La Constitucin democrtica espaola y sus fuentes

Leccin 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Ttulo Las primeras constituciones constitucionalismo. y la difusin del

Concepto de Constitucin y su reforma. Constitucionalismo histrico espaol. La Constitucin espaola: carcter normativo y contenido. Fuentes del derecho constitucional. La ley. Leyes orgnicas. Decretos-leyes y Decretos legislativos. Tratados internacionales. Las Comunidades Autnomas. Jurisprudencia constitucional. Ordenamiento jurdico de la Unin Europea. La Constitucin y el sistema de fuentes segn la jurisprudencia del T.C.

Leccin 1.- 1. La necesidad de establecer lmites al poder. 2. Las frmulas histricas de limitacin del poder poltico. 2.1. El gobierno mixto. 2.2. Las leyes fundamentales. 2.3. La idea moderna de Constitucin. 3. Las primeras constituciones escritas. 3.1. Estados Unidos de Norteamrica. 3.2. Francia. 4. La difusin del fenmeno constitucional.

1. La necesidad de establecer lmites al poder

Los efectos del poder poltico son ms a menudo nocivos que provechosos, como ensea la historia, por lo que siempre ha sido conveniente establecer lmites al mismo. Estos poderes, y sus lmites, han ido evolucionando con el tiempo; los lmites han pasado de ser los gobiernos mixtos, las leyes fundamentales, y las constituciones. Actualmente hay un desajuste entre los Estados nacionales y la mundializacin o globalizacin; nuevos poderes para los que habr que establecer nuevos tipos de lmites. KART LOWENSTEIN (Teora de la Constitucin) dice que es inclinacin general de toda la especie humana el deseo incansable e incesante de poder. Los efectos del poder poltico son bien conocidos, de acuerdo con la historia de la humanidad; sta nos ilustra sobre la conveniencia de controlar el poder poltico, desde los primeros grupos humanos. El poder poltico puede ser usado en beneficio de la comunidad o en perjuicio de ella, siendo lo ltimo, los efectos nocivos que tiende a producir el poder cuando no se establecen controles, lo que muestra la historia. El riesgo es directamente proporcional a la cantidad de poder; tal es la tesis de Lord Acton: el poder corrompe, y el poder absoluto corrompe absolutamente. Recurdense los efectos de los regmenes fascistas y comunistas del siglo pasado. Las vas para lograr el control del poder han variado a lo largo del tiempo: los gobiernos mixtos, las leyes fundamentales, los pactos medievales entre los reyes y la nobleza o entre los reyes y las ciudades, y ms modernamente las constituciones. Ejemplos del constitucionalismo medieval son la Carta Magna inglesa de 1215, o el Tratado de Tubinga de 1514. El poder es inherente a la realidad social y va cambiando con ella. En las ltimas dcadas en paralelo a la globalizacin se ve un desplazamiento del poder desde los Estados nacionales a un campo de fuerzas, de contornos indefinidos, difcil de controlar, una presin transnacional, de carcter econmico-social; con un poder ms difuso y expansivo, ms sutil y penetrante, que llega a invadir la propia intimidad de las personas.

2. Las frmulas histricas de limitacin del poder poltico

2.1. El gobierno mixto
Los sistemas de gobierno mixto combinan elementos propios de otros tipos como la democracia, la aristocracia y la monarqu. Como forma de limitacin del poder fue considerado por Aristteles, Bobbio, Polibio, Cicern, Santo Toms de Aquino, Fortescue, y atacada por Hobbes y Bodin. Fue utilizada por los partidarios de la monarqua inglesa, incluso antes de la Revolucin Gloriosa. Los sistemas gubernamentales mixtos son aquellos que combinan elementos propios de la Democracia, la Monocracia y la Oligarqua, con proporciones diferentes de estos elementos, yuxtaponindose estas formas ya mencionadas. 2

Los pensadores clsicos consideraban que el mejor rgimen poltico era difcilmente alcanzable con alguna de las formas puras de gobierno: monarqua, aristocracia y democracia, conducan indefectiblemente a tirana, oligarqua y demagogia. Aristteles, en su Poltica, consideraba que la vida feliz es la vida de acuerdo con la virtud y que sta consiste en el trmino medio. Al igual que el individuo, ocurra en la sociedad, de modo que el mejor rgimen poltico ser alguna forma de gobierno mixto, una combinacin de oligarqua y democracia. Que el rgimen intermedio es el mejor, es evidente porque donde la clase media es numerosa se producen con menos frecuencia disensiones civiles y sediciones entre los ciudadanos. Segn Bobbio1 el equilibrio aristotlico es antes social que institucional, y solamente es institucional si es social. La doctrina aristotlica, ms que una teora del gobierno mixto es la concepcin de una sociedad sin grandes desigualdades de riqueza, causa fundamental de las disensiones. Para encontrar una teora del gobierno mixto, desde un punto de vista jurdico hemos de acudir a Polibio2 y su mirada de Esparta. Licurgo3 confeccion una Constitucin que no era simple, ni homognea, sino que reuna las cualidades y particularidades de las mejores, a fin de que ninguno de los elementos adquiriese una importancia desmesurada y derivara hacia sus vicios congnitos. Licurgo comprendi que una variedad simple del gobierno, basada en un solo principio degenera muy pronto en una forma viciosa inferior que la sigue naturalmente. El juego de los contrapesos garantizara la estabilidad del rgimen, por el principio de compensacin: la realeza temera al pueblo, que tendra su cuota de poder, y ste a su vez no menospreciara a los reyes, por temor a los ancianos que, elegidos de acuerdo con sus mritos, se pondran al lado de la justicia. La idea del gobierno mixto reaparece tambin en La Repblica, de Cicern4. Ciceron piensa que la mejor de todas las constituciones es la que es equilibrada, gracias a la combinacin de los tres tipos de gobierno. La doctrina del gobierno mixto es acogida por Santo Toms de Aquino, por John Fortescue en Inglaterra, y otros en Italia en los siglos XV y XVI. Es atacada por los defensores del poder absoluto (Jean Bodin y Thomas Hobbes). Fue utilizada por los partidarios de la monarqua inglesa incluso antes de que la Revolucin Gloriosa de 1688, la transformara en una monarqua limitada o constitucional.
Norberto Bobbio (1909 - 2004), jurista, filsofo y politlogo italiano. Uno de los ms eminentes pensadores de los ltimos tiempos. 2 Polibio (.200 a. C. - 118 a. C.), es uno de los historiadores griegos ms importantes porque es el primero que escribe una historia universal. Su propsito central es explicar cmo pudo imponerse la hegemona romana en la cuenca del Mediterrneo. Es el historiador antiguo que ms ha escrito sobre la historia, es el que hace ms Teora de la Historia. Sus apreciaciones polticas son consideradas an hoy en da siendo material de estudio en diversas disciplinas como la Ciencia Poltica o las Relaciones Internacionales. 3 Licurgo (700 a. C.?630 a. C.), legendario legislador de Esparta, el cual estableci la reforma militarista de la sociedad espartana de acuerdo con el Orculo de Delfos. Todas las leyes y la constitucin de Esparta se atribuyen a Licurgo. Segn la tradicin, fue de estirpe real y regente de Esparta.. 4 Marcus Tullius Cicero (106 a. C. - 43 a. C.) fue un jurista, poltico, filsofo, escritor y orador romano. Es considerado uno de los ms grandes retricos y estilistas de la prosa en latn de la Repblica romana.
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2.2. Las leyes fundamentales

Determinadas leyes eran consideradas como divinas o naturales, actuando a modo de Constitucin consuetudinaria a las que se subordinaban los prncipes. Entre estas leyes estaban la ley slica, las de sucesin, la necesidad de ser catlico para ser Rey, y la inalienabilidad del dominio real. Suponan un umbral infranqueable, bajo pena de prdida de realeza. La subordinacin de los prncipes a la ley divina y natural fue un rasgo compartido por las monarquas medievales europeas. La potestad monrquica estaba sujeta a algunas limitaciones, y no slo de ndole extrajurdica. Estas pocas leyes fundamentales actuaron hasta cierto punto una Constitucin consuetudinaria. El propio Bodino5 reconoca lmites en el ejercicio de la soberana, incluso cuando la entenda como potestad absoluta. En cuanto a las leyes que ataen al Estado y fundacin del reino, el prncipe no las puede derogar por ser anejas e incorporadas a la Corona, como por ejemplo la Ley Slica. Entre estas leyes fundamentales incorporadas a la propia Corona se estimaba la inalienabilidad del dominio real y la exigencia de profesar la fe catlica para acceder al trono. Lo que importa destacar es que la invocacin de estas leyes se traduca en un recordatorio de los umbrales infranqueables que no podan ser atravesados por la accin del Prncipe, bajo pena de prdida de la realeza. Esta acepcin de las leyes fundamentales como lmite infranqueable de los gobernantes perdur hasta bien entrado el siglo XX en Europa, solapndose con la idea de Constitucin de finales del siglo XVIII.

2.3. La idea moderna de Constitucin

La idea moderna de Constitucin se basa en la separacin de poderes y la garanta de los derechos (art. 16 DDHyC). La separacin de poderes es la teora de Montesquieu, quien describe a los tres poderes clsicos, sus frenos y contrapesos. En cuanto a la liberta que se quiere proteger inicialmente es la libertad individual, la de no injerencia de los poderes: la propiedad privada, la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica. En el siglo XVIII se aprobaron las primeras constituciones escritas. En ellas se disean los primeros regmenes organizados en torno al principio de divisin de poderes y relacin de libertades y derechos de carcter individual. La Constitucin se concibe, sobre todo, como un dispositivo capaz de hacer posible la libertad de los gobernados, como consecuencia inherente a

Juan Bodino (Jean Bodin, 1529- 1596) fue un destacado intelectual francs que desarroll sus ideas en los campos de la filosofa, el derecho, la ciencia poltica y la economa. Sus aportes a la teora del Estado, en particular mediante el concepto de soberana, han sido de gran importancia para la modernidad y conservan en gran medida valor. Hay una monarqua tirnica, en la que el rey gobierna sin tener en cuenta las leyes naturales, y la monarqua no tirnica en la que los reyes obedecen las leyes de la naturaleza y los sbditos las leyes del rey. Ese tipo de monarqua es el ideal para Bodin. El Rey debe tener todo el poder en sus manos (absolutismo) y todo debe de estar bajo el soberano, quien no se equivoca. Todos deben obedecerle (absolutismo) Adems, el Rey es el Estado.

la dispersin del poder poltico, y de su asignacin a distintos rganos. Para que no se pueda abusar del poder es menester que, por la disposicin de las cosas, el poder frene al poder El terico de esta concepcin, Montesquieu , construye en El espiritu de las leyes, un procedimiento de distribucin de poderes que impidiera o dificultase el abuso del poder. El espiritu de las Leyes entrega el legislativo a la nobleza y el pueblo, y el ejecutivo al Prncipe. El poder judicial deba estar separado de los otros dos, pues si va unido al legislativo sera arbitrario y si fuera unido al ejecutivo sera opresor. El objetivo de Montesquieu era conciliar la autoridad del Estado con la libertad, es decir, lograr la coexistencia de un poder soberano con la libertad individual de los gobernados. El objetivo era asegurar la libertad entendida sta como la ausencia de intromisiones indebidas del poder poltico, que permitiese a cada individuo disponer de s mismo. Junto a esa libertad que no es otra cosa que el mbito de actuacin de los individuos sustrado a la intervencin del Estado se recogieron los primeros derechos: propiedad privada, igualdad ante la ley y seguridad jurdica. La idea moderna de Constitucin se condensa por primera vez en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879, Toda sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos, ni establecida la separacin de poderes no tiene Constitucin.
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3. Las primeras constituciones escritas

Las primeras constituciones se publicaron en las colonias britnicas norteamericanas antes de la Declaracin de Independencia del 4 de julio de 1776: Nueva Hampshire, Carolina del Sur y Virginia). Virginia fue la primera en adoptar una Declaracin de Derechos, adems de establecer un rgimen de de separacin de poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Todas estas constituciones participaban de la filosofa contractualista del Locke y su concepcin instrumental del Estado, cuya finalidad era asegurar el goce pacfico de los derechos que los individuos poseen en estado de naturaleza, antes del pacto: libertad, igualdad y propiedad. Estas
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CHARLES LOUIS DE SECONDAT, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu (1689-1755), fue un cronista y pensador poltico francs que vivi en la Ilustracin. Uno de los filsofos y ensayistas ilustrados ms relevantes en especial por la articulacin de la teora de la separacin de poderes, que se da por descontado en los debates modernos sobre los gobiernos, y ha sido implementado en muchas constituciones a lo largo del mundo. Como difusor de la Constitucin inglesa y terico de la separacin de poderes se encuentra muy cercano al pensamiento de Locke, en tanto que como autor de las Cartas Persas podra situarse prximo a Saint-Simon.. 7 JOHN LOCKE (1632- 1704). Pensador ingls considerado como el padre del empirismo y del liberalismo. Propone que la soberana emana del pueblo, que la propiedad privada es el derecho bsico, anterior a la constitucin de los estados, y que el Estado tiene como misin principal proteger ese derecho, as como las libertades individuales de los ciudadanos. Tambin sostiene que el gobierno debe estar constituido por un parlamento y que, anticipndose a Montesquieu, el poder legislativo y el ejecutivo han de estar separados. As, el rey est sometido a las leyes.

constituciones fueron reformadas o reemplazadas por otras, pero siguen en vigor hoy en da, al margen de la aprobacin de la Constitucin Federal de 1787. En Europa la primera Constitucin es la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en Francia en 1789. En los aos posteriores el fervor constitucionalista se extendi por toda Europa, llegando a Espaa en 1812.

