiones de crcel juegan la prensa, el cine y la televisin. En esta demanda de criminalizacin que tambin suele ser acompaada de una demanda de un mayor rigor penal que se traduce en aumento de las penas, de disminucin de las garantas procesales y de los beneficios penitenciarios, influyen tambin las instancias polticas, que aparecen ms preocupadas en obtener una ventaja electoral inmediata que en afrontar los problemas sociales con rigor.

3. EL CONTROL SOCIAL AL FINAL DEL MILENIO

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Lo cierto es que si tuviramos que valorar el control social hoy, necesariamente y sin mayor esfuerzo tendramos que concluir en una primera aproximacin que hay un predominio de los controles sociales informales sobre el formalizado que ofrece el sistema penal. En este predominio, sin duda, juegan un papel importante la fluidez y velocidad de las comunicaciones y la concentracin de los organismos y de los medios en los que encuentran cabida los creadores de pensamiento que con el empleo de tcnicas cientficas de persuasin contribuyen a la conformacin de un pensamiento nico, a la uniformizacin de un sistema de valores e indirectamente a los controles sociales informales, ciertamente mucho ms eficaces para sus objetivos que el derecho penal.

Al final del milcun din.mos que hay un lento e imperceptible desplazamiento del poder de lo pblico hacia el mercado, como lo preconiza y difunde el neoliberalismo. El poder meditico y el econmico han ido ganando espacios a costa del poder poltico que van conformando un poder supraestatal. En este contexto los controles sociales estn adquiriendo nuevas dimensiones. Los tradicionales controles informales escuela, familia, iglesia, ejrcito estn siendo reemplazados por nuevos mtodos de control ms sutiles y tambin ms perversos. Se habla de una programacin de las personas, de una ingeniera de la persuasin que est ms o menos visible. Controla a las personas desde el nacimiento y en un futuro cercano, quiz, si no antes del nacimiento con la ingeniera gentica con tcnicas de persuasin en las que juegan un papel importante la televisin y el cine. Hay, en consecuencia, una privatizacin del control que va paralela a la prdida de soberana de los Estados. Ya no son los aparatos del Estado los que lo monopolizan, sino que ha entrado a compartirlo con centros privados con una clara distribucin de funciones. El control social de accin, esto es, el que procura alcanzar la internalizacin de los valores del sistema, va siendo claramente asumido por grupos privados que, dominando los medios de comunicacin, van reproduciendo sus valores en forma de noticias, literatura, cine y programas de televisin, entre otros medios. En este contexto el sistema penal, en tanto que control social de reaccin, aparece como el menos eficaz para el objetivo de lograr la conformidad o el consenso. El objetivo de integracin, reeducacin o resocializacin que las teoras preventivas de la pena predican con ms fe que convencimiento no pasan de ser expectativas no cumplidas y suelen imponerse a los autores de los comportamientos que dieron lugar a las reflexiones de los penalistas decimonnicos, es decir, a los autores de delitos contra la propiedad y contra las personas. Es cierto que se han incorporado al derecho penal nuevas formas de criminalidad como los llamados delitos econmicos cuyos autores suelen ser personas que comparten los fines del sistema social. Pero tambin es cierto que la estadstica criminal demuestra que la aplicacin de estos preceptos suele ser excepcional, sobre todo por la falta de dotacin de recursos econmicos y humanos a las organismos especiaUzados en el control de este tipo de delitos. Por el contrario, frente a este favorecimiento de la impunidad para los autores de estos delitos se observa en el sistema penal una concentracin y acentuacin del control penal respecto de los delitos

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;Is I iM A 1)11. ouRccIIo violentos y contra la propiedad, esto es, los que configuran las formas ms primitivas de delincuencia. La polica, el Ministerio Fiscal y los jueces de instruccin lo tienen mucho ms fcil, pues cuentan con ms medios y preparacin para su persecucin al mismo tiempo que se observa una rebaja de planteamientos garantistas en el proceso penal. En suma, la actual mayor importancia que se le da al control social informal sobre el control social formal penal ha producido un debilitamiento de este tipo de control sobre las clases econmicamente favorecidas y un fortalecimiento del control sobre las ms dbiles econmicamente. Sin embargo, dentro de este panorama, la creacin del Tribunal Penal Internacional, con todas sus dificultades y limitaciones, abre un espacio de reflexin sobre un derecho penal necesario para hacer efectiva la responsabilidad individual de aquel que si o bien lleg al poder legalmente o bien lo alcanz mediante la intriga, la traicin y el asalto, viol derechos humanos con el auxilio del aparato represivo del Estado. La pena aplicada al dictador por un Tribunal Internacional tiene en estos casos una importante funcin simblica: la de reafirmacin de los derechos y libertades individuales como valores democrticos bsicos.

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P O L T I C A CRIMINAL

Y DERECHO PENAL SUBJETIVO

1. EL PROCESO DE CRIMINALIZACIN:

LA

POLTICA CRIMINAL

BIBLIOGRAFA BARATTA, A. (1978): Criminologa crtica y poltica criminal alternativa: RIDP, pp. 43-45; BARATTA, A. (1993): Criminologa crtica y crtica del derecho penal, trad. A. Bunster, 4.^ ed., Mxico; BERGER, T. y LUCKMANN, Th. (1968): La construccin social de la realidad, Buenos Aires; COHN, S. (1988): Visiones de control social, Barcelona; CHOMSKY, N . (1995): El control de los medios de comunicacin, en Cmo nos venden la moto, Barcelona, pp. 7-54; DEL OLMO, R. (1987): La cara oculta de la droga: Poder y Control 2, pp. 23-48; HESS, H . (1983): Probleme der sozialen KontroUe, enFestschriftLarenz, Heidelberg; NOGU, J. y VICENTE, J. (2001): Geopoltica, identidad y globalizacin, Barcelona; RAMONET, I. (1995): Pensamiento nico y nuevos amos del mundo, en Cmo nos venden la moto, Barcelona, pp. 55-98; SANDOVAL, E. (1985): Sistema penal y criminologa crtica, Bogot; ZVEKIC, U. y FINDLAY, M . (1987): Para un anlisis de los mecanismos informales de control social: Poder y Control 1, pp. 21-37.

Frente a un determinado conflicto social el Estado puede optar entre diferentes polticas, y se decidir o, mejor dicho, debiera decidirse por la ms adecuada entre las diferentes alternativas para la solucin del conflicto. Cuando as lo hace, est desarrollando una poltica social en un sentido amplio. Por ejemplo, una poltica educacional, de salud, vivienda, de informacin o asistencial. Entre estas alternativas, tambin puede optar por definir el conflicto como delito. En tal caso, estara desarrollando una poltica criminal. Poltica criminal es, en consecuencia, un poder de definicin de un conflicto como delito que ejerce en exclusiva el Estado. Este poder de definicin no slo se refiere a la calificacin de un conflicto como delito, sino que se extiende tambin a la definicin del delincuente. En efecto, a la creacin de la norma que define el hecho como delito sigue, si esta norma es infringida, la definicin del infractor como delincuente. Por eso se deben distinguir dos momentos en este proceso de definicin. El momento de creacin de la norma o criminalizacin primaria, o de definicin del delito, y el momento de aplicacin de la norma o de criminalizacin secundaria, o de definicin del delincuente. Estos procesos de definicin, del delito y del delincuente residen formalmente en diferentes instancias del poder estatal. La criminalizacin primaria o definicin del delito corresponde al Poder Legislativo, y la criminalizacin secundaria o de definicin del delincuente, al Poder Judicial. El derecho penal subjetivo, en consecuencia, no slo es la facultad que tiene el Estado de

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definir delitos (tus puniendi) sino tambin la de perseguir al infractor [ius persequendi). Ahora bien, desde sus inicios en el derecho penal moderno ha tenido lugar un gran debate sobre los lmites que un Estado social y democrtico de derecho puede tener para ejercer su poder de definicin en lo referente tanto a la incriminacin como a la incriminacin secundaria.

2. LOS LMITES AL EJERCICIO DEL PODER DE DEFINICIN

El derecho penal moderno surgi con la intencionalidad poltica de poner lmites al poder coactivo del Estado absoluto, de diferenciarlo del Antiguo Rgimen. Es, por tanto, el producto de una reflexin y decisin poltico-jurdica y en forma ms precisa poltico-criminal. En trminos generales. Desde fines del siglo XVIII hasta ahora la idea de profundizacin de estos lmites, fortalecida por el desarrollo de los derechos humanos, ha dado lugar a un intenso debate que ha dado como resultado la formulacin de una serie de principios polticocriminales limitadores del ius puniendi. Sin embargo, no se puede perder de vista que estos avances garantistas no han sido lineales, pues han sido paralelos al desarrollo del Estado liberal. Al igual que la de ste, es una historia de avances y retrocesos. Se observa que los rasgos del Antiguo Rgimen y de retorno al poder sin fronteras tienden a aparecer de tanto en tanto. As, por ejemplo, hacia mediados del siglo XIX, es decir, cuando no haban transcurrido ni cincuenta aos de la plena vigencia del proceso revolucionario que transformaron en realidad poltica las ideas de la Ilustracin, bajo la cobertura ideolgica de una falsa verdad cientfica, el positivismo naturalista dio cobertura a una poltica de defensa social que legitim al Estado para desmontar todas las garantas y derechos de las personas. Este planteamiento, que en sus versiones ms radicales lleg a sostener la desaparicin del principio de legalidad, dio lugar a un sincretismo penal que se concret en un contradictorio modelo de doble va: por una parte, uno de imposicin de penas fundado en el libre albedro y, por la otra, de imposicin de medidas de seguridad fundado en el determinismo. De este aparente cientificismo son testimonio numerosos cdigos penales y los planteamientos sobre nios y adolescentes que se mantienen en numerosas leyes de menores, precisamente porque cientficamente se les consideraba slo como personas en formacin. Es de destacar que el modelo

sincrtico slo coiiicii/i > a ser revisado despus de la segunda guerra mundial y que an subsiste en algunos pases. Pero en el siglo XX, y parece que tambin en el presente, los Estados recurren a la forma ms sutil de las leyes de emergencia o de las leyes especiales para dar cobertura a una rebaja de planteamientos respecto de las garantas penales, como sucede, por ejemplo, respecto de los delitos de terrorismo o de trfico de drogas. En ambos casos se seala que se desmontan las garantas excepcionalmente para esos mbitos, pero se calla que en la realidad el sistema penal siempre termina aplicndose a todos los ciudadanos. La ley podr ser especial o de emergencia, pero el destinatario nunca lo es. Como hemos dicho anteriormente, estas garantas para la persona en el ejercicio de una poltica criminal se formulan en forma de lmites de carcter normativo, entre los que hay que distinguir entre lmites normativos formales y lmites normativos materiales o garantas materiales, que son aquellos principios que emanan de la esencia misma del Estado social y democrtico de derecho. Estos lmites abarcan todo el proceso de criminalizacin, tanto el de incriminacin primaria o de definicin del delito o ius puniendi como el de incriminacin secundaria o de definicin del delincuente o ius persequendi. Ambos tipos de lmites, formales y materiales, se complementan. No basta simplemente que una norma penal haya cumplido todos los requisitos formales en su tramitacin para su entrada en vigor, con lo cual la intervencin penal quedara formalmente legitimada, sino que es necesario que se mantenga dentro de ciertos lmites que la legitiman materialmente. De esta forma, en un Estado social y democrtico de derecho, una norma penal requiere tanto una legitimacin formal como material. La simple legitimacin por la forma slo da lugar a una disposicin formalmente vlida, pero no materialmente vlida. Puede, en consecuencia, ocurrir, y suele ocurrir, que una ley penal haya sido aprobada formalmente por el Parlamento y promulgada, con lo cual ha quedado formalmente legitimada, pero que no cumpla las exigencias materiales, por ejemplo, que el objeto protegido sea un bien jurdico. Ello ocurrira en el caso de que se aprobara una ley que amenazara con pena un comportamiento que constituyera un acto de afirmacin de una determinada comunidad poltica. Se estara con dicha ley limitando la libertad de expresin. El objeto protegido no sera un bien jurdico. En este caso estaramos en presencia de una ley penal cuya validez estara cuestionada por no proteger un bien jurdico.

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2.1. Lmites normativos formales El derecho penal moderno nace con el principio garantista formal que la ciencia penal conoce con el nombre de principio de legalidad (no hay delito sin ley, no hay pena sin ley, no hay pena sin crimen y a todo hecho criminal le corresponde una pena legal). Este principio abarca todo el sistema penal, no slo la garanta criminal y la garanta penal, sino tambin la garanta jurisdiccional (Tribunales y procedimientos legales) y garanta de ejecucin (el cumplimiento de la pena regulado por la ley). Como puede apreciarse, las garantas que conlleva el principio de legalidad atraviesan todo el sistema penal, la incriminacin primaria y la secundaria. 2.1.1. En la incriminacin primaria El contenido del principio entonces implica en el mbito de la incriminacin primaria (garanta criminal y penal) la exigencia del cumplimiento de los siguientes brocardos: 2.1.1.1. No hay delito ni pena sin ley escrita La ley es el nico principio generador de delitos y penas, esto es, participacin de la ciudadana, transparencia, principio de conocimiento y, en definitiva, carcter poltico de los delitos y las penas. Toda otra fuente del derecho tiene una funcin slo complementaria y subordinada para la generacin de delitos. 2.1.1.2. No hay delito ni pena sin ley estricta Principio de determinacin, de taxatividad o de tipicidad de las figuras penales. De esta manera se asegura el principio de conocimiento por parte de los ciudadanos y que sea realmente la ley la que genere los delitos y las penas; se excluyen la analoga y las clusulas generales, que convierten al juez en el hacedor de delitos, y tambin las leyes penales en blanco, que convierten a la autoridad administrativa o ejecutiva en generadora de delitos. 2.1.1.3. No hay delito ni pena sin ley previa Principio de la irretroactividad de la ley penal, que tambin refuerza el principio de conocimiento por parte del ciudadano y excluye la

arbitrariedad tlcl Ici'isl.alor. Por eso mismo slo las leyes ms favorables a la persona pueden tener efecto retroactivo. 2.1.2. En la incriminacin secundaria En la incriminacin secundaria las garantas se expresan en los principios del debido proceso, que no son otra cosa que una formulacin especfica en el mbito del proceso penal de las garantas y derechos individuales de la persona proyectados a su condicin de imputado. El contenido de estas garantas puede sintetizarse bajo los siguientes principios: 2.1.2.1. No hay culpa sin juicio El juicio ha de ser pblico, con predominio de actuaciones orales, contradictorio y sin dilaciones indebidas. El principio de publicidad del proceso constituye una de las garantas ms importantes, pues surge como reaccin contra los procesos inquisitoriales, que eran secretos. El imputado y el acusado tienen derecho a ser informados de todas las actuaciones para que puedan ejercer su defensa, y pueda de este modo el juicio ser contradictorio. 2.1.2.2. No hay juicio sin acusacin El juicio debe iniciarse con una acusacin formal en que debe informarse al imputado que pasa ahora a ser acusado tanto de los hechos como de la calificacin jurdica de esos hechos. El juez que ha de juzgar ha de ser distinto del que llev la instruccin. Al mismo tiempo significa que no puede condenar a persona distinta de la acusada, la prohibicin de la reformatio in peius y el derecho a un juez predeterminado por la ley. 2.1.2.3. No hay acusacin sin prueba El principio de presuncin de inocencia obliga al que sostiene la acusacin a acreditar los hechos. Debe, en consecuencia, probar en el caso concreto todas y cada una de las exigencias del tipo penal. La inmediacin, exigencia que significa que toda la actividad probatoria ha de ser llevada a cabo en el acto del juicio oral en presencia del juez, implica una garanta para el procesado, pues el juez que ha de valorar la actividad probatoria tiene la oportunidad, por la proximidad a su

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produccin, de apreciar, por ejemplo, la sinceridad de ios testigos, la solvencia de los peritos, las declaraciones del acusado y de la vctima. 2.1.2.4. No hay prueba sin defensa El derecho a la defensa en todos ios momentos e instancias del juicio constituye una garanta que permite que tenga lugar la exigencia de contradiccin. Conlleva la prohibicin de la indefensin y, sobre todo, que el debate procesal se desarrolle en condiciones de igualdad entre la acusacin y la defensa. 2.2. Lmites normativos materiales

derecho en su csciu i;i o la anulacin absoluta de su ejercicio, as como afecciones que signifiquen desmerecer intrnsecamente el carcter de persona, no pueden constituir el contenido de una pena o sancin. En otras palabras, tambin es establecer un lmite al Estado; sus sanciones no pueden afectar a la persona en su esencia de tal, ella ha de permanecer indemne. Por eso la exclusin de las sanciones degradantes (torturas, tormentos, cadenas, etc.), pero tambin, y con mayor razn, la abolicin de la pena de muerte y del presidio perpetuo. 2.2.2. El bien jurdico {el principio de lesividad) -

Estos lmites normativos materiales, dignidad de la persona humana, bien jurdico y necesidad de la pena, rigen tanto en el proceso de creacin de la norma como en la aplicacin de la norma. De esta forma, obligan tanto al Legislador como al juez. Ambos deben observar en su respectivo mbito estos principios y sus corolarios. 2.2.1. La dignidad de la persona humana El desarrollo del Estado de derecho, a la par de los derechos humanos, ha implicado el reconocimiento de la dignidad de la, persona humana. Desde una perspectiva poltico-criminal han de destacarse dos aspectos de este principio, el de la autonoma tica de la persona y el de la indemnidad personal. La autonoma tica de la persona significa que la persona es el nico ente autnomo y en ese sentido que el Estado jams puede convertirse en su tutor ni considerarlo como incapaz; por el contrario el Estado ha de estar al servicio de su desarrollo y de las condiciones para ello, y es por eso entonces por lo que la cuestin a resolver son los lmites a las exigencias que el Estado puede plantear a la persona, esto es, su capacidad de exigir. Ahora bien, al mismo tiempo, y por esa condicin, significa que como ente autnomo es responsable, tiene capacidad de responder. La autonoma tica, entonces, es el fundamento de la posibilidad de juzgar y condenar a una persona. Es por eso por lo que su capacidad para responder y la capacidad de exigir del Estado ser siempre el tema definitorio y definitivo del sistema penal. La indemnidad personal implica que la persona y sus derechos son una sola entidad y es por eso, entonces, por lo que el afectar un

La definicin de un conflicto como delito indica por parte del Estado una opcin poltico-criminal entre las diferentes opciones que tena para enfrentarse al proceso interactivo ya definido socialmente como confhctivo o desviado. Ahora bien, lo nico que poltico-criminalmente puede dar un fundamento racional a esa decisin es que lo concretamente protegido en el tipo penal sea precisado. Si ello no fuera as, nuevamente se estara en el campo de la arbitrariedad estatal. Convencionalmente se designa en el derecho penal este objeto de proteccin con el nombre de bien jurdico. Ello implica la exigencia de que el objeto protegido tenga la condicin de bien jurdico y de que quede fuera del mbito de proteccin del derecho penal todo objeto protegido que no lo sea. De ah que, en consecuencia, resulte necesario definir materialmente lo que es un bien jurdico de modo que esa definicin permita establecer si el objeto jurdico protegido por la norma es o no un bien jurdico. De otro modo, el concepto de bien jurdico no pasara de ser una etiqueta sin contenido tan vlida como cualquier otra, por ejemplo, inters jurdicamente protegido, para designar el objeto jurdicamente protegido por el tipo penal. Cuando en un Estado social y democrtico de derecho la instancia poltica competente decide proteger un determinado objeto porque lo considera merecedor de proteccin penal, slo se puede hacer bajo los condicionamientos que imponen las reglas y principios que definen esa estructura social. Por ejemplo, los principios de igualdad, justicia y dignidad de la persona, por sealar los ms importantes. La sola mencin de estas reglas y principios ya permite descartar el carcter de bien jurdico de valores como la moral, la tradicin o ideas polticas, religiosas o culturales. Estos objetos no pueden tener el carcter de bienes jurdicos porque su proteccin penal, de una determinada ideologa religiosa, por ejemplo, significara una vulneracin del principio de igualdad, pues se estara privilegiando esa

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ideologa religiosa respecto de otras. Diferente es si rl l''si;i(l(i decide proteger la libertad religiosa, pues en ese caso no cst:1 privilej;iaiK() a ninguna en particular, sino que est garantizando a todas su libre ejercicio. Luego lo fundamental es identificar la relacin social concreta que se quiere proteger a fin de establecer la posicin de las personas dentro de esa relacin social. En la sociedad las personas se relacionan de acuerdo con sus necesidades, sobre ellas se construyen interacciones de conflictos y surge el requerimiento social del mantenimiento de una determinada relacin social de necesidad. Si el matar a otro se convierte en la forma de relacionarse, ello significara precisamente la destruccin de las relaciones sociales. De ah, entonces, que surjan ciertas relaciones sociales necesarias, como la vida, por ejemplo, que son fundamentales para la existencia y desarrollo de las personas. El reconocimiento de estas relaciones sociales resulta indispensable para la intervencin del Estado: slo podr intervenir en la medida en que se afecte una relacin social determinada necesaria. El bien jurdico, en consecuencia, es una relacin social concreta, sinttico-jurdica, dialctica y necesaria. Son bienes jurdicos, por tanto, en cuanto objeto de proteccin del derecho penal relaciones sociales concretas, sintticas, dialcticas y necesarias, por ejemplo, la vida, la libertad y la salud. Es cierto que desde otras perspectivas, por ejemplo biolgicas, la vida y la salud tienen otro significado y que la libertad, desde una perspectiva poltica, tambin, pero en cuanto objeto jurdico de proteccin del derecho penal son relaciones sociales en tanto que su proteccin resulta necesaria frente a la accin de otros. Son relaciones sociales sintticojurdicas en cuanto implican un reconocimiento de las necesidades de existencia y desarrollo de las personas en sus relaciones sociales, que son siempre dinmicas, como son las necesidades que expresan y que por tanto estn en un constante devenir dialctico. La vida surge como bien jurdico desde la relacin social y transcurre en un devenir dinmico y dialctico, que permite el surgimiento de diferentes aspectos, como la dignidad de la muerte, el principio de la vida, la generacin de vida, etctera. El bien jurdico es un principio que da fundamento y que al mismo tiempo limita la intervencin estatal. Slo puede intervenir si hay un bien jurdico protegido y slo en ese caso y, ms an, como veremos ms adelante, cuando examinemos la teora del delito, un determinado hecho concreto, de acuerdo con el principio de lesividad, slo ser constitutivo de delito si ha afectado a un bien jurdico, es decir, si puede demostrarse en el proceso de incriminacin secun-

daria que la lesin o puesta en peligro efectiva del mismo es objetivaiiienfe imputable al hecho tpico atribuido personalmente al autor. En trminos generales se puede decir que todos los principios garantistas, en tanto que constituyen exigencias para el Legislador, pero en especial el principio del bien jurdico, reconocen que las personas, en tanto que son entes autnomos frente al Estado, tienen capacidad para resolver sus conflictos con exclusin de la intervencin estatal, cualquiera que ellos sean, aun aquellos que han sido definidos como delitos. Ello posibilita que el sistema penal se abra a alternativas diferentes para la solucin de los conflictos, dando lugar a que puedan para ciertos y determinados casos establecerse sistemas de reparacin o mediacin, a la vigencia regulada del principio de oportunidad, de modo que pueda tambin en ciertos y determinados casos prescindirse de la denuncia o acusacin penal. Ahora bien, es preciso aclarar que no puede identificarse bien jurdico con derecho humano o con derecho fundamental, pues stos surgen de la relacin de la persona con el Estado. Su reconocimiento es una conquista frente al Estado. De ah que a nuestro juicio carezcan de fundamento las posturas que creen ver en la Constitucin la fuente de los bienes jurdicos. El bien jurdico no surge de la relacin entre una persona y el Estado sino de una relacin de necesidades entre cliferentes sujetos, en su forma ms simple entre dos personas. El Estado no interviene en esa relacin sino slo reconocindola jurdicamente. Por supuesto que no se puede desconocer que los derechos fundamentales estn integrados en esa relacin y que en tal sentido el Estado, cuando reconoce jurdicamente un bien jurdico, necesariamente ha de reconocer los derechos de la persona. As, por ejemplo, cuando se castiga el hurto jurdicamente se da proteccin al bien jurdico propiedad y se reconoce al mismo tiempo el derecho de propiedad del sujeto pasivo, pero al mismo tiempo el derecho a las garantas procesales, tanto para el sujeto activo como al pasivo. 2.2.3. La necesidad de la pena Con este principio se inici el derecho penal moderno, pues implicaba de modo general poner en cuestionamiento y establecer lmites al poder estatal. La pena ha de imponerse slo cuando es necesaria; en caso contrario ser pura arbitrariedad. De esta manera se caracterizaba el sistema penal en su conjunto, como institucin slo a ejercerse cuando fuera necesario. En el desarrollo de este principio han aparecido a lo largo del tiempo una serie de subprincipios que son expre-

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sioncs ms concretas del mismo. Se tiata de- los Nubprincipios de extrema ratio, de subsidiariedad, de fragmcninricdml, ilf non his in dem, de proporcionalidad, de orientacin por las liipotclicas consecuencias y de alternatividad. 2.2.3.1. Suhpnncipio de extrema ratio Significa que el Estado, frente a un determinado conflicto, antes de recurrir al derecho penal, ha de agotar todos sus recursos y desarrollar otras alternativas polticas para su solucin. El derecho penal slo puede imponerse ante la imposibilidad o el fracaso de otras polticas en la solucin del conflicto. De esta manera, el derecho penal slo puede imponerse como extremo recurso del Estado. 2.2.3.2. Subprincipio de subsidiariedad Significa que si existe un recurso jurdico menos gravoso que el derecho penal para la persona, ste ha de ser prioritario. As, en este sentido tienen un carcter prioritario frente al derecho penal el derecho civil para la reparacin pecuniaria del dao, el derecho administrativo o el derecho laboral, por ejemplo. 2.2.3.3. Subprincipio de fragmentariedad El derecho penal slo ha de intervenir en determinadas situaciones puntuales que signifiquen un peligro para los bienes jurdicos y no en todas. Esto significa que hay mrgenes de actuacin que representan riesgos para el bien jurdico no punibles. Del principio de necesidad de la pena deriva que slo los comportamientos ms graves pueden ser causa de una reaccin penal y no aquellos que producen riesgos de escasa entidad. Dicho de otra forma, no todo ataque y afeccin a un bien jurdico debe ser sancionado penalmente, sino aquellos ataques ms graves. A partir de este subprincipio es como se plantea la supresin de determinados delitos por la insignificancia de riesgo para el bien jurdico que representa su comisin. Se trata de los llamados delitos bagatela. Con la misma base argumental se ha de resolver el problema concursal que puede presentarse cuando un mismo conflicto puede dar lugar a una demanda civil y a una denuncia penal. Es obvio que el ofendido no puede tener la facultad de elegir entre una u otra va. Se trata, en consecuencia, de trazar el lmite entre el ilcito civil y el ilcito penal. Es obvio que el mbito del ilcito penal est fijado por

el tipo penal y ser su rigurosa interpretacin la que fijar su alcance y al mismo tiempo la frontera con el ilcito civil. Sin embargo, el |iroblcma se presentar cuando el tipo penal no cumpla con la exigencia de certeza que conlleva el principio de legahdad. En estos casos ser el intrprete, es decir, el juez, el que tendr que resolver el conflicto de leyes y establecer la frontera sobre la base de determinar el plus de ilicitud implcito en el tipo que fundamenta la incriminacin del comportamiento. En otras palabras, dado el carcter fragmentario del derecho penal, el ilcito penal siempre tendr que tener en estos delitos frontera un plus de ilicitud. 2.2.3.4. Subprincipio del on te m ie?w Este principio tiene una vertiente penal y una procesal. En su vertiente penal significa que nunca se pueden imponer dos penas o dos agravaciones respecto de un mismo hecho o una misma circunstancia. Por supuesto que esta prohibicin slo puede regir cuando se trata de la misma valoracin, pues si se trata de valoraciones diferentes el principio ciertamente no puede regir. Por ejemplo, en el caso de no pago de impuestos puede darse una valoracin administrativa de incumphmiento de la funcin y a su vez, con el mismo hecho, en la valoracin penal de haberse afectado el patrimonio fiscal. En su vertiente procesal significa que un mismo hecho no puede dar lugar a la apertura de dos procedimientos, uno penal y otro administrativo, por ejemplo, de manera que si se ha agotado uno, cualquiera que sea el resultado, no puede abrirse otro penal o administrativo. 2.2.3.5. Subprincipio de proporcionalidad La pena ha de ser proporcional a la gravedad de la afeccin producida. A efectos de la ponderacin de la gravedad entran a jugar la importancia del bien jurdico, la intensidad de su afeccin no es lo mismo si slo hubo un riesgo o una lesin efectiva, as como aspectos subjetivos referidos a la accin, esto es, dolo o imprudencia, as como los referidos al sujeto mismo. r ; 2.2.3.6. Subprincipio de considerar las hipotticas consecuencias de la incriminacin Como toda poltica, la poltica criminal habr de considerar antes de la definicin de un comportamiento como delito los efectos sociales 35

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que producir la prohibicin o mandato y liabrdii tld p)iulei'ar8e los perjuicios y beneficios previsibles que resultaran ck- MI iiplit. licin. De este modo, si su aplicacin resulta ms nociva que el conllicto que trata de solucionar o inadecuada para los fines que persigue, la norma penal ser en consecuencia innecesaria. Es obvio que la previsin de las hipotticas consecuencias no puede basarse en meras conjeturas sino en datos cientficos. Para su obtencin el derecho penal deber contar con los datos y previsiones que puedan aportarle otras ciencias sociales, como la historia, la estadstica, la sociologa, la antropologa o la economa, por ejemplo. Desde esta perspectiva de las consecuencias, por ejemplo, puede comprobarse que la prohibicin absoluta de todo aborto, excluyendo el sistema de indicaciones, tiene un carcter crimingeno y discriminador, pues provoca la instalacin de clnicas clandestinas administradas por personas que los provocan sin estar cualificadas para este tipo de intervenciones quirrgicas con los consiguientes daos a la vida y la salud de las mujeres de escasos recursos econmicos, ya que las que los tienen pueden acudir a clnicas con buenos profesionales. En la incriminacin secundaria este principio posibilita que se pueda considerar que el Ministerio Pblico pueda disponer del principio de oportunidad y, en virtud de ello, de la facultad de poder renunciar al ejercicio de la accin penal en ciertos y determinados casos cuando las consecuencias de la aplicacin de la ley puedan producir ms perjuicios que beneficios. 2.2.3.7. Subprincipio de alternatividad La alternatividad puede ser externa e interna. La alternatividad externa significa que el derecho penal debe abrirse en ciertos y determinados supuestos a alternativas diferentes que posibiliten la solucin de conflictos, como la mediacin o sistemas de reparacin, sin perjuicio que se establezcan las previsiones legales, tanto en el mbito penal como en el procesal, para evitar el abuso y la arbitrariedad. Internamente, por otra parte, la alternatividad se traduce en que el juez disponga de un amplio abanico de penas para que pueda elegir fundadamente, entre diferentes opciones, la que resulte ms adecuada para el caso, pues nunca uno es igual a otro, y aun llegado el caso, la opcin de no imponer ninguna.