3.1. Estados Unidos de Norteamrica

La Constitucin de los EE UU, inspirada en las ideas de Locke, se basa en un consentimiento de los Gobernados en someterse a un poder que ser, por lo tanto legtimo. Los founding fathers se basan en tres ideas fundamentales: la distincin entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado, la de la Repblica y la de separacin de poderes. Los derechos se garantizan en tanto en cuanto se disponga ya de ellos, la idea no es proporcionar el objeto de cada uno de ellos. Esta Constitucin sanciona su carcter normativo, de norma suprema. Locke fue el inspirador de los padres fundadores norteamericanos, quienes consideraron que los gobiernos derivan su poder legtimo del consentimiento de los gobernados. Este es el principio que inspira a los founding fathers cuando el 4 de julio de 1776 dictan la Declaracin de Independencia. La Constitucin que sigui, la primera constitucin escrita de la epoca moderna; escrita no como una mera formalidad, sino como la expresin solemne de las obligaciones y promesas mutuas de los ciudadanos Para organizar dicho consentimiento se sirvieron de tres ideas fundamentales: 1. La distincin entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado. Thomas Paine8, en 1792, explicaba la distincin: Una Constitucin no es un acto de gobierno, sino un acto del pueblo que constituye el gobierno ... Una Constitucin es algo que antecede al gobierno, es siempre distinta del gobierno 2. La Repblica, los titulares del gobierno ostentaran el poder por decisin de los gobernados y slo durante cierto tiempo. Se conformaba as una repblica representativa que derivaba todos sus poderes de la masa de gobernados y cuyos administradores conservaran sus cargos a voluntad del pueblo. La Repblica, como negacin de la monarqua y de la nobleza, y como rgimen laico y civil, no trajo sin embargo la democracia. El concepto de pueblo para los constituyentes era solamente: varones blancos adultos y econmicamente capaces. 3. La separacin de poderes, el establecimiento de un equilibrio entre los mismos. Un legislativo subdividido en dos Cmaras, la de Representantes (de eleccin directa) y el Senado (de eleccin indirecta). Un ejecutivo encarnado en el Presidente, elegido indirectamente. Un poder judicial integrado por jueces elegidos indirectamente, que permanecen en sus cargos mientras observen buena conducta. Se sum adems la
Thomas Paine (1737 - 1809) fue un poltico y publicista estadounidense de origen ingls. Promotor del liberalismo y de la democracia.
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estructura federal. El sistema de contrapesos se organiz otorgando a cada poder la posibilidad de intervenir en supuestos determinados en los mbitos de los otros. La Constitucin federal entr en vigor en 1789, sin la aprobacin por Rhode Island y Carolina del Norte, inmediatamente se eligi a G. Washington como primer Presidente y en la primera sesin del Congreso se confeccionaron y enviaron a los Estados un total de 12 enmiendas, de las que slo 10 recibieron conformidad. Estas se agruparon bajo el ttulo de Declaracin de Derechos y tenan como objetivo restringir los poderes del Gobierno federal. A partir de 1925 el Tribunal Supremo comenz a considerar las enmiendas como derecho aplicable a los Estados. Los autores de las primeras declaraciones de derechos norteamericanas partieron de la presuncin de que los individuos son en principio dueos de sus respectivas vidas, libertades y propiedades, y de que lo nico que necesitan es sentirse seguros para poder disfrutarlos. Garantizar la vida, la libertad y la propiedad privada no equivale por lo tanto a proporcionar el objeto de cada uno de esos derechos, sino a asegurar su gozo y disfrute a los individuos que ya disponen de ellos. Por ltimo, indicar que la propia Constitucin sancion su carcter normativo y su condicin de norma suprema. Era norma suprema sobre las leyes federales y sobre las leyes y constituciones de cada uno de los Estados.

3.2. Francia
Fruto de la Revolucin francesa se tiene, primero, la Declaracin de 1789, que establece la proteccin de los derechos, la soberana de la nacin y la separacin de los derechos. Los derechos (la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin) son afirmados, reivindicados y construidos, al contrario que en los EE UU, donde se consideraba que estos existan previamente. La Constitucin francesa de 1791, y las de 1793 y 1795 que la preceden dan la supremaca a la Asamblea, Cmara nica, frente al Rey primero, siempre frente a los otros dos poderes. Al contrario que en el caso americano, en Francia no se crea un nuevo Estado a partir de una Constitucin. La Revolucin francesa es la que permite el paso del Ancien Rgime absolutista a un nuevo Estado liberal. En la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, previa a la primera Constitucin francesa de 1791, se introducen ya determinados principios conformadores de la vida poltica: La proteccin de los derechos del hombre est por encima de la propia organizacin poltica. La soberana de la nacin, entidad distinta de los individuos que la componen, y el establecimiento de un gobierno representativo. La separacin de poderes, como forma de organizacin de estos.

Esta Declaracin comienza afirmando que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos, y que dichos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Al contrario que en los EE UU, donde los founding fathers idearon que estos derechos, la libertad y la propiedad, existan previamente, para los franceses estos derechos deben ser reivindicados, afirmados y construidos activamente contra sus enemigos. Esta garanta no se confa a los Jueces y Tribunales, sino a la ley, la expresin de la voluntad general. Para los franceses, los significados de dichos trminos son: Libertad. Poder hacer lo que no dae a los dems, con los lmites que marque la ley. Inclua la libertad de pensamiento, de expresin y la propia libertad fsica. Seguridad jurdica. La garanta legal de la libertad fsica; la prohibicin de arrestos y detenciones arbitrarias, la presuncin de inocencia y la legalidad penal. Propiedad. Derecho absoluto, casi sagrado: no se puede privar a nadie salvo por necesidad pblica, con base legal, y con indemnizacin previa y justa. La Constitucin de 1791 organiz la vida poltica de acuerdo con los principios anteriores y con una separacin de poderes ms como arma en contra del poder absoluto que como instrumento jurdico destinado a funcionar en la prctica. Establece la soberana nacional, dando una preponderancia a la Asamblea Nacional sobre el poder real. Se prohbe al Rey la disolucin, se rechaza una Cmara Alta, se restringe la participacin del Rey en el poder legislativo a slo la posibilidad de voto suspensivo. El poder de la Asamblea se vuelve a manifestar en 1792, cuando se abole la realeza y se instaura la repblica. La idea es que los representantes en la Asamblea impidieran que la voluntad general, la ley, fuera ser traicionada por los jueces y administradores que tuvieran la funcin de aplicarla.

4. La difusin del fenmeno constitucional

La difusin mundial del fenmeno constitucional se produce porque las primeras son un hito histrico. No slo regulan la estructura estatal, sino que satisfacen la necesidad de los pueblos de hacerse dueos de su propio destino. A las constituciones liberales del siglo XIX se van aadiendo textos democrticos e incluso sociales a lo largo del siglo XX, que devuelven de alguna manera la intervencin al Estado (ahora a un Gobierno elegido). La difusin puede considerarse concluida en nuestros das, casi todos los pases tienen Constitucin; otros muchos las ha ido reformando. La Constitucin es ms que un conjunto de normas polticas que regula la estructura, poderes y responsabilidades del gobierno de una determinada comunidad, definiendo sus relaciones con los gobernados. Esto es as porque las primeras constituciones fueron un hito en la Historia. Supusieron la satisfaccin de los pueblos de hacerse dueos de su propio destino, mediante el establecimiento de lmites al poder, de garantas de los derechos y libertades de las personas. Por su prestigio, otros pases europeos y americanos siguieron los ejemplos estadounidense y francs. Despus de que las constituciones permitieron establecer los primeros regmenes liberales, Estados de Derecho, incluso se puede decir democrticos, las constituciones que siguieron a la I Guerra Mundial, como la de Quertaro (1917) y la Weimar (1919) introdujeron adems derechos sociales, se permita la intervencin del Estado en la economa y se suministraban servicios sociales. 8

No se pueden llamar constituciones, por otra parte, las que se implantaron en la URSS, China y otros pases comunistas despus de la II Guerra Mundial, fundadas en la unidad y concentracin de poder. La cada del muro de Berln en 1989 ha permitido que las naciones europeas orientales vuelvan a la tradicin del constitucionalismo. En los pases que se han ido independizando de las potencias coloniales en frica y Asia, a lo largo del siglo XX, sin embargo, se han establecido en muchas ocasiones constituciones semnticas. La universalizacin del fenmeno constitucional puede considerarse concluido en nuestros das; son pocos los pases que no cuenten con su constitucin. Por otra parte las constituciones ms antiguas han ido reformndose ampliando el nmero de derechos o realizando otras mejoras, mientras que se han intentado tambin constituciones transnacionales, como en el caso de la UE.

Leccin 2.- 1. El concepto tradicional de Constitucin. 1.1. Constitucin en sentido formal. 1.2. Constitucin en sentido material 2. El poder constituyente: una aproximacin histrica. 2.1. Concepto y caracteres. 2.2. Clases 2.3. Lmites. 3. El contenido de las Constituciones. 4. Clasificacin de las Constituciones. 4.1. Clasificaciones tradicionales. 4.2. Clasificacin ontolgica de Lowenstein. 5. La reforma constitucional: evolucin histrica. 5.1. Concepto y funciones de la reforma constitucional. 6. La reforma de la Constitucin espaola de 1978. 6.1. Iniciativa de la reforma constitucional. 6.2. El procedimiento simple u ordinario de reforma. 6.3. El procedimiento agravado de reforma. 6.4. Lmites de reforma constitucional. 7. La mutacin constitucional. 7.1. Clases de mutacin constitucional.

1. El concepto tradicional de Constitucin

La distincin entre Constitucin en sentido formal y en sentido material es elaborada por la doctrina alemana de finales del siglo XIX:

1.1. Constitucin en sentido formal y constitucin en sentido material

La distincin entre Constitucin en sentido formal y en sentido material es elaborada por la doctrina alemana de finales del siglo XIX: Sentido formal. Es la norma escrita de ms alto rango del ordenamiento jurdico, la norma suprema que se distingue de las dems por los rganos y procedimientos que intervienen en su elaboracin y revisin. El mantenimiento de su supremaca implica un procedimiento especial de reforma, as como un control de constitucionalidad de las normas inferiores. Sentido material. El contenido, la materia que regula: la forma del Estado, los rganos polticos, sus atribuciones, sus relaciones con los ciudadanos. Ambos sentidos no siempre coinciden: ni todo el Derecho constitucional est contenido en la Constitucin, no todas las normas contenidas en la Constitucin escrita son constitucionales en sentido material: El bloque de constitucionalidad, el Derecho electoral, el Derecho parlamentario, etc., no siempre estn contenidos en la Constitucin. Por el contrario, hay constituciones que contienen preceptos que no son formalmente Constitucin, como las referentes a las bebidas alcohlicas en algunas enmiendas a la Constitucin de EE UU. Frente a esta concepcin, debe tenerse en cuenta que todos los preceptos que contiene una Constitucin son igualmente obligatorios; a todos les corresponde la condicin de norma suprema. Lo que hace que una norma sea constitucional es precisamente que est incluida en Constitucin, su posicin en el Ordenamiento jurdico. Las normas infraconstitucionales aunque alcancen al bloque de la constitucionalidad no dejan de ser inferiores a la Constitucin.

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1.2. Constitucin en sentido formal

a) La Constitucin como instrumento de limitacin del poder Desde la Revolucin francesa de 1789, la Constitucin se concibe no slo como el Estatuto que define la organizacin del Estado, sino adems como un elemento que limita el poder del Estado en el seno de la organizacin civil, votado en un acto solemne por una Asamblea constituyente. Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos, ni establecida la separacin de poderes no tiene Constitucin, reza el art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Este concepto garantista de la Constitucin es tambin racional y normativo: slo es Constitucin aquella que es expresada jurdicamente y en forma escrita. Slo el Derecho escrito ofrece garantas de racionalidad frente a la irracionalidad de la costumbre y de seguridad frente a la arbitrariedad de la Administracin. El primer paso de la formacin del Estado de Derecho (limitacin por el Derecho), frente al anterior Estado-polica, es la institucionalizacin mediante la Constitucin un Ordenamiento jurdico basado en la razn. Este principio de limitacin de poder y garanta de los derechos pervive en el Constitucionalismo contemporneo, reforzado igualmente por la formulacin en documento escrito. b) La Constitucin como norma suprema La Constitucin escrita es, sobre todo, la norma suprema del Ordenamiento jurdico: la primera fuente y la fuente que disciplina a todas las dems. En el constitucionalismo estadounidense el principio de supremaca est presente desde hace dos siglos. En Europa slo desde entreguerras, y se ve consolidado definitivamente despus de la segunda guerra mundial. Para la tradicin constitucional europea continental la Constitucin no era una norma jurdica, necesitaba del desarrollo de la ley para cobrar fuerza obligatoria efectiva. El constitucionalismo norteamericano mantuvo el principio de supremaca desde sus orgenes. HAMILTON9, en El Federalista, propuso las dos garantas constitucionales para su supremaca: Procedimiento complejo para su reforma. Consideracin de la Constitucin como Fundamental Law, impone a los jueces una vinculacin ms fuerte que la debida a las leyes, de manera que estos no deben aplicar las leyes cuando sean contrarias a la Constitucin. La propia Constitucin Norteamrica consagra su propia supremaca: sta es the supreme law of the land, los jueces estn obligados a observarla aun cuando haya en las leyes alguna disposicin que la contradiga.

ALEXANDER HAMILTON (1757-1804), economista, poltico, escritor, abogado y soldado estadounidense. Participo en la Guerra de la Independencia junto con G. WASHINGTON, y tom parte en la redaccin de la Constitucin.

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La consideracin de la Constitucin de EE UU como norma suprema tambin es consecuencia de la tradicin inglesa del Common Law: corresponde al juez determinar el Derecho aplicable y resolver todos los conflictos de aplicacin que surjan. El principio ingls de Judge made law se convierte en los EE UU en el principio Judge made constitutional law. En Europa continental la concepcin normativa (suprema) no llega hasta 1919 y fundamentalmente despus de 1945. Las dos garantas que protegen su supremaca son: Garanta extraordinaria. La reforma debe hacerse siguiendo procedimientos excepcionales, distintos de los de elaboracin y aprobacin de las leyes. Garanta ordinaria. Hay un control de constitucionalidad de las leyes. Las leyes inferiores no son aplicadas (EE UU) o son expulsadas del Ordenamiento jurdico (Europa continental), si se oponen a la Constitucin. Estas dos garantas que ya existieron en la Constitucin segundorrepublicana se tienen en nuestra Constitucin de 1978. El valor normativo de la misma se contiene en el art. 9.1 los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Numerosas sentencias de nuestro T.C. sealan que la Constitucin no es catlogo de principios de no inmediata aplicacin, sino que es una norma jurdica de inmediata aplicacin, la norma suprema de nuestro Ordenamiento jurdico.

1.3. Constitucin en sentido material

Desde el siglo XIX han sido mltiples las teoras que ponen el nfasis en el contenido o funciones de las constituciones; su sentido material. a) El concepto sociolgico de LASALLE10 FERDINAN LASALLE en una conferencia pronunciada en 1862, Qu es una Constitucin?, mantena que la verdadera Constitucin de un pas slo reside en los factores reales y efectivos de poder que rigen en el mismo, y que los problemas constitucionales no son problemas de Derecho. Para LASALLE, por lo tanto, las Constituciones escritas son papel mojado, sin valor ni duracin, sin no dan expresin a los factores de poder imperantes en una determinada realidad social. b) El concepto material normativo de KELSEN11 De acuerdo con este jurista austriaco, la Constitucin es el grado superior del Derecho positivo, cuya funcin principal es designar los rganos encargados de de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir.
FERDINAND LASSALLE (18251864) was a German-Jewish jurist and socialist political activist. HANS KELSEN fue un jurista, filsofo y poltico austriaco (1881- 1973). Profesor de Filosofa del Derecho en la Universidad de Viena desde 1917. En 1929, obtuvo una ctedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensin del nazismo le llev a dejar Alemania (1933). Kelsen defendi una visin iuspositivista que l llam teora pura del Derecho: un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea de derecho natural. Su concepcin de la democracia como tcnica participativa de elaboracin del derecho le convierte en uno de los principales tericos de la democracia del siglo XX.
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c) El concepto material decisionista de SCHMITT12 Segn este jurista la Consticin es la decisin de conjunto sobre el modo y la forma de la unidad poltica. No surge de s misma, sino de un acto del poder constituyente, en virtud de una voluntad poltica preexistente, la Constitucin es la consecuencia de la unidad de un pueblo, no su causa; fija la forma de existencia de esa unidad poltica. d) La Constitucin en sentido material segn la doctrina italiana MORTATI, BARILE y DE VERGOTTINI mantienen que las normas constitucionales no son slo las formalizadas en un texto solemne ad hoc, sino tambin las contenidas en textos diversos o costumbres, siempre que versen sobre las opciones o aspectos fundamentales de la organizacin del Estado.

2. El poder constituyente: una aproximacin histrica

Ya SIEYS, en su Exposicin razonada de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano constataba que la autora de una Constitucin corresponde a un poder distinto y superior a los rganos que ella crea y ordena. La doctrina del poder constituyente surge de la praxis del Estado constitucional nacido de las revoluciones burguesas, la inglesa de 1688, la norteamericana de 1776, y la francesa de 1789, y no de una elaboracin terica. En la Edad Media y durante la Reforma se consideraba que slo Dios tena la potestas constituens; dicho principio perdura hasta que los revolucionarios ingleses y norteamericanos reclaman la titularidad de dicho poder para el pueblo. El precedente ms lejano de la idea de un poder distinto y superior a los poderes constituidos tiene su precedente en la teora del pacto religioso ( covenant): los fieles de las iglesias inglesa y escocesa se obligaban a mantener sus creencias y organizar su culto. El Agreement of the People, redactado en 1648, en la poca de CROMWELL, se basaba en que el pacto del pueblo estaba por encima del Parlamento, cuando era acordado por el mismo pueblo. Estos covenants se convierten de pactos religiosos a pactos polticos, como ocurre con el Pacto de los Padres Peregrinos a bordo del Mayflower, en 1620. El modelo norteamericano de poder constituyente se asienta sobre dos presupuestos bsicos: Atribucin del poder constituyente al pueblo. Exclusin de todo principio representativo; si se encargaba a una Convencin la redaccin de un texto constitucional se exiga su aprobacin por el pueblo o por los Town Meetings.

12 CARL SCHMITT (1888 - 1985) Jurista de Estado alemn. Adscrito a la escuela del llamado Realismo poltico. Escribi centrado en el conflicto social como objeto de estudio de la ciencia poltica, y ms concretamente la guerra. Su obra atraviesa los avatares polticos de su pas y de Europa a lo largo del siglo XX. Como Heidegger milit en el Partido Nacionalsocialista de los Trabajadores alemanes, pero las amenazas de la S.S., que le consideraba un advenedizo, le apartaron del primer plano de la vida pblica. Como a Maquiavelo, le ha perseguido una reputacin legendaria.

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La formacin del modelo francs de poder constituyente difiere radicalmente del modelo norteamericano. No est en las teoras de ROUSSEAU, y slo indirectamente en las de MONTESQUIEU. Su exponente principal es el abate SIEYS, que se atribuye el descubrimiento de este poder, distinto de los tres poderes constituidos. Este abate excluye la participacin directa del pueblo en el proceso constituyente y en su atribucin de la soberana a la Nacin. Se atribuir la elaboracin de la Constitucin a una diputacin extraordinaria que tenga un poder especial ad hoc. Se evita as que la Nacin deba reunirse siempre, lo que es imposible. Los puntos fundamentales de su teora del poder constituyente son: La Nacin tiene un poder constituyente distinto de los creador por la Constitucin. El poder constituyente no puede ser ejercido por la Nacin, sino por una diputacin extraordinaria que suple a sta. La voluntad de estos diputados equivale a la de la Nacin misma. Estos comisionados lo estn para un solo asunto, y para un tiempo determinado, sin poder ejercer las funciones de los dems poderes constituidos. Muy pronto las consideraciones de oportunidad poltica llevaron a confundir la voluntad constituyente con la voluntad del rgano constituido. En la tradicin francesa las Asambleas Constituyentes han ejercido el poder constituyente y el poder legislativo. En el constitucionalismo espaol tambin se observa esta falta de separacin entre poder constituyente y poder legislativo; ya paso en la Constitucin de 1812 y volvi a pasar con ocasin de la Constitucin de 1978. En Francia, durante la Restauracin monrquica se atribuy al Rey el poder constituyente. En los regmenes autocrticos la titularidad del poder constituyente, asimismo, recae sobre una persona o minora. En la actualidad, el constitucionalismo democrtico de la posguerra atribuye de nuevo el poder constituyente al pueblo, titular de la soberana. Hoy es difcil encontrar una negacin de la afirmacin democrtica y popular del poder constituyente.

2.1. Concepto y caracteres

Este concepto vara segn la posicin ideolgica y segn el tipo de Constitucin (consuetudinaria o escrita). En las consuetudinarias el poder constituyente es el tiempo que otorga fuerza a la prctica en un proceso ininterrumpido. En los textos escritos el poder constituyente es la voluntad poltica del pueblo que decide sobre su propia existencia democrtica segn apunta TORRES DEL MORAL. Es la voluntad del pueblo que decide democrticamente sobre su propia existencia poltica. Los caracteres del poder constituyente son los siguientes: 1. Originario. Brota directamente del pueblo, sin instancia intermediaria alguna. Si el pueblo no opera directamente debe ratificar el texto final mediante referndum. 2. Extraordinario. Acta slo para cambiar o hacer la Constitucin; su labor es discontinua. 14

3. Permanente. La emisin de la Constitucin no lo consume ni agota. 4. Unitario e indivisible. Como lo es su titular: el pueblo. 5. Soberano. No est sometido al Ordenamiento jurdico precedente. 6. Democrtico. Su ejercicio no tiene ms condicin que la democracia, en otro caso no se estara haciendo o modificando una Constitucin.

2.2. Clases
Se suelen distinguir dos tipos o clases de poder constituyente: A) Poder constituyente originario Es el poder de establecer y fijar las normas fundamentales relativas al ejercicio del poder poltico; es el poder que elabora el texto constitucional que funda un nuevo orden jurdico. Los dos procedimientos democrticos de ejercicio de este poder originario son: la Asamblea constituyente y el referndum. En los Estados Unidos la mayora de las constituciones de los Estados fueron redactadas por Convenciones. En Francia la Revolucin confiri la tarea a las Asambleas Constituyentes. El Referndum se ha introducido para evitar que el poder constituyente recayera exclusivamente en las Asambleas constituyentes. Puede adoptar varias formas: a) Referndum consultivo o ante constitutionem Para recabar la opinin del electorado sobre las decisiones fundamentales que debe contener la Constitucin. Un ejemplo es el referndum espaol del 15 de diciembre de 1976, que aprob la Ley (Fundamental) para la Reforma Poltica, que planteaba el principio democrtico antes de la redaccin de nuestra Constitucin actual. a) Referndum constituyente o constitucional Para sancionar un texto constitucional aprobado por una Asamblea que ha ejercido hasta dicho momento el poder constituyente. Este tipo de referndum ha merecido la desconfianza de aquellos que lo consideran un arma al servicio de los regmenes totalitarios, que realizan plebiscitos constituyentes como una desviacin perversa de la participacin popular. Este tipo de referndum puede convertirse en un plebiscito sobre el hombre que se dirige a l, como ocurra en el caso de los referendos organizados por el general DE GAULLE. B) Poder constituyente derivado Es el poder de revisar la Constitucin, lo que puede tener por finalidad. Llenar las lagunas que se vayan descubriendo. Corregir imperfecciones tcnicas que muestra el funcionamiento de las instituciones. 15

 Marcar un cambio en la orientacin poltica del rgimen. Las constituciones rgidas prevn y organizan el poder constituyente derivado, a cargo de un rgano creado por el propio texto constitucional. Se dice que el poder de revisin es un poder intermedio entre el poder constituyente originario y el poder constituido .