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A los lmites normativos sealados anteriormente hay que agregar los lmites de carcter fctico que se producen en la incriminacin secundaria, esto es, al nivel de la aplicacin de la norma por las instancias encargadas del control social. 2.3. L La cifra oscura La estadstica criminal se confecciona a partir de los datos registrados por los rganos del control social penal. Ello quiere decir que hay un gran nmero de hechos punibles que al no haber sido registrados no forman parte de la estadstica criminal. Estos hechos constituyen la cifra obscura de la criminalidad. En efecto, no todo delito es denunciado. No todos los delitos denunciados son registrados como tales por el rgano ante el cual se hizo la denuncia. No todos los delitos denunciados y registrados por el rgano receptor de la denuncia son objeto de investigacin y no todos los investigados acaban en sentencia condenatoria. De este modo, segn cul sea el nivel del rgano a partir del cual se elabor la estadstica, ms alta ser la cifra oscura. Dicho en otras palabras, no es lo mismo elaborar la estadstica criminal a partir de las sentencias condenatorias que de los hechos denunciados ante la polica. Entre la comisin del delito y la sentencia condenatoria actan una serie de filtros que no permiten contar con datos estadsticos fiables. Tampoco puede olvidarse que parte de la cifra oscura se debe a la tolerancia social frente a ciertos y determinados delitos que no son percibidos como tales. As sucede, por ejemplo, con ciertos delitos socio-econmicos o con ciertos hechos concretos llevados a cabo bajo ciertas y determinadas circunstancias (el caso de Fuenteovejuna), que son amparados socialmente. Hay en estos casos una especie de principio de oportunidad social que si bien no es suficiente por s sola para la exclusin de la pena, s lo es como antecedente para una posterior aplicacin del principio de oportunidad por el Ministerio Fiscal. Es obvio que si el rechazo de una denuncia o el dictado de un auto de sobreseimiento o de una sentencia absolutoria tienen su fundamento real en uno de los lmites normativos sealados anteriormente, ello no es ms que una manifestacin del buen funcionamiento democrtico de las instancias de control social que operan en lo referente a la incriminacin secundaria. Por el contrario, si las mencionadas actuaciones de estas instancias se deben a causas espurias,

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estas no sern sino signos de un sisii.:in;i piii.il IIIM. i iiiiiniitiiiii y poi' consiguiente antidemocrtico. De ah que rcMilicii de exUiortiinaria importancia los estudios empricos sobre el luncionaniicnto real de las instituciones que conforman el sistema penal de control social. Una investigacin de la situacin de las crceles catalanas' nos informa que la mayor parte de la poblacin carcelaria de los centros penitenciarios est constituida por hombres de los cuales un 80% son menores de 40 aos. La mitad de stos est en esa situacin por la comisin de delitos contra el patrimonio, seguida de un 25% que lo son por delitos relacionados con el trfico de drogas. En cuanto a las mujeres, se aprecia que entre un 85 y un 90% estn en prisin por delitos contra la propiedad o de trfico de drogas. Estos datos ponen de manifiesto que un gran nmero de los presos lo son por delitos relacionados con las drogas. Estos datos empricos permiten plantear, sin perjuicio de una crtica a la poltica de prohibicin de la droga, algunas hiptesis de trabajo en relacin con los lmites fcticos al ius puniendi en la incriminacin secundaria, esto es, en la facultad que tiene el Estado de perseguir las infracciones penales {tus persequendi). La primera podra ser que atendido el gran nmero de infracciones que integran el catlogo de delitos en el Cdigo penal, la persecucin se concentra en un nmero muy reducido de stos y que, en consecuencia, siendo inimaginable que no se cometan otro tipo de infracciones como, por ejemplo, delitos socio-econmicos, la cifra negra de delincuencia es superior a la que es objeto de persecucin. La segunda, dada la tipologa de las infracciones trfico de drogas y delitos contra la propiedad, es que la persecucin penal se concentra en los sectores ms desfavorecidos de la poblacin. Naturalmente, estas hiptesis planteadas a partir de los datos sealados anteriormente y que estamos seguros que son extrapolables a otras realidades sociales, necesitan ser confirmadas mediante estudios empricos adicionales especficos. No obstante, son suficientes para poder afirmar, aparte de los lmites normativos, la existencia de lmites fcticos al ejercicio del ius persequendi. Los rganos de control social que se integran dentro del sistema penal funcionan discriminatoriamente, empezando por los que tienen el poder de definicin de delitos, esto es, a los que asumen y a lo que compete la incriminacin primaria en efecto, es fcilmente consta1. Justicia i Pau, La pres a Catalunya. Un diagnstic de la situado actual: Quaderns per a la solidaritat (Barcelona) 16 (2002).

luble cjiu' los dcsiinaiarios do las prohibiciones penales en delitos como lioniicidios, lesiones, hurtos y robos son los sectores sociales ms dbiles econmicamente, pero principalmente los que tienen a car.!o la definicin del delincuente, esto es, la incriminacin secundaria, principalmente la polica y los rganos judiciales. Esta situacin, desde luego, tiene la explicacin fcil y clsica de i|ue la polica concentra la mayor parte de sus esfuerzos en su |icrsecucin, de modo que los hechos se presentan como casos resueltos que el Ministerio Fiscal consigna casi mecnicamente en su acusacin y que el juez refrenda como hechos probados en la sentencia. Si a esto agregamos que los diferentes operadores judiciales estn entrenados para la persecucin de estos delitos por una larga experiencia y que frente a las evidencias presentadas las posibilidades de defensa se ven fuertemente limitadas, no hay problema para entender por qu estos sectores sociales son los que estn ms expuestos a sufrir las consecuencias del sistema penal y tambin por qu respecto de estos delitos la cifra negra sea la ms baja. Sin embargo, esta explicacin clsica del porqu de la importancia cuantitativa de este tipo de delitos no explica por qu se aprecia en estos momentos un aumento de esta criminalidad, fcilmente constatable por el cada vez mayor aumento de la poblacin carcelaria. Los aos finales del siglo XX y del comienzo del siglo XXI se han caracterizado por un proceso de desindustrializacin en los pases desarrollados, el consiguiente aumento del desempleo y el nacimiento de una sociedad de servicios que acenta el individualismo. El panorama se completa si a este fenmeno endgeno de las sociedades econmicamente desarrolladas se agrega, como consecuencia de la concentracin de grandes capitales que operan a nivel mundial, un cada vez mayor empobrecimiento de esas otras sociedades que se incorporaron tarde y mal o no han terminado de incorporarse al liberalismo econmico, con el consiguiente proceso de emigracin desde esos pases de masas de personas en busca de mejores oportunidades de vida. En el mbito del control social esta situacin ha trado como consecuencia un debilitamiento de los controles sociales informales clsicos, es decir, de aquellos controles sociales anteriores al derecho penal que en lugar de actuar de forma reactiva concentraban sus esfuerzos en la bsqueda de la conformidad con los valores establecidos actuando sobre la mente de las personas. Estos controles sociales informales constituyen sin duda un eficaz elemento de contencin de lo criminal, pero, sin embargo, su mbito de influencia, como resulta fcil comprender de acuerdo con lo que se ha explicado anteriormen-

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te, en la situacin actual se ha visto scnsiblciiiciitc IIIMIIIIIIKIII), lo (|ut: ha permitido una expansin del control social ck- i c u n o n imi :uiionomasia, esto es, del sistema penal. En este cambio luui ic-suhado claramente perjudicados los autores de los llamados delitos del derecho penal clsico, esto es, de los delitos contra la propiedad y violentos, y claramente favorecidos los autores de delitos de cuello blanco y el crimen organizado.

III
LA T E O R A D E LAS NORMAS

BIBLIOCRAI-TA

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AMELUNG, K.

1. UNA VISION CRITICA DE LA TEORA DE LAS NORMAS

El derecho penal objetivo est constituido por el conjunto de normas que determinan el comportamiento delictivo, individualizan al delincuente y sealan la sancin que corresponde. Desde el siglo XIX hasta el presente, el debate penal ha girado en torno a una teora de las normas que ha reducido su contenido a cuestiones de obediencia y, a lo ms, de obediencia y permiso, en otras palabras, a una mera relacin de sometimiento del individuo al Estado. Es as como las normas prohibitivas y de mandato se han entendido como imperativos, esto es, como rdenes a las personas, y a partir de ah la obediencia y la desobediencia al imperativo como algo central. Esta visin de la norma penal, y en ltimo trmino tambin de la naturaleza de la posicin del ciudadano con el poder estatal, se corresponde con la ms general teora de los derechos subjetivos del Estado hegemnica en el Segundo Imperio de Bismarck. Esta teora, cuyo fin era dar apoyo ideolgico al intervencionismo estatal para que llevara a cabo la industrializacin de Alemania, reconoca al Estado la facultad de mandar y al ciudadano el deber de obedecer. La teora penal de los imperativos guarda perfecta coherencia con esa forma de Estado, pero de ninguna manera con lo que deben ser las relaciones del poder estatal con la persona en el estadio actual de desarrollo del Estado democrtico, esto es, el Estado social y democrtico de derecho. Por otra parte tampoco la propuesta de Kelsen logr algo ms satisfactorio, pues la conducta humana se convirti en una simple condicin y lo importante estaba constituido

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por el deber del Estado de sancionar. Sin tliul.i, csic (niiiin de pMilida no slo es incompatible con la visin del iionibic i|uc licm- el lisiado social y democrtico de derecho, sino tambin con la rcilulMd compleja de las relaciones humanas.

2. UNA PROPUESTA ALTERNATIVA 2.1. Imperativos o instrucciones^

Esa visin reduccionista de la norma a obediencia y desobediencia ignora que ella constituye siempre una interaccin o proceso comunicativo de conflicto entre personas cuyas relaciones con el Estado estn polticamente definidas de otra forma. En esta relacin poltica la persona no es slo titular de los derechos fundamentales a la libertad, dignidad, igualdad y justicia, sino, por encima de los Estados, tambin de los derechos humanos. Asimismo, ignora que las relaciones entre personas tienen mltiples significaciones y que no pueden ser simplemente entendidas como meras transgresiones a la norma. La vida social es un proceso de conflictos de menor o mayor extensin o profundidad. Las normas prohibitivas y de mandato estn referidas a una interaccin conflictiva de alta intensidad para el sistema social. En dicho conflicto la norma instruye simplemente en el sentido de que la persona tiene la ms amplia gama de opciones para resolverlo o pasarlo por alto, pero que al mismo tiempo le advierte o previene que hay una alternativa especfica, la que seala la norma, que le implicar una sancin. En otras palabras, la norma penal no est constituida simplemente por un comportamiento, sea de una persona, como en el imperativismo, sea del Estado, como en Kelsen, sino por una interaccin de varios, por lo menos por quienes aparecen en la norma como el que (sujeto activo), el otro (sujeto pasivo) y el que sanciona (el Estado). En estas condiciones difcilmente puede mantenerse todava una concepcin de la norma que la entienda simplemente como un imperativo o establecimiento de un deber y el delito como una simple transgresin a la norma, pues se estara soslayando el proceso interactivo que se contiene en todo precepto penal entre el sujeto activo y el sujeto pasivo y poniendo slo el acento en el Estado cuya intervencin reactiva est condicionada justamente a la produccin de ese proceso interactivo. El Estado, por tanto, est slo en un segundo plano y adquirir protagonismo slo si previamente se produce la

si(u;K:i(in conlciid VM I.I ruiiiiia. iiicniicnte en ese caso pasa al pi imcr plano, poniendo cu movimiento todo el aparato represivo del sislcnia penal. Luego, la norma no pasa de ser slo una instruccin a la persona (|iie tiene su fundamento en la necesaria transparencia de la informacin y el principio de conocimiento propios de un Estado de Derecho. l,a norma es una instruccin de carcter organizativo con efectos sobre la libertad, pues cuando es prohibitiva le seala al sujeto que tiene todas las posibilidades de interaccin, pero que hay una que le implicar una pena. Y cuando se trata de la norma de mandato que siempre puede hacer lo que quiera, salvo en una determinada situacin en que si no interacta tendr una pena. Es por eso por lo que de inmediato surgen cuestiones ms all de la norma, esto es, los principios garantistas de los derechos de la persona, destinados a impedir las extralimitaciones del Estado en relacin a la libertad y, al mismo tiempo, el problema de dar una respuesta a la pregunta de por qu imponer penas. 2.2. El ordenamiento penal no est constituido slo por instrucciones Ahora bien, junto a las normas de instruccin expresadas en forma de prohibiciones de interactuar (tipos de accin) o de mandatos de interactuar (tipos de omisin), hay en el ordenamiento jurdico una compleja gama de diferentes normas. Su existencia fue desconocida tanto por el monismo imperativista, que slo reconoca normas de prohibicin y de mandato, como por el monismo de Kelsen, quien slo reconoca normas de sancin. La complejidad de la vida social no es posible aprehenderla mediante el monismo normativo, que en definitiva desconoce con ello los derechos subjetivos y en especial los derechos fundamentales de la persona. Es por eso por lo que el derecho penal tiene que integrar en su anlisis otro tipo de normas junto a las prohibiciones o mandatos como lo pone de manifiesto la existencia dentro del ordenamiento de preceptos que establecen bajo ciertas y determinadas condiciones derechos individuales a la defensa en determinadas situaciones de peligro para un bien jurdico (legtima defensa y estado de necesidad justificante). Tambin estas normas estn constituidas por una interaccin de conflicto ante la cual el Estado reconoce, concurriendo determinadas condiciones, prioridades de la persona de acuerdo con la situacin en que se encuentra. Hay, pues, en todo caso, y sin entrar en otras, junto a las que hemos

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llamado normas de instruccin, unas normas en Itt que el listado reconoce bajo ciertas condiciones ante un dctciniinadn (.(iiiflidt) el derecho a una persona a solucionarlo afectando a un bien jurtlico. Al derecho penal se ha trasladado la discusin que existe en la Teora General del Derecho sobre la existencia o no de normas permisivas. La postura ms radical niega la existencia de estas normas permisivas y simplemente seala que el ordenamiento jurdico est constituido nicamente por prohibiciones y mandatos. Las normas permisivas seran irrelevantes y, en consecuencia, superfinas, pues si algn comportamiento no est prohibido ni mandado quiere decir que est permitido. Esta postura radical, que ha tenido numerosas contestaciones, no ha tenido acogida en el sistema penal, pero s, en cambio, la teora de los elementos negativos del tipo, que si bien no desconoce la existencia de normas permisivas, las subordina a las prohibiciones y mandatos al sealar que su ausencia constituye una condicin de existencia de stas. Dicho de otro modo, la prohibicin o mandato desaparecer si el comportamiento tiene lugar bajo las condiciones de la norma permisiva. Esto quiere decir en derecho penal que un comportamiento recogido dentro de un tipo penal como una expresin concreta de la vulneracin de la prohibicin o mandato, si se lleva a cabo bajo las circunstancias que la norma permisiva seala, deja de ser tpico y, por tanto, pasa a ser un comportamiento indiferente al derecho penal. Llevado este planteamiento a un plano ms concreto, conduce a la chocante conclusin de que la muerte de una persona en legtima defensa es, para emplear el ejemplo de Welzel, tan irrelevante como la muerte de una mosca. Esta postura, sin duda, desde un punto de vista sistemtico, resulta atractiva, pues permite solucionar numerosos problemas de este carcter con la teora del delito, que de esta forma puede presentarse como un sistema armonioso en el que cada una de las piezas encaja perfectamente. Valga como ejemplo el problema del error sobre un presupuesto de una causa de justificacin que puede ser tratado con coherencia en el mbito del error de tipo. Pero el afn sistemtico, cuya valiosa finalidad garantista no puede desconocerse, tampoco puede hacernos perder de vista que una norma penal, a la vez que recoge una prohibicin o mandato, est haciendo una valoracin o, mejor dicho, una desvaloracin extrema de un comportamiento social. La intensidad de ese desvalor no puede quedar lisa y llanamente neutralizada por la concurrencia de ciertas y determinadas circunstancias. El desvalor de una muerte no desaparece con la legtima defensa. La prohibicin y el mandato expresan obligaciones para las

personas en el sentido de evitar comporiamientos que signifiquen riesgos para los bienes jurdicos o de actuar para evitar esos riesgos. De ah que se tenga que concluir que el ordenamiento jurdico no slo est constituido por obligaciones sino que tambin hay otro tipo de normas entre las que se cuentan las permisivas y que stas, por lo menos dentro del sistema penal, son independientes respecto de las prohibiciones y mandatos. Sin embargo, lo expresado nos lleva necesariamente a la pregunta que encabeza el epgrafe siguiente. 2.3. Son las causas de justificacin normas permisivas? Si as fuera, ello significara que en el derecho penal la presencia de una norma permisiva dara, bajo las circunstancias que ella misma establece, una autorizacin o permiso para infringir una norma penal y, por ende, para lesionar un bien jurdico. En sus ltimos extremos, esto significara, por ejemplo, que si el sujeto comete un homicidio bajo esas circunstancias, cuenta con un permiso para matar. De esta forma, de acuerdo con lo dicho, habra que llegar necesariamente a la sorprendente conclusin de que matar en esas condiciones pasara, de prohibido, a estar permitido por el derecho. Esta conclusin sera correcta desde una concepcin mecnica de las normas como si fueran un fenmeno de causas y efectos y se trasladaran, tambin mecnicamente, al mbito especfico del derecho penal las conclusiones necesariamente genricas de la Teora General de las Normas. Lo cierto es que el problema necesita una reflexin ms profunda y especfica en relacin con el sistema penal. Ahora bien, una norma se deriva conceptualmente de un hipottico comportamiento que ha sido recogido dentro de un tipo penal. Tal como hemos venido sealando, el delito es el producto de un proceso de definicin que por exigencias del principio de legalidad se concreta en el tipo penal. El proceso de definicin es esencialmente selectivo, por tanto, valorativo, pues la seleccin se hace entre comportamientos que el ordenamiento jurdico previamente ha valorado como contrarios a derecho. Su ilicitud, por tanto, no proviene de su punibilidad, sino que es previa. El delito es, en consecuencia, una especie de ilicitud que queda claramente delimitada por los diferentes elementos objetivos y subjetivos que configuran la estructura de un tipo penal. Estos elementos objetivos y subjetivos delimitadores de un comportamiento originariamente ilcito expresan el plus de ilicitud que en coherencia con el principio poltico-criminal de extrema ratio conlle45

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va el proceso de definicin ciel delito y coiili|i,ni.m nii.i IIMIU.I ilc ataque concreta al bien jurdico, la ms grave, en cuiiipluiiiriUu ile la exigencia de fragmentariedad en la proteccin penal de slos. Del tipo penal, que en esencia recoge una hiptesis de comportamiento de extrema ilicitud, se deriva conceptualmente la norma que categricamente instruye a las personas en el sentido de que no han de resolver sus conflictos cometiendo el delito. En resumen, tipo penal y norma penal son continente del plus de ilicitud que es consustancial a toda infraccin penal. Por su parte, las causas de justificacin en el sistema penal, claramente la legtima defensa y el estado de necesidad, constatan la existencia de un conflicto social extremo y vienen a dar una solucin jurdica a dicho conflicto reconociendo un derecho de defensa a la persona que se encuentra en situacin de riesgo. Sin embargo, este derecho, como todo derecho, est sujeto a lmites. Slo puede ejercerse dentro de los lmites que la propia norma establece. La norma obliga al juez a valorar objetivamente la situacin y le da para ello las pautas conforme a las cuales tendr que hacerlo. La concurrencia de las exigencias prescritas por la norma que reconoce un derecho a la defensa de bienes, como vida, libertad, patrimonio, etc., afecta a la antijuridicidad, esto es, a la categora jurdico-valorativa por antonomasia dentro de la teora del delito, esto es, a la valoracin objetiva de un comportamiento que se hace con el ordenamiento jurdico. Justamente por su casi exclusiva esencia objetiva-valorativa, la antijuridicidad, como todo lo sujeto a valoraciones, admite graduaciones. Resultara totalmente antinmico con dicha esencia el que slo pueda predicarse la alternativa de su antijuridicidad o conformidad a derecho. Hay grados entre ambos extremos. Por eso, del mismo modo que la antijuridicidad admite graduaciones, la presencia de una norma que provisionalmente continuaremos llamando permisiva obliga a valorar tambin objetivamente situaciones, calidades o circunstancias que hacen referencia al carcter valioso o desvalise de un evento concreto para las personas. De este modo, estas llamadas normas permisivas, a nuestro entender, tienen un contenido complejo. Antes que un permiso, lo que hacen es reconocer un derecho a la defensa a una persona en una situacin de riesgo y obligan a una valoracin de la situacin a fin de establecer el merecimiento del ejercicio de ese derecho en esa situacin concreta. El problema no es, en consecuencia, una maniquea distincin entre antijuridicidad o juridicidad, entre ilicitud o licitud, sino de reconocimiento de la situacin de crisis y de valoracin del merecimiento del derecho a solucionarla afectando a un

bivn jurdico. Un cDmiiorlainiciUo ;tiup;ii iulo poi' una causa de justificacin luj necesariamente lo transforma automticamente de ilcito en lcito con efectos en todo el ordenamiento jurdico. La causa de justificacin puede tener efectos en el mbito penal y, por tanto, neutralizar el plus de antijuridicidad que todo comportamiento criminalizado conlleva, pero tambin dejar espacios de ilicitud en otros mbitos del ordenamiento jurdico. Esto explica que, por ejemplo, en la causa de justificacin estado de necesidad, subsista un derecho del perjudicado por la accin de salvamente a reclamar una indemnizacin. La causa de justificacin habr excluido la ilicitud penal, esto es, el plus de antijuridicidad, pero no la ilicitud civil. De este modo, de acuerdo con lo explicado anteriormente, la concurrencia de una causa de justificacin en el mbito penal no significa la mecnica y absoluta conformidad a derecho de dicho comportamiento, sino la obligacin de valorar, teniendo en cuenta las circunstancias, el merecimiento de la extrema antijuridicidad del comportamiento y, por ende, tambin, en correspondencia con dicha valoracin, el nivel de la ilicitud que podra llegar a quedar neutralizado como efecto de dicha valoracin. As puede ocurrir que un mismo comportamiento sea lcito dentro del sistema penal, pero ilcito dentro del derecho administrativo, mercantil o civil. La causa de justificacin habr excluido el plus a que hacamos referencia anteriormente y que, como hemos dicho, en armona con el principio de extrema ratio del derecho penal, conlleva todo comportamiento que ha sido definido como delito. La valoracin de la situacin de crisis, y a su respecto del merecimiento del ejercicio del derecho reconocido en la llamada norma permisiva, oscila, como todo lo valorativo, entre mximos y mnimos. El merecimiento mximo llevara a la exclusin absoluta de la antijuridicidad. El merecimiento no mximo puede llevar a la exclusin del plus de antijuridicidad y dejar subsistentes otras responsabilidades con sede en otras partes del ordenamiento jurdico o a una responsabilidad penal pero atenuada. As se explica, por ejemplo, que la concurrencia de la provocacin de la agresin ilegtima o del conflicto entre bienes jurdicos no admita la consideracin de la legtima defensa o del estado de necesidad y que el derecho advierta que, si ello sucede, impondr una pena, puede ser que atenuada, pero al fin y al cabo un castigo. En estas situaciones la concurrencia de la provocacin har al provocador no merecedor del derecho de defensa y lo colocar en la encrucijada de tener que aceptar o las consecuencias de la agresin ilegtima, o del peligro para el bien