2.3. Lmites del Poder Constituyente

La doctrina mantiene que el poder constituyente originario tiene carcter ilimitado, no existen lmites formales o materiales en su ejercicio. Por el contrario, el poder constituyente derivado, o poder de revisin, es por su propia naturaleza limitado. No slo por la existencia de condicionamientos materiales o formales, sino por la propia idea de que el poder de revisin no puede, en ningn caso, destruir la Constitucin, abrogarla o sustituirla por una nueva. Incluso cuando el texto prev su reforma total (como ocurre con nuestra Constitucin, art. 168). Cuando se utiliza artificialmente el poder de revisin para elaborar un nuevo texto se est ante lo que la doctrina francesa califica de fraude a la Constitucin. Esto es lo que ocurrio en Alemania e Italia, donde se implantaron respectivamente los regmenes nazi y fascista. La limitacin del poder constituyente derivado o de revisin viene dada por varias razones: El rgano de revisin est fijado por la propia Constitucin de la que obtiene su legitimidad. El rgano de revisin, creado por la propia Constitucin, no puede ejercer un poder ilimitado; slo la Nacin o el pueblo son soberanos. Las formas de revisin vienen impuestas por el tipo de rgimen poltico establecido por la Constitucin. La doctrina, por otra parte, recoge la existencia de una serie de lmites extrajurdicos, tanto para el poder constituyente originario como para el derivado: Lmites ideolgicos. Como las creencias o los valores de una comunidad poltica. Lmites estructurales. Que conforman la realidad social existente.

3. El contenido de las Constituciones

El fondo comn de todas las constituciones es regular la organizacin y el funcionamiento del poder, as como las relaciones entre los gobernantes y los gobernados . Se pueden sealar como materia base de las constituciones modernas los siguientes elementos: 1. Disposiciones que simbolizan e integran el Estado: la bandera, la lengua oficial, la capital, etctera. 2. Declaracin de derechos fundamentales, as como el sistema para su garanta.

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3. Fijacin de los rganos de produccin del Derecho y el sistema de fuentes o tipos normativos. 4. Las reglas de organizacin y procedimiento del funcionamiento de las instituciones. 5. Ciertos principios de organizacin econmica y social. 6. El procedimiento de reforma, si lo hay. Las constituciones suelen incluir un prembulo: una formulacin solemne que enuncia quin hace la Constitucin y cules son sus fines y su espritu. No tiene valor preceptivo. El articulado se suele diferenciar en parte dogmtica y parte orgnica. La parte dogmtica contiene la declaracin de derechos y libertades. La parte orgnica comprende el conjunto de normas de organizacin de los poderes, las relaciones entre ellos, el reparto de competencias, etctera. En la actualidad se atribuye eficacia jurdica a ambas partes y adems se considera que la parte orgnica es garanta de la parte dogmtica: el respeto de las libertades depende de la naturaleza de las instituciones.

4. Tipologa de las Constituciones

4.1. Clasificaciones tradicionales
a) Constituciones escritas y consuetudinarias Las escritas se contienen en un documento formal y codificado. Es lo usual actualmente, con la excepcin del Reino Unido que, paradjicamente alumbr la primera Constitucin escrita en sentido moderno: el Instrument of Government de OLIVER CROMWELL, de 1653. La Constitucin escrita ofrece certeza, seguridad jurdica a los gobernados, y es garanta de permanencia y regularidad de las funciones orgnicas. La Constitucin consuetudinaria no se contiene en un nico texto, no es producto de un sistema racinal ni del trabajo de una Asamblea constituyente. Es fruto de la experiencia poltica de un pueblo, integrada por multitud de constumbres, convenciones y normas escritas ordinarias. No obstante, en el Reino Unido existen tambin normas escritas que forman parte de la Constitucin como parece lo normal en la actualidad. Bryce distingui entre constituciones del tipo antiguo, las que dan preferencia al Common Law (como la inglesa), y constituciones del tipo moderno, las que dan preferencia al Statute Law.

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b) Constituciones extensas y breves Tradicionalmente se dice que la extensin media mnima de las breves es de 2.500 palabras, que 6.000 es una extensin media y extensas las que tienen ms. La extensin tiene diversas causas y puede guardar relacin con la intencin del constituyente y las circunstancias polticas del momento. Los primeros textos fueron voluminosos, con el afn de innovacin y la creencia ingenua de las virtudes de la normacin. La Constitucin de 1812 tena 384 artculos. Son tambin extensos y detallados los textos de la segunda posguerra, al incluir preceptos ordenadores de la vida social antes no incluidos en este tipo de textos. La defensa de los textos breves y concisas se basa en la facilidad para la interpretacin. La Constitucin de EE UU es un caso de texto breve, que tiene ms de doscientos aos. Las tesis conservadoras han defendido habitualmente los textos breves para dejar un amplio margen a la interpretacin de los gobernantes. c) Constituciones rgidas y flexibles El vizconde BRYCE establecio esta ya clsica clasificacin, atendiendo al procedimiento que se utilice para la reforma. Llam flexibles a las constituciones que pueden ser modificadas, en cualquier momento, por el procedimiento legislativo ordinario y que, por lo tanto no ocupan en el ordenamiento jurdico una posicin jerrquicamente superior. Llam rgidas a aquellas que necesitan un procedimiento distinto del ordinario y complejo, que obstaculice su modificacin y garantice su continuidad, dado su carcter de norma suprema del ordenamiento jurdico. Bryce mantuvo que los textos de tipo antiguo son flexibles y los textos de tipo moderno son rgidas. No obstante esta observacin debe ser matizada: 1. Las constituciones flexibles son, a veces, ms difciles de modificar que las rgidas. La modificacin de la Constitucin inglesa despertara en la opinin pblica un fuerte rechazo. 2. Las constituciones rgidas, como la norteamericana, han sido modificadas mediante convenciones y la interpretacin de los rganos constitucionales. 3. Las constituciones escritas que no contienen procedimientos de reforma son consideradas, flexibles por una parte de la doctrina, e intangibles por otra. La imposibilidad de reforma de cualquier parte de un texto no parece compatible con el Estado democrtico. d) Constituciones originarias y derivadas Una Constitucin originaria contiene un principio funcional nuevo, original para el proceso del poder poltico. Una Constitucin derivada sigue un modelo o pautas previamente utilizadas, sin aportar nada nuevo. Se consideran originarias las siguientes constituciones: Britnica. Por el parlamentarismo, y por ser consuetudinaria. EE UU. Por el presidencialismo y el federalismo. 18

 Francia. La de 1793, por su gobierno de Asamblea. Suiza. Por la consagracin de los mecanismos de democracia directa. URSS. Primera constitucin de un pas comunista. Las constituciones derivadas (LOWENSTEIN) se pueden agrupar, en muchos casos, en familias, que imitan a un texto originario (o derivado, a su vez): Pases de la Commonwealth. Imitan el parlamentarismo ingls. Iberoamericanas. Por el presidencialismo y el federalismo de la norteamericana. Pases comunistas. Que imitaron el constitucionalismo sovitico.

4.2. Clasificacin ontolgica de Loewenstein13

La clasificacin de Loewenstein atiende a la mayor o menor concordancia entre las normas constitucionales con la realidad sociopoltica de un pas, es decir, a su grado de operatividad en la prctica. Los tipos definidos son los siguientes: 1. Constituciones normativas. Son realmente observadas por gobernantes y gobernados, integradas en la sociedad, y la sociedad en la Constitucin. Es el caso de las democracias occidentales. 2. Constituciones nominales. Cuando los presupuestos sociales y econmicos de un pas impiden de hecho la integracin de las normas constitucionales en la realidad sociopoltica. Es propia de pases donde se implanta una Constitucin de tipo occidental sin haber alcanzado la madurez poltica y en los que normalmente impera un orden social postcolonial. 3. Constituciones semnticas. Sus normas se aplican en beneficio exclusivo de los que detentan el poder por la fuerza, sea una persona, partido o lite. Son fachadas que tienen de constitucional slo el nombre.

5. La reforma constitucional: evolucin histrica.

Los primeros constitucionalistas del siglo XVIII pensaban que trabajaban para la eternidad y los primeros textos nacieron con vocacin de inmutabilidad, como mejor garanta contra la opresin y el poder absoluto. Las primeras ideas de reforma constitucional se plasman en la Constitucin federal de EE UU, de 1787, y en las francesas de 1791 y de 1793. Las constituciones empezaron a prever en su propio texto la reforma, y su procedimiento.

Kart Loewenstein (1891-1973), filsofo alemn, considerado uno de los padres del constitucionalismo moderno. Su investigaciones sobre las constituciones han tenido un gran impacto en Iberoamrica. Estudi en Munich, pero se exili a EE UU con la llegada del rgimen nazi a Alemania. En los EE UU realiz su mayor labor doctrinaria.

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El mecanismo de reforma protege a la Constitucin de una ruptura fuera de control, dejada al azar y la violencia. Histricamente el problema de la reforma est ligado al de Constitucin escrita y rgida; es una de las garantas constitucionales para asegurar la supremaca de la Constitucin como norma suprema del ordenamiento jurdico. La fijacin en el propio texto de un procedimiento especial de reforma, distinto del legislativo ordinario, subraya la vocacin de permanencia y estabilidad en el tiempo y la solemnidad que debe revestir la modificacin de la norma suprema; se evita adems que quede a merced de mayoras coyunturales. Los hitos fundamentales en la evolucin histrica de la reforma han sido, de acuerdo con J. PREZ ROYO14: A) La tradicin norteamericana La Constitucin federal de 1787 prev su propio mecanismo de reforma; fue el primer texto constitucional escrito y rgido. La Supreme Law of the Land distingue, por lo tanto, la ley ordinaria y el texto constitucional. En los EE UU se desarroll adems casi inmediatamente, en 1803, otro mecanismo de garanta constitucional: el control de constitucionalidad difuso, de todos los jueces, que inaplican las leyes que consideran inconstitucionales. La adaptacin de este texto a la realidad cambiante se ha producido mediante la interpretacin judicial del texto constitucional. Las posibilidades de reforma se ven tambin perjudicadas por el tiempo necesario para llevarla a cabo de acuerdo con el procedimiento fijado. B) La tradicin europea Se pueden distinguir cuatro etapas: 1. Constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII. Con clusulas de reforma complejas, abstractas y prcticamente inviables. Era una muestra de la desconfianza ante el Rey y la propia Nacin. La Constitucin de Cdiz es un ejemplo, que adems prevea un perodo de ocho aos en los que no poda ser modificada. 2. Monarquas limitadas o constitucionales del siglo XIX . Los textos son un pacto entre el Rey y el Parlamento, sobre los que se basa la Constitucin interna, anterior y superior a los textos escritos. Esta tesis, la de nuestras constituciones doctrinarias de 1837, 1845 y 1876, hacan innecesario un procedimiento especial de reforma. En cualquier momento, de cualquier manera, el Rey conjuntamente con el Parlamento, y mediante el poder legislativo, se procediera a la reforma. 3. Perodo de entreguerras. Se vuelve a textos rgidos, como garanta jurdica de los Estados democrticos. Algunos textos declaran la irreformabilidad de los preceptos que contenan su principios esenciales.

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JAVIER PREZ ROYO, catedrtico de derecho constitucional de la Universidad de Sevilla.

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4. Segunda posguerra. El constitucionalismo europeo se asienta sobre dos pilares: la afirmacin de la Constitucin como norma suprema y la creacin de la jurisdiccin constitucional (ya creada en algunas constituciones anteriores, por ejemplo, la segundorrepublicana espaola) como garante de esa juridicidad del texto constitucional. La interpretacin de los Tribunales Constitucionales en esta ltima etapa hace que las necesidades de reforma se vean muy disminuidas, permitiendo una evolucin constante y mantenida. En algunos pases, en la poca de la posguerra se han impuesto lmites materiales a la reforma. Por ejemplo, mantener la repblica o la forma federal. Nuestra Constitucin actual no tiene ningn lmite (material, si temporal) a su reforma.