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jurdico amenazado que puede ser incluso su vlili, n, N HC defiende, de aceptar el castigo que puede acarrenrlf el tlrlito coinclitio al defenderse. Por tanto, en estas situaciones que, ;i pesar de la provocacin, son estrictamente de defensa o salvamento y que la doctrina ha intentado, en aras de la coherencia interna de la teora del delito, fundamentar su ilicitud y por ende tambin el castigo, anticipando la valoracin de la ilicitud de la accin de defensa en la actio praecedens de provocacin (la insatisfactoria doctrina de la actio illicita in causa), el problema no es de fundamento de la antijuridicidad, sino de merecimiento del derecho de defensa. En estos casos dicho merecimiento se ve sensiblemente disminuido. Por eso, algunos modelos penales admiten el castigo, pero atenuado. Ello explica que, por ejemplo, en la legtima defensa, teniendo en cuenta que se trata de una accin de defensa frente a una agresin ilegtima, que el merecimiento pueda llegar a ser mximo y que incluso la exclusin de la antijuridicidad pueda ser absoluta. Pero incluso en estas situaciones de defensa puede haber una responsabilidad civil fundada en un enriquecimiento sin causa, en el caso, por ejemplo, del que usa un valioso jarrn de porcelana de un coleccionista para defender su vida o integridad fsica. En cambio, en el estado de necesidad, donde la situacin de peligro puede ser incluso fortuita, permanece una ilicitud civil toda vez que se reconoce al afectado por la accin de salvamento un derecho a reclamar una indemnizacin fundada tambin en el enriquecimiento sin causa. Luego, retomando la pregunta del epgrafe, hay que concluir que las causas de justificacin en el mbito especfico del derecho penal no constituyen exactamente normas permisivas como se entiende que stas son en la Teora General del Derecho, pues ello conduce al equvoco de que permiten que una persona cometa en ciertas circunstancias un delito. Tras ellas hay normas complejas que junto con reconocer un derecho a la defensa de bienes jurdicos, obligan a valorar la situacin de confhcto para considerar el merecimiento en ese conflicto concreto de un derecho de defensa. Esa valoracin puede llevar a la conclusin de que la situacin es merecedora de ese derecho y a la exclusin del nivel de antijuridicidad exigido por el derecho penal. Por eso, las causas de justificacin en derecho penal, ms propiamente que normas permisivas, constituyen normas de reconocimiento y merecimiento en tanto que obligan, dada la concurrencia de ciertas circunstancias, a la valoracin de una situacin concreta y a considerar no la exclusin de la antijuridicidad del comportamiento, sino simplemente su juridicidad penal.

l-o expresado lleva al planteamiento que se hace en el siguiente epgrafe. 2.4. Hay una antijuridicidad exclusivamente penal? La consecuencia derivada del principio de la unidad del ordenamiento jurdico sera que una causa de justificacin del derecho penal tendra aplicacin en todos los dems sectores de ste, y del mismo modo las que tambin puedan encontrarse en otros sectores del ordenamiento jurdico tendran que aplicarse inmediatamente en el derecho penal. El corolario de los asertos anteriores sera que la validez general de una causa de justificacin hara que no slo habra de excluirse la responsabilidad penal del autor de la conducta tpica sino tambin toda otra responsabilidad, no slo la penal, sino tambin eventualmente la responsabilidad civil o administrativa. Sin embargo, este postulado se ve desmentido por la comprobacin de que una causa de justificacin como, por ejemplo, el estado de necesidad, como decamos anteriormente, puede dar lugar a una responsabilidad civil a cargo del que se haya beneficiado y a favor del que se haya perjudicado como consecuencia de la accin de salvamento. Esta constatacin da lugar a que pasando por alto el carcter valorativo de la antijuridicidad, pueda llegar a sostenerse con ligereza que efectivamente hay una antijuridicidad exclusivamente penal, que las causas de justificacin penales excluyen nica y exclusivamente la responsabilidad penal y que el comportamiento contina siendo ilcito en otros sectores del ordenamiento jurdico. Una conclusin de esta naturaleza cuestionara el principio de la unidad del ordenamiento jurdico y tambin el carcter de categora general del derecho de la antijuridicidad y la obvia consecuencia de que si un comportamiento es penalmente antijurdico, tambin lo ser en todo el ordenamiento jurdico, pues, de otro modo, surgira una incoherencia con el principio poltico-criminal del carcter de extrema ratio del derecho penal. En efecto, si el principio de extrema ratio exige que la intervencin penal slo tenga lugar cuando se han agotado, y constatado el fracaso de, todos los recursos para la solucin del conflicto, la consecuencia lgica ser la que sealbamos anteriormente, esto es, que el comportamiento definido como delito no slo es penalmente antijurdico, sino que lo es para todo el ordenamiento jurdico, luego lisa, llana y rotundamente antijurdico. Pero en cambio, al revs, puede que la concurrencia de ciertas y determinadas circunstancias en una situacin concreta, sin llegar a cuestionar de forma absoluta la antijuridici-

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dad de un coniportaniiciUo, oblij'.uc il di nclu) A vultiftif IHCIIM siluacin y establezca una prioridad para una di' las p<*rMiiaH cii loiilliclo bajo ciertas y determinadas condiciones, o, dulm ik- ma lornia, un derecho subjetivo. Por eso entendemos que el problema est mal planteado. No se trata de cuestionar la unidad del ordenamiento jurdico y, en consecuencia, de si la antijuridicidad es una categora general del derecho, sino de plantearse el problema de la naturaleza esencial de la categora antijuridicidad y de la naturaleza y alcance de las causas de justificacin en el derecho penal, cuesdones que creemos haber dejado aclaradas en prrafos anteriores cuando sealamos que stas no son estrictamente normas permisivas, como se entienden en la Teora General del Derecho, sino normas complejas de reconocimiento y merecimiento que junto con reconocer un derecho subjetivo obligan a valorar una situacin y a considerar para la situacin concreta el merecimiento de dicho derecho. De ah que pueda ocurrir, como ocurre, que pueda quedar neutralizada la intervencin penal, pero el comportamiento contina siendo antijurdico. No est en discusin, en consecuencia, la para nosotros indiscutible unidad del ordenamientos jurdico, sino simplemente la naturaleza y alcance de las llamadas causas de justificacin penal. A nuestro entender no constituyen permisos sino normas que reconocen un conflicto y perfilan sus circunstancias obligando a una valoracin sobre la necesidad de la intervencin penal, pero la antijuridicidad del comportamiento permanece. Esta circunstancia es la que da fundamento a la persecucin en algunos casos, clara y expresamente en el estado de necesidad, de la responsabilidad civil. Hay en este planteamiento una marcada diferencia con la llamada teora de los elementos negativos del tipo, que incluye las normas permisivas o de reconocimiento como simples elementos negativos delimitadores del tipo legal y, por tanto, tambin de las prohibiciones y mandatos cuya existencia depende de la ausencia de un permiso. Esta teora, al fundarse en una concepcin imperativista de las normas y, por tanto, en una perspectiva puramente estatal, prescinde absolutamente de las personas cuyos derechos, de esta forma, se ven jibarizados. Ello no ocurre si se entiende, como aqu se hace, que en las causas de justificacin se reconoce no se trata de un permiso, un derecho a las personas en situaciones de conflicto extremo para lesionar un bien jurdico ajeno. Pero, si bien se reconoce ese derecho, ste no tiene carcter absoluto. En cada caso el juez, sobre la base de las pautas que le da la propia ley y que deber siempre observar, habr

(le valuiar el iin-ifniiiriilo de la r.xciRin de responsabilidad, que |uulr ser plena o parcial. As, por ejemplo, en los casos de exceso inieusivo csti-iclo en la legtima defensa, o sea, de uso consciente de un medio no racional, o en los casos en que ha mediado una provocacin previa por parte del defensor actio illicita in causa,, el merecimiento no puede ser pleno pero teniendo en cuenta que el fundamento del derecho de defensa, la agresin ilegtima con el consiguiente riesgo para el bien jurdico, persiste, se considerar parcialmente el merecimiento y consecuentemente una respuesta penal atenuada. . '

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3. CONCLUSIN

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Una concepcin de las normas como la que se ha expuesto habr de tener su reflejo en el contenido de los diferentes elementos del injusto. El tipo penal ser el continente de la prohibicin de una hipottica accin que puede llegar a emprenderse, o del mandato de una accin que hipotticamente puede llegar a omitirse, y que en uno u otro caso la accin o la omisin significan un riesgo para el bien jurdico cuya ilicitud en todo caso es previa a la propia creacin del tipo. De esta hipottica accin prohibida o mandada conceptualmente se desprende una norma que prohibe la accin o manda su ejecucin. Se trata de norma instructiva porque informa categricamente a las personas sobre la forma en que no deben solucionar sus conflictos si no quieren ser objeto de una reaccin penal. La presencia simultnea en el mundo normativo de otras reglas diferentes a las prohibiciones o mandatos e independientes de stos, como es el caso de ciertas normas que reconocen derechos a los individuos en situaciones extremas, da lugar en la teora del delito a un segundo momento vlorativo autnomo de la tipicidad en el anlisis del caso concreto, el de la antijuridicidad. La antijuridicidad tiene su fundamento no en reglas permisivas como entiende la doctrina dominante, sino en otro tipo de reglas. Se trata de normas o reglas de reconocimiento y merecimiento que, a la vez que reconocen' derechos a las personas en situaciones extremas,

1. Seran normas de reconocimiento. Sin embargo, somos cautelosos y no las llamamos de esta forma teniendo en cuenta que en la teora general de las normas se le da este nombre a la norma que reconocera una jerarqua superior a las Constituciones polticas. Proponemos llamarlas normas de reconocimiento y merecimiento.

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obligan a valorar el merecimiento en la sitURcln COnciTi.i dd cjirci CO del derecho. Estas normas ponen de nKinificsto (|iif estas prohibiciones y mandatos no son absolutos y que en cada caso el juez deber valorar el merecimiento de la exclusin del plus de antijuridicidad que conlleva toda definicin de un comportamiento como delito y, por tanto, tambin de la responsabilidad penal, pero pueden dejar subsistente ilicitud en otros mbitos del derecho. Luego, en el sistema penal no hay normas permisivas sino normas de merecimiento que determinan el carcter valioso o desvalioso para las personas de un determinado hecho que afecta a un bien jurdico. Con este planteamiento no se est cuestionando que la antijuridicidad sea una categora de todo el derecho, ni se est afirmando que exista una antijuridicidad exclusivamente penal. Se est afirmando que la antijuridicidad, como categora esencialmente objetiva y valorativa, admite graduaciones; que las normas de instruccinprohibiciones y mandatos conllevan un plus de antijuridicidad configurado por los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, que se ve afectado por otras normas que obligan a considerar, como se ha dicho, el carcter valioso o desvalioso para las personas del hecho, hasta el punto de o bien atenuar la responsabilidad penal o excluirla absolutamente, de excluir totalmente la ilicitud para todo el ordenamiento jurdico o de excluir el plus de ilicitud que, en coherencia con el principio de extrema ratio, lleva toda norma penal y que, obviamente, no est presente en otras partes del ordenamiento jurdico.

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IV LOS PROBLEMAS DE LEGITIMACIN DEL DERECHO PENAL

1. LAS TEORAS DE LA PENA Y SUS FUNCIONES DECLARADAS

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servicio de las personas, una pena as coiicchiilii rriiiltB totiilmcnte reida con el carcter secular del poder cstalal. Sin embargo, no se puede perder de vista que esta concepcin de la pena, y por ende tambin del derecho penal, constituye una superacin de la concepcin de la pena, entendida sta como expiacin del delito que a su vez se identificaba con el pecado y, por tanto, tambin como una ofensa a Dios. La pena entendida como retribucin constituye el primer paso hacia la secularizacin, hacia la separacin de la hasta entonces unidad Iglesia-Estado y la disolucin de la idea de que el poder del soberano emana de Dios. La razn divina es reemplazada por la razn de estado y la ley de Dios por la ley de los hombres. No obstante, aun cuando desde la racionalidad humana se trata de buscar fundamento a la pena, los juristas, persiguiendo esta meta, no pueden evitar caer en la ficcin del hombre dotado de libre albedro, esto es, con capacidad de decisin y con absoluta libertad para orientar sus pasos hacia lo que con su capacidad racional ha podido distinguir de lo injusto. Pero, a pesar de la ficcin, tampoco se puede desconocer que esta teora justificadora del derecho penal, sostenida, aunque con diferente fundamento, tanto por Kant, para quien con su visin contractualista de la sociedad la aplicacin de la pena era un imperativo categrico, como por Hegel, que sostena que con la pena se trataba de restablecer el orden jurdico quebrantado por el delincuente, signific un avance en la medida en que en el intento de buscar la pena justa que se identificaba con racional se pudo introducir la idea de proporcionalidad en la determinacin de la pena. Pero otra corriente del pensamiento ilustrado buscara su inspiracin no en una metafsica bsqueda de la justicia, sino en una ms terrena inspiracin en la utilidad de la pena y, por tanto, tambin del derecho penal. Se trata de la direccin utilitarista, en la que destacan Bentham y Schopenhauer, y que en el mbito del derecho penal dio lugar a las llamadas teoras relativas de la pena. Estas llamadas teoras relativas, si bien parten precisamente de la afirmacin contraria, esto es, que la pena ha de tener una finalidad y en consecuencia ser til y adecuada para la organizacin social, y que, por tanto, no hay una legitimacin del Estado para imponerla ni un deber absoluto de hacerlo, convierten en definitiva la pena en una cuestin puramente utilitaria, pasando por alto que ciertamente hay cuestiones de carcter valorativo a discutir. En efecto, las teoras preventivo-generales, cuya pretensin es que la pena sirva para que las personas no cometan delitos, bien sea. 54

corno lo enuncia la prevencin ^;eiR-r;il negativa, porque la amenaza penal inhibe o porque, conforme a la prevencin general positiva, al comunicar los valores del sistema social, stas se comporten conforme al derecho, tienden, frente a la frecuencia y a la conmocin social que provocan ciertos delitos, a una inflacin penal. Bajo la inspiracin de estas teoras se observa un aumento constante no slo de las penas sino tambin en la creacin de delitos. As es como, por una parte, se produce una restriccin abusiva de los derechos de las personas y, por otra, se imponen mayores penas a afecciones a bienes de menor significacin (es el caso de penas de mayor entidad para los delitos contra la propiedad que en relacin a la vida o la salud), o simplemente se crean nuevos delitos en los que resulta discutible que el objeto jurdico protegido sea realmente un bien jurdico. Como es fcil apreciar, las teoras preventivo-generales se fundan en dos ideas. La primera es la utilizacin del miedo y la aceptacin de una racionaUdad nica del hombre absolutamente libre, y tambin la racionalidad del Estado; es decir, en una serie de ficciones tan indemostrables como el libre albedro. En efecto, si en el fundamento de la teora se pone nicamente el acento en el efecto inhibitorio para la comisin de delitos que producira la amenaza penal, el Estado podra llegar al terror penal. Esta consecuencia, no deseada por su incompatibiUdad con el Estado de derecho, se neutralizara por la esencia racional del Estado que evitara los excesos penales, de modo que la pena se establecera en la justa medida para que el individuo, es decir, el posible infractor, en tanto que individuo tambin racional, cohibido por el miedo a la pena, no delinquiese. Es tan indemostrable, y por tanto tambin acientfico, el carcter inhibitorio de la pena como la racionalidad homognea tanto del Estado como de los individuos. Por su parte, las teoras preventivo-especiales, segn las cuales la pena en tanto que se ejecuta a la medida del delincuente sirve para que dicho individuo en concreto que ha sido reformado con la ejecucin de la pena no vuelva a delinquir, llevan necesariamente a la anulacin total de los derechos y garantas de las personas, en cuanto para ellas la sancin se convierte en un beneficio, comprobable cientficamente (por eso las denominan medidas y tienen que carecer de lmites), para las personas, con lo cual se llega al mximo de deshumanizacin del sistema penal. Dentro de la categora teoras preventivo-especiales de la pena debe inscribirse aquella que entiende que la pena o, mejor dicho, la ejecucin de la pena de prisin ha de estar orientada a la reinsercin social del condenado. Sin duda este planteamiento introduce dentro 55

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de las teoras de la prevencin especial un IMHUO de vi.i.i ililcicnic, ya que ahora ya no se trata de aislar al delincuente luisi.i MI KI O ni.I, sino por el contrario de actuar positivamente para facilitarle su rciiisercin social mediante estmulos que se traducen en progresivos beneficios penitenciarios con el objeto de facilitarle una futura vida en libertad con la reintegracin del autor en la comunidad jurdica. Este bienintencionado propsito ha trado como consecuencia una humanizacin en la ejecucin de la pena de prisin que se ha traducido en mejores crceles, permisos penitenciarios, facilidades para trabajar en rgimen de semilibertad y para tener encuentros con su entorno familiar. Al mismo tiempo, desde la perspectiva de los fundamentos de la pena, ha significado un abandono de los metafsicos conceptos de retribucin, de racionahdad absoluta y del libre albedro, lo que ha trado una desmitificacin del Estado y de la pena y con ella la apertura de un amplio campo para la discusin y la crtica. Pero esto no puede hacer perder de vista el carcter ideolgico, debido por cierto a los juristas, que tienen estos planteamientos sobre la pena. Los enunciados de estas teoras encubren la realidad de la pena. En suma, bien se entienda la pena simblicamente como una forma de expresin y consecucin de la justicia, ese bello sueo de la humanidad como la calific Kelsen, de acuerdo con la teora retributiva de la pena, o bien se acepte en tanto que instrumento para la consecucin de un fin til de acuerdo con los enunciados de las teoras preventivas, como puede apreciarse no slo son formulaciones acientficas, sino que tambin resultan incompatibles con la visin del hombre y los dems fundamentos de un Estado social y democrtico de derecho. Esta forma de Estado se organiza al servicio del hombre entendido como un individuo dotado de libertad y dignidad que tiene el derecho de exigir la igualdad de oportunidades para la satisfaccin de sus necesidades biolgicas, sociales y culturales y que jurdicamente se expresan como derechos fundamentales. Pero este individuo sujeto de estos derechos debe ser considerado en su realidad no como un ente aislado, sino como lo que efectivamente es, es decir, un ser social en interaccin con otros y, por tanto, no slo como sujeto de estos derechos cuya satisfaccin puede exigir al Estado sino tambin como sujeto solidario que recprocamente contribuye al mantenimiento de la relacin social. Dicho en otras palabras, este individuo debe ser considerado en su condicin de persona.

2. UNA KIvSI'UliSIA Al/ll'.KNA'llVA

En un esfuerzo de sntesis podramos decir que las teoras retributivas y las teoras preventivas apuntaban a diferentes aspectos de la pena. Las primeras apuntaban a una funcin simblica, en tanto que las segundas a una funcin instrumental. Cuando las teoras absolutas responden a la pregunta sobre qu es la pena diciendo que es retribucin al mal causado o reparacin del derecho quebrantado, estn aludiendo a la funcin simblica de la pena. Por su parte, cuando las teoras relativas se plantean dar una respuesta a la pregunta para qu sirve la pena diciendo que previene delitos, se estn refiriendo a la funcin instrumental de la pena. Sin embargo, si aceptamos que la pena cumple una funcin simblica, sta no puede ser la de la retribucin del mal causado o la reparacin del derecho quebrantado, de acuerdo con lo que hemos explicado anteriormente, pues formulaciones de esta naturaleza no hacen otra cosa que encubrir la realidad de la pena. Ahora bien, si aceptando el carcter simblico de la pena se trata al mismo tiempo de expresar su realidad, ello ha de hacerse partiendo de la indisoluble relacin que sta tiene con el Estado. En efecto, indiscutiblemente el sistema penal, como hemos destacado en captulos anteriores, cumple una limitada pero no menos importante, por exclusiva, funcin de control social que se manifiesta ya incluso en el proceso de creacin de la norma con la que advierte cules son los comportamientos que no est dispuesto a tolerar para la solucin de los conflictos sociales. As, por ejemplo, seala que no aceptar que una persona solucione un conflicto con otra dndole muerte o lesionndola, o que solucione sus necesidades robando. Al mismo tiempo seala que si a pesar de la advertencia hipotticamente alguno transgrede la prohibicin o el mandato, el transgresor se har acreedor a la pena sealada. De este modo, cuando lo hipottico se transforma en realidad social y el sistema penal estatal reacciona primero imponiendo la pena y despus ejecutndola, lo que est haciendo es autoafirmndose, constatndose en esa realidad social en su forma ms brutal, manifestndose socialmente ante las personas, con el mximo de fuerza coercitiva que su condicin de democrtico de derecho le permite. La funcin simblica de la pena no es la retribucin del mal ni la prevencin del delito, sino la autoafirmacin del Estado. Con la pena el Estado se autoafirma como poder coercitivo ante la relacin social global. Si bien la pena ha sido y es invariablemente una autoafirmacin del Estado, los fundamentos de sta variarn segn cul sea el Estado

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de que se trate. En el Antiguo Rgimen, el CiiNtlgn Kimplcmcntc significaba la voluntad de Dios y la pena tena un ciir.ictci' expiatorio. En un momento histrico en que al poder se ic atribua un origen divino, en que derecho y moral y poder divino y secular eran uno solo, resultaba perfectamente coherente asimilar el delito al pecado y por tanto ambos como una ofensa a Dios y al soberano. En el Estado autoritario, en el que los derechos y libertades individuales desaparecen y todo el poder se concentra en el dictador, el derecho penal y la pena constituyen una autoafirmacin o autoconstatacin del Estado fundada en la arbitraria mera voluntad opresora del dictador. En cambio, en un Estado de Derecho, si el Estado ha de autoafirmarse frente al transgresor, lo har despus de un proceso con todas las garantas fundado en la afeccin de un bien jurdico entre el conjunto de bienes jurdicos que los ciudadanos libremente deciden directamente o a travs de sus representantes proteger jurdicamente. Esto explica que la mayor discusin que se produce en cualquier sociedad democrtica es en relacin a la funcin simblica de la pena, ya sea, como sucede en el aborto, para limitar la punibilidad estableciendo un sistema de indicaciones teraputica, tica, eugensica, social o para aumentarla con fundamento en bienes jurdicos de carcter colectivo, llamados tambin de segunda y tercera generacin, como, por ejemplo, la libertad de mercado o el medio ambiente. Pero ciertamente la pena no cumple slo una funcin simblica, pues las penas estn para aplicarse. En ese sentido la pena cumple una funcin instrumental que se habr de concretar en el momento de su ejecucin. Es indiscutible que la ejecucin de la pena implicar siempre un mal para las personas en cuanto significar al menos restriccin de sus derechos o incluso privacin de libertad ambulatoria con la pena de prisin, o perjuicio patrimonial con la pena de multa, por ejemplo. Ahora bien, en tanto que medio o instrumento, la pena necesariamente ha de perseguir un fin. Dicho fin no puede ser contradictorio con la persona y sus derechos, como es el que se proponen las teoras preventivas de la pena. Por eso en ese sentido resulta pertinente y justa la crtica kantiana a las teoras de la prevencin general, pues nunca una persona puede ser medio para otro fin y en la prevencin general la ejecucin de la pena sobre una persona est concebida precisamente como medio para lograr que la generalidad no cometa delito. De ah entonces que desde la funcin instrumental de la pena, y ms all del mal concreto que siempre significa, su finalidad no podr ser otra que reforzar los derechos del individuo como persona. Ello

significa c|uc ele ningn modo puede el espacio de ejecucin de la pena, en c:spccinl el de la siempre discutible y, por tanto, siempre rcvisable pena de prisin, constituirse en espacio para el sometimiento del individuo y de su anulacin como persona. Por el contrario, ticvsde esta perspectiva, la ejecucin de la pena privativa de libertad debe ofrecer al condenado las oportunidades que su experiencia vital le ha negado ofrecindole toda una gama de alternativas para el desarrollo de sus derechos como, por ejemplo, terminar sus estudios bsicos, medios o universitarios, una actividad laboral o profesional, un tratamiento de deshabituacin, psiquitrico o psicolgico, por ejemplo, siempre voluntariamente. El fin, por lo tanto, no puede ser otro que no sea el de reforzar la condicin de persona del condenado. No se trata de someterlo a un tratamiento de reinsercin social, pues ello significa su anulacin como ser crtico y polticamente participativo en la relacin social, sino de darle la oportunidad de profundizar en su condicin de ser libre, de despejar los obstculos sociales que han impedido su desarrollo personal. Luego, la distincin tradicional entre penas y medidas no tiene sentido. En primer lugar, porque la medida es una pena y no un beneficio (someter coactivamente a tratamiento psiquitrico o de deshabituacin) y, en segundo lugar, porque la pena, al igual que la medida instrumentalmente requiere de una finalidad. Luego, la imposicin simultnea de una pena y de una medida significa siempre que el afectado deba sufrir dos sanciones y afecta al principio de que todo hecho slo puede tener una sola pena. Basta, en consecuencia, con la pena y posteriormente en el momento de la ejecucin penal se ha de poder contar con una gama de alternativas que ofrecer a la persona para el reforzamiento de sus derechos y libertades.