5.1. Concepto y funciones de la reforma constitucional.

La Constitucin ideal de LOEWENSTEIN es aquella que prevea todos los desarrollos futuros de la comunidad, en los rdenes poltico, econmico, social y cultural. Esto naturalmente es imposible. La reforma permite adaptar los textos a su tiempo, a la realidad cambiante. La modificacin de un texto constitucional tiene dos vertientes: En sentido formal: las tcnicas y procedimientos previstos en el propio texto para su reforma. En sentido material: las materias que pueden ser modificadas. Funcionalmente tambin se puede definir la reforma, atendiendo a las funciones que cumpla: a) Adaptacin. De la realidad jurdica (la norma suprema) a la realidad poltica, sin romper la continuidad del ordenamiento jurdico. b) Llenado de lagunas. Regulacin de aquellas materias que el constituyente, aunque conscientemente, no regul por determinadas razones ( lagunas descubiertas) o que no se previ en el momento constituyente (lagunas ocultas). c) Garanta de la continuidad jurdica del Estado . Diferenciando el poder legislativo ordinario del constituyente, y garantizando la supremaca de la Constitucin. d) Evitacin de rupturas violentas. Y de la propia destruccin de la Constitucin, si no ser prevn otras vas de escape. Tcnicamente, la reforma consiste en aadir, suprimir o modificar algo en una Constitucin siguiendo el procedimiento establecido en ella, afectando a palabras, artculos, y que puede llegar a la reforma total. Por ejemplo en la reforma del art. 13.2 de la Constitucin espaola en 1992 se aadieron nicamente dos palabras y pasivo. En cuanto a la frecuencia de las reformas, no est relacionada con la antigedad del texto. La Constitucin de EE UU no ha sido apenas modificada, pero ha sido muy interpretada. Pero el procedimiento de reforma debe utilizarse slo cuando sea estrictamente necesario, ya que un uso abusivo de la misma puede erosionar su eficacia normativa.

6. La reforma de la Constitucin espaola de 1978.

Dedica el Ttulo X a la reforma, con dos procedimientos, atendiendo a la materia. 21

Ttulo X De la reforma constitucional Artculo 166 La iniciativa de reforma constitucional se ejercer en los trminos previstos en los apartados 1 y 2 del Artculo 87. (La iniciativa es del Gobierno, de las Cortes o de las Asambleas legislativas de las CC.AA.) Artculo 167 1. Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentar obtenerlo mediante la creacin de una Comisin de composicin paritaria de Diputados y Senadores, que presentar un texto que ser votado por el Congreso y el Senado. 2. De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayora absoluta del Senado, el Congreso, por mayora de dos tercios, podr aprobar la reforma. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los miembros de cualquiera de las Cmaras. Artculo 168 1. Cuando se propusiere la revisin total de la Constitucin o una parcial que afecte al Titulo preliminar, al Captulo segundo, Seccin primera del Ttulo I, o al Ttulo II, se proceder a la aprobacin del principio por mayora de dos tercios de cada Cmara, y a la disolucin inmediata de las Cortes. 2. Las Cmaras elegidas debern ratificar la decisin y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deber ser aprobado por mayora de dos tercios de ambas Cmaras. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin. Artculo 169 No podr iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el Artculo 116. (Se refiere a los estados de alarma, excepcin y sitio. No podr iniciarse, pero se podr continuar.)

6.1. Iniciativa de la reforma constitucional.

El art. 166 remite a los dos primeros apartados del art. 87 que establecen quines tienen iniciativa legislativa. El art. 87.3 que regula la iniciativa legislativa popular no se contempla por lo tanto. Estn, por lo tanto habilitados para llevar la iniciativa de una reforma el Gobierno, el Congreso o el Senado, y los Parlamentos autonmicos. Iniciativa de reforma promovida por el Gobierno No existe diferencia sustancial con la iniciativa legislativa ordinaria. De acuerdo con el art. 88 de la Constitucin (se abreviar CE a menudo), los proyectos de reforma debern ser aprobados en Consejo de Ministros y remitidos al Congreso de los Diputados, acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos. De acuerdo el art. 146 del Reglamento del Congreso (RC, en lo que sigue), los proyectos de reforma se tramitarn conforme a las normas de dicho R.C. para los proyectos de ley, por lo que podrn ser objeto de enmienda a la totalidad y, por lo tanto, de un debate a la totalidad en el Pleno del Congreso, que podra terminar con la devolucin al Gobierno (art. 112 RC). Iniciativa de reforma promovida por el Congreso de los Diputados o el Senado Tiene algunas peculiaridades respecto a la iniciativa legislativa ordinaria exigidas por los Reglamentos de las Cmaras. La proposicin de reforma en el Congreso debe ser suscrita por dos grupos parlamentarios (en vez de uno) o por 1/5 de los Diputados (70, en vez de 15 que se exigen para una ley). 22

En el Senado deben ser 50 Senadores de ms de un grupo parlamentario (frente a un solo grupo o 25 Senadores para una ley). En todo caso las proposiciones de reforma han de superar el trmite de su toma en consideracin por la Cmara respectiva. Iniciativa de reforma promovida por las Asambleas Legislativas de las CC.AA. De acuerdo con el art. 87.2 CE podrn solicitar del Gobierno la adopcin de un proyecto de reforma, o remitir a la Mesa del Congreso una proposicin de reforma, que deber ser tomada en consideracin por la Cmara Baja. Sobre el lmite temporal a la iniciativa de la reforma del art. 169 Este artculo establece que no podr iniciarse una reforma en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el art. 116 (los estados de alarma, excepcin o sitio). Lo lgico es pensar que si el Congreso decide sobre la declaracin de dichos estados, no decida iniciar la reforma de la Constitucin. Por eso, este artculo ha sido tildado de improcedente e intil.

6.2. El procedimiento simple u ordinario de reforma.

Aparece regulado en el art. 167 CE, y es de aplicacin cuando la reforma no afecta a las siguientes partes: Ttulo preliminar. Ttulo I, Captulo II, Seccin 1. (Derechos fundamentales y libertades pblicas) Ttulo II (La Corona) Se ha dicho que este procedimiento simple es el nico posible, dada la complejidad del procedimiento agravado, y es el nico que se ha utilizado hasta ahora para reformar el art. 13.2. 15 La tramitacin parlamentaria se desarrollar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 167 y los Reglamentos de las Cmaras para el procedimiento legislativo ordinario: 4. Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentar obtenerlo mediante la creacin de una Comisin de composicin paritaria de Diputados y Senadores, que presentar un texto que ser votado por el Congreso y el Senado.
Para adaptar la Constitucin al Tratado de Maastrich de 1992 se modific el citado apartado quedando de la siguiente manera: Solamente los espaoles sern titulares de los derechos reconocidos en el artculo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. Antes el derecho de sufragio considerado era nicamente el activo. El art. 13 est en el captulo I del Ttulo I. La alternativa era haber modificado el art. 23.1 Los ciudadanos tiene el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal, que est en la seccin 1. del Captulo II y hubiera necesitado del procedimiento agravado del art. 168.
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5. De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayora absoluta del Senado, el Congreso, por mayora de dos tercios, podr aprobar la reforma. 6. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los miembros de cualquiera de las Cmaras. El procedimiento para la celebracin del referndum del art. 167.3 se regula en la Ley Orgnica 2/1980, de 18 de enero, sobre Regulacin de las Distintas Modalidades de Referndum, segn la cual el referndum ser convocado en el plazo de 30 das y celebrarse dentro de los 60 das siguientes a su convocatoria. El texto no podr ser sometido a sancin Real sino despus de los 15 das siguientes a su aprobacin, de acuerdo con el art. 167.3, permitindose la posible solicitud de referndum. Si se celebra ste la sancin ser posterior a la convalidacin de la reforma por el cuerpo electoral.

6.3. El procedimiento agravado de reforma.

Aparece regulado en el art. 168 CE, y es de aplicacin cuando se pretende la revisin total de la Constitucin o la reforma afecta a las siguientes partes: Ttulo preliminar. Ttulo I, Captulo II, Seccin 1. (Derechos fundamentales y libertades pblicas) Ttulo II (La Corona) La interpretacin del sentido de revisin total de la Constitucin no est definido en dicho artculo. Podemos entender, siguiendo a Prez Royo que puede por razones cualitativas o cuantitativas. En cualquier caso si la revisin total afecta a su contenido esencial, a su ncleo identificativo, la reforma supondra un caso de fraude a la Constitucin.

La tramitacin parlamentaria se desarrollar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 168 y los Reglamentos de las Cmaras: 1. Se inicia en el Congreso con un debate a la totalidad que decide la conveniencia u oportunidad de la reforma. El debate termina con una votacin, que ser favorable a la reforma si se obtiene una mayora de dos tercios de los Diputados. 7. Despus de la comunicacin del Presidente del Congreso al del Senado, se vota en sta Cmara, necesitando el apoyo de las dos terceras partes de los Senadores. 8. El Presidente del Congreso los comunicar entonces al Presidente del Gobierno, para que someta a sancin real el Decreto por el que se disuelven las Cortes. 24

9. Las nuevas Cortes debern ratificar la decisin tomada por las disueltas y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, tramitndolo por el procedimiento legislativo ordinario, y que deber ser aprobado de nuevo por mayoras de dos terceras partes en ambas Cmaras. 10. Aprobada la reforma por las Cortes, el Presidente del Congreso lo comunicar al Presidente del Gobierno, y ser sometido preceptivamente a un referndum para su ratificacin.

6.4. Lmites de reforma constitucional.

Nuestra Constitucin no tiene ninguna clusula de intangibilidad, no hay lmite material en su reforma. Slo tiene el lmite temporal que se indica en el art. 169, de no inicio de reforma estando en vigor alguno de los estados excepcionales. Aunque pueda pensarse en un principio que se podran alterar los principios mismos del rgimen democrtico existe el lmite material implcito. Es irreformable el principio democrtico, no se puede suprimir la democracia, ni siquiera empleando un procedimiento democrtico: sera una violacin pura y simple de la legalidad constitucional. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no contempla explcitamente vas procesales para la inconstitucionalidad de una reforma cuando no se respeten los mecanismos formales previstos o cuando se utilizara el procedimiento simple para modificar aspectos sujetos al procedimiento agravado, ha de entenderse que compete al este rgano el control de la constitucionalidad de la reforma. No es competencia suya, sin embargo, los lmites materiales, al no haber lmites a los mismos en nuestro texto constitucional. El control de la reforma deber ser, en todo caso, preventivo, ya que una vez reformada la Constitucin no puede ser objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal Constitucional.

7. La mutacin constitucional.
Una mutacin constitucional es otro mecanismo por el que las constituciones se adaptan a la cambiante realidad. Es una modificacin no formal de la Constitucin, un cambio sustancial de la estructura constitucional que no sigue los cauces previstos para la reforma, manteniendo inalterable el texto constitucional. El concepto preciso fue elaborado por GEORG JELLINEK16 a principios del siglo XX: una modificacin que deja indemne el texto constitucional formalmente. Se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia de tal mutacin. Destquese que las mutaciones no se dan en el campo de la normatividad, no cambia la Constitucin, no es por ley, que de ser contraria a la Constitucin sera inconstitucional, sino que se dan en el campo de la realidad y la prctica polticas.

GEORG JELLINEK (1851-1911) jurista y terico alemn. En sus obras sobre Filosofa del Derecho y ciencia jurdica sostiene que la soberana recae en el Estado y no en la nacin, tal como expone en "Teora General del Estado"

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7.1. Clases de mutacin constitucional.

GEORG JELLINEK clasifico las mutaciones constitucionales atendiendo a los factores que daban lugar a la misma: la prctica parlamentaria, la actividad de la Administracin, la interpretacin judicial, la necesidad, las prcticas convencionales, y el no ejercicio de una competencia constitucional. En la Alemania de los aos 30, HS DAU-LIN complet la clasificacin anterior, distinguiendo las siguientes clases de mutacin constitucional: e) Mediante prctica poltica que no vulnera formalmente la Constitucin escrita . Por ejemplo, en los EE UU, donde los Secretarios del Gobierno no pueden asistir al Congreso, por prohibirlo la Constitucin, pero proponen proyectos de ley en los Comits Permanentes Parlamentarios, donde si asisten. Esto permite una relacin GobiernoLegislativo. f) El no ejercicio de una competencia constitucional (desuetudo) o de la imposibilidad misma de su ejercicio. Los monarcas actuales en los pases democrticos occidentales tienen derecho al veto en muchos pases todava, pero ninguno lo ejerce. g) Por prctica poltica que contradice la Constitucin . Como el mandato imperativo de los partidos polticos sobre sus parlamentarios, prohibido por la Constitucin. h) Por interpretacin judicial. La interpretacin judicial de la Constitucin va mutando los preceptos constitucionales, adaptndolos a la realidad del momento.