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V INTRODUCCIN A LA TEORA DFX DELITO

1. OBJETIVO DEL CAPITULO 11 El objetivo de los siguientes apartados es exponer ciertas premisas que en alguna medida reflejan nuestra posicin personal, en muchas ocasiones discrepantes de la mayora de la doctrina. Hemos credo necesario destacar en diferentes prrafos separados nuestras posturas a pesar de que pueden deducirse del contexto de los captulos dedicados a la teora del delito con el objeto de llamar la atencin sobre ellas y provocar la siempre deseable discusin doctrinal. 1.1. Sentido y alcance de la teora del delito Por lo menos hasta los aos setenta del siglo pasado, debido sobre todo a la influencia de los juristas alemanes, la teora del delito ha sido el principal objeto de preocupacin de los penalistas. Fue a partir de esa dcada cuando comenzaron tambin en Alemania las crticas a las orientaciones intrasistemticas que desde la guerra haban orientado el estudio del derecho penal. Si hasta ese momento el derecho penal se haba centrado especialmente en la teora del delito, ahora lo hara en la poltica criminal. El derecho penal comenz a ser visualizado de otra forma, como formando parte de un sistema cuyo fin era un control social especfico, el control penal. De este modo, el campo de la investigacin jurdica se ampH al derecho procesal penal, al derecho penitenciario, al derecho penal juvenil y de menores. Al mismo tiempo el renacimiento del inters por la criminologa facilit que los penalistas comenzaran a dirigir su atencin hacia otras cien-

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cias sociales en busca del dalo cmpnco y el .ipityo i iciiiilii n p.n.i MI'^ propuestas de reforma. Para este nuevo |H-ti;iHM,i c-l dcrtclio penal dejara de ser una disciplina intrasistemtica. lil (h THIIO procesal penal, que hasta ese momento era calificado, quiz peyorativamente, como un derecho adjetivo respecto de uno substantivo que sera el penal, gan su verdadera importancia en tanto que se le reconoci su carcter garante de los derechos y libertades constitucionales de la persona. Junto con el inters por el derecho procesal penal, se hicieron tambin atractivas disciplinas como el derecho de menores y el derecho penitenciario, principalmente esta ltima, a partir de la definicin del fin resocializador de la pena. Por otra parte, como entenda que la aplicacin de las decisiones del legislador penal necesariamente tenan que producir efectos sociales, estimaba el jurista que no poda dejar de considerarlas en sus anlisis. De esta forma, el objeto de estudio del penalista dejara de ser exclusivamente la norma. Trascendiendo al sistema habra de ampliar su mirada ms all de estas disciplinas normativas que integran el control social penal hacia esas otras ciencias sociales como la poltica, la historia, la psicologa social, la psiquiatra o la sociologa. As fue como disciplinas que hasta ese momento tenan slo un inters secundario pasaron a un primer plano. El nuevo penalista, de ahora en adelante, habra de tomar conciencia de que su papel no es el de pasivo y simple observador de una decisin de un legislador al que simplemente considera como un proveedor de material de estudio y que en reciprocidad le proveer con teoras que cubrirn con un manto de academicismo sus decisiones polticas, sino que se transformar en un crtico activo que procurar influir, a veces con ingenua fe, en las instancias polticas. En este cambio de orientacin del derecho penal contribuy especialmente y de forma importante la revisin que tuvo lugar dentro de los estudios criminolgicos. Si tradicionalmente la criminologa se haba centrado en el individuo en la bsqueda de las causas de la criminalidad, ahora lo habra de hacer en las instancias que tienen el poder de definicin del delito y del delincuente. Esta refundacin que experiment la criminologa hizo que pasara de ser una disciplina justificadora de la reaccin penal por la anormalidad del delincuente a ser una disciplina crtica no slo del derecho penal sino de todas las formas de control social. La consecuencia pronto se hizo notar. Hoy no es infrecuente observar que en los manuales y monografas de derecho penal aparecen expresiones como comportamiento desviado, poder de definicin, control social formal e informal, violencia de gnero o delitos de cuello blanco que antes eran comple62

l.iiuciilc .i|cn.is al ileirclid pi'iial. I loy scrianiciilc no es posible ignorar las nioimes perspectivas t|iic ha abierto al derecho penal la nueva criniinologa, criminologa crtica, o mejor, Sociologa del Control. Necesariamente hoy el penalista que se mantiene informado y contribuye a estas nuevas orientaciones no puede sentirse cmodo con un programa de enseanza del derecho penal que prcticamente reduzca su atencin a los problemas sistemticos de la teora del delito en la parte general y que equivocadamente tenga a la parte especial como una cuestin secundaria en la que se han de explicar objetivamente todos y cada uno de los delitos del catlogo de conductas prohibidas del Cdigo. Hoy el derecho penal es mucho ms que eso. Es tambin poltica criminal, y por sus lmites es tambin crtica y ha de explicarse en el contexto de todas las disciplinas que integran el control social penal. No puede reducirse a la teora del delito, que al fin y al cabo es una pura cuestin metodolgica. Ello trajo como consecuencia un completo replanteamiento de lo que deba ser el objeto de estudio del derecho penal. Respecto de la teora de delito, la consecuencia no poda ser otra que la de situarla en su verdadera dimensin, esto es, simplemente una propuesta metodolgica para la solucin del caso concreto, es decir, para la interpretacin de la ley penal a efectos de establecer si un determinado hecho es o no constitutivo de delito y si se le puede exigir responsabilidad penal a su autor por su comisin. Sin duda la teora del delito es importante, pues provee al intrprete, que puede ser nada menos que un juez, de un muy buen instrumento para llegar a dar una solucin razonable, segura y convincente en un caso concreto reduciendo los mrgenes de discrecionalidad y con ello los de arbitrariedad. Esta obviedad, que sin embargo suele perderse de vista, sita en su verdadera dimensin lo que se han llamado teoras del delito y que en trminos generales se conocen con el nombre del respectivo concepto de accin que les sirve de fundamento. De esta forma, causalismo naturalista, causalismo valorativo, teora social de la accin y finaUsmo y sus variantes sistemticas, como la teora de los elementos negativos del tipo, no son ms que propuestas metodolgicas para la interpretacin de la ley penal en la resolucin de un caso individual. Todos y cada uno de sus elementos comparten las categoras de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, constituyen verdaderos filtros para el examen de un hecho concreto y, si ese hecho concreto logra superarlos, ser fuente de responsabilidad penal para los individuos que han tenido participacin en su comisin. Cualquiera de ellas, a partir del causalismo valorativo, sirve para dar una 63

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solucin razonable a los problemas que puede I>I,MIII a l.i .i|ilii .icion de la ley penal a un caso concreto. La sobredimensin que ha adquirido la teora del delito ha dado lugar al nacimiento de otro mito. El mito que identifica el derecho penal con la teora del delito. 1.2. El mito de la identificacin del derecho penal con la teora del delito

pi'clos puraincnte iionnativos sino t)ue debe extenderse a los efectos sociales que produce o puede producir la vigencia de una ley penal. I'arn ello, como hemos sealado anteriormente, el jurista debe contar con las otras ciencias que como la historia, la economa, la antropologa, la psicologa social, la sociologa o la filosofa poltica nos ayudan a comprender mejor la sociedad donde vivimos y la posicin de la persona individual dentro de ella. 1.3. El mito de la accin y la causalidad La dogrrttica clsica, desde el planteamiento causalista naturalista de von Liszt y Beling, pasando por el causalismo valorativo de Mezger y Sauer y la teora de la accin social hasta el finalismo de Welzel, construy la teora del delito sobre la base de las categoras de la accin y la causalidad, marcando de esta forma hasta el da de hoy a la teora del delito con el sello del positivismo. La accin se presentara como un antecedente al cual necesariamente tena que seguir un consecuente, ya sea como un cambio en el mundo exterior (causalismo naturalista) o como una afeccin al bien jurdico (causalismo valorativo, desvalor de resultado como fundamento del castigo) o reducida a la determinacin de la tipicidad en los llamados delitos de resultado, sin perjuicio de su importancia para la determinacin del objetivo perseguido por el autor (finalismo, desvalor de acto como fundamento del castigo). En efecto, la causalidad en la dogmtica clsica apareci desde los inicios como fundamental para la teora de la accin. En la teora causalista naturalista haba plena identidad entre accin y causalidad y en el causalismo valorativo fue la base fundamental de la valoracin. En el finalismo fue un elemento integrante bsico del fin perseguido por el autor con su capacidad de dominio del curso causal. Constituye una paradoja que la causalidad, que haba sido recogida de las ciencias naturales y que con el correr del tiempo ha sido objeto de fuertes crticas en el mundo de la fsica, haya permanecido sin embargo en la teora del delito, en circunstancias tales que incluso en el mbito de las teoras sociales, ya con el funcionalismo y con el interaccionismo simblico, ha perdido toda su fuerza explicativa y ha sido reemplazada por la funcin y por la significacin respectivamente. En consecuencia, era previsible que tambin en el campo del derecho penal desapareciera el mito de la causalidad y que desde un punto de vista poltico-criminal lo trascendente era considerar el problema desde la afeccin a lo protegido por el orden jurdicosocial, el bien jurdico, lo que ha dado lugar a la imputacin objetiva.

No puede discutirse que la teora del delito es una parte importante del derecho penal, pero es slo eso, una parte. El nfasis que ha puesto la doctrina cientfica en la teora del delito, en la parte general, en definitiva, ha hecho que esta teora se haya transformado en un objeto en s mismo y que se haya perdido de vista, como hemos dicho anteriormente, que no es ms que una propuesta metodolgica para el anlisis y solucin jurdico-penal de un caso concreto, para la interpretacin de la ley penal en definitiva. La preocupacin slo por la parte general ha dejado el estudio de la parte especial que es donde se definen los delitos, paradjicamente en un segundo plano. La reduccin del derecho penal a la teora del delito, en ltimo trmino a la dogmtica de la parte general, cuyo valor e importancia de ningn modo estamos poniendo en duda, da slo una versin parcial del derecho penal. Omite, por ejemplo, toda discusin sobre la naturaleza y carcter del Estado, sobre los lmites al/ws puniendi o sobre el proceso y la pena, por ejemplo. El jurista que se concentra slo en la dogmtica de la parte general suele perder de vista que cualquier propuesta de cambio de contenido de un concepto en la teora del delito puede producir graves consecuencias en todos y cada uno de los delitos de la parte especial. Si se cambia el contenido del concepto de dolo, por ejemplo, reducindolo al mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, este cambio tendr consecuencias por supuesto en todos los delitos dolosos y tambin en la imprudencia consciente, que desaparecer. El derecho penal es ms que la teora del delito. El campo del derecho penal es mucho ms amplio. Forma parte del derecho penal, aunque parezca una obviedad, la parte especial donde hoy residen casi todos los problemas, pues all es donde se manifiesta la poltica criminal en forma ms directa, pues no puede desconocerse que de la parte general se han discutido hoy casi todos sus aspectos y que en trminos generales se puede decir que se ha llegado a propuestas ms o menos razonables, y tambin la poltica criminal, as como la pena y su determinacin. El estudio no puede Hmitarse slo a los as64

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Por otra parte, la propia dogmiii,! il.r.u.i (ii MI des i i r o l l o ilc^ mostr que junto a la accin haba que conMdci.ii l.i omisin COHKJ una estructura diferente a la accin (A y no A), l'ainhicii esta dogmtica, con la distincin entre injusto (hecho tpico y antijurdico) y culpabilidad, demostr que ya sea la accin o la omisin slo tenan significacin dentro de la categora del injusto y no dentro de la culpabilidad. Pero ms an, sobre la base de que las categoras delictuales constituyen definiciones poltico-criminales construidas para la proteccin de un bien jurdico, slo ste, esto es, aquello que es protegido por el orden jurdico social, es lo que le puede dar contenido al hecho tpico y antijurdico. Luego, el bien jurdico no slo es una categora poltico-criminal, sino tambin dogmtica, cuya afeccin resulta indispensable para la determinacin del injusto. Para determinacin de esta afeccin es obvio que la causalidad natural, pensada para resolver los problemas del mundo factual, resulta inadecuada. El problema de la afeccin de un bien jurdico, lesin efectiva o puesta en peligro, se plantea en el mundo de las ideas, es en consecuencia un problema valorativo. Debe ser el intrprete el que ha de resolver si el peligro causado por el autor en el mundo factual con la realizacin tpica se concret en el mundo ideal en un peligro efectivo o lesin del bien jurdico, segn cual sea el nivel de consumacin del delito que haya exigido el legislador en el tipo penal. Los criterios que deber usar el intrprete para resolver este problema han de ser tambin criterios adecuados, por tanto pensados, para el mundo de las ideas, como el plan del autor o la teora de la causalidad adecuada que a pesar de su nombre efectivamente no es propiamente una teora de la causalidad. 1.4. El mito de la culpabilidad y la peligrosidad

La dogmtica clsica desde el sistema Liszt-Beling hasta el finalismo ha desarrollado el derecho penal sobre dos bases contradictorias entre s, la culpabilidad y la peligrosidad. Con esto la dogmtica no ha hecho sino seguir a la metafsica en su discusin entre las alternativas de si el futuro poda ser configurado por el hombre mismo con su capacidad de libre albedro o de si una fuerza superior no dominable le impedira hacerlo. Dos visiones antropolgicas irreconciliables: el hombre dotado de capacidad de decisin o determinado, dos categoras consecuentes con estas visiones y, por tanto, tambin irreconciliables entre s: culpabilidad y peligrosidad. La culpabilidad ha sido siempre considerada como un juicio que

sur;c' poi' aspcclos luj'.alivds de la persona, en su maldad. El fundamento de la negatividad (o maldad) reside en el hecho de que al haber tenido en un momento concreto la posibilidad de actuar de otra manera, es decir, de no cometer el delito y de actuar conforme al derecho, opta, sin embargo, por cometerlo. Luego, sobre la base de que la persona puede decidir libremente en cada caso concreto sobre si comete el delito o no lo comete y si opta por su comisin, se presume que ha actuado Hbremente. Ahora bien, el libre albedro, esa presunta libertad del hombre y que es fundamento de la culpabilidad, no existe desde la perspectiva del sistema penal, pues no es posible probarlo en un proceso penal. El problema de su existencia o inexistencia es una cuestin de fe, ajena por tanto a un juicio imparcial, objetivo e independiente. Por otra parte, la peligrosidad dice todo lo contrario, que hay individuos que estn determinados al delito, y es por eso por lo que hay que actuar sobre ellos aun de antes que lo cometan, pues basta con comprobar su peligrosidad a travs de medios cientficos. Pero, del mismo modo que el libre albedro, el determinismo es tambin una cuestin de fe y por tanto no comprobable en un proceso penal. Esta distincin permiti construir un derecho penal en el que a unos, los culpables, se les otorgaban todas las garantas y derechos y, en cambio, a los peligrosos les eran negadas, pues en el trasfondo se consideraba que no alcanzaban a ser personas (ya que el libre albedro formaba parte de la esencia de las personas). La carencia de base cientfica de conceptos como determinismo y libre albedro ha llevado en algunos casos a la doctrina incluso a prescindir del concepto de culpabilidad o a la bsqueda de otros fundamentos que permitan sostenerla al estimarlo necesario tanto desde el punto de vista garantista como para la determinacin de la pena. El problema, a nuestro juicio, no es el de buscar un fundamento a la responsabilidad en caractersticas del individuo que lo hacen acreedor a ella, sino que es el inverso, esto es, el de si el Estado est legitimado para exigirle responsabilidad al sujeto concreto por el injusto cometido. Sobre este tema volveremos ms adelante*.

* Nota de Hernn Hormazbal Malare: En la primera edicin de su Manual de Derecho penal espaol (Ariel, Barcelona), Juan Bustos Ramrez, ya en el ao 1984, propona la distincin entre una teora del delito (tipicidad y antijuridicidad) y una leora del sujeto responsable sealando que la culpabilidad era responsabilidad y no icproche o que el sujeto poda actuar de otra manera. En esa ocasin afirm que el punto de partida de la responsabilidad deba ser el hombre concreto en sociedad (pp.

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NUEVO SISTUMA 1)1:1, L) I H U . M i i INTHOtJUCCIftN A LA ri;ORlA UtL DELITO

1.5.

Es la culpabilidad un elemento del delilof

La doctrina dominante suele contemplar la culpabilidad en la definicin jurdico-dogmtica de delito como el tercer elemento reductor de la accin. Sin embargo, la evolucin que ha ido teniendo el injusto, sobre todo a partir de la concepcin de ste como injusto personal con la teora final de la accin, donde ha quedado perfectamente delimitado lo subjetivo referido a la accin con sede en la tipicidad de lo subjetivo referido al sujeto con sede en la culpabilidad, nos permite con fundamento afirmar que hoy ya con dificultad se puede seguir sosteniendo que este elemento constituya una cualidad de la accin del sujeto. Hoy resulta mucho ms coherente sostener que la culpabilidad constituye una teora aparte que ha de dotar de contenido a la necesaria respuesta que ha de dar la teora penal a la pregunta de por qu se le ha exigir responsabilidad o si se le puede exigir responsabilidad penal a esa persona concreta por la comisin del injusto en el cual ha sido identificado como autor. Segn como se formule la pregunta, diferente ser la respuesta. Si sta es por qu se le ha de exigir responsabilidad al autor del injusto, una respuesta vlida podra ser porque pudiendo haber evitado la comisin del delito opt por cometerlo. Otra cosa es la validez de esta pregunta. En cambio, si le pregunta es si se le puede exigir responsabilidad por el injusto a esta persona, la respuesta plantea un problema de legitimacin del Estado para exigir responsabilidad al autor concreto por el injusto concreto. 1.6. Hacia un derecho penal fundado en la proteccin de bienes jurdicos

stas a su voz ;isc'.',wraii la expectativa de que las personas actuarn conforme a su rol social. De esta forma, el que lleva a cabo un comportamiento prohibido abandona su rol. El juez que prevarica no lesiona un bien jurdico, sino que al abandonar su rol de juez traiciona la expectativa que se tiene de l de que va a dictar resoluciones justas. La infraccin de un rol, la decepcin frente a la expectativa social de que la persona va a actuar conforme a su rol, es lo primario y no la lesin de un bien jurdico. Critica la teora del bien jurdico porque, segn lo entiende l, caracteriza a las personas por la posesin de un bien y porque la sociedad no puede ser representada por la suma de bienes jurdicos. Lo que resulta sorprendente en la postura que defiende Jakobs es su visin del hombre y de la sociedad. El hombre sera un ser social sometido al desempeo de roles que le son socialmente asignados. El hombre, desde esta perspectiva, es simplemente considerado como un subsistema del sistema social. El rol asignado socialmente genera la expectativa de que el actor, como en una obra de teatro, en el desempeo de su rol va a dar la respuesta prevista en el guin. Si este actor se aparta de su rol, habr defraudado lo que de l se espera. Hay en esta visin un reduccionismo de la vida social a la actividad til, entendiendo por tal la econmicamente productiva. La vida social es mucho ms rica, variada y compleja. El hombre como ser social no es simplemente un actor al servicio de un rol, sino que, por el contrario, es una persona protagonista de su propia vida dotada de autonoma y dignidad. En su calidad de persona, por tanto de hombre dotado de libertad y derechos polticos y sociales y con capacidad de ejercerlos, no es simplemente un cmico del que se espera que acte segn una pieza que han escrito otros, sino autor y actor del guin que es su propia vida. Como persona libre, consciente y ejerciente de sus derechos polticos, luchar por un modelo de sociedad que est al servicio de sus propias expectativas. Por tanto, no es el Estado el que est en peligro de ver defraudadas sus expectativas por las personas a las que sirve, sino, al revs, son estas personas las que pueden verse defraudadas por el Estado cuando ste se manifiesta incapaz de garantizar a las personas una vida en libertad y la satisfaccin de sus necesidades bsicas. Por otra parte, en Jakobs lo que es evidente es el estricto formalismo normativista del planteamiento y, por tanto, su posicin acrtica frente al Estado, frente a la sociedad, cualquier sociedad, en definitiva. El jurista, de acuerdo con esta propuesta, ante un sistema social dado, no entra a cuestionarse su legitimacin ni si el modelo es justo o 69

Las posiciones que en el derecho penal fundamentan sus propuestas a partir del funcionalismo sistmico sealan que el derecho penal antes que bienes jurdicos debe garantizar ia vigencia de las normas, pues

371 ss.) Posteriormente, en la tercera edicin de ese Manual (1989, p. 327), desarroll ms ampliamente este concepto diciendo textualmente: en definitiva lo que interesa es la persona responsable frente al sistema penal criminal. Ello significa que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema. Luego responsabilidad implica exigibilidad. Esto es, se trata de qu es lo que puede exigir el sistema de una persona frente a una situacin concreta. Responsabilidad y exigibilidad son dos trminos indisolublemente unidos. El planteamiento se mantuvo en la cuarta edicin del Manual en el ao 1994 (PPU, Barcelona, p. 512), de la cual fui responsable, y pas a la primera edicin de las Lecciones de derecho penal (Trotta, Madrid, 1999, pp. 311 ss.), en la que figuro como coautor con Juan Bustos Ramrez.

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injusto, problemas que seran ajenos al derecho pciwil. I o luiicipal es la construccin de un modelo coherente, sin coiUriuilicioncs, ilonde cada una de las piezas encajen perfectamente. Y cu este sentido no puede negarse que a partir de su concepcin de la infraccin de la norma como el abandono de una expectativa que deriva de nuestros roles sociales, logra de algn modo construir dicho modelo, pero al mismo tiempo resulta inaceptable por su visin del hombre como sometido al sistema social, por tanto como objeto dentro de l, y no como actor de los procesos sociales. Todo lo que el modelo puede tener de coherencia sistemtica lo pierde en consistencia poltica. Su modelo, en definitiva, es un modelo cerrado al que al derecho no le cabe otra funcin que garantizar su incolumidad. Su concepcin de bien jurdico, as como su visin de la sociedad como una suma de todos los bienes jurdicos que seran preexistentes al sistema y en la cual los hombres seran poseedores de stos, aparece construida a su medida, a propsito para cuestionarla y proclamar sobre las ruinas la bondad de su modelo. Desde luego, la teora del bien jurdico no es una teora de la sociedad ni nunca ha pretendido serlo. En consecuencia, resulta falso sostener que esta teora representa a la sociedad como la suma de todos los bienes jurdicos. Tampoco una teora del bien jurdico puede dar una imagen del hombre como poseedor de bienes jurdicos. Esta perspectiva significara una subjetivizacin y patrimonializacin de los bienes jurdicos y, por tanto, la obligacin de tener que destacar la disponibilidad de ellos por parte de los sujetos y una desmesurada capacidad para la exclusin del injusto al consentimiento. Tampoco resulta admisible pretender que los bienes jurdicos son preexistentes al sistema penal. Ello sera tanto como sealar el carcter ontolgico, por tanto de verdad revelada, de las normas penales. La teora del bien jurdico, desde luego, cumple una funcin de lmite del derecho penal, en la medida en que permite constatar que su proteccin no es fuente de desigualdad ni de discriminacin; ello slo se puede hacer posible a partir de la identificacin de la relacin social concreta protegida de que se trate. En este sentido la teora del bien jurdico se presenta como una teora abierta, pues no slo puede legitimar la presencia de una determinada norma sino tambin al mismo tiempo cuestionarla. Ha sido precisamente este carcter abierto del concepto el que ha permitido que determinadas normas que en algn momento aparecieron como legtimas hoy aparezcan anacrnicas e incompatibles con el Estado social y democrtico de derecho. Pinsese, sin ir ms lejos, en el delito de adulterio. La visin de bien

jurlico <]Me tienen las posiciones del funcionalismo sistmico es puranieiilc formal, tan formal como es su sistema normativo. En cambio, una teora del delito construida a partir de un concepto material de bien jurdico permite fundamentar una reaccin social sobre la materialidad del dao social y no sobre la mera desobediencia de la norma como en ltimo trmino viene a plantear Jakobs. Pero el concepto de bien jurdico no slo cumple la funcin poltico-criminal que hemos sealado anteriormente, sino que tambin cumple una importante funcin como concepto referencial en el injusto, como veremos en el siguiente captulo. 1.7. Hacia un nuevo derecho penal

El derecho penal clsico fue construido sobre presupuestos ontolgicos indemostrables, por tanto no cientficos, y que son simplemente aceptados en un acto de fe. Si partimos de una poltica criminal democrtica, esto es, de una poltica al servicio de la persona y, por tanto, construida sobre la base de los principios de dignidad y de justicia, sus fundamentos no pueden residir en mitossino en categoras que admitan la discusin y la crtica cientfica. Slo as se puede garantizar que la arbitrariedad va a quedar al margen en todos los niveles del proceso de criminalizacin. Una creacin de normas penales condicionadas a su necesidad y orientadas a la siempre revisable proteccin de bienes jurdicos, un proceso con absoluto respeto de todas las reglas que garantizan la presuncin de inocencia, una interpretacin judicial de las normas penales que concretan las prohibiciones, los mandatos y las causas de justificacin hecha conforme a reglas cientficas que lleven a conclusiones razonables que se han de plasmar en la sentencia, junto con los motivos que hacen o no hacen exigible una responsabilidad penal al inculpado, as como una pena proporcional cuya ejecucin no afecte a la dignidad de la persona ni sea causa de una profundizacin de las razones que posiblemente lo llevaron a resolver su conflicto social en una forma en la que el derecho ya haba advertido que no estaba dispuesto a tolerar, constituyen los principios sobre los cuales, a nuestro juicio, se ha de construir el derecho penal del Estado social y democrtico de derecho. Este derecho penal exige que en el anlisis del caso concreto se distinga entre tres teoras diferentes con diversas estructuras y fundamentaciones: la teora del delito o del injusto, la teora de la exigibilidad de responsabilidad y la teora de la determinacin de la pena. Cada una de stas representa una propuesta para dar una respuesta

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razonable a los diferentes problemas que ddbc reolve' el Intrprete de la ley por antonomasia, esto es, el juez. \',\\ h icoifn ilfl delito se trata de establecer si el hecho concreto comclido iciinc las exigencias de tipicidad y antijuridicidad y si se puede designar como autor o partcipe a la o a las personas que han intervenido en la comisin del mismo. En la teora de la responsabilidad se trata de establecer si el Estado le puede exigir responsabilidad al autor o partcipe por el hecho cometido y con la teora de la determinacin de la pena se trata de fundamentar la respuesta penal al sujeto autor o partcipe cuya exigencia de responsabilidad ya se ha podido establecer. Ahora bien, dado que las relaciones sociales que expresa el bien jurdico implican interacciones de diferente significacin social no es lo mismo desde un punto de vista social la accin que la omisin, ni la dolosa que la culposa, es necesario distinguir diferentes estructuras delictivas: delitos de accin dolosos, delitos de accin culposos, delitos de omisin dolosos y delitos de omisin culposos.

VI
IJt TEORA DEL DELITO o DEL INJUSTO DE ACCIN DOLOSO

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l.BIENJURDICOE INJUSTO DE ACCIN DOLOSO

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Desde un punto de vista poltico-criminal el objeto protegido, el bien jurdico, es lo nico que puede determinar que el Estado defina como delito una determinada situacin que se da en la realidad social. De ah que los dos momentos fundamentales del delito, esto es, la tipicidad y la antijuridicidad, tengan como condicin necesaria, aunque no suficiente, el bien jurdico. La base constitutiva de ambos es el bien jurdico, lo que vale decir que es la relacin social concreta protegida por la norma. El bien jurdico se constituye dentro del injusto en un concepto referencial. Tanto la tipicidad como la antijuridicidad estn referidas al bien jurdico. Tipicidad y antijuridicidad son dos momentos valorativos diferentes de un mismo hecho, pero con un objeto de valoracin diferente. Un hecho social objeto de anlisis jurdico penal, como todo hecho de la vida, es un hecho complejo y diferente de otro. La teora del delito facilita ese anlisis absolutamente necesario para llegar a una conclusin razonable sobre el carcter delictual o no de ese hecho. En un primer momento se trata de valorar si concurre en ese hecho social, en esa situacin social, la condicin de ser tpico, es decir, si se da la primera condicin, la de la tipicidad, lo cual equivale a decir que la situacin social concreta es atribuible a la que en forma abstracta y genrica se encuentra contenida en el tipo legal. Ello significa, desde un punto de vista formal, que es necesario que se den todas las exigencias factuales del tipo penal. Pero la concurrencia formal de todas estas exigencias no es suficiente para establecer la tipicidad; es

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necesario, adems, valorar (]iic la siluacioii soi i,il (IHH iri.i MIMUIH H un riesgo para el bien jurdico protegido. En efecto, el tipo legal es mucho ms que una actioii. Kn el se contiene la descripcin de un mbito situacional detcrniiiiado en el que tiene lugar una relacin entre personas que se establece con la accin. As sucede, por ejemplo, con el tipo de estafa. Se exige la concurrencia de un engao bastante a otro, un error consecuencia del engao, un acto de disposicin patrimonial del engaado con el correspondiente perjuicio patrimonial. En concreto, un hecho social, como, por ejemplo, Pedro ensea a Juan en el casino de juego donde suelen coincidir un boleto de lotera premiado y se lo ofrece en un valor ms bajo por urgencia econmica. Juan considera el hecho un buen negocio y le entrega el dinero a cambio del boleto, el cual resulta posteriormente falso. Una prevaloracin de esta conducta concreta nos llevara a considerar la posible comisin de un delito de estafa, cuya comisin se confirmara con la comprobacin de que se dan todas las exigencias formales del tipo del mundo factual. La exigencia material de riesgo del bien jurdico patrimonio por la maniobra engaosa de Pedro requiere una comprobacin valorativa en el mundo de las ideas. Hecha esta valoracin y establecido que el engao constituye un riesgo para el bien jurdico patrimonio se tendr superado el primer obstculo garantista de la tipicidad. Mediante un juicio valorativo de atribucin se habr establecido que la situacin concreta es atribuible a la que en forma abstracta y genrica se encuentra contenida en el tipo penal. En otras palabras, se habr establecido la tipicidad del mbito situacional concreto donde Pedro ha interactuado con Juan. Ese juicio de atribucin constituir la primera valoracin del hecho objeto de anlisis. Para que sea calificado como delito ser necesario an que supere una segunda valoracin, la de la antijuridicidad, en la que tambin, como veremos, el bien jurdico se constituye en un elemento referencial. Ahora bien, el bien jurdico patrimonio es la base sobre la que se construye este tipo legal y tambin en otros como el hurto, el robo o la apropiacin indebida. Pero, como sealbamos anteriormente, la capacidad de rendimiento del bien jurdico no es absoluta, ya que si as fuera bastara con un tipo legal para proteger todas las formas de ataque a este bien jurdico. El bien jurdico es slo condicin necesaria, ya que de otra manera no se explicaran los diferentes tipos legales referidos al patrimonio. Entran entonces en relacin con el bien jurdico otras consideraciones poltico-criminales como el engao en la estafa, la confianza en la apropiacin indebida o la violencia

c M i el I olio, ct(., (|uc MUHIIIK jnin el contenido de desvalor del tipo. De nin)',iin mojo, piirs no Icj admite el carcter objetivo del bien jurdico, pueden Clin.11 einisideraciones morales, religiosas, culturales, polticas, etc., para la configuracin de diversos tipos legales. La antijuridicidad, por su parte, ha de definirse integradamente en su aspecto formal y material como la contravencin al ordenamiento jurdico en razn de la afeccin concreta a un bien jurdico determinado. Lo cual, por una parte, supone la existencia de la afeccin, que puede ser, bien la lesin o la puesta en peligro del bien jurdico, bien, por otra parte, la no concurrencia de causas de justificacin. De esta manera, la antijuridicidad constituye una segunda valoracin del hecho, pero, como aclararemos ms adelante, sern otros los aspectos del hecho que adquirirn relevancia jurdica. Si para el juicio de atribucin para la determinacin de la tipicidad eran objeto de valoracin los aspectos parciales del hecho global que formaban parte de la estructura del tipo penal, ahora adquirirn relevancia jurdica otros aspectos del mundo factual que conforman el hecho global adems de los del tipo, como los que sirven de fundamento a las causas de justificacin.

2. NORMA, TIPO Y TIPICIDAD Del tipo penal que es continente de un hipottico comportamiento se desprende conceptualmente una prohibicin categrica de actuar si es un delito de accin o un mandato categrico de actuar si es un delito de omisin, en razn de que dicha accin u omisin significan riesgo para el bien jurdico. El mandato de certeza vinculado al principio de legalidad obliga a que en el tipo se delimite en la forma ms precisa posible el contenido de la prohibicin que dar lugar a una respuesta penal. Determinar la tipicidad de un conflicto social concreto significa establecer a su respecto la condicin de tpico del mismo, esto es, constatar que dentro de la complejidad del hecho sometido al juicio valorativo de atribucin se encuentran contenidas todas las exigencias establecidas en un tipo penal de forma abstracta y genrica. Debe destacarse que en el hecho social concreto sometido al juicio valorativo de atribucin que necesariamente debe superarse a fin de establecer la tipicidad del mismo, obviamente, pueden y suelen concurrir diversas otras circunstancias que no son abarcadas por el tipo penal, pues no quitan ni ponen desvalor al hecho tpico, pero que, sin

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embargo, forman paru: cl(-l lui Im (ili|(tii dr .in.iliMs. I'oi eso sr puede decir que el tipo penal es sclcciivu, |)iicssrliiil.i al iiii( i|>n'iec|uf ha de hacer el juicio de atribucin de los cleiiiciUos cuya (.oiicuirencia habr de comprobar para poder hacer esta valoracin. Hn csLc sentido el tipo penal fija restrictivamente el objeto de la primera valoracin del hecho. 2.1. La tipicidad y su contenido material Recordemos que la tipicidad es un proceso valorativo de atribucin de un mbito o situacin concretos a la descripcin abstracta de ellos contenida en un tipo legal. El tipo penal es continente de una hipottica violacin de la norma prohibitiva si es delito de accin, o de la norma de mandato, si es de omisin. La norma expresa una instruccin en forma de prohibicin o mandato. As, para proteger el bien jurdico vida prohibe matar; para proteger el bien jurdico salud, lesionar; para proteger el bien jurdico patrimonio, robar, o para proteger la libertad sexual, violar. En la norma de prohibicin o de mandato se expresa conceptualmente un desvalor comunicacional o de acto (la accin prohibida o mandada no es sino un acto de comunicacin entre el sujeto activo y el pasivo) y el tipo penal concreta la forma especfica de infraccin de dicha prohibicin o mandato y puede agregar otros desvalores en relacin con los sujetos o circunstancias de lugar o de oportunidad (si, por ejemplo, es funcionario pblico el sujeto activo o la comunicacin prohibida tiene lugar en una situacin especialmente ventajosa del autor) o atenuar el desvalor, como el consentimiento en el auxilio o cooperacin al suicidio. Desde un punto de vista material, la comprobacin de la tipicidad obliga a constatar valorativamente si ex ante la realizacin tpica signific objetivamente un peligro para el bien jurdico protegido. Ello por una razn muy sencilla: porque la norma, en tanto que va dirigida a personas, no puede prohibir resultados sino slo acciones que signifiquen un peligro para el bien jurdico. En el tipo penal el hipottico comportamiento infractor de la norma puede estar ms o menos especificado. Por ejemplo, el tipo de homicidio castiga cualquier comportamiento que objetivamente signifique un riesgo para el bien jurdico vida. Conceptualmente dicho comportamiento significa la infraccin de la norma prohibitiva de matar que, de acuerdo con lo que hemos expresado anteriormente, puede hacerse de cualquier manera que signifique la creacin de un riesgo para la vida. En cambio, la prohibicin de matar mediante

veneno, (|iu- cii .ilcnios ordenamientos se tipifica como asesinato, es conccptiialiiunic l.i prohibicin de una forma especfica de infringir la prohibicin genrica de matar, por tanto un delito de accin de medios determinados. Del mismo modo, cuando el autor alevosamente se esconde detrs de un rbol para apualar por la espalda en una noche oscura a su vctima, lo que finalmente hace, se puede valorar ex ante tal comportamiento como una accin de matar, por tanto de peligro o riesgo para el bien jurdico vida, y se podr valorar globalmente, previa comprobacin de las dems exigencias, como tpico dicho mbito situacional. Al darle el bien jurdico contenido material a la tipicidad, se constituye en el concepto referencial que le permitir al juez darle significado a los diferentes elementos del tipo. As, por ejemplo, en una prohibicin genrica de matar como lo que se expresa en el homicidio, la accin concreta del autor tendr tal significado en la medida en que sta signifique desde un punto de vista objetivo un riesgo para el bien jurdico. De este modo, tendr significado de matar en el sentido del tipo un golpe de cierta intensidad con una barra de hierro dirigida a la cabeza de la vctima. No lo tendr objetivamente un golpe con una hoja de papel por mucho que el autor haya tenido la intencin de matar. En un caso, objetivamente, el golpe signific un riesgo para el bien jurdico vida, y en el otro, no. La valoracin de la afeccin efectiva del bien jurdico no es una exigencia de la tipicidad, sino que debe ser objeto de anlisis en un momento posterior, en el de la antijuridicidad. En ese momento se ha de valorar ex post si dicho resultado muerte y por tanto consumacin o si simplemente lo hiri, en tal caso tentativa fue la plasmacin del peligro creado con la realizacin tpica del autor. La tipicidad penal se complet ya con la accin peligrosa o de riesgo para el bien jurdico vida en las dems circunstancias exigidas en el tipo penal. El problema de la determinacin de si se trata de un delito consumado o de una tentativa de que por lo dems slo puede plantearse en los delitos de lesin y nunca en los de peligro, depender de si el peligro ex ante constatado en la tipicidad se plasm ex post en una lesin o peligro efectivo del bien jurdico y ha de ser objeto de anlisis en un momento posterior, en la antijuridicidad. De esta manera, los tipos penales son globalmente continente de un mbito situacional socialmente desvalorativo, a cuyo contenido desvalorativo global contribuye en forma importante, en particular, el desvalor de acto, determinado objetivamente por la capacidad de la accin concreta para poner en peligro o riesgo el bien jurdico.

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Con estcplanleainicnto nos distanciamos del linahsnid .nir .Irici mina subjetivamente el desvalor de acto por su capacidad de mh iiit;ir valores de conciencia de carcter tico-sociales. A nuestro ciiiciulcr, el desvalor del acto es objetivo, no subjetivo, y se determina en la tipicidad por la valoracin ex ante de la capacidad de la accin concreta para afectar ai bien jurdico. Tambin nos distanciamos de todas aquellas propuestas, como la de la teora de los elementos negativos del tipo, que al fundir tipicidad y antijuridicidad, obviamente tienen que considerar la afeccin efectiva del bien jurdico como un elemento de la tipicidad. 2.2. ha estructura del tipo penal doloso

El tipo legal como descriptor de un mbito situacional de una relacin social determinada en cuanto a su significado constituye un todo, una integridad de significacin en la que cada uno de sus componentes estn teidos por la interaccin de las personas, la interaccin de el que con el otro. No obstante, a efectos analticos y metodolgicos hay que distinguir un aspecto objetivo y otro subjetivo en el tipo legal. Metodolgicamente, en el examen de la situacin social concreta cuya tipicidad es sometida a comprobacin, es necesario establecer primero la concurrencia de aquellos elementos que configuran el aspecto objetivo y despus la de aquellos que configuran el subjetivo, pues el conocimiento est referido precisamente a dicho aspecto. 2.2.1. Elementos constitutivos del aspecto objetivo del tipo penal El aspecto objetivo del tipo penal est constituido por elementos objetivos. Entre stos hay que considerar los elementos descriptivos, esto es, aprehensibles por los sentidos, y los elementos valorativos, que requieren de una valoracin, esto es, su contenido tiene que ser determinado a partir de referentes sociales, culturales, jurdicos, etc. Dentro de los elementos valorativos hay que distinguir los elementos valorativos jurdicos o normativos como, por ejemplo, escritura pblica, cheque, funcionario pblico, etc. Como es fcil comprender, la inclusin, la mayor parte de las veces inevitable, de un elemento valorativo constituye un factor de inseguridad jurdica, pues la determinacin de su contenido queda entregada a la valoracin subjetiva del juez perdiendo con ello su esencia tpica objetiva. Sin embargo, los elementos valorativos jurdicos o normativos en la medida en que estn referidos a normas jurdicas son los nicos que ofrecen cierta

segundad i'ii 1 , 1 piccisin de su contenido y por ello son compatibles con las garantas a la persona. Por el contrario, conceptos de carcter social como buenas costumbres o buena fama, por su carcter de abiertos y con contenido variable de acuerdo con el tiempo, el lugar y el sentimiento de determinadas personas, pueden ser fuente de arbitrariedad, sin perjuicio del incumpHmiento del mandato de certeza exigido por el principio de legalidad. En general los tipos legales tienden a precisar el mbito situacional e incluyen elementos temporales, de lugar, de modos de realizacin, relacinales, etc. As suele suceder, por ejemplo, en tipos legales en los que se protegen bienes jurdicos macrosociales (bienes jurdicos colectivos), en los que la precisin del mbito situacional prohibido se torna especialmente dificultosa. Por ejemplo, la proteccin del medio ambiente no puede hacerse de forma absoluta hasta el punto de prohibir toda intervencin del hombre sobre la naturaleza, pues, sin perjuicio de que la efectividad de una prohibicin como sta sera imposible, si lo fuera significara la desaparicin del hombre, que para subsistir tiene necesariamente que incidir en el medio ambiente. Luego, el problema es determinar el lmite entre lo permitido y lo prohibido y plasmarlo en un tipo legal, y para ello la construccin del tipo tiene que hacerse con el auxilio de diferentes elementos objetivos que condicionan la situacin relacional tpica incidiendo bien sea en los sujetos (delitos especiales), bien en la accin misma. Mutatis mutandis, problemas semejantes se plantean con la construccin de los delitos de peligro o con los delitos culposos. Estos delitos llevan implcito el elemento delimitador entre lo punible y lo no punible el concepto valorativo riesgo permitido de un claro contenido equvoco. La obligacin de certeza, por un lado, y la necesidad de ampliar la proteccin de ciertos bienes jurdicos ante la cada vez mayor proliferacin de situaciones de riesgos, por el otro, obligan a incluir en estos tipos penales elementos de carcter valorativo cuyo significado no es unvoco, a la anticipacin de la proteccin de bienes jurdicos creando delitos de peligro y a castigar las lesiones de stos provocadas por el imprudente. En todo caso, en un tipo penal no pueden faltar dos elementos objetivos que aparecen incluso en los tipos penales ms simples como el homicidio y que son bsicos para la construccin de todo tipo penal. stos son los sujetos y la accin, que tambin estn impregnados de significacin y subjetividad.

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2.2.1.1. Los elementos objetivos bsicos a) El sujeto activo y el sujeto pasivo El sujeto activo es el que lleva a cabo el comportamiento tpico (matar, lesionar, engaar, etc.); puede ser innominado (es el caso de la generalidad de los tipos legales, que por eso empiezan con la expresin el que) o nominado, esto es, el tipo expresa un sujeto especial. Los tipos legales de sujeto especial pueden ser a su vez de sujeto especial propio (se trata de tipos legales en los que el sujeto especial es fundante del contenido de la prohibicin o mandato, as sucede en los delitos de funcionarios pblicos), o bien de sujeto especial impropio (se trata de tipos legales en los que el sujeto especial es slo cofundante del contenido de la prohibicin o mandato, pero su no presencia no elimina la prohibicin o mandato, pues subsiste el tipo legal base desde el cual se construy. As sucede en el caso del parricidio, en el que el no ser el pariente sealado en el tipo penal no hace desaparecer la prohibicin, pues subsiste el tipo legal de homicidio). El sujeto pasivo es el destinatario del comportamiento tpico (el titular del derecho a la vida, a la salud, al honor, etc.). Dado que no siempre coinciden en una misma persona los conceptos de sujeto pasivo y vctima, es necesario definir a esta ltima como la persona sobre la cual recae el actuar concreto del sujeto activo (Pedro, enfermero, a cambio de unos billetes falsos obtiene el reloj que lleva un paciente, pero el reloj es de su madre, que se lo ha dejado mientras dure su convalecencia. El paciente es la vctima y la madre es el sujeto pasivo). Tambin, pues no siempre hay coincidencia en la misma persona, es necesario precisar el concepto de perjudicado. Es la persona que sufre el detrimento econmico (siguiendo el ejemplo, si el reloj estaba asegurado contra estafa, sera la compaa de seguros la perjudicada). b) La accin tpica ,

Cada tipo legal tiene un comportamiento tpico, sea simple o complejo, pero es el ncleo sobre el que se desarrolla el mbito situacional descrito y que marca una determinada interaccin de significados. A travs de la accin o comportamiento se establece la relacin del sujeto activo con la victima, que, de acuerdo con lo explicado anteriormente, puede ser, pero no necesariamente, tambin el sujeto pasivo. En la historia de la teora del delito el concepto de accin ha

jujvulo un |i.i|icl iiuiy importante. Tanto es as, que todas las propuestas de tc( irM del ticlito han sido construidas a partir de un concepto de accin, sea sta causal naturalstica, valorativa, social o final. Esto se explica por el origen naturalstico-positivista del modelo. ste primitivamente fue construido siguiendo el modelo clasificatorio de las ciencias naturales sobre la base de la accin como piedra angular del sistema. La accin sera el gnero y los elementos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad apareceran como elementos reductores de la accin hasta llegar a la especie delito. Sera delito slo aquella accin en la que concurrieran estas especificidades. El paralelismo con el sistema clasificatorio de las plantas y animales que hizo Cari von Linneo que se generaliz en el siglo XIX y que en gran medida, por lo menos el animal, an se sigue utilizando, es evidente. As, por ejemplo, basado en sus observaciones en la anatoma interna denomin homo al gnero y sapiens a la especie para clasificar a los humanos. El modelo se construira sobre el gnero accin humana asignndole a sta la caracterstica de ser un factor causal de un fenmeno que ocurre en el mundo de los sentidos. E,ste concepto de accin condicion que la determinacin del elemento tipicidad se hiciera sobre la base de una frmula de la mecnica, la de la relacin causaefecto, en este caso, accin-resultado. De esta forma, la accin sera tpica si se poda constatar la relacin causa-efecto entre la accin del autor y un resultado en el mundo de los sentidos. As, la accin sera de matar, por tanto tpica, si se estableca dicha relacin entre, por ejemplo, dar el veneno y la muerte de la persona que lo haba bebido. Pronto la teora de la causalidad, concretamente la de la equivalencia de las condiciones, sera objeto de crticas por su enorme capacidad para extender la responsabilidad y se tendra que recurrir a correctores para ponerle lmites, pues, de otro modo, podra llegarse a inculpar a todo aquel que estuviera en la lnea causal. Con este propsito se acu el criterio de la prohibicin del retroceso y tambin otras frmulas reductoras que, a pesar de su nombre, de teoras de la causalidad slo conservaran el nombre, pues ms que teoras de esta especie son frmulas que ofrecen razonables criterios valorativos como la teora de la causalidad adecuada, por ejemplo. Por otra parte, la causalidad como criterio naturalstico para la determinacin de la tipicidad, si habra de tener un espacio, este espacio estara limitado a slo los llamados delitos de resultado. Se trata de aquellos delitos en los que la accin para que se consume ha de ser llevada a trmino por el autor. En estos delitos hay o puede haber una separacin temporal, ms corta o ms larga, entre la accin

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del sujeto y el efecto buscado por ste. Entre tilos se ciuui'iiii.i, entre otros, el homicidio. Entre la accin y la muerte puede existir UD kipso de tiempo ms o menos largo. Lo cierto es que desde un punto de vista naturalstico el que dispara a otra persona con la intencin de matarla y slo la hiere, no la ha matado, slo la ha herido. Por tanto, objetivamente, no ha matado, no ha realizado la exigencia tpica de matar, pues la accin de matar no la ha llevado a trmino, constituye una forma imperfecta de ejecucin. Otra cosa es que desde un punto de vista valorativo jurdico-penal, atendiendo entre otros aspectos a la intencin del sujeto y a que el bien jurdico vida slo sufri efectivamente un riesgo, se califique este hecho como homicidio intentado, pero desde un punto de vista natural-objetivo es slo una lesin. La causalidad no sirve para resolver estos problemas de la tipicidad, siempre se ha de recurrir a criterios valorativos, sin perjuicio de que la relacin causal pueda llegar a constituir un dato para la valoracin. De ah que hoy la causalidad, que conoci das mejores en la dogmtica jurdico-penal, haya pasado a un segundo plano y los que an siguen sostenindola lo hacen acompandola de criterios valorativos correctores. Sin embargo, la impronta positivista originaria de la teora causalista-naturalista an se manifiesta en algunas propuestas de teora del delito. Por ejemplo, incluso el finalismo, que se jact de haber superado el positivismo, sigue construyendo el sistema sobre un concepto de accin cierto que final, pero accin al fin y al cabo y distingue entre tipicidad objetiva y subjetiva, distincin que no se explica si no es para dejarle espacio en la primera, como efectivamente lo plantea Welzel, a la causalidad. Desde nuestro punto de vista el problema de la determinacin de la relevancia penal de la accin no puede separarse del problema de la determinacin de la tipicidad. La accin dentro del tipo penal es un elemento ms, ciertamente un elemento importante, pues es el que define junto con los dems elementos del tipo la vinculacin social prohibida entre el sujeto activo y el pasivo. En esta medida, como todos los dems elementos tpicos, la tipicidad de una accin concreta ha de ser establecida no slo sobre la base de la causalidad, sino en referencia de ese elemento referencial que es el bien jurdico protegido. Por tanto, la accin es un concepto en referencia y ser tpica en tanto que adquiera significado en relacin al bien jurdico protegido. Darle una sustancia inocua a una persona creyendo que es veneno no es objetivamente matar, porque no crea ningn peligro al bien jurdico vida.

2.2.2. lilmumilm comlitulivos del aspecto subjetivo del tipo penal El aspecto subjetivo del tipo de accin doloso est constituido por el elemento subjetivo por antonomasia, por el dolo y eventualmente por los llamados elementos subjetivos del tipo. El dolo es el componente fundamental del delito de accin doloso. 2.2.2.L El dolo Obra dolosamente el que con conocimiento de la situacin objetiva quiere llevar a cabo el comportamiento tpico y lo lleva a cabo. En consecuencia, es posible distinguir dos elementos en el dolo: el elemento cognitivo y el elemento volitivo. Dicho de otra forma, el dolo es conocer y querer la situacin social tpica. Es preciso aclarar que el querer no es simplemente un mal deseo, sino que es un querer que se ha volcado en la accin del sujeto y plasmado en la realidad como consecuencia del sentido que el propio sujeto dio a su accin. Por consiguiente el que obra dolosamente sabe lo que est haciendo y quiere hacerlo. Este concepto de dolo no exige que el sujeto sepa que est infringiendo una norma penal prohibitiva y, por tanto, obrando antijurdicamente. La exigencia de conocimiento se cumple con que el sujeto conozca la situacin social objetiva aunque no sepa que esa situacin social objetiva ha sido recogida dentro de un tipo penal. La exigencia de conocimiento de la prohibicin es motivo de anlisis, de acuerdo con nuestra propuesta, a efectos de la exigibilidad de responsabilidad penal dentro de la teora de la exigibilidad de responsabilidad al sujeto (infra). De este modo, a efectos de la tipicidad, el intrprete slo ha de comprobar si el sujeto objetivamente saba lo que estaba haciendo y quera hacerlo, y si lo que finalmente hizo, esto es, si la situacin social que provoc, es atribuible o identificable con la que est expresada en el tipo penal. El dolo se clasifica en dolo directo o de primer grado (es aquel en el que la persona se propone un objetivo determinado por ejemplo, lesionar a otro y su actuar coincide con dicho objetivo le provoca una herida en la pierna) y en dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias (es aquel en el que la persona se propone un objetivo determinado matar a otro y en su actuar ese objetivo aparece indisolublemente ligado a otra consecuencia que quedar abarcada por el dolo ponerle una bomba en el auto que al explotar va a matar a los acompaantes). No es dolo, como veremos ms adelante (infra), el llamado dolo eventual (es una especie de culpa con 83

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representacin), que slo se asimila al dolo a efectos de li pena por razones poltico-criminales. 2.2.2.2. Los elementos subjetivos del tipo .-;, M ' t i : ;-.Mp;;

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El segundo componente del aspecto subjetivo son los elementos subjetivos del tipo legal, los cuales no concurren en todos los delitos, pero s en la mayora, especialmente en los delitos contra el patrimonio (hurto, estafa, injuria, falsificaciones, etc.). Los elementos subjetivos del injusto tienen por objeto precisar la conducta (el hecho simple de coger una cosa ajena puede no significar hurto, salvo que ese coger doloso est presidido por el nimo de apropiacin) y por lo mismo tienen un carcter garantista. Sin embargo, en los ltimos tiempos, en las que hemos llamado leyes especiales o de emergencia se han utilizado los elementos subjetivos, no para precisar el tipo legal, sino para extender abusivamente la punibilidad, creando tipos legales de pura subjetividad. Los elementos subjetivos del tipo legal se clasifican en elementos subjetivos de intencin trascendente, que a su vez pueden ser aquellos en los que en el tipo legal se prescinde del resultado, pero se mantiene la subjetividad correspondiente (as sucede, por ejemplo, en el delito de rebelin, en el que no es necesario que se produzcan algunos de su resultados, pero es necesario que la actividad rebelde dolosa haya sido presidida por la intencionalidad de producir alguno de esos objetivos), o bien en el que se prescinde de una segunda accin, pero se conserva la respectiva subjetividad (as, por ejemplo, en las falsificaciones basta con la accin de contrahacer una firma en un documento, no es necesaria la segunda accin de ponerlo en el trfico jurdico, pero el tipo legal requiere la pura intencionalidad de ponerlo en el trfico jurdico); de tendencia, en el que la accin va envuelta en un determinado nimo (as el nimo lascivo en los abusos sexuales, aunque hoy es discutible tal nimo y ms bien es parte del dolo como abuso de la libertad sexual del otro); de expresin, esto es, la subjetividad que surge de la disconformidad entre lo actuado y la realidad (as, el caso del falso testimonio, lo cual tambin resulta discutible y pareciera que basta con el dolo), y psicolgicos situacionales, que es la subjetividad en relacin a la posicin o funcin del sujeto (as en los delitos de los funcionarios pblicos).

Del mismo modo que la tipicidad supone un proceso valorativo de atribucin de un mbito situacional determinado a su descripcin por el tipo legal, pueden darse diferentes procesos valorativos de no atribucin. Las causas de atipicidad son supuestos en los que razonablemente no puede darse el proceso de atribucin. Aqullas pueden agruparse en dos grandes categoras: la falta de un componente del aspecto objetivo (2.3.1) y la falta de un componente del aspecto subjetivo (2.3.2). Como ocurre en la determinacin de la tipicidad de una situacin social concreta, metodolgicamente primero se ha de comprobar la concurrencia de las exigencias objetivas y despus de las subjetivas, pues estas ltimas estn referidas a las primeras. 2.3.1. La falta de un componente del aspecto objetivo del tipo 2.3.1.1. La ausencia de un elemento de la estructura del tipo Tal es el caso de la ausencia de cualquiera de los elementos estructurales (sujeto activo, pasivo, comportamiento tpico, etc.), como tambin, desde una perspectiva metodolgica, la ausencia de dolo o de otro elemento subjetivo. Debe tenerse en cuenta que frecuentemente cuando se construye un tipo legal no se hace alusin expresa al dolo y a los elementos subjetivos del tipo legal. La ausencia de una mencin expresa del dolo en cada uno de los tipos legales se explica por una razn de tcnica en el proceso de codificacin. La figura bsica de proteccin de un bien jurdico es la dolosa. La incriminacin de la culposa no constituye sino una extensin del mbito de proteccin del bien jurdico. Eso explica que as como no suele mencionarse el dolo, s en cambio se menciona la exigencia de culpa cuando se tipifica la comisin imprudente. Por otra parte, es necesario hacer una especial consideracin respecto del elemento relacional del consentimiento, cuyo examen, por eso, haremos ms adelante. 2.3.1.2. Ausencia de desvalor social del hecho concreto Los tipos penales no son slo formas concretas de acciones desvalorativas, pues con ello no se agota su contenido contrario a un valor. Son situaciones sociales desvalorativas, pues la accin prohibida prnpii mente tal, para que sea tpica, como hemos dicho anrcrioiiiu-iilc, hit de realizarse bajo ciertas condiciones sociales expresameni* WfltlMd!