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Leccin 3.- 1. La historia constitucional espaola (de 1812 a 1931). 2. La dictadura del General Franco (de 1939 a 1975). 3. La transicin poltica a la democracia constitucional. 4. Caractersticas de la Constitucin espaola de 1978.

1. La historia constitucional espaola (de 1812 a 1931).

La historia constitucional espaola es la de la superficialidad, a falta de una autntica revolucin burguesa: la sociedad no estaba preparada. El rgimen constitucional ha sido constantemente falseado por el caciquismo, los pronunciamientos y los pucherazos. La historia constitucional ha tenido tres grandes problemas: el Estado unitario, la monarqua, y el nmero elevado de constituciones (el partidismo). A diferencia de otros pases europeos en Espaa no hubo una revolucin burguesa, por lo que se creaban tensiones al querer imponer instituciones liberales avanzadas en una sociedad conservadora, econmica y socialmente atrasada. En el plano jurdico-poltico pasa lo mismo: se quieren implantar unas formas de organizacin polticas modernas sin una infraestructura social preparada para ello. La primera Constitucin de Cdiz, de 1812, es una muestra: las estructuras predominantes estn lejanas de los principios polticos. Ah comienza el falseamiento del rgimen constitucional; la superficialidad del movimiento constitucional. Pronunciamientos, caciquismo, manipulaciones del sufragio, son la muestra de la farsa con la que legaliza sus poderes la oligarqua. Se apuntan a continuacin algunos de los problemas de la historia constitucional espaola. Uno de ellos el la estructura poltica centralizada, sobre todo centralista. La centralizacin se impuso como una armadura a un cuerpo. Espaa no fue nunca un Estado unitario, ni con los Reyes Catlicos, ni con los Austrias, ni con los Borbones. As no triunfaron ni las leyes de municipal y provincial de 1870, ni el proyecto de Constitucin federal de 1873, ni la Constitucin de 1931 que creaba un Estado integral. Otro de los problemas de la historia constitucional espaola es la monarqua. Esta es una de las servidumbres de la frmula poltica del siglo XIX. Es un constitucionalismo de corte conservador el que se tiene en las Constituciones de 1837, de 1945, y de 1876: la soberana nacional reside en la Cortes, con el Rey. Es la Constitucin histrica, la Constitucin interna. La soberana nacional, la del pueblo, se reconoce en las Constituciones de 1812 y de 1869 , una soberana que emana del pueblo. Estas dos constituciones reconocen asimismo la divisin de poderes. Ms democrtica, aunque tambin de vida corta como las dos anteriores, es la Constitucin de 1931, en la segunda repblica. El tercer y ltimo problema es el nmero elevado de Constituciones: siete, ms varios proyectos que no llegaron a prosperar. Cada partido quera implantar la suya, a veces contra los dems. El partidismo daba lugar a que cada Constitucin era un instrumento poltico, y no una norma reguladora, para el partido que la haca, y la bandera enemiga para los dems.

2. La dictadura del General Franco (de 1939 a 1975).

Las Leyes fundamentales del rgimen franquista no se pueden llamar Constitucin. No haba separacin de poderes, concentrados en el Caudillo, ni garanta de derechos. Para ello Franco 27

se apoy en el partido nico, el Movimiento (FET y de las JONS), en el Ejercito, y en la Iglesia. Los derechos no existan, o no estaban garantizados. La monarqua autoritaria que estaba prevista despus de su muerte no triunfo al no existir un sucesor claro. Si algunas de las constituciones del XIX no deberan llamarse as, desde luego no eran una Constitucin las Leyes fundamentales del rgimen franquista. Franco concentraba en la prctica todos los poderes del Estado: tena el poder legislativo (leyes de 1938 y 1939), era el Jefe del Estado, el Caudillo del Movimiento (lder del partido nico), el Jefe del Gobierno durante casi todo su mandato, el Jefe del Ejercito, controlaba el poder judicial, siendo su mandato vitalicio. Para llevar a cabo su poltica personalista Franco cont durante la mayor parte de su mandato con la Iglesia (que calific la Guerra Civil de cruzada) y todo el tiempo con el Ejercito. El Ejercito formaba parte de los Gobiernos, de las Cortes, y controlaba a la Guardia Civil y a la Polica Armada. La Iglesia se ali con Franco ya durante la cruzada, y sigui participando en las Cortes y en el Consejo de Estado. Tena privilegios econmicos y en la enseanza. Colaboraba asimismo en la censura que el rgimen impona sobre los medios de comunicacin y la cultura. El rgimen franquista evolucion a lo largo del tiempo, adaptndose, y creando instituciones o leyes que disimulaban hacia el exterior, desde un rgimen dictatorial fascista a un sistema autoritario personal hacia el final. Para ello se sirvi del partido nico: el Movimiento. El Gobierno siempre fue controlado por el Caudillo, que fue su presidente hasta 1973. Las Cortes una asamblea que aprobaba los proyectos de ley del Gobierno con una representacin orgnica. El poder judicial tena una escasa independencia y las leyes que tena que aplicar eran las del rgimen. Los derechos, los del Fuero del Trabajo y el Fuero de los Espaoles, no estaban garantizados, y las libertades pblicas eran prcticamente inexistentes. Un Tribunal de Orden Pblico se encargaba de perseguir los delitos polticos. Las libertades de expresin (prensa), de reunin o de asociacin no existan; la alternativa era la represin cuando no la prisin. La Ley de Sucesin de 1947 instaura la monarqua, a la muerte de Franco. ste nombr en 1969 a Juan Carlos, nieto de Alfonso XIII, despus de que jurara los principios fundamentales del Movimiento Nacional. El control de la monarqua posterior por su sucesor en potencia Carrero Blanco, nombrado en 1973 Primer Ministro, se vio frustrada por un atentado de ETA a los pocos meses.

3. La transicin poltica a la democracia constitucional.

La incertidumbre ante la muerte del Caudillo pareci dar inicialmente paso a la continuidad de Arias, pero sustituido por el Rey por Surez se produjo una transicin con el consentimiento de la clase poltica anterior y la moderacin de la oposicin. Se dio amnista, se reconocieron los partidos, se aprob la Ley para la reforma poltica, se legaliz al PCE y se convocaron elecciones libres constituyentes. La incertidumbre que se produjo a la muerte de Franco en 1975, pareci en primer lugar una continuidad del rgimen anterior con Carlos Arias Navarro continuando como Primer Ministro, acompaado de figuras representativas del franquismo. 28

El rechazo de los sectores opositores a sus vacilantes primeras reformas dio lugar a su sustitucin en 1976 por Adolfo Surez, que tena intencin de establecer un sistema democrtico desde su primera declaracin: amnista a los presos polticos, conversaciones con lideres de la oposicin, promulgacin tras referndum de la Ley para la Reforma Poltica (acta de defuncin del rgimen anterior, certificado de nacimiento de un rgimen democrtico de Derecho), restablecimiento de los derechos de asociacin (poltica y sindical), Real Decreto-ley de normas electorales, y Real Decreto-ley de relaciones de trabajo. Todo ello se hizo de acuerdo con las normas legales del anterior rgimen, sin gran oposicin de la clase poltica franquista, con la colaboracin de las fuerzas opositoras y bajo la direccin del Rey, de Surez, y de Torcuato Fernndez Miranda (Presidente de las Cortes). La legalizacin en 1977, un tanto dudosa por la ley vigente, del Partido Comunista fue uno de los momentos ms delicados de la transicin, pero fue un paso definitivo en la reforma del rgimen. Las elecciones de 1977, generales, libres (desde 1936) fue otro de los momentos destacables. Las Cortes constituyentes eran una muestra de una Espaa dividida, pero polticamente. La Constitucin resultante es una muestra de la transaccin entre estas fuerzas polticas: una Constitucin pretendidamente elstica.

4. Caractersticas de la Constitucin espaola de 1978.

La Constitucin de 1978 tuvo un proceso de consenso largo, ms de un ao. Esto dio lugar a las siguientes caractersticas: ambigedad, pluralidad ideolgica contradictoria, normativa y axiolgica simultneamente, inacabada o incompleta, rgida, y no original. El Congreso de los Diputados encarg a una Comisin la elaboracin de un proyecto de Constitucin, que fue aprobado por las dos Cmaras el 31 de octubre de 1978 y votado en referndum el 6 de diciembre. El proceso constituyente dur desde julio de 1977 hasta octubre de 1978, muy largo, pero necesario para alcanzar un consenso (la palabra ms repetida), con una participacin en el referndum no tan elevada, 2/3 de la poblacin con derecho al voto aproximadamente. El consenso explica algunas de las caractersticas de la Constitucin de 1978: Ambigedad. Algunos de sus preceptos admiten varias interpretaciones. Ejemplos: el trmino nacionalidad del art. 2, para contentar a nacionalistas sin usar el trmino nacin. La igualdad que en un artculo es real y efectiva como objetivo y en otro ante la ley. Pluralidad ideolgica, casi contradictoria. El Estado social y democrtico de Derecho del artculo 1: se establece la libertad de mercado y de empresa, pero tambin la posibilidad de intervencin estatal en la economa y en el mundo laboral. Normativa y axiolgica, a la vez. As, el art. 9.1 establece que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento poltico. Pero el art. 10.1 establece que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. 29

 Constitucin inacabada o incompleta. Se dejan para su desarrollo mediante Leyes Orgnicas una serie de materias, necesitando dichas leyes un necesario consenso. Rigidez. Los arts. 168, y especialmente el 169, establecen una serie de obstculos para su reforma, son el deseo de que perdure, dada la dilatada historia de cambios de Constitucin. Falta de originalidad. No es una Constitucin originaria, sino derivada (Lowenstein). Copia las constituciones alemana (1949), italiana (1947) y portuguesa (1976) entre otras.

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Leccin 4.- 1. El carcter normativo de la Constitucin espaola de 1978. 2. La Constitucin espaola como norma suprema y sus efectos. 2.1. Los orgenes de la legalidad superior de la Constitucin. 2.2. La superior legalidad de la Constitucin espaola de 1978. 3. El contenido de la Constitucin espaola de 1978. 3.1. Breve Excursus sobre las garantas institucionales. 4. La incorporacin del nuevo concepto de Constitucin a la Constitucin espaola.

1. El carcter normativo de la Constitucin espaola de 1978

1.1. Introduccin
La mayora de los textos constitucionales europeos del siglo XIX y del siglo XX hasta el final de la Segunda Guerra Mundial, de acuerdo con la doctrina, no tenan carcter normativo, no eran consideradas como Derecho aplicable por los Jueces y Tribunales. Esta opinin es matizable. En efecto, la parte orgnica de dichos textos, las normas reguladoras de la formacin y funcionamiento de los rganos polticos y de las relaciones entre ellos, s era considerado Derecho. La parte dogmtica, donde se recogen los principios programticos y una relacin de derechos y libertades, no se tena por Derecho. Serva de orientacin a los poderes pblicos, al Gobierno y al Parlamento, pero no era vinculante. Los primeros constituyentes la proteccin de las libertades (negativas) estaba garantizada por la divisin de poderes. Adems las primeras constituciones no pretendan ir ms all de la racionalizacin del poder poltico que, s, es una garanta de la libertad, pero sin eficacia jurdica de la parte dogmtica. Por el contrario, las constituciones europeas actuales, bien por haber sido promulgadas recientemente o a travs de reformas, son muy diferentes. Primero, porque son actos de verdadera autodeterminacin poltica en su elaboracin y aprobacin, el constituyente no es una parte reducida del pueblo o nacin. Segundo, porque no se limitan a regular la organizacin estatal y las relaciones entre el Estado y los particulares: ordenan gran parte de los mbitos de la vida social. Son la base de los ordenamientos civiles, mercantiles, penales, procesales y administrativos; se crean instituciones como el Defensor del Pueblo y los Tribunales Constitucionales. Someten a su imperio a una serie de valores incluso, como hace nuestro texto vigente, de modo expreso. En resumen, las constituciones han dejado de ser exclusivamente el marco jurdico de los poderes pblicos y se han convertido en compilaciones de las normas bsicas reguladoras del Estado y de la sociedad.

1.2. Carcter normativo de la Constitucin de 1978

Nuestro texto responde a esa naturaleza omnicomprensiva de las constituciones contemporneas: contiene la Constitucin poltica y, junto a ella una econmica, una social, una cultural y presidindolo todo una impronta del Derecho Natural. Los constituyentes evitaron una introduccin ideolgica y programtica, toda la Constitucin es netamente normativa: es de obligado cumplimiento. As, el art. 9.1 establece: 31

Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico.

El mandato anterior se ve reforzado por el art. 53.1, que prescribe que los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II ( Derechos y libertades) del Ttulo I ( De los derechos y libertades fundamentales) vinculan a todos los poderes pblicos:
Artculo 53 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo ( Derechos y libertades) del presente Ttulo (De los derechos y deberes fundamentales) vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1.a) ( Recurso de inconstitucionalidad).

El Tribunal Constitucional (TC) ha ratificado en dos ocasiones, ambas en 1982, el carcter jurdico de la CE: La CE, lejos de ser un mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento es una norma jurdica, y sus preceptos pueden ser alegables ante los Tribunales. La CE es precisamente nuestra norma no una declaracin programtica. La Ley Orgnica 6/1985, del Poder Judicial, dictada por el legislativo abunda en la misma idea:
Artculo 5 (LPPJ) 1. La CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

No obstante lo anterior, a la vista de su contenido variopinto, no se puede evitar pensar cmo es posible predicar la fuerza vinculante de todos sus preceptos. Para empezar, los valores y principios, desde el rigor cientfico, no pueden predicarse como normas jurdicas, ya que ni los unos ni los otros presentan la estructura tpica de las normas jurdicas. En efecto, cualquier norma jurdica se compone del supuesto de hecho y la consecuencia o efecto jurdicos, ligados a dicho supuesto. Los principios, sin embargo, se caracterizan por carecer de supuesto de hecho, y de una dudosa consecuencia jurdica. Dichas dudas han sido superadas recurriendo a la peculiar naturaleza normativa de la Constitucin. El TC dej claro desde el principio que la CE es una norma cualitativamente distinta de las dems, precisamente porque incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y ha de informar todo el ordenamiento jurdico. Un problema similar se plantea ante otros preceptos exentos de carga valorativa, cuyo incumplimiento continuado no produce consecuencias jurdicas. Un ejemplo del mismo es el mandato del art. 6, segn el cual la estructura y funcionamiento de los partidos deben ser democrticos. Por ltimo, est el problema de la eficacia: la idoneidad para constituir situaciones y relaciones jurdicamente relevantes, a su obligatoriedad o carcter vinculante. La improbable realizacin de los fines constitucionales y/o el aplazamiento sine die de algunos de sus mandatos acaban por necrosar los preceptos que los enuncian. Un ejemplo es el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado. El legislador puede elaborar leyes para paliar la satisfaccin de la pretensin 32

constitucional, pero durante muchos aos pueden depender de circunstancias concretas de la realidad.

2. La Constitucin espaola como norma suprema y sus efectos

2.1. Los orgenes de la legalidad superior de la Constitucin
La atribucin de valor superior a la Constitucin, sobre las leyes ordinarias, judicialmente titulado es una creacin del constitucionalismo norteamericano, con algunos precedentes ingleses. La idea de un Derecho superior, equiparado a la razn o a la justicia, es muy vieja. Entre los precedentes se acostumbra a citar la supremaca, en Inglaterra, del common law sobre los actos del Parlamento, pudiendo estos ser considerados invlidos. Los norteamericanos, en los aos anteriores a su independencia, recurrieron a veces a la Constitucin britnica, para declarar nulas y sin efecto determinadas leyes del Parlamento ingls, dada su naturaleza ofensiva a lo que consideraban sus derechos. THOMAS JEFFERSON17 y otros criticaron el poder legislativo del Parlamento britnico, que no conoca lmites, advirtiendo del peligro implcito en la potestad legislativa de cambiar mediante leyes los principios ms fundamentales del gobierno. Preconizaron una Constitucin que se situara por encima del Gobierno. HAMILTON18, en El Federalista, propuso que ningn acto legislativo a la Constitucin puede ser vlido. Negar esto supondra que el mandatario (el representante) sera superior al mandante (el pueblo). Debe preferirse la intencin del segundo a la del primero. La supremaca de la Constitucin de los EE UU de 1787 fue el resultado de la concurrencia de tres factores de distinto orden: 1. El peso de la doctrina y la jurisprudencia anteriores y simultneas a elaboracin del texto constitucional. 2. El hecho de que la Constitucin es el acto fundacional de los EE UU. 3. La combinacin de su forma escrita y solemne con la consagracin en el art. VI This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land.

Thomas Jefferson (1743 1826) was the third President of the United States, the principal author of the Declaration of Independence (1776), and one of the most influential Founding Fathers for his promotion of the ideals of republicanism in the United States. Major events during his presidency include the Louisiana Purchase (1803) and the Lewis and Clark Expedition (18041806). ALEXANDER HAMILTON (1757-1804), economista, poltico, escritor, abogado y soldado estadounidense. Participo en la Guerra de la Independencia junto con G. WASHINGTON, y tom parte en la redaccin de la Constitucin.
18

17

33

2.2. La superior legalidad de la Constitucin espaola de 1978.

La CE, como se ha indicado anteriormente, no slo es una norma jurdica, sino la norma suprema, de acuerdo con su art. 9.1. Desde el propio universo jurdico no se puede explicar su valor supremo, ya que sera necesario acudir a una norma superior a la propia Constitucin. Desde la ptica de la teora poltica si es posible dar una respuesta: es cualidad suprema se atribuye a la CE precisamente por la fuente de la que dimana, que es el poder constituyente del pueblo. La Constitucin tiene un valor superior porque expresa la voluntad originaria de autoorganizacin poltica del pueblo. El Profesor Manuel Aragn distingue, adems, entre supremaca y supralegalidad, aunque estos trminos suelen usarse como sinnimos. Supremaca es la cualidad poltica de toda Constitucin, como conjunto de reglas esenciales para la perpetuacin de una forma poltica. Supralegalidad es la garanta jurdica de la supremaca. La superior legalidad de la CE resulta de forma derivada, de la interpretacin que de la misma ha venido haciendo el TC que la ha calificado repetidamente como norma suprema; norma del poder constituyente que se impone con fuerza general vinculante; de ley superior en rango a todas las que forman el ordenamiento jurdico. 2.2.1. Consecuencias de la Constitucin como norma suprema. El control de constitucionalidad La doctrina ha agrupado en dos planos estas consecuencias: En el plano formal, como fuente del Derecho, como fuente de fuentes, la CE establece quin (las Cortes, las Asambleas de las CCAA, el Gobierno) y cmo se elaborarn las normas; el procedimiento que debe seguirse y la forma de la disposicin (ley orgnica, decreto-ley, etc.). La CE delimita tambin las materias sobre las que se pueden normas, cul es la ordenacin entre ellas, y cules son los principios para su eficacia: la publicidad y la irretroactividad de las normas sancionadoras. Por ltimo, para garantizar su perdurabilidad, se ha dotado de una rigidez considerable ante la reforma. En el plano material, el contenido de las normas, as como su interpretacin y aplicacin, no pueden ir en contra de los preceptos de la CE. La garanta de este plano material se encuentran en el control de la Constitucionalidad. A) Marbury versus Madison, o el control de la constitucionalidad El control de constitucionalidad es un invento norteamericano. El caso Marbury vs. Madison (1803) es el primer litigio en el que se declara la inconstitucionalidad de un precepto, por contradecir lo dispuesto en la Constitucin de los EE UU.
Pocos das antes de finalizar su mandato como Presidente de los EE UU, John Adams nombr 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia. El Senado ratific el nombramiento, pero el Secretario de Estado no lleg a enviarlos todos antes del traspaso de poderes al nuevo Presidente Thomas Jefferson. El nuevo Secretario de Estado, James Madison, siguiendo instrucciones de su Presidente no envi el resto de nombramientos. Uno de los jueces afectados, William Marbury demando a Madison ante el Tribunal Supremo, invocando el Judiciary Act de 1789. El Juez John Marshall, presidente del TS, reconoci el derecho de los nombramientos, y que el remedio adecuado para obligar a Madison a enviarlos era el mandamiento judicial, pero afirm que el TS no tena jurisdiccin para expedir el mandamiento solicitado. La Judiciary Act autorizaba al TS a expedir tal tipo de rdenes, pero segn Marshall

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esta ley haba ampliado indebidamente las competencias originarias del TS, tal como aparecan enunciadas en la Constitucin, por lo que de acceder se actuara en contra de sta. Marshall emple el resto de la sentencia a exponer la doctrina de que los tribunales pueden anular una ley que infrinja la Constitucin, sancionando una prctica que ya tena bastantes precedentes en los tribunales de los Estados y que ms tarde se denominara judicial review, segn la cual una ley que repugna la Constitucin es nula.

De esta forma Marshall asumi como competencia propia del Tribunal Supremo un poder que no apareca explcito en la Constitucin norteamericana: el poder ltimo de aplicar la Constitucin aunque haya leyes del Congreso que la contradigan. Este control de constitucionalidad se extendi aos despus a cualquier accin gubernamental de los poderes ejecutivo y judicial, tanto federal como de los Estados miembros de la federacin. El hecho de que el Juez Marshall entendiera que el poder judicial poda decidir la compatibilidad de una ley con la Constitucin es bastante dudoso; ms razonable es que el autorizado para la interpretacin de la Constitucin hubiera sido el Congreso, ms legitimado por la eleccin popular, siendo su opinin vinculante para los tribunales, y no a la inversa. B) Breve apunte sobre el control de constitucionalidad en Espaa La CE resuelve el problema de la compatibilidad de las leyes y otros actos pblicos y privados con la Constitucin mediante el siguiente sistema: a) La potestad de verificar la constitucionalidad de las leyes, reglamentos y todo tipo de actos jurdicos, pblicos y privados, corresponde a los Tribunales ordinarios, as como la potestad de no aplicarlos, si los consideran inconstitucionales. b) La potestad de rechazar las leyes que estime inconstitucionales y cuyo enjuiciamiento le haya sido planteado (va recurso de inconstitucionalidad o va cuestin de inconstitucionalidad) compete en exclusiva al Tribunal Constitucional. c) Compete tambin al Tribunal Constitucional la potestad de verificar la constitucionalidad y rechazar, si procede, las normas de rango inferior a la ley y actos jurdicos en general. En unos casos la potestad es de ejercicio posterior a la del mismo tipo ejercible por los Jueces y Tribunales (como en el recurso de amparo), y en otros su competencia es alternativa a la de los rganos del poder judicial (como cuando el Estado, por ejemplo, decide plantear un conflicto de competencias contra un reglamento de una Comunidad Autnoma, porque invade sus competencias, en vez de impugnarlo ante la jurisdiccin contencioso-administrativa). De la naturaleza de norma suprema que la CE tiene se deriva adems otro efecto de gran alcance: todas las normas, sea cual sea su rango o su mbito de vigencia, deben interpretarse de acuerdo con la Constitucin. La STC 19/1982 exige la eleccin de la interpretacin de acuerdo a la Constitucin de todas las interpretaciones posibles. Se repite de nuevo el art. 5.1 de la LOPJ:
Artculo 5 (LPPJ) 1. La CE es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

Y la LOTC, que califica al TC como interprete supremo de la CE, confiere a dicha interpretacin un valor virtualmente normativo: situado entre la CE y la propia ley. Esta faceta del TC, como 35

interprete de las normas, lo hace invadir, no slo el mbito del poder judicial (la funcin de los Tribunales ordinarios), sino adems le hace entrar en el terreno propio de creacin de las normas (propio del poder legislativo)19.

3. El contenido de la Constitucin espaola de 1978

La estructura de la Constitucin Espaola de 27 de diciembre de 1978 es la siguiente:
Ttulo Captulo Seccin Ttulo Artculos

1. 2. I 3. 4. 5. II III IV V VI VII VIII IX X 1. 2. 3. 1. 2. 3.

1. 2.