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en el tipo. En efecto, las seala el II|HII ii.iiiilu, |MI r|riii|ili>, toiulicio na la situacin tpica a que el sujeto CIIVO UIIJ',.! una ilclciiuiKula calidad: funcionario pblico, juez o abogado; cuando seala que la accin ha de producirse de manera que impida la defensa de la vctima (alevosa) o en un determinado escenario (en las transacciones burstiles o en el trfico rodado). El desvalor bsico est determinado por el riesgo ex ante para el bien jurdico que supone la realizacin tpica. Por tanto se trata de un desvalor situacional objetivo del cual forma parte entre otras condiciones que pueden afectar al desvalor bsico, por supuesto, tambin el desvalor de acto tambin objetivo. No se trata de un desvalor de acto subjetivo como el que planteaba el finalismo al sealar que la accin tpica afectaba a valores de conciencia tico-sociales, sino de un desvalor de acto objetivo en cuanto indicador de la capacidad de la accin para afectar al bien jurdico protegido en las condiciones ambientales exigidas por el tipo penal. El desvalor contenido en el tipo es, por tanto, un desvalor situacional. La tipicidad implica constatar en el caso concreto ese desvalor situacional. Por tanto, sern supuestos de atipicidad todos aquellos en que no se d dicho desvalor. Los supuestos de atipicidad de esta especie seran los siguientes: a) El comportamiento no puede ser valorado como idneo en relacin con el tipo legal; es el caso de la llamada tentativa absolutamente imposible en relacin con el medio o con el objeto (matar con una pistola de agua, o bien intentar matar a una persona que ya est muerta). Son casos en los que desde un punto de vista objetivo falta el desvalor de acto, esto es, la capacidad objetiva de la accin para crear un riesgo para el bien jurdico. Al faltar el desvalor de acto falta tambin, por tanto, el desvalor social tpico. Por el contrario, si el derecho penal se plantea, como lo hace el finalismo, no la proteccin inmediata del bien jurdico sino la proteccin de valores de conciencia de carcter tico-social, no podra sostenerse la atipicidad de la tentativa absolutamente imposible, porque obviamente el que quiere matar a otro, aunque nunca pueda conseguirlo, bien sea porque el medio o el objeto sea inadecuado, podra infringir los subjetivos valores de conciencia tico sociales del juez y, por tanto, dar fundamento al castigo en estos casos. b) El ncleo bsico del tipo legal, como hemos sealado, es el comportamiento tpico. En s mismo dicho comportamiento constitu-

ye un desvalor en cuanto implica asumir un riesgo o peligro para el bien jurdico. Ahora bien, si es as, el problema se plantea en relacin con el riesgo. Si partimos de la base de que en las llamadas sociedades postindustriales hay riesgos que ya forman parte de la vida cotidiana, en relacin con los riesgos surge un problema de lmites. El problema es el de qu riesgos para los bienes jurdicos se est dispuesto a soportar y cules no. Es por eso por lo que, por una parte, un grupo importante de causas de atipicidad estn referidas a la delimitacin del riesgo tpico (a), y, por otra, dado que el sujeto pasivo es el titular de un derecho, en cuanto destinatario del comportamiento tpico, su autonoma posibilita tambin fundamentar la atipicidad (t). ba) Atipicidad basada en la delimitacin del riesgo tpico. En primer lugar, surgen los supuestos en los que la accin del sujeto activo significa una disminucin del riesgo en lugar de su creacin. Si el comportamiento relacional de la persona fue disminuir el riesgo, ciertamente no puede quedar comprendido por el tipo legal respectivo. Por ejemplo, si Juan choca con su camin contra un automvil estacionado para evitar que caiga sobre l un rbol que lo va a destrozar, ciertamente no cometer el delito de daos por los desperfectos que le produjo en el parachoques posterior, pues el riesgo que cre es menor que el que evit. Su accin sirvi para disminuir el riesgo. En segundo lugar, dentro de este grupo se encuentra el riesgo permitido. Como hemos dicho, el propio ordenamiento jurdico ha aceptado determinados riesgos en relacin con una actividad, mientras sta se mantenga dentro de un margen que est dispuesto a tolerar. En estos casos no se puede aplicar un tipo legal aun cuando el objetivo de quien asumi esa actividad es que se produzcan dichos riesgos. As, la actividad automotriz tiene permitido el riesgo estadstico de que se producir un determinado nmero de accidentes en la va, y no se podra castigar por ello al empresario aun cuando haya asumido esa actividad precisamente para que se produjeran esos riesgos. En tercer lugar, slo puede asumirse la creacin de riesgos propios y no la de otros. Esto significa que, en trminos generales, no hay obligacin de controlar el riesgo ajeno. Es el caso en el que Pedro lesiona a Diego y ste muere en el hospital porque el mdico no utiliz instrumental desinfectado. La responsabilidad pertenece a un mbito ajeno. Dentro de esta causa de atipicidad se comprende un subcaso, que es que el riesgo creado no sea el riesgo que el tipo legal quiere evitar. El riesgo nsito al comportamiento tpico no se puede

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trasladar a un tcrccrt). l'or oicinpio, si Tetlio va sin luces y lesiona a una persona, no se puede plantear que Juan, que iba detrs con su coche tambin con las luces apagadas, asuma el hecho del atropello porque, si las hubiese llevado encendidas, habra bastado para que Pedro advirtiera la presencia del peatn. En cuarto lugar, la insignificancia del riesgo. El principio de extrema ratio del derecho penal impide que riesgos insignificantes puedan ser considerados en el tipo legal. Por ejemplo: el conductor que nos deja intencionadamente en la parada siguiente no detiene ilegalmente, o la persona que nos impide aparcar porque espera que llegue el coche de su amigo que est doblando la esquina no coacciona. bb) Atipicidad basada en la autonoma de la persona. El consentimiento surge desde la autonoma de la voluntad. El hecho de que el sujeto pasivo, en cuanto destinatario del comportamiento tpico, como titular del derecho, est de acuerdo con el comportamiento, le hace perder, ciertamente, su carcter de tal. As, por ejemplo, ocurre en la mayora de los delitos contra el patrimonio. En ellos es indispensable que el comportamiento tpico se lleve a cabo contra la voluntad del dueo, de modo que si l consiente no se realiza el tipo legal. La persona puede disponer siempre de sus derechos, y as se puede lesionar o suicidar; pero, desde un punto de vista poltico-criminal y precisamente por el carcter complejo de los bienes jurdicos, respecto de algunos de ellos, cuando se trata de la intervencin de un tercero el consentimiento no es suficiente como causa de atipicidad y se le agregan requisitos que lo convierten en una causa de justificacin, como veremos ms adelante. Ello en razn, por una parte, de la obligacin bsica del Estado de propiciar la vida y la salud y, por otra, por la circunstancia de ser una manipulacin con relacin a estos derechos por parte del tercero. 2.3.2. ha falta de un componente del aspecto subjetivo del tipo Pueden faltar bien sea el dolo o, si el tipo penal correspondiente lo exige, un elemento subjetivo adicional al dolo. Es decir, en el ltimo supuesto, un elemento subjetivo de intencin trascendente, de tendencia, de expresin o psicolgico situacional. La ausencia de dolo presupone la existencia de un error. Pero, como el error implica ausencia de conocimiento y la exigencia de conocimiento se plantea en los dos momentos del injusto, tipicidad y antijuridicidad, se expondr ms adelante, en el captulo IX.

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La tipicidad es slo rallo cognoscendi de la antijuridicidad, esto es, slo una presuncin iuris tantum de ella. Es por eso, entonces, por lo que la antijuridicidad tiene plena autonoma en la configuracin de la teora del delito y, tal como sealramos anteriormente, se ha de definir integradamente desde una perspectiva material y formal. Desde una perspectiva material, como afeccin al bien jurdico, y formalmente, como una determinada contravencin del ordenamiento jurdico. Configurada la antijuridicidad se agotan las exigencias legales para considerar la existencia de un delito, pues se ha producido una situacin social desvalorativa, en la que, como se ha explicado anteriormente, se integran tanto el desvalor del mbito situacional (que comprende tanto el desvalor de acto adems de otros, como la posicin de los sujetos, o determinadas circunstancias) y, por otra parte, el desvalor de resultado (la afeccin al bien jurdico) y el desvalor que surge de la puesta en relacin de la situacin tpica con el resto del ordenamiento jurdico y la no concurrencia de una causa de justificacin. En efecto, la antijuridicidad implica considerar todo el ordenamiento jurdico, y en ste surgen con fuerza otras normas que hacen referencia a otros desvalores. De modo, entonces, que la antijuridicidad penal implica la existencia de una afeccin al bien jurdico y, por otra parte, la ausencia de causas de justificacin. 3.1. Afeccin al bien jurdico Esta exigencia se cumple con la comprobacin de dos momentos: el requisito previo de la existencia de un bien jurdico (2.5.2.1) y el posterior de la lesin efectiva de dicho bien jurdico (2.5.2.2). 3.1.1. Existencia de un bien jurdico La afeccin al bien jurdico constituye una exigencia para que el hecho concreto objeto de anlisis jurdico penal sea delito. Es obvio que la norma de la cual deriva el correspondiente tipo penal no podr proteger otra cosa que no sea un bien jurdico. Si as fuere, esto es, que el tipo penal castigase un hecho que constituyese una mera desobediencia, por ejemplo, en la medida en que ese tipo penal estara incumpliendo un principio material limitador del ius puniendi, carecera de legitimacin por incumplir un principio bsico de un Estado social y democrtico de derecho.

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Luego, partiendo de la base de la existencia de un bien jurdico, surge en el anlisis del caso concreto la exigencia de que, una vez superada la tipicidad, esto es, que se haya comprobado ex ante el desvalor situacional, y por ende el riesgo para el bien jurdico, es necesario comprobar que ese riesgo tpico se haya plasmado en la afeccin del bien jurdico, es decir, que el resultado valorativo de lesin o puesta en peligro del bien jurdico protegido por la norma penal sea imputable objetivamente al riesgo creado con la realizacin tpica. Con este segundo proceso valorativo queda determinada la antijuridicidad y culmina el injusto. El primer juicio de valoracin, el de atribucin, es un juicio ex ante de atribucin que deja establecida la creacin de un riesgo. El segundo juicio de valoracin es un juicio ex post de imputacin objetiva mediante el cual se comprueba que el riesgo creado se plasm en un peligro efectivo o en una lesin del bien jurdico. De esta forma queda cumplida la exigencia que impone el principio de lesividad de la existencia en el mundo de las ideas de una lesin o en una puesta en peligro punible del bien jurdico protegido. Luego, si el principio de lesividad constituye una exigencia derivada del principio de proteccin de bienes jurdicos, necesariamente habrn de carecer de legitimacin conforme al principio enunciado los llamados delitos de peligro abstracto (pues establecen una presuncin de derecho de que la actividad descrita significa una puesta en peligro) y los delitos de sospecha (pues establecen una presuncin de derecho de que dada una determinada actividad necesariamente se va a producir posteriormente una actividad lesiva). 3.1.2. El juicio QX'post de imputacin objetiva ','

La teora de la imputacin objetiva surgi dentro del sistema LisztBeling como un criterio de inteligibilidad de inspiracin kantiana con el objeto de poder establecer criterios para fundamentar la afeccin de un bien jurdico, esto es, para establecer la existencia de un desvalor de resultado. Con ello se trataba de superar las insatisfactorias conclusiones a que necesariamente llevaba uno de los pilares ms slidos de la teora causalista de inspiracin naturalista, la teora de la equivalencia de las condiciones. Esta teora, hoy con validez relativa en mecnica, se habra de mostrar ineficaz para solucionar un problema esencialmente valorativo: el problema de si se haba producido la afeccin al bien jurdico protegido. Por eso ya los propios causalistas neokantianos la reduciran exclusivamente al mbito de los llamados dehtos de resultado. La solucin del problema valorativo de la lesin

del bien jurdico quedara solucionado de la siguiente forma: si se estableciera la relacin de causalidad entre la accin y el resultado naturalstico, necesariamente quedara acreditada la lesin del bien jurdico, por tanto, el desvalor de resultado, por tanto, una presuncin. Era obvio que la solucin no era satisfactoria, de ah que pronto se recurriera a frmulas que si bien estaban inspiradas en la causalidad natural, con la introduccin de criterios de inteligibilidad reduciran los factores causales a aquellos que pudieran inteligiblemente ser aceptados como tales. Por ejemplo, la teora de la causalidad adecuada. De esta forma, si conforme a los planteamientos del causalismo valorativo el tipo penal selecciona, de las conductas antijurdicas, aquellas que le interesan al derecho penal, lo que lleva a los juristas que se adhieren a esta postura a sostener una concepcin bipartita (injusto y culpabilidad) de delito en el que los momentos de la tipicidad y de la antijuridicidad son presupuestos recprocos y que lo importante para fundamentar el injusto es el desvalor de resultado, necesariamente tendern a sistematizar tanto las causas que excluyen la tipicidad como las que excluyen la antijuridicidad bajo la categora de causas de exclusin del injusto y, entre ellas, coherentemente, las que excluyen el desvalor de resultado. En cambio, si se sostiene, como se hace en este texto, la separacin entre tipicidad y antijuridicidad como momentos independientes del anlisis y paralelamente el desvalor situacional y por inclusin el desvalor de acto como fundamento de la tipicidad y el principio de lesividad, por ende el desvalor de resultado con sede y fundamento de la antijuridicidad, necesariamente, por coherencia, tendremos que distinguir entre causas de exclusin de la tipicidad y causas de exclusin de la antijuridicidad y, dentro de esta ltima, los criterios que permiten inteligiblemente sostener que el resultado de afeccin al bien jurdico, o sea, el desvalor de resultado, no ha tenido lugar porque dicho resultado, si se ha producido, no es la plasmacin de la realizacin tpica. La afeccin al bien jurdico ha de poderse imputar objetivamente al hecho tpico. Se trata, pues, como hemos dicho, de un segundo juicio valorativo (el primero es el de atribucin del mbito situacional concreto a la descripcin del tipo legal). El criterio bsico es que la afeccin pueda ser pensada como objetivo del sujeto (criterio de inteligibilidad), que frente a casos concretos puede ser complementado con los criterios de adecuacin (caso del llamado dolo general) o del plan de autor (ciertos supuestos de aberratio ictus o de error en la persona o en el objeto). As, por ejemplo, si Pedro golpea a Juan y

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creyndolo ya muerto lo tira desde el muelle al mar, pero cslc est vivo y se pone a nadar hacia una orilla lejana y en el transcurso aparece un tiburn que lo devora, dicho resultado no se puede pensar como conforme al objetivo de matar propio del hecho tpico doloso realizado por Pedro. Al analizar y exponer nuestra visin sobre la teora de las normas en el sistema penal {supra III), sealamos que junto a las normas de instruccin constituidas por prohibiciones y mandatos haba otras normas que reconocan derechos en situaciones lmites a las personas y que obligaban a ponderar el merecimiento de un derecho de acuerdo con las circunstancias en que ste tuvo lugar. La determinacin del merecimiento impide imputar objetivamente el resultado a la realizacin tpica, pues la exigencia de que el resultado sea imputable objetivamente al hecho tpico es un problema de valoracin del merecimiento. Ello obliga al intrprete a hacer un juicio de merecimiento ex post para establecer si el resultado puede objetivamente ser imputado al hecho tpico. Por eso, la exigencia de imputacin objetiva del resultado surge desde la norma de merecimiento. Ella obliga al intrprete a fundamentar desde la afeccin del bien jurdico su imputacin al hecho tpico. 3.2. Las causas de justificacin 3.2.1. La norma de reconocimiento Las causas de justificacin surgen desde normas de reconocimiento y merecimiento llamadas errneamente normas permisivas, ya que no es cuestin de un permiso, sino del reconocimiento de un derecho. Es por eso por lo que pueden surgir desde cualquier parte del ordenamiento jurdico, y a ello no obsta el hecho que los Cdigos penales hagan alusin concreta a algunas de ellas. Tal sera el caso de la legtima defensa o del estado de necesidad. Pero en otros casos tienen que hacerlo en forma genrica como el ejercicio de un derecho, de un cargo, de un oficio, etctera. Ahora bien, la circunstancia de la ausencia de una norma de reconocimiento implica ciertamente la constatacin de la iHcitud del hecho tpico respecto del ordenamiento en su conjunto. Pero a la inversa, esto es, la presencia de una norma de reconocimiento frente a un caso concreto, como errneamente ha planteado la doctrina en general, no significa necesariamente la licitud del hecho respecto de todo el ordenamiento, pues siempre el reconocimiento de un derecho

implic.i ilcuniiinados lmites en relacin con los derechos de otros y, por consiguiente, frente a toda causa de justificacin puede surgir un ilcito diferente en otro mbito del derecho (ilicitud administrativa por actuar ms all de la funcin, iUcitud civil por enriquecimiento sin causa, etc.). Aun en el caso de la legtima defensa podran darse sin lugar a dudas casos de enriquecimiento sin causa (se utiliza para defenderse el jarrn valioso de un tercero). 3.2.2. El fundamento de las causas de justificacin Cada una de las causas de justificacin tiene sus propios fundamentos especficos, pero todas tienen un mismo principio fundamentador, que es el predominio del derecho preeminente. Las causas de justificacin implican siempre un proceso de ponderacin para determinar conforme al ordenamiento jurdico y en referencia al caso concreto cul es en una situacin determinada el derecho prevalentc. 3.2.3. Estructura de las causas de justificacin Todas las causas de justificacin tienen una misma cstrucUMn, a saber: una determinada situacin en la cual surge el reconocimiento c un derecho a la persona (as, en la legtima defensa, la existencia de una agresin, real, actual o inminente e ilegtima) y, por otra parte, una accin de ejercicio de dicho derecho, que implica elementos subjetivos de conocimiento de la situacin e intencin de llevar a cabo dicha accin que ejercita su derecho (as en la legtima defensa, la accin de defensa comprende el conocimiento de la agresin y la intencin de defenderse).

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DOLOSO

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HINAL

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VII EL INJUSTO DE ACCIN CULPOSO

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Los delitos culposos o imprudentes surgen con una voluntad polticocriminal de dar una ms amplia proteccin al bien jurdico protegido p o r la norma que sanciona su lesin dolosa. Lo bsico, en consecuencia, es el delito de accin doloso. ste castiga los procesos intencionales. En cambio, en los delitos culposos o imprudentes lo relevante poltico-criminalmente n o son los procesos intencionales, sino los de riesgo para los bienes jurdicos ajenos que impHca toda actividad h u m a n a y que obligan a que sta se desarrolle en cada caso en un marco de prudencia. De ah que en estos delitos adquiera especial relevancia el criterio del riesgo permitido. En efecto, si el Estado est dispuesto a asumir ciertos riesgos en cada actividad el problema es de lmites y por tanto de la cantidad de riesgo que en cada actividad se p u e d e considerar como socialmente asumible. La culpa o imprudencia, de esta manera, estar asociada a aquellas actividades riesgosas que sobrepasen el marco de la prudencia q u e ellas exigen. Ahora bien, constituye una decisin poltico-criminal definir respecto de cules bienes jurdicos, ya protegidos penalmente frente a procesos intencionales, se va a ampliar el mbito de proteccin mediante la tipificacin del delito culposo o imprudente, as c o m o la determinacin del grado de culpa o imprudencia punible. En efecto, el carcter de extrema ratio del derecho penal impone una decisin n o slo respecto de los bienes jurdicos, sino tambin, siendo la falta de prudencia esencialmente mensurable, el grado de proteccin que se va a brindar al bien jurdico de que se trate. Es p o r

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CULPOSO

eso por lo que la culpa o imprudencia se puede definir como la lalia del cuidado objetivo requerido en un mbito de reliciii (leterminado. En consecuencia, no se trata de una imprudencia en abstracto, sino de la falta de prudencia en una determinada situacin. Por eso, el proceso de valoracin de si en una determinada situacin el sujeto obr o no con el cuidado objetivo debido debe necesariamente partir de lo que el sujeto quera hacer, de los riesgos previsibles y del establecimiento del cuidado que objetivamente era necesario observar para evitar que alguno de esos riesgos previsibles se plasmara en una lesin efectiva del bien jurdico.

2.1.

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2. TIPO Y TIPICIDD DEL DELITO DE ACCIN CULPOSO

La determinacin de la tipicidad de un delito de accin culposo, por la propia esencia valorativa del elemento tpico imprudencia, culpa o falta de cuidado, por lo menos en este aspecto, es completamente diferente a la de los delitos de accin dolosos. En cambio, el tipo penal imprudente en los dems aspectos no presenta diferencia alguna, lo que hace innecesario su anlisis. En efecto, tanto en uno como en otros aparecen necesariamente los elementos objetivos bsicos: sujetos activos y pasivos, que pueden ser nominados o innominados, y la accin. Junto a stos pueden estar presentes elementos temporales, de lugar o de modo, destinados a precisar el mbito situacional. El elemento estructural diferenciador reside en el elemento culpa, imprudencia o falta de cuidado. Luego, la determinacin de la tipicidad de un delito culposo, adems de la comprobacin de todas las dems exigencias tpicas objetivas que pueden ser comunes con las del correspondiente delito doloso, exige que se compruebe si el sujeto obr o no con la falta del cuidado debido exigido en el mbito de relacin. Ahora bien, la determinacin de si en un caso concreto el sujeto actu con el cuidado debido, objetivo exigido en el mbito de relacin o, lo que es lo mismo, si fue imprudente u obr con falta de cuidado, requiere un proceso valorativo complejo en el cual hay que distinguir diferentes momentos: un momento objetivo-normativo intelectual (2.1), un momento objetivo-normativo conductual (2.2) y un momento subjetivo (2.3). No obstante, debe sealarse que en el anlisis el momento subjetivo debe ser el primero, pues de otro modo no se puede determinar el objetivo.

En este momento se trata de valorar las consecuencias que el sujeto deba haber previsto conforme a la accin riesgosa que se propuso llevar a cabo. Lo que el sujeto debi haber previsto y no previo debe ser establecido conforme al principio de adecuacin. Ello significa que el intrprete debe colocarse ficticiamente en el momento de ejecutar la accin, esto es, ex ante, para establecer cules son, conforme al entendimiento de un hombre medio, los resultados que previsiblemente puedan producirse en esa situacin concreta. Como se trata de un criterio a aplicar al caso concreto y no en abstracto, naturalmente se han de tomar en cuenta los conocimientos especiales que pudiera poseer la persona en cuestin. La previsin efectiva del resultado, lo cual es una cuestin fctica, puede o no haber tenido lugar. Si ha habido esta representacin, habra ciertamente una coincidencia entre lo que el sujeto debi prever y lo que se represent. Esta representacin efectiva del resultado condiciona la aparicin de un plus subjetivo consistente en la actitud del sujeto frente a la situacin que se represent que no existe en el delito culposo sin representacin (infra 2.3.2). 2.2. Momento objetivo-normativo conductual

En este momento se trata de valorar qu medidas de precaucin debera haber adoptado un hombre razonable y prudente en relacin con los riesgos que previo o debi prever. Tambin en este mbito hay que distinguir entre la culpa consciente o con representacin y la culpa inconsciente o sin representacin, pues en la primera la persona no slo se represent los riesgos, sino tambin las medidas correspondientes para superarlos, de modo que se mantiene el plus subjetivo con respecto a la segunda. En este aspecto es necesario considerar que el desarrollo de la sociedad actual ha ido asociado a un aumento de los riesgos hasta el punto de que hoy se la califica como una sociedad de riesgos. Por ello, se ha implementado institucionalmente un conjunto de medidas para evitarlos. Entre stas ha de contarse la promulgacin de reglamentos (del trfico, de la construccin, de pesca, etc.), pero adems de estos de carcter estatal, los de los colectivos de profesionales (cdigo de tica de los abogados, de los mdicos, etc.). Al compartir la misma finalidad, junto con estos reglamentos tambin han de contarse las autorregulaciones de las simples asociaciones de personas en relacin 99

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con una actividad, como las reglas de los clubes deportivos. Todas ellas, entonces, habrn de ser consideradas respecto de cada sujeto en el caso particular, en primer lugar las estatales y, en segundo, lugar las del colectivo a que pertenece, dependiendo de si la accin llevada a cabo se encuentra regulada dentro del mbito respectivo. En estrecha relacin con lo anterior se ha desarrollado el principio de la confianza. Segn este principio, en la medida en que una persona acta de acuerdo con todas las medidas de precaucin previstas por la reglamentacin correspondiente en el ejercicio de esa accin concreta, puede confiar en que todas las dems harn lo mismo. 2.3. Momento subjetivo En el delito culposo hay tambin en un primer nivel un momento subjetivo de carcter cognitivo y siempre exigible referido a la previsin de los riesgos y puede haber a partir de la efectividad de la previsin un elemento sujetivo de carcter situacional que, segn cul sea, en un caso llevar a determinar una culpa o imprudencia con representacin y en otro al llamado dolo eventual. 2.3.1. Momento subjetivo general de primer nivel Si todo delito culposo surge a partir de una accin riesgosa que intencionadamente el sujeto quera llevar a cabo, lo primero que habr que hacer necesariamente es establecer no slo cul era esa accin, sino tambin todas las circunstancias de tiempo, lugar, modo, etc., que configuran el mbito situacional de la accin. En efecto, no es lo mismo reparar un coche que conducirlo, como tampoco lo es repararlo en la calle que en un taller o conducirlo de da que de noche. Del mismo modo, entonces, habr que tener en cuenta los conocimientos, experiencias y habilidades de la persona en relacin con la accin concreta que va a ejecutar y desde esa perspectiva determinar los cuidados a adoptar. Ahora bien, tambin resulta necesario en este momento establecer si el sujeto se represent el riesgo y las probables consecuencias de su actuar riesgoso o si tal representacin no existi. En el primer caso se trata de una culpa o imprudencia consciente, y en el segundo, de una culpa o imprudencia inconsciente. La determinacin de si el sujeto se represent el riesgo y sus probables consecuencias, o no, condiciona los elementos para determinar el cuidado correspondiente. Tales elementos para determinar el cuidado tendrn necesariamente un 100

carcter nonualivo, pues ser necesario valorar en cada caso y de acuerdo con las circunstancias el cuidado y su medida. La representacin del riesgo y sus posibles consecuencias lleva a considerar en el anlisis la actitud subjetiva del sujeto frente a esa representacin. , 2.3.2. Momento subjetivo especfico de segundo nivel Se trata de un elemento subjetivo situacional, esto es, en relacin con la actitud subjetiva que adopta una persona en una situacin determinada, que es ciertamente el nico elemento subjetivo especfico compatible con la culpa. Este elemento contina marcando la diferencia entre la culpa consciente o con representacin y la culpa inconsciente o sin representacin, y ciertamente slo es posible por estar basado en la subjetividad de la representacin del resultado que aparece en la primera, pues va ms all de dicha representacin. Este elemento puede revestir dos intensidades diferentes que tienen especial importancia, pues determinarn si en lugar de culpa o imprudencia hay que apreciar dolo eventual en la comisin del hecho. 2.3.3. Momento subjetivo especfico de tercernivel Frente a la representacin subjetiva del resultado la actitud del sujeto puede ser la de confiar en que ste no se producir por las medidas de precaucin que ha adoptado, en cuyo caso habr que apreciar la propiamente llamada culpa con representacin, o bien, de contar con con la produccin del resultado, pues no se est en disposicin subjetiva o en posicin objetiva de adoptar otras medidas de precaucin. Esta situacin subjetiva, que es lo que ha recibido la equvoca denominacin de dolo eventual, analizada detenidamente nos tiene que llevar a la conclusin que no es exactamente dolo, sino culpa. En efecto, tiene ms elementos de esta ltima que del dolo, pues desde luego el conocimiento que tiene el sujeto es diferente al exigido por el dolo debe recordarse que en ste el conocimiento ha de ser un conocimiento actual y cierto de los elementos objetivos del tipo-, ya que en ella hay un conocimiento de una situacin de riesgo para el bien jurdico y un conocimiento hipottico respecto a que puedan producirse los elementos objetivos del tipo doloso. Con respecto al elemento volitivo, tampoco ste se da, pues el sujeto no quiere la produccin del resultado y su actuar en cuanto a manifestacin de su voluntad no est dirigida a la produccin del resultado. Falta, en 101

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consecuencia, la exigencia del dolo de que la voluntad se transforme en accin dirigida a la realizacin de los elementos objetivos del tipo penal. Sin embargo, desde la perspectiva de la determinacin de la pena, dada la mayor carga subjetiva que tiene esta especie de culpa con representacin, se ha estimado poltico-criminalmente que debe recibir la misma pena que un hecho doloso.

lirocc'.ii'. 1 xi'.u liles, ciertamente la afeccin al bien jurdico no es la concrecin de la lesin del cuidado). 4.2. Las causas de justificacin

3. LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD En trmino generales no hay diferencia entre el delito culposo y el doloso en relacin con las causas de atipicidad; sin embargo, dado el carcter de extrema ratio del derecho penal, es de destacar que slo algunos tipos legales dolosos deben tener una correspondencia con un tipo legal culposo. Por ello, no es posible una clusula legal general, sino que es necesario que la ley seale caso a caso, cuando ello es viable y necesario, el correspondiente delito culposo. Ciertamente, por la circunstancia que el riesgo es inmanente al concepto de culpa, la delimitacin del riesgo tpico aparece en el delito culposo con mucha mayor trascendencia y amplitud que en el doloso.

Todas las causas de justificacin tienen cabida en el deHto culposo, pero precisamente por la significacin que tiene el elemento normativo en la estructura del delito culposo, ello implica que en cada causa de justificacin los elementos valorativos en relacin con la accin culposa justificada adquieren una mayor trascendencia que en las acciones dolosas (as, la necesidad racional del medio empleado en la legtima defensa, la proporcionalidad en el caso del estado de necesidad, etctera).

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4. LAANTIJURIDICIDAD 4.1. Bien jurdico e imputacin objetiva

En trminos generales tampoco hay mayores diferencias con el delito doloso. Es necesario destacar que adems en los ltimos tiempos no slo se consideran por el legislador, delitos culposos de lesin, sino tambin de puesta en peligro. Ahora bien, a diferencia del delito doloso la imputacin objetiva adquiere otra dimensin en el delito culposo por su propia estructura, esto es, slo puede imputarse objetivamente al hecho tpico aquella afeccin al bien jurdico que sea la concrecin de la lesin del cuidado, y de ah entonces que la hiptesis de falta de conexin normativa considerada desde la afeccin al bien jurdico en relacin con el requerimiento de cuidado, impide la imputacin (esto es, si aunque se hubiesen adoptado todos los cuidados requeridos la afeccin igualmente se hubiese producido en virtud de la existencia de otros

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subjetivos de justificacin, Barcelona; SCHNE, W. (IVfi.i): l concepto de omisin y la negligencia: Cuadernos Facultad de Derecho, Palma de Mallorca; SCHNE, W. (1986): Fahrlssigkeit, Tatbestand und Strafgesetz, en Hirsch, Kaiser y Marguardt (eds.), Geddchtnis-Schrift fr H. Kaufmann, Berlin; ZiELlNSK!, D. (1973): Handlungsunwert und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlin; ZUGALDA ESPINAR, J. M . (1984): La infraccin del deber de cuidado en el sistema del delito culposo: ADP; ZuGALDA ESPINAR, J. M. (1986): La demarcacin entre el dolo y la culpa: el problema del dolo eventual: ADP.

VIH EL DELITO DE OMISIN DOLOSO Y CULPOSO

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1. INTRODUCCIN

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Como la omisin es la no accin, al mismo tiempo que se ejecuta una accin determinada se omiten otras acciones posibles. Precisamente por eso es por lo que slo tiene sentido hablar de omisin cuando se predica respecto de una accin determinada (no fue a la reunin del colegio, no fue al cumpleaos de su amigo, no auxili al que estaba en peligro, etctera). Ahora bien, al igual que en el delito culposo, el principio de extrema ratio se manifiesta en los delitos de omisin en que stos tienen un carcter ms restringido que los de accin. La omisin aparece como una forma de ampliacin de la proteccin de un bien jurdico cuya proteccin bsica se la confiere el delito de accin.

2. TCNICAS DE TIPIFICACIN DE LOS DELITOS DE OMISIN

Los delitos de omisin pueden ser de omisin propia o impropia tambin mal llamados de comisin por omisin. En realidad la nica diferencia entre los primeros y los segundos reside en el hecho de que aqullos estn expresamente tipificados; en cambio stos surgen sobre la base de una construccin del juez a partir de un tipo legal configurado como de accin (as, del tipo legal matar a otro). De esta forma, respecto de los delitos de omisin impropios surge un conflicto con el principio de legalidad, ms concretamente con la exigencia de determinacin o taxatividad de los delitos y las penas. 105

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Parte de la doctrina, para salvar este problema en relacin con cada delito de accin en que se decida ampliar la punibilidad con la tipificacin de la omisin, sostiene que en cada tipo de accin se debe sealar expresamente que la omisin tambin es punible. Con ello, sostienen los que adhieren a esta postura, se genera un numerus clausus de delitos de omisin. Sin embargo, la opinin ampliamente dominante en la doctrina y la legislacin es establecer una clusula general de remisin a los delitos de accin que contiene frmulas generales de homologacin o equiparacin que permitan al juez la construccin del correspondiente tipo de omisin a partir del correspondiente tipo de accin. Al contrario que la anterior, esta tcnica legislativa da lugar a un numerus apertus de delitos de omisin. Ahora bien, las frmulas de homologacin, equiparacin o clusulas generales de conversin, como tambin se les ha llamado en la actualidad, suelen privilegiar a criterios pluricategoriales de equiparacin frente a los unicategoriales a los que antao sola recurrir el legislador. As, por una parte, se exige un deber jurdico de actuar o una posicin de garante frente al bien jurdico que obliga a actuar de esta manera, por ejemplo, el socorrista de una piscina est jurdicamente obligado respecto de la vida y la salud de los baistas y, por otra, que la lesin del mandato de realizacin de una determinada accin se corresponda con el contenido significativo de la lesin de la prohibicin. Dicho de otra forma, que la omisin de la accin exigida y omitida de salvar la vida del baista por parte del socorrista sea equivalente a la accin prohibida que produce el riesgo al bien jurdico vida. Por ejemplo, el tutor respecto de su pupila, aun cuando tiene una posicin de garante, jams podr cometer violacin por omisin, pues no hay posibilidad de que una lesin de un mandato de impedirla pueda equivaler al acceso carnal propio a la prohibicin, ni aun en el caso de que no intervenga para impedir la violacin de su pupila por un tercero. Sin embargo, estas clusulas generales de conversin de un delito de accin en uno de omisin presentan el problema especfico de resolver sobre la base de qu criterios se va a decidir que la omisin equivale a la accin, y uno general, pues tambin se presentara en el caso del numerus clausus de resolver el problema de quin o quines tienen el deber jurdico de actuar o, dicho de otra forma, de quines son los que pueden ser autores de estos delitos.

I, TIPO Y IH'ICIDAD DEL DELITO DE OMISIN PROPIA

Los tipos penales en los delitos de omisin propia contienen tambin una situacin social desvalorativa cuyo componente ms importante es la omisin de la accin mandada y que viene expresa y claramente establecida en el correspondiente tipo penal, as como tambin las circunstancias que tienen que ocurrir para que su omisin adquiera relevancia penal. En efecto, en los tipos penales de omisin propia tiene especial importancia el principio de taxatividad. En el mbito situacional que da relevancia penal a la omisin se debe sealar mediante elementos circunstanciales la persona que est obligada a actuar, as como las condiciones ambientales a partir de las cuales surge esa obligacin y los elementos necesarios para precisar la accin omitida. Del mismo modo que en los delitos de accin, como el contenido material del correspondiente tipo viene dado por el bien jurdico protegido, la omisin de la accin mandada slo tendr relevancia penal si hipotticamente impide un riesgo para el bien jurdico protegido que est en curso. En consecuencia, no habr omisin penalmente relevante si ese riesgo que debi interrumpir la accin mandada no existe. 3.1. Tipo y tipicidad dolosa

3.1.1. Aspecto objetivo Al igual que en el delito doloso se consideran elementos descriptivos y elementos normativos, pero adems, por su especial especificidad, se requieren otros elementos sustanciales: a) Descripcin de la situacin tpica. En otras palabras, a diferencia del delito de accin resulta indispensable una determinacin precisa del mbito situacional tpico, al objeto de poder precisar la accin exigida. b) La falta del actuar exigido por el tipo legal de mandato. As, por ejemplo, la no realizacin de la accin de asistir a las personas desvalidas. c) La capacidad real psicofsica o normativa de actuar por parte del omitente. As como un ciego y sordo no podra socorrer a otra persona que se est ahogando (falta de capacidad fsica), tampoco una persona sin esas discapacidades si el mar est muy embravecido.

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pues no se le puede exigir ser un hroe (falta de capacidad iioniuitiva). 3.1.2. Aspecto subjetivo Est constituido por el dolo y los elementos subjetivos del tipo legal. En cuanto al dolo, como la omisin es la no accin, ciertamente no se puede hablar de una voluntad que el sujeto lleva a cabo, de modo que dada la especial y diferente estructura de la omisin, basta con el aspecto cognitivo, y el aspecto volitivo es irrelevante, pues no agrega absolutamente nada y, por el contrario, su exigencia implicara incluir un requisito incompatible con la omisin, ya que ello significara que el sujeto tendra que llevar a cabo una accin que sera la exteriorizacin de lo que hasta ese momento era pura mala voluntad. Luego, para que haya dolo basta con establecer que el conocimiento recae sobre cada uno de los elementos tpicos objetivos ya analizados. En cuanto a los elementos subjetivos del tipo legal, en la medida en que precisamente no significan una voluntad en ejecucin, como es el caso del elemento cognitivo del dolo, ciertamente no hay obstculo para que el legislador pueda crear tipos legales de omisin con elementos subjetivos del tipo legal.

te hace una enumeracin (ley, contrato y hacer precedente). Por eso es preferible establecer la obligacin de actuar desde criterios de carcter material: a) posiciones de garante sobre la base de defensa de determinados bienes jurdicos (por relaciones familiares de cuidado, en razn de posicin de rgano representativo, por estrecha relacin de comunidad, por asuncin consentida de una funcin de proteccin, por asuncin unilateral de una funcin de proteccin); b) posiciones de garante en virtud de supervigilancia de fuentes de peligro, y c) posiciones de garante que surgen en razn de la supervigilancia que ha de ejercerse sobre el actuar de terceros. En cuanto a la homologacin entre la accin y la omisin, ser necesario un juicio valorativo de equivalencia conforme al criterio de creacin de riesgo. Ser equivalente la accin a la omisin de dicia accin si puede estimarse que la omisin ex ante crea objetivamente un riesgo para el bien jurdico protegido por el delito de accin.

5. EL DELITO DE OMISIN CULPOSO

4. EL DELITO DE OMISIN IMPROPIA

4.1. La tipicidad del delito de omisin impropia En general, el delito de omisin impropia, como es verdadero y real delito de omisin, contempla las mismas caractersticas tpicas del delito de omisin propia, pero dado que, como hemos sealado, no est especialmente tipificado, necesariamente requiere de dos elementos objetivos complementarios: la posicin de garante y la homologacin o equivalencia entre la accin y la omisin, es decir, entre la infraccin del mandato con el contenido significativo de la lesin de la prohibicin. Ello significa que, desde el punto de vista subjetivo, para el dolo del sujeto omitente es necesario que el conocimiento recaiga, adems, sobre estos dos elementos tpicos complementarios. Ahora bien, el tema bsico a dilucidar es el referente a las fuentes de la posicin de garante, que pueden clasificarse desde una perspectiva formal, o bien, material. La primera carece de mayor utilidad, pues no da fundamento ni lmites a las diferentes clases y simplemen108

En el delito de accin culposo sealamos que el primer aspecto a considerar era el de carcter subjetivo, esto es, qu accin pretenda el sujeto llevar a cabo. En relacin con el delito de omisin culposo sucede algo parecido, pero inverso al de la accin. Mientras en aqul la accin pretendida suele resultar en general indiferente para el derecho penal ya que no es atribuible a un tipo legal (conducir un automvil, disparar una escopeta de caza, etc.), en el delito de omisin culposo lo que interesa es la accin que pretenda el sujeto para satisfacer el mandato legal de actuar. En efecto, se tratar de comprobar cmo surgi la situacin que lo obligaba a actuar, cmo llev a cabo la accin y qu medios utiliz para su ejecucin. Sobre esa base se establecern los momentos normativos objetivo-intelectual y conductual y el momento subjetivo especfico (supra). En el momento subjetivo especfico no implicar una mayor precisin conceptual, sino, al contrario, el problema del llamado dolo eventual. En efecto, dado que para el dolo en el delito de omisin, como hemos explicado anteriormente, basta con el conocimiento, el lmite con la culpa con representacin ser ms tenue. Por eso en este mbito, a diferencia del delito de accin doloso en relacin con el delito de accin culposo, la presencia del elemento subjetivo especfico resulta fundamental para establecer la diferencia entre un delito de omisin con dolo directo y un delito de omisin con dolo eventual, 109

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ti do. Luego, si el riesgo excede dicho marco no hay obligacin de actuar. Del mismo modo, respecto a la causa de atipicidad fundada en la asuncin slo de los riesgos propios y no de los otros que se plantean en los delitos de accin, en el delito de omisin habra que formularla afirmando que slo se responde de las propias omisiones y no de las de otros. El socorrista de una playa no podra decir en modo alguno que, como haba otra persona cerca del que se estaba ahogando, l estaba liberado de actuar, pues haba otro que deba asumir el actuar tpico exigido. Tanto uno como otro respondern de sus propias omisiones.

. LAS CAUSAS DE ATIPICIDAD

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7. LAANTIJURIDICIDAD

En general pueden plantearse las mismas causas de atipicidad que en los delitos de accin: falta de un elemento del tipo legal y ausencia del desvalor social del hecho concreto {supra VI.2.3). Sin embargo, en este ltimo caso hay que hacer ciertas precisiones por la naturaleza del delito de omisin. As, como el delito de omisin no admite la tentativa, ya que, como hemos explicado, basta con que el sujeto tenga slo el conocimiento de la situacin de riesgo y no ejecute la accin mandada, no es posible que se pueda dar un caso de tentativa y mucho menos de tentativa imposible. Por otra parte, en relacin con la genrica causa de atipicidad de delimitacin del riesgo tpico, este riesgo ser siempre en relacin con el sujeto pasivo. Son pocos los casos en que puede surgir esta causa de atipicidad y en cualquier modo siempre se plantearn como supuestos en los que el deber jurdico de actuar queda neutralizado. De esta manera, el supuesto de delimitacin del riesgo tpico de disminucin del riesgo se habr de plantear como una omisin de actuar atpica. Es posible concebir la disminucin del riesgo en el delito de omisin, pero habr que considerarlo siempre en relacin con riesgos del sujeto pasivo. Tal sera el caso en el que Pedro omite decir a su hijo que va a caer a un hoyo profundo, pues se percata que alguien va a dispararle. La omisin sera en este caso atpica, pues la accin mandada slo tiene sentido para la neutralizacin de la fuente de peligro de la cual surge la obligacin de actuar, en este caso el disparo. El riesgo permitido en la omisin como causa de atipicidad en s misma carece de sentido. En efecto, en la omisin del deber jurdico de actuar slo surge en la medida en que la ejecucin de la accin mandada no signifique un riesgo para el garante. Dicho de otra forma, su deber de actuar surge slo dentro del marco del riesgo permi110

7.1. La lesin del bien jurdico Al igual que en los delitos de comisin, es necesaria la existencia de un bien jurdico y su consecuente lesin. Tambin se requiere, entonces, que dicho resultado jurdico pueda imputarse objetivamente al hecho tpico. En la omisin dolosa el criterio para establecer si la afeccin al bien jurdico es la plasmacin de la omisin tpica, basta con que la afeccin pueda ser pensada como conforme a la accin omitida. Dicho de otra forma, habra imputacin objetiva en la medida en que se pueda establecer una relacin en el mundo de las ideas a partir de la afeccin al bien jurdico con la omisin tpica. En ese sentido cualquier hecho que interfiera, a diferencia de los delitos de comisin, impide la imputacin objetiva. As, por ejemplo, no se podr imputar la lesin del bien jurdico vida a la omisin del socorrista si se establece que no era posible salvar al muchacho que se estaba ahogando, que finalmente fue despedazado por un tiburn. En este caso la afeccin del bien jurdico no es una concrecin del deber de evitacin. Por otra parte, en los delitos de omisin impropia hay que tomar en cuenta la posicin de garante, es decir, considerar si realmente la afeccin al bien jurdico queda dentro del mbito del deber de proteccin. En cuanto a los delitos de omisin culposos, la afeccin al bien jurdico ha de considerarse en relacin con el comportamiento fallido, esto es, no habr imputacin objetiva si la afeccin al bien jurdico no es plasmacin del intento fallido. En ese sentido tambin en este caso cualquier proceso de interferencia implica que no haya posibilidad de imputar objetivamente la afeccin al bien jurdico. Al igual que en el ejemplo anterior, a la persona que no sabe nadar se le lanza un

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salvavidas roto, pero muere porque cerca lial)a un tiburn que la destroz. 7.2. Las causas de justificacin En los delitos de omisin pueden jugar las mismas causas que en los delitos dolosos. Sin embargo, por la circunstancia de que la tipicidad en el delito de omisin requiere la existencia de una capacidad psicofsica y normativa, las causas de justificacin tienen un mbito ms restringido, pues muchas situaciones ya sern atpicas. En efecto, a nadie se le puede exigir que en cumplimiento del mandato asuma un riesgo cierto para su propia vida o salud. Tal situacin sera atpica, ya que normativamente el sujeto no estara obligado a actuar.

IX LA TEORA DEL ERROR

L INTRODUCCIN BIBLIOGRAFA (1970): Delitos impropios de omisin, Buenos Aires; y FLISFISCH, A. C. (1968): Omisin de socorro y homicidio por omisin, en J. Bustos: RCF (1995); GRACIA MARTN, L. (1995): La comisin por omisin en el Derecho penal espaol: Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ; GiMBERNAT ORDEIG, E. (1994): Causalidad, omisin e imprudencia: ADP; GIMBERNAT ORDEIG, E. (1999): La omisin impropia en la dogmtica penal alemana. Una exposicin, en Ensayos penales, Madrid; HUERTA TOCILDO, S. (1997): Principales novedades en los delitos de omisin en el Cdigo penal de 1995, Valencia; KAUFMANN, A. (1959): Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gottingen; LuzN PEA, M. (1986): La participacin por omisin en la jurisprudencia reciente del TS: PJ II; NOVOA MONREAL, E. (1984): Fundamento de los delitos de omisin, Buenos Aires; RADBRUCH, G. (1904): Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutungfrdas Strafrechtssystem, Berln; RODRGUEZ MOURULLO, G. (1966): La omisin de socorro en el Cdigo penal, Madrid; ROMEO CASABONA, C. M . (1993): Los deUtos de comisin por omisin, en Poltica criminal y reforma penal. Libro homenaje a Del Rosal, Madrid; SANZ-DEZ DE ULZUR R N LLUCH, M . (1999): La comisin por omisin en el Cdigo penal de 1995: La Ley; ScHNE, W. (1974): Unterlassene Erfolgsabwendung und Strafgesetz, Koln; SCHNEMANN, B. (1971): Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikten, Gottingen; SILVA SNCHEZ, J. M . (1986): El delito de omisin: concepto y sistema, Barcelona; ToRO LPEZ, A. (1984): Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin: ADP.
BACIGALUPO ZAPATER, E. BUSTOS, J., POLITOFF, S.

El error en derecho equivale tanto a falso conocimiento como a falta de conocimiento de lo que podemos aprehender con los sentidos o intelectualmente. De este modo, error e ignorancia se equiparan. Ahora bien, en la teora del delito hay dos momentos en los cuales el conocimiento aparece como fundamental. En primer lugar, en el dolo, en cuanto exige el conocimiento de los elementos objetivo del tipo. En segundo lugar, en las causas de justificacin, pues en todas ellas se requiere al autor del comportamiento tpico eventualmente justificado el conocimiento de las circunstancias que configuran la necesaria situacin para que el ordenamiento jurdico le reconozca el derecho a resolver su conflicto llevando a cabo un tipo penal. As, en la legtima defensa es necesario que el sujeto sepa que va a ser vctima de una agresin y en el estado de necesidad que sepa la situacin de riesgo para el bien jurdico. Por tanto, un supuesto de error slo podr detectarse en el momento del examen de las exigencias del dolo en la tipicidad o en el momento del examen de la antijuridicidad en relacin con los presupuestos de una causa de justificacin. De lo dicho se desprende que, a nuestro juicio, el error sobre la valoracin jurdica del hecho, esto es, el llamado por la doctrina mayoritaria error de prohibicin, como veremos ms adelante cuando abordemos el problema de la exigibilidad de responsabilidad del sujeto, no es propiamente una situacin de error o de falta de conocimiento, sino de una valoracin distinta del hecho, que no es lo mismo. Se trata ms exactamente de otro conocimiento. : 113

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2. EL ERROR EN RELACIN CON F,(, I H i)

La falta de conocimiento o el falso conocimiento en relacin con el dolo puede recaer sobre un elemento esencial del tipo o bien sobre un elemento accidental del mismo. La relevancia del error en uno u otro caso ser diferente. 2.1. El error esencial El error esencial es aquel que est en relacin con un elemento que necesariamente ha de ser objeto de conocimiento para que exista el tipo doloso. Por lo mismo, constituye una causa de atipicidad. En tal caso, no habr dolo, pues faltar uno de sus elementos, exactamente el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando alguien al vender un cuadro le dice al comprador que vale quinientos euros y el otro entiende quinientos mil euros y le deposita esa cantidad. En tal caso no se ha de sostener que hay estafa, pues el autor no saba que engaaba. Del mismo modo que quien dispara contra un blanco y desconoce que detrs de ste se ha escondido un nio, al cual hiere mortalmente, no sabe que mata. Ahora bien, el error esencial puede ser evitable o inevitable. En el primer caso podr considerarse el delito culposo siempre y cuando, naturalmente, la punibilidad de esta forma de comisin del hecho est prevista legalmente y se cumplan las exigencias del correspondiente tipo penal. En el segundo caso, esto es, el del supuesto de que el error sea inevitable, el hecho ser atpico, pues se excluir tanto el dolo como la culpa. 2.1.1. El error sobre un elemento esencial normativo Un problema especial es el relativo al caso en el que el error esencial recae sobre un elemento normativo del tipo legal, esto es, sobre uno de aquellos que slo pueden ser aprehendidos a travs de un proceso valorativo jurdico, por ejemplo, sobre el elemento funcionario pblico. El problema que se plantea es el de resolver si se est frente a un caso de error en relacin con el dolo, por tanto de algo que puede ser objeto de conocimiento, o bien si se est frente a un problema de valoracin, por tanto frente a un problema propio de la exigibilidad de responsabilidad del sujeto. En el primer caso se tratar solamente de un problema de error. As, por ejemplo, quien da un golpe con un palo contra una cortina 114
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pensando con ello espantar a un perro, pero le da a un funcionario municipal que viene a notificarle una resolucin, est ciertamente en un error sobre el elemento material objeto de conocimiento; la persona que sustenta el concepto de funcionario pblico. Se trata, por tanto, de un error sobre un elemento esencial. Todo ello no implica todava una mayor problemtica, pues est referido a un elemento claramente descriptivo. Diferente es, en cambio, cuando la persona golpea con un palo una cortina sabiendo que detrs hay un funcionario municipal pero pensando que en la expresin funcionario pblico no se abarca a los funcionarios municipales. En este caso se trata de un error esencial sobre el elemento normativo, ya que hay una ignorancia intelectual sobre el alcance de dicho elemento. En cambio, ya no se estara en un caso de error cuando para la persona la prohibicin no abarca a los funcionarios municipales, aun cuando sabe que el funcionario municipal es un funcionario. 2.2. El error accidental El error accidental es el que recae sobre elementos cuyo conocimiento no es fundamental para que se pueda predicar el carcter doloso de la tipicidad. Tal es el caso del error en la persona o en el objeto {in persona vel objecto), en el golpe {aberratio ictus) y en las circunstancias que modifican la responsabilidad. En el caso de los dos primeros lo que puede sin embargo plantearse es la cuestin de la imputacin objetiva, esto es, si la afeccin al bien jurdico puede imputarse realmente al comportamiento tpico. As, por ejemplo, quien dispara para matar a una persona determinada y sta se agacha y le da a su amigo, la cuestin bsica ciertamente no es de error, sino de imputacin objetiva. ^,

3. EL ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIN

El error sobre los presupuestos puede recaer tanto sobre los aspectos descriptivos como sobre los normativos. Puede recaer tanto sobre la agresin como sobre su legitimidad y, por consiguiente, ser siempre un error sobre un elemento esencial, pues el presupuesto como tal es fundamental para la existencia de la causa de justificacin. Ahora bien, podr ser inevitable, caso en el cual el error implica la subsistencia de la causa de justificacin y, por tanto, la exclusin del injusto. Por ejemplo, Pedro pide auxilio, pues se est ahogando, y Jos, con la 115

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intencin de salvarlo, roba una lancha, pero ciiioiit c, M il.i i uciita de que slo era una broma de Pedro. En cambio, si el C M ror CH evitable, puede dejar subsistente un proceder culposo. Por ejemplo, Pedro es asaltado por la noche por hombres que simulaban estar armados y dispara hiriendo a uno de ellos, pero sucede que eran sus amigos que queran hacerle una broma y se comprueba que si se hubiese detenido un poco antes de disparar, se habra percatado de lo grotesco de los disfraces y reconocido sus rostros. El error inevitable sobre los presupuestos de una causa de justificacin que siempre ser esencial, segn hemos dicho, elimina la antijuridicidad del hecho doloso y por consiguiente el delito doloso, pero puede, si es evitable, dejar subsistente el hecho culposo si est previsto legalmente.

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AUTORA Y

PARTICIPACIN

BIBLIOGRAFA L AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE COMISIN DOLOSO BACIGALUPO ZAPATER, E. (1996): Problemas del error: La Ley 3; BUSTOS RAMREZ, J. (1985): El tratamiento del error en la reforma de 1983: art. 6 bis a): ADP; GMEZ BENI'TEZ, J. M . (1985): Funcin y contenido del error

1.1. La autora Autor es quien tiene la capacidad para la realizacin del tipo legal. Por eso es autor tanto quien lo realiza materialmente como quien usa a otro como instrumento, esto es, el autor mediato. En ese sentido el autor mediato es quien tiene el poder por encima de otro, que es el instrumento y, por consiguiente, el instrumento podr ser doloso, culposo o, simplemente, en forma accidental o inocente. Por otra parte, el poder del autor mediato puede surgir tanto del contenido de ese poder (mayor conocimiento, coaccin, etc.), como de su posicin (jerarqua, confianza, etc.), como tambin del carcter organizativo (esto es, posicin dentro de una organizacin jerarquizada). Desde esta perspectiva aparece tambin evidente que las antiguas objeciones a la autora mediata por la existencia de delitos especiales, o bien de propia mano, carecen de fundamento, ya que tambin se puede usar como instrumento a quien puede realizar materialmente el tipo legal (as obligar a un subordinado a violar a una mujer o coaccionar a un juez a que dicte una resolucin que libere ilegalmente a una persona presa). 1.2. ha participacin s -

en el tipo de estafa: ADP; HUERTA TociLDO, S. (1984): Sobre el contenido de la antijuridicidad, Madrid; JosHl JUBERT, U. (1987): El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin en la actual jurisprudencia del TS: ADP; MAQUEDA, M." L. (1983): El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al artculo 6 bis a) del Cdigo penal: CPC 21; MiR PuiG, S. (1993): La distincin de error de tipo y error de prohibicin en Derecho penal: CCGPJ; MuOZ CONDE, F. (1989): El error en Derecho penal. Valencia; PUPPE, I. (1992): Error de hecho, error de derecho, error de subsuncin: CPC 47; DE VICENTE REMESAL, J. (1987): Error sobre la edad y error sobre otros elementos tpicos: P/ 8; ZuGALDA ESPINAR, J. M. (1981): El tratamiento jurdico-penal del error en el art. 20 del Proyecto de Ley Orgnica del CP espaol de 1980: CPC 15.

La participacin requiere de la existencia del hecho principal llevado a cabo por el autor. Por tanto, la participacin siempre tendr un ca-

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rcter accesorio respecto al hecho principal, csio fs, ,il hecho del autor. La accesoriedad, de este modo, se constituye en un principio fundamental en la participacin. Por eso mismo, la convergencia subjetiva entre partcipe y autor es una consecuencia de la accesoriedad. Ahora bien, razones poltico-criminales pueden equiparar por su gravedad formas de participacin, como la instigacin o la cooperacin necesaria, a la autora en cuanto a la determinacin de la pena. Esta equiparacin, exclusivamente a efectos de punibilidad, no elimina el carcter accesorio de la instigacin o cooperacin, de manera que si no puede establecerse el hecho del autor, el principal, en definitiva, no podr hacerse efectiva la responsabilidad de estos partcipes. Habr hecho principal desde el punto de vista de desarrollo externo del delito si ha llegado al grado de tentativa, y en cuanto al desarrollo interno, si el hecho es tpico y antijurdico.

cin para cometer el delito, Barcelona; CUERDA RiEZU, A. (1992): Estructura de la autora en los delitos dolosos, imprudentes y de omisin en Derecho penal espaol: ADP; DAZ Y GARCA CoNLLEDO, M. (1991): La autora en Derecho penal, Barcelona; GIMBERNAT ORDEIG, E. (1966): Autor y cmplice en Derecho penal, Madrid; GMEZ BENTEZ, J. M . (1984): El dominio del hecho en la autora, validez y lmites: ADP; GMEZ RiVERO, M.* C. (1995): La induccin a cometer el delito. Valencia; HERNNDEZ PLASENCIA, U. (1996): La autora mediata en Derecho penal. Granada; LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. (1996): Autora y participacin, Madrid; LPEZ PELEGRN, C. (1997): La complicidad en el delito. Valencia; MAQUEDA, M." L. (1992): Los delitos de propia mano, Madrid; MUOZ SNCHEZ, J. (1995): El agente provocador. Valencia; PEARANDA RAMOS, E. (1990): La participacin en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid; PEARANDA RAMOS, E. (1991): Concurso de leyes, error y participacin en el delito, Madrid; REBOLLO VARGAS, R. (1997): La provocacin y la apologa en el nuevo Cdigo penal. Valencia; RODRGUEZ MOURULLO, G. (1968): La punicin de los actos preparatorios: ADP; RoxiN, C. (1975): Taterschaft und Teilnahme, Berln.

2. AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO DE OMISIN DOLOSO En el delito de omisin slo es posible la autora, pero no cabe la autora mediata, ya que el concepto de utilizar a otro como instrumento es ajeno al contenido de la omisin, que es incompatible con la realizacin de un querer. En tal caso, se estara ante una accin. As, quien coacciona a otro para que no salve a quien se ahoga es autor de un delito de accin. Tampoco es posible por las mismas razones la participacin omisiva en un delito de omisin. Tanto la instigacin como la complicidad requieren de una accin. De este modo, podr haber instigacin o complicidad, pero siempre ser activa.

3. AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL DELITO CULPOSO (POR ACCIN U OMISIN)

En el delito culposo slo puede haber autor, ya que la falta de cuidado objetivo es algo personal e intransferible, y por el hecho, adems, de que la instigacin y la complicidad requieren dolo para su realizacin. BIBLIOGRAFA
ALCACER GUIRAO, R. (2001): Tentativa y formas de autora, Madrid; BOLDOV A PASAMAR, M . A. (1995): La comunicabilidad de las circunstancias y la participacin delictiva, Madrid; CUELLO CONTRERAS, J. (1978): La conspira-

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XI GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

1. GR\DOS DE DESARROLLO DEL DELITO EN EL DELITO DE COMISIN DOLOSO

La comisin del hecho tpico y antijurdico es lo punible, esto es, el delito consumado. En ese sentido la punibilidad de cualquier otro acto implica una extensin por razones poltico-criminales de la punibilidad. Por consiguiente, tiene un carcter excepcional y ha de interpretarse en forma restrictiva. Se trata de proteger por extensin la afeccin al bien jurdico. Por eso, estrictamente, los grados de desarrollo del delito son un problema a examinar en relacin con el desvalor de resultado y por lo tanto en el momento de la antijuridicidad. Es por eso por lo que slo se castigan determinados y excepcionalmente ciertos actos preparatorios (la proposicin, la conspiracin y la provocacin en algunas legislaciones) y slo en relacin con algunos delitos y con una pena inferior a la prevista para el delito consumado. En cambio, la tentativa, acabada o inacabada, del delito suele ser siempre punible y tambin con una pena inferior a la del delito consumado. El tema bsico a resolver es la delimitacin entre actos preparatorios y actos de ejecucin (tentativa). El criterio ha de ser de carcter objetivo-personal. Esto es, tendr que haber un acto de inicio en relacin con la tipicidad del respectivo delito conforme al propsito perseguido por el autor. En este sentido aun puede ser un acto de ejecucin una accin del cmplice, como sera, por ejemplo, el acto de trepar de un enano por un tragaluz para el solo efecto de abrir desde dentro la puerta por la cual va a entrar el autor a robar.

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O t r o t e m a en discusin es el relativo a la llaiiuul;i tcnlaiiva ticdelito imposible, ya sea p o r inidoneidad absoluta del medio o del objeto. A h o r a bien, si, c o m o hemos sealado anteriormente (supra VI.2.3.1.2), la tipicidad de u n comportamiento exige un desvalor social expresado en un riesgo ex ante para el bien jurdico, es evidente que la tentativa de delito imposible es impune pues es atpica.

2. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO EN EL DELITO DE COMISIN CULPOSO En el delito de comisin culposo no es posible distinguir grados de desarrollo, pues esta distincin es inmanente a u n comportamiento doloso en el que se persigue u n determinado objetivo. En el delito culposo n o es posible distinguir grados de desarrollo: la falta de cuidado existe, o no existe.

ejecucin: ADl'; 1'ARHI TRII-AT, H . (1986): La tentativa de delito, Barcelona; Hiuscil, W. (19.94): La atenuacin del marco penal en la tentativa: ADP; KAUI'MANN, A. (1959): Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gottingen; MARTNEZ ESCAMILLA, M . (1994): El desistimiento en Derecho penal, Madrid; MlR PuiG, C. (1993): Sobre la naturaleza jurdica de la tentativa y el delito frustrado: P] 30; MuOZ CONDE, F . (1972): El desistimiento voluntario de consumar el delito, Barcelona; MUOZ SNCHEZ, J. (1995): El agente provocador. Valencia; REBOLLO VARGAS, R. (1997): La provocacin y la apologa en el nuevo Cdigo penal. Valencia; RODRGUEZ MOURULLO, G . (1968): La punicin de los actos preparatorios: ADP.

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3. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO EN EL DELITO DE OMISIN En el delito de omisin n o es viable distinguir grados de desarrollo del delito, pues t a m p o c o en la omisin se puede decir que el sujeto quiere la realizacin de u n determinado objetivo, ya que simplemente t o m a conocimiento de una situacin en relacin con la cual se le exige una accin. D e m o d o que basta con ese conocimiento si se trata de un hecho doloso. Y en el caso del delito culposo, esto es, en la falta de cuidado exigido, tampoco es posible distinguir entre diferentes grados de desarrollo del delito, pues es incompatible con la lgica pensar en una tentativa de infringir el cuidado o de obrar imprudentemente.

BIBLIOGRAFA

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XII LA TEORA DEL SUJETO RESPONSABLE: LA EXIGIBILIDAD

1. INTRODUCCIN

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Para la teora dogmtica tradicional el problema de la responsabilidad del sujeto simplemente se reduce a una cuestin de la persona, que se ha de resolver en un momento posterior al examen del injusto en la categora llamada culpabilidad. De esta forma, la culpabilidad aparece como un atributo de la accin y como un simple elemento reductor de la misma. Ello trae como consecuencia la cosificacin de la persona, en definitiva, que se la vea completamente despersonalizada, como un subsistema sometido al sistema social. El problema de la responsabilidad del sujeto por el hecho tpico y antijurdico cometido es el ncleo fundamental del control penal. Por eso desde los inicios de nuestra cultura ha estado en el centro de la discusin y no puede ser reducido a una simple cuestin de maldad de una persona. Cuando proponemos abordar el problema de la responsabilidad frente al hecho cometido desde una teora del sujeto responsable, lo hacemos con la deliberada intencin de enfocarlo desde su justa dimensin. En un Estado social y democrtico de derecho no puede perderse de vista que se trata de definir la responsabilidad de una persona cuya posicin frente al Estado parte del reconocimiento de su antinomia, tambin de su dignidad y de su autonoma tica. En otras palabras, significa que la discusin de la responsabilidad debe hacerse respecto de una persona determinada en un marco social concrcio, que en nuestro caso es el del Estado social y democrtico de ilcn ho, esto es, el de aquella forma de Estado que partiendo del rctciiiott" miento de que el modelo genera desigualdades sociales y ecoiirtinltMi 125

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en virtud de su deber de nivelar las desigualdades, nsuiuc jurdica y polticamene la obligacin de intervenir en los procesos sociales. Ahora bien, cuando el problema se aborda desde la consideracin de una persona a la que se le presupone el libre albedro, como lo hace la teora normativa de la culpabilidad, se est partiendo de una persona ideal, por tanto inexistente y, por supuesto, tambin fuera del sistema social ante el cual tiene que responder por haber cometido un delito. En definitiva, se estara planteando en cada caso el problema de la responsabilidad al margen de la persona concreta y con ello dejando en el plano de meras declaraciones retricas los derechos fundamentales de las personas frente al Estado. Es por eso por lo que, a nuestro entender, la responsabilidad no puede plantearse simplemente como un problema reducido a un individuo al cual se le presume la responsabilidad y al que slo por excepcin se le reconoce bajo ciertos supuestos tasados en la ley que no la tiene (las causas de inimputabilidad y de exculpacin). El problema es de legitimacin del Estado para exigir responsabilidad a ese individuo concreto tambin por un hecho concreto. De esta forma, el problema de la responsabilidad no es slo un problema del individuo al cual se le atribuye en un acto de fe una determinada condicin personal (de obrar de otro modo, de motivabihdad), sino del Estado, de su capacidad o legitimacin poltica para exigir responsabilidad. Por tanto, la responsabilidad es un problema de exigibilidad de una determinada respuesta conforme a la norma frente al conflicto que, por lo dems, el propio Estado ha sido el que lo ha definido como tal. No se trata slo, en consecuencia, como lo enfocan las teoras tradicionales de la culpabilidad, de que el individuo tenga que acreditar que se encuentra en alguno de los supuestos de inculpabilidad establecidos en la ley, sino, al revs, de que el Estado demuestre que, en su condicin de Estado de derecho social y democrtico, est en condiciones de exigirle a ese individuo concreto el cumplimiento de las normas jurdicas que al fin y al cabo no son sino sus propias normas (del Estado). La mayor o menor capacidad del Estado de exigir la observancia de las prohibiciones y mandatos no puede ser la misma respecto de todas las personas. La dimensin o intensidad de la capacidad de exigir variar respecto de cada persona de acuerdo con sus circunstancias personales y de su relacin con el Estado. No es lo mismo exigir una responsabilidad a una persona a la que la vida le ha dado todas las oportunidades que a aquella a la que se le han negado todas. Por eso, a nuestro entender, responsabilidad equivale a exigibilidad y las llamadas causas de inimputabilidad y de exculpa126

cin no son sino supuestos de inexigibilidad, o sea, supuestos en los que el Estado no puede exigir responsabilidad a un individuo concreto por el hecho cometido. La persona dentro del sistema social da respuestas (en la familia, en la escuela, en el trabajo, etc.), su caracterstica es la de responder, de ah su responsabilidad, porque es un ser que da respuestas en sus interacciones con otras personas. Pero esas respuestas surgen desde la relacin social: el nio responde en la escuela porque se le dieron los elementos para leer, escribir, sumar, etc. La respuesta supone siempre una persona en un determinado mbito social. Por eso, cuando se plantea la responsabilidad del sujeto a nivel penal, slo puede contestarse desde la relacin entre el sujeto concreto y el Estado especfico, y por consiguiente si ste est en condiciones de exigir la respuesta activa u omisiva que el propio Estado ha fijado normativamente. De esta forma, de acuerdo con lo planteado, el Estado slo puede exigir responsabilidad por el comportamiento antinormativo si ha entregado todos los elementos para que la respuesta conforme a la norma sea posible. En este sentido es necesario distinguir los siguientes niveles de exigibilidad: exigibilidad sistmica, exigibilidad de la conciencia del injusto, exigibilidad de la conducta. Ello imphca entonces considerar a la persona no como un simple objeto a analizar, sino como sujeto de derechos y, por consiguiente, considerando el rol del Estado y en qu funda la exigencia de una determinada respuesta de la persona. En caso contrario se erige al Estado en un yo absoluto, en un ente intocable por encima de todas las personas, se invierte su rol completamente. 1.1. La exigibilidad sistmica Desde el sistema en su conjunto es necesario considerar si estn dadas las condiciones para exigir una determinada respuesta a una persona especfica. Ello implica considerar diferentes niveles de anlisis, en general, tomar en cuenta el tema de la tolerancia y la no discriminacin, el respeto a las diferencias. En ese sentido, en todo sistema social nos encontramos que coexisten grupos culturales diferentes, racionalidades distintas y necesidades de desarrollo personal diferente (pueblos originarios, personas con problemas mentales, nios, etc.). De modo que entonces la exigibilidad de una respuesta ha de partir de esta consideracin, tiene que tener en cuenta esta realidad. En otras palabras, todas las respuestas que se dan en grupos culturales 127

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coexistentes han de considerarse compatibles, pues de otra manera estaramos en presencia de un sistema de pensamiento nico, intolerante, discriminador y, en definitiva, autoritario. Del mismo modo, y en relacin con aquellas personas con necesidades especiales de desarrollo (nios y adolescentes), la compatibilidad de sus respuestas con las normativizadas del sistema social requiere tambin del apoyo por parte del Estado. Respecto de personas con racionalidades diferentes, el Estado debe propiciar apoyos que permitan integrar tales racionalidades. Y as, entonces, la valoracin de la incompatibilidad de una respuesta en relacin al sistema slo puede surgir ms all del mbito de la compatibilidad sistmica. En otras palabras, la valoracin es siempre no del individuo en s, sino de la exigibilidad en relacin con respuestas concretas de las personas. Por eso es errnea la antigua conceptualizacin entre imputables e inimputables, pues con ello se establece una dicotoma entre las personas inaceptable desde el punto de vista de su dignidad y autonoma tica y que posibilita una intervencin abusiva y discriminatoria por parte del Estado. 1.1.1. Inexigibilidad sistmica

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Conforme a lo anteriormente sealado, la inexigibilidad sistmica surge respecto de respuestas de personas pertenecientes a pueblos originarios, nios (y adolescentes), personas con enfermedad mental, en completo desamparo por parte del Estado, etc. Ahora bien, una situacin especial es el caso de los adolescentes. Si hemos sealado que no hay distincin entre personas y que todas tienen dignidad y autonoma tica y que por eso no se puede diferenciar entre imputables e inimputables, ello significa que toda persona tiene un mbito de responsabilidad, esto es, que se le pueden exigir respuestas determinadas. En ese sentido, tambin sera posible, teniendo en cuenta el marco de las necesidades de su desarrollo y por consiguiente del principio del inters superior de ste, consagrado en la Convencin de los Derechos del Nio, establecer una responsabilidad de carcter penal dentro de determinadas edades. Ciertamente la edad que implica el estatuto diferente ser la de 18 aos, que lleva en s que cualquier sistema de responsabihdad penal para menores de esa edad tiene que ser radicalmente diferente a la de los de mayores a esa edad. La cuestin es resolver el lmite inferior y en ese sentido ello tiene que estar basado en las condiciones entregadas por el sistema. Por eso, como mnimo, ha de ser un nio que haya recibido la formacin

educacional fundamental que le permita interiorizar sus valores bsicos. De ah que dicha edad ha de fluctuar ente los 13 y 14 aos, pues a esas edades ya se le han entregado tales elementos, sin perjuicio de su desarrollo en el seno de la familia y de lo recibido de los medios de comunicacin social. En otras palabras, el lmite de edades de 14 a 18 aos es una cuestin a definir desde una perspectiva poltico-jurdica y no desde conceptualizaciones psicolgicas o biolgicas. La cuestin a decidir es en qu momento se estima que estn dadas las condiciones sociales y culturales por parte del Estado que permitan al adolescente internalizar los valores mnimos elementales del sistema que posibiliten por consiguiente exigir una determinada respuesta edad de 14 aos y en qu momento se estima que estn dadas las condiciones para exigir cualquier respuesta 18 aos. Aiior:! bien, esto significa que, en primer lugar, le han de c|iK-(hir :i.si)',iii.i(l.r. ,il adolescente todas las garantas propias del dercciio ixiial Je lus adultos y, en segundo lugar, que conforme al principio de inters superior del nio y al deber de proteccin del Estado, tales ;;iiaiilas tienen que ser muy superiores y adems que se ha de impedir cual quier detrimento en su desarrollo y formacin. En cuanto a los pueblos originarios pueden producirse situaciones semejantes. En la medida en que se trate de pueblos originarios que al mismo tiempo han recibido todas las condiciones para internalizar los valores del sistema hegemnico, se podr exigir a sus integrantes cualquier respuesta y que slo podra presentarse la cuestin del autor por conciencia, esto es, aquel que estima que sus valores son superiores, lo que significara la existencia de una contradiccin abierta de valores que debera llevar a compatibilizar ambos valores en la sociedad, salvo que el valor afectado de la sociedad hegemnica se inscriba dentro de aquellos derechos humanos desarrollados por la Humanidad como esenciales para su existencia. En cambio, si se trata de pueblos originarios que no han recibido las condiciones para internalizar los valores del sistema, slo podrn ser sancionados de acuerdo con sus propias normas. En todo caso, el sistema hegemnico debera considerar en lo posible incluir dentro de sus sanciones como una alternativa respecto de un miembro de una poblacin originaria el castigo contemplado por ella que no afecte a su sistema de valores al respecto. Un sistema realmente abierto as debera hacerlo.

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2. LA EXIGIBILIDAD DE L A CONCIliNCIA DEL, INJUSTO En general el sistema social no prev para todas las situaciones la obligacin de las personas de dar frente a cada conflicto una respuesta determinada o, dicho de otra forma, que lo solucione de una determinada manera. S prev, en cambio, las respuestas que no puede dar a ese conflicto. De algn modo, de esta forma, establece por va negativa la exigibilidad de una respuesta determinada a las personas. Ahora bien, para el caso concreto el problema se plantea como las condiciones que son necesarias para que el Estado est legitimado para exigirle a una persona determinada respuestas determinadas. Entre estas condiciones surge, en primer lugar, la de una conciencia especfica del injusto en la persona a la que se pretende exigirle el comportamiento concreto y que en dicho comportamiento tenga presente la existencia de un valor especfico jurdicamente protegido. Es evidente que se est ante una exigencia sumamente grande llegado el caso, dada la multiplicidad de normas y su complejidad. De modo que una cuestin trascendental es considerar en qu momento se colocar el lmite para la exigencia del Estado de tener una conciencia determinada de un valor especfico. Se trata, sin duda, en este caso de determinar si se produjo la internalizacin de ese valor especfico y, por tanto, en qu momento de ese proceso se puede sealar que ya es posible que el Estado pueda hacer esa exigencia. Ciertamente, respecto de aquellos valores mnimos elementales no habr mayor problema, pues en general, si los hubiera, ms bien se tratara de una cuestin radicada en la inexigibilidad sistmica. De modo que se trata de valores de una categora diferente y por ello mismo habr que tener en cuenta diferentes circunstancias y condiciones tanto personales como objetivas que permitan llegar a la conclusin de que por lo menos el sujeto haba dado inicio al proceso de internalizacin que surge precisamente con la duda al respecto. : : : ! : i "n: 2.1. Inexigilidad de la conciencia del injusto (la creencia diferente) Ahora bien, en relacin con la conciencia del injusto, esto es, los procesos de internalizacin de valores, no es posible plantearse la teora del error, pues sta presupone que algo pueda ser objeto de conocimiento, ya sea por aprehensin por los sentidos, o bien a travs de un proceso intelectual de mayor o menor complejidad. En cambio, los valores se internalizan, esto es, requieren de un complejo proceso social integral de asuncin de representaciones.

Pongamos mi ejemplo simple: dos personas, un hind y un argentino, ven una vaca; ambos han aprehendido mediante los sentidos que estn frente a una vaca, pero para el hind la vaca representa algo sagrado y, en cambio, para el argentino representa un jugoso trozo de carne. Es por eso por lo que la problemtica en este caso est en relacin con el hecho de tener una creencia diferente. La persona ha internalizado valores diferentes, por ello el Estado no est en capacidad de exigirle otra conciencia. No se trata, pues, de la problemtica del autor por motivos de conciencia, pues en este caso la persona ha internalizado dos valores, pero considera superior el de su cultura o subcultura. Al afirmarse que en este caso no se est ante un problema de error, pues la temtica de la conciencia es totalmente distinta a la del conocimiento, ciertamente no se pueden aplicar las categoras del error a la creencia diferente. Esto es, no se puede predicar respecto de ella evitabilidad o inevitablidad (vencibilidad o invcncihilid:ui), sino que la creencia diferente se tiene o no se tiene y, p<ii- lano, hiibieiulo una creencia diferente siempre fallar la (es|)()ii'..iliili(l.ul en viiiiul de la inexigibilidad de la conciencia tiel injiisio. Otra cosa distinta sera scaliU' la posibiliilail de iilenihuinii tic In pena en aquellos casos en los que el Mijcio slo licnc hi ilmlti, rMo d, en que el proceso de intcrualiziicin no cKlrt t'llipk'lo, liio itlo iniciado.

S.LAEXIGIBll.lOAnnri A niNDUCTA Por ltimo, en relacin a la exigihilukul de iitm iMpilM ilpt^t'lllllIMdH por parte del Estado, es necesario eonwidciHi kl iitlil Vi tnip i* htt establecido la exigibilidad sistmica y lu rixlllilliilrtil tlp U inml^lHirt es posible en la situacin concreta PU qiip % mwmwWn IM |tpriiim exigirle una conducta determinada. Este es el momento de la culminacin d' Iti llllf wlHt'IrtlI tlf |MHI( entre el poder del Estado y el de la pcrmiiB, laif^fi, IH l^lltllliirtil d la conducta es un elemento esencial de la l'PN|)(HHrtlillltlrid, (it(i kl m\ no fuera el poder del Estado se convenirla \n\ pitM rtiliilirtilulHll ^ autoritarismo, un desconocimiento de la aiiItMHiiiiIrt t-\Urttlt) U purm na, de su realidad. Slo una vez que se dan ruin icii ilmiHMii If puede llegar a la conclusin de que cslilii IIUIM ttitla-' tlt ItMll necesarias para que el Estado pueda cxigii le a illiit |f i i lltlH* da una cierta respuesta.

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3 . 1 . Inexigibilidad

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La inexigibilidad de la conducta surge de las mltiples situaciones que pueden influir grave y directamente en el mbito emocional de u n a persona hasta el p u n t o de llevarla a dar una respuesta diferente frente al conflicto. Son los casos de estado de necesidad de bienes iguales, d e miedo insuperable, de coaccin insuperable, entre muchos ms. En este sentido habra que tener en cuenta aquellos aspectos de extrema vulnerabilidad de algunas personas en razn de la discriminacin que experimentan dentro de u n sistema social, esto es, cuando su conducta n o es sino una respuesta a esa discriminacin o marginalizacin (as, ciertos actos de protesta p o r desempleo que produzcan daos en la p r o p i e d a d ) , o bien cuando, a su vez, la conducta del Estado n o es sino parte del ejercicio de esa discriminacin o marginalizacin (as, p o r ejemplo, u n p e q u e o h u r t o p o r parte de u n a persona n o discriminada no trae c o m o consecuencia el poner en accin el sistema penal, en cambio s lo hace respecto de una persona discriminada).

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XIII LA T E O R A
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DETERMINACIN DE LA PENA

Tan importante como las dos teoras anteriores es la teora de la determinacin de la pena, a pesar de la poca atencin que ha recibido, pues, en definitiva, es la pena la que sufre la persona concreta. De ah que el principio garantista de la indemnidad de la persona, como aspecto de la dignidad de la persona, resulta fundamental. Jams una persona puede ser afectada en su carcter de tal, esto es, nunca una pena puede implicar la supresin de un derecho de la persona, tampoco de una afeccin grave o extrema respecto del ejercicio de un derecho, ni afectar a su estimacin como ser humano. Es por eso por lo que ha de excluirse terminantemente la pena de muerte, el presidio perpetuo, los tratos degradantes o infamantes, etctera. Desde la perspectiva de la necesidad de la pena, que tiene en este aspecto una especial incidencia, aparece como adecuado que quede establecido el mximo de la pena y no el mnimo (ya que desde una perspectiva poltico-criminal podra ser aconsejable no imponer pena alguna, no ser sta necesaria o, bien, implicar un dao grave a la persona), que a su vez el juez tenga un conjunto de diversas penas a aplicar, de modo que pueda elegir la ms conveniente para el caso concreto. Por otra parte, en cuanto a la pena privativa de bertad, en la medida en que tiene mltiples consecuencias negativas para la persona, se ha de disponer siempre de penas alternativas o por lo menos sustitutivas respecto de ellas y, sobre todo, la pena privativa de libertad ha de ser siempre revisable, de modo que en cualquier momento se pueda aplicar una sancin alternativa o sustitutiva. Adems, el Estado, conjuntamente con la pena, siempre ha de ofrecer a la persona opciones que le permitan en el futuro solucionar de otra 135

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manera sus conflictos (estudios, capacitacin, trabajo, tratamientos de deshabituacin o mdicos, etctera). Para la determinacin de la pena tienen especial relevancia sus aspectos cualitativos. Ellos son: la naturaleza del delito (es diferente si se trata d e u n delito doloso o slo culposo), los grados de participacin y de desarrollo de delito e n caso del hecho doloso, grados de desarrollo del injusto y de la responsabilidad (es posible graduar el injusto y la responsabilidad a travs de las eximentes incompletas), las circunstancias modificatorias del injusto y de la responsabilidad (atenuantes y agravantes), el concurso de delitos (real, ideal, continuado), la extensin del mal producido p o r el delito.

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