Prembulo Ttulo Preliminar De los derechos y deberes fundamentales De los espaoles y los extranjeros Derechos y libertades
De los derechos fundamentales y las libertades pblicas De los derechos y deberes de los ciudadanos

19 10 55 11 13 14 38
15 29 30 38

De los principios rectores de la poltica social y econmica De las garantas de las libertades y derechos fundamentales De la suspensin de los derechos y libertades De la Corona De las Cortes Generales De las Cmaras De la elaboracin de las leyes De los Tratados Internacionales Del Gobierno y de la Administracin De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales Del Poder Judicial Economa y Hacienda De la Organizacin Territorial del Estado Principios generales De la Administracin Local De las Comunidades Autnomas Del Tribunal Constitucional De la reforma constitucional Disposiciones adicionales Disposiciones transitorias Disposicin derogatoria Disposicin final

39 52 53 54 55 56 65 66 96 66 80 81 92 93 96 97 107 108 116 117 127 128 136 137 158 137 139 140 142 143 158 159 165 166 169 4 9 1 1

Su diseo no se aparta en exceso del esquema de las constituciones clsicas salvo por tres detalles reveladores: Su extensin, muy superior a la que hubiera tenido de limitarse al reconocimiento de una serie de derechos y a establecer la organizacin de los poderes.
Y yo aado ms, las sentencias creativas del TC pueden considerarse, adems, una invasin de las competencias del constituyente.
19

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 Las rbricas principios rectores de la poltica social y econmica, y economa y hacienda muestran la intencin del constituyente de crear un Estado social intervencionista. Esta CE se aparta de la idea clsica de Constitucin como mero freno y contencin del poder poltico. La introduccin, novedosa hasta cierto punto, de las Comunidades Autnomas y el Tribunal Constitucional. Se ha incluido tambin un conjunto de valores, indita en las constituciones de la misma poca, y un buen nmero de principios, muestra la gran diversidad de normas que se han incluido. Se ha importado el modelo alemn de Bonn, as como las pautas interpretativas del Tribunal Constitucional federal alemn. La CE es una norma que contiene otras normas, habiendo elaborado la doctrina espaola varias tipologas, dada la dificultad de su tipificacin, y de los criterios a los que se atienda. a) La tipificacin del Profesor RUBIO LLORENTE de 1979 Agrup las normas constitucionales de creacin de Derecho en cuatro grandes apartados, a los que aadi posteriormente ms tipos de normas: 1. Las relativas a derechos fundamentales. 11. Las que recogen las garantas institucionales.

12.Las que prevn la promulgacin de nuevas normas que completen la estructura prevista en la Constitucin (los mandatos constitucionales). 13.Las que incorporan principios fundamentales del ordenamiento jurdico-poltico o establecen metas a la accin del Estado. 14.Por ltimo incluy las siguientes normas: las orgnicas y dentro de ellas las que versan sobre la composicin de rganos, las procedimentales, las atributivas de competencias y las normas de relacin. b) La tipificacin del Profesor IGNACIO DE OTTO de 1987 Ms simplificada, distingua: 1. Las normas de contenido (la parte dogmtica de la Constitucin). Los valores constitucionales Los derechos fundamentales Las garantas institucionales

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Las prescripciones de tipo finalista u obligaciones impuestas a los poderes pblicos de perseguir ciertos fines.

15.Las normas de organizacin y procedimiento (la parte orgnica de la Constitucin). Las referentes a la estructura territorial y orgnica del Estado Todas las reguladoras de los rganos de los tres poderes clsicos, del Tribunal Constitucional, de las Comunidades Autnomas, de la reforma constitucional y de otras instituciones y rganos.

c) La tipificacin del Profesor J. ALFONSO SANTAMARA PASTOR de 1988 Partiendo de la enorme heterogeneidad normativa del contenido de la CE presenta una tipologa ms compleja en cinco grandes grupos: 1. Normas principales (bsicamente del Ttulo preliminar) 2. Normas directivas de la actividad de los poderes pblicos: mandatos al legislador, reservas de ley y directrices materiales de la actuacin de los poderes pblicos. 3. Normas organizatorias, de constitucin de rganos y de sus competencias. 4. Normas materiales: las que regulan el sistema de fuentes, las que reconocen derechos constitucionales y las que establecen regulaciones materiales tpicas. 5. Normas garantizadoras, para asegurar el respeto constitucional y del ordenamiento general. En cualquier caso, a pesar de las distintas clasificaciones, existe una conformidad plena de los intrpretes y de los aplicadores del Derecho con el carcter jurdico-normativo de la totalidad de los preceptos constitucionales.

3.1. Breve Excursus sobre las garantas institucionales

La nocin de garantas institucionales, de origen alemn, fue introducida en Espaa por el Profesor Luciano Parejo, en 1981, en la obra Garanta Institucional y Autonomas Locales. La STC 32/1981 la incorpora al lxico jurdico-constitucional espaol. La garanta institucional es una proteccin constitucional que se otorga a determinadas instituciones, organizaciones o entidades, no esenciales, pero s tpicas, y por lo tanto necesarias en la organizacin poltico-administrativa. Dicha proteccin es frente al legislador democrtico, limitndole su entrada en la variacin de su contenido esencial. Segn la doctrina las garantas institucionales amparan entidades como la familia, la propiedad, la herencia, el matrimonio, la libertad de empresa, el pluralismo informativo, los partidos polticos, la autonoma local y el rgimen foral. Pero no es fcil completar la lista.

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La doctrina de las garantas institucionales supone un desapoderamiento del legislador a favor del TC, en cuanto fuente primaria del Derecho, y conlleva una transformacin de la estructura del ordenamiento, que pasa de ser un derecho de normas a un derecho de conceptos y principios. Conceptualmente hay un solapamiento entre las garantas constitucionales y los derechos fundamentales; ambos tienen una finalidad protectora.

4. La incorporacin del nuevo concepto de Constitucin a la Constitucin espaola.

El concepto de Constitucin a principios del siglo XX se fijaba en la organizacin mediante la limitacin del poder poltico y en la relacin entre ste y los gobernados. G. JELLINEK, en 1990, defini la Constitucin como un ordenamiento que contiene las normas jurdicas que caracterizan los rganos supremos del Estado, que establecen la forma de crearlos, sus relaciones recprocas, y sus reas de influencia, adems de la posicin fundamental del individuo respecto del poder estatal. Este concepto de Constitucin no se corresponde con su nocin actual. Hoy, la Constitucin ha invadido el resto del ordenamiento jurdico y la sociedad. Ha pasado a considerarse norma jurdica fundamental: contiene el orden jurdico bsico de los diversos sectores de la vida social y poltica; configura un modelo de sociedad. Se pretende ver en la Constitucin una norma que ya no seala al poder pblico los lmites de lo permitido, sino que le impone tambin el deber positivo de crear un orden. La Constitucin se convierte toda ella en programa, y la legislacin no es el instrumento de accin poltica libre, sino que es desarrollo del programa de la Constitucin. Contiene los principios que ordenan todas las ramas del Derecho: administrativo, finanzas pblicos, laboral, de libertades pblicas, penal, civil, comercial, e internacional. El Derecho constitucional se vuelve de manera natural en el Derechomadre, el Derecho comn de los derechos. La consideracin de la Constitucin como ordenamiento global de todas las relaciones existenciales resulta preocupante, porque suena a totalitarismo constitucional. Ese riesgo de imperialismo constitucional existe desde el momento en que se afirma el carcter de Derecho aplicable de la Constitucin y se constitucionaliza, no slo la actividad poltica, sino tambin la esfera social (econmico, laboral, cultural, familiar, de ocio, etc.). Se produce, no obstante, una enorme paradoja, ya que se juridifica el texto constitucional, dotando de obligatoriedad a todos sus preceptos, previendo incluso procedimientos jurisdiccionales que aseguren su cumplimiento (el control de constitucionalidad), la redaccin de algunos de ellos posee una enorme indeterminacin y amplitud que hacen difcil la captacin de su esencia normativa. Desde otra ptica la Constitucin puede verse como pacto entre fuerzas polticas y sociales enfrentadas, que permite interpretaciones distintas del texto y, por lo tanto, opciones polticas varias, defiriendo en el TC la labor de protagonista ltimo de la accin poltica.

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Leccin 5. - 1. El concepto de fuentes del Derecho. 2. La Constitucin espaola de 1978 y el sistema de fuentes del Derecho. 3. La Constitucin fundamento y cima del sistema de fuentes. 4. Estructura del sistema de fuentes. 5. Los principios de jerarqua y competencia. 6. El bloque de la constitucionalidad. 7. Irretroactividad y publicidad de las normas.

1. El concepto de fuentes del Derecho

Por fuente del Derecho se pueden entender varias cosas: El origen de las normas: autores o medios a travs de los cuales se manifiestan. Legitimacin o causa de justificacin del ordenamiento jurdico. Medio de conocimiento del material normativo.

J. D. Vallet de Goytisolo recoge tambin varios significados de fuente del Derecho: Causa ltima del Derecho. Fuerzas productoras de normas, o hechos que las engendran. Formas de conocimiento de las normas.

En lo que sigue nos circunscribiremos al origen de las normas en sentido amplio: las fuerzas productoras y los canales (ley, costumbre, ) de expresin o exteriorizacin de las mismas. En su aspecto material se refiere a las fuerzas sociales con fuerza creadora de normas, en su aspecto formal a la forma que toman las normas: ley, costumbre, La respuesta a los modos de produccin de las normas, su orden en la pirmide normativa, su mbito de vigencia, etc., ha venido dada por los Cdigos civiles en Europa continental. El C.C. espaol de 1889, ya prescriba en su redaccin primera que los Tribunales deban dictar fallo en todo caso, sin invocar el silencio, la obscuridad o la insuficiencia de la ley, y que en el supuesto de falta de ley se recurriera a la costumbre del lugar, y en su defecto, a los principios generales del Derecho. Los cambios de 1973-74 sobre esta parte del CC no son sustanciales: en el art. 1.1 se dice que las fuentes son la ley, la costumbre y los PGD, que la costumbre no tiene que ser la del lugar y exige su prueba, confiere valor de costumbre a los usos jurdicos, menciona los tratados internacionales, y otorga carcter informador de todo el OJ a los PGD. El uso de la costumbre y de los PGD como fuentes del OJ espaol debera restringirse al Derecho civil, de acuerdo con algunos civilistas, que dudan de la aplicacin de estos en el derecho penal y tributario (Principio de legalidad) y en el administrativo y procesal (normas escritas). Para concluir, los rasgos esenciales del sistema espaol de fuentes anterior a la aprobacin de la Constitucin de 27 de diciembre de 1978, son los siguientes: a) Las fuentes se determinan mediante ley ordinaria, no obstante su naturaleza jurdicopoltica fundamental. No habiendo Constitucin, o no siendo sta considerada como norma, la ley era la norma suprema. 40

b) El Derecho escrito representado por la ley, aprobada por el legislativo central y unitario del Estado, o el reglamento, disposicin general aprobada por el poder ejecutivo y subordinada a la ley. c) Vigencia de os principios de jerarqua normativa, temporalidad (las nuevas derogan a las anteriores) y especialidad; todos ellos del C.C. La aprobacin de la Constitucin ha transformado el sistema de Fuentes, no por haber derogado el previsto en el C.C., sino porque lo ha complementado y subordinado a la norma suprema que es ella, de todo el OJ.

2. La Constitucin de 1978 y el sistema de fuentes del Derecho

La determinacin del sistema de fuentes, as como de su jerarqua, tiene un autntico carcter constitucional, as como poltico. En nuestra CE 1978 aparece la mencin a fuentes del Derecho nicamente en un inciso, que simplemente atribuye al Estado ciertas competencias en Derecho civil, sin afectar al sistema constitucional de fuentes:
Artculo 149 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8. Legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del derecho, con respeto, en este ltimo caso, a las normas de derecho foral o especial.

(No estoy de acuerdo, CE atribuye al Estado la determinacin de las fuentes del Derecho (no foral), sin limitarse al caso de normas civiles.) CE establece un sistema de fuentes que puede deducirse de los siguientes artculos: De aquellos que la configuran como norma primera y fundamental (art. 9 Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico, art 53 sobre garantas de los derechos y libertades constitucionales, arts. 167 y 168 sobre su reforma). De las distintas normas que contiene sobre la elaboracin de otras normas (Un captulo dedicado la elaboracin de las leyes en el Ttulo III Las Cortes Generales). De los arts. que remiten a otros planos del ordenamiento: el autonmico (3.2 y 147.1) y el supranacional (93), que forman parte de nuestro sistema jurdico. De la disp derog 3., que implica la vigencia de todas las normas que no se opongan a la CE: sta arroja luz sobre el OJ anterior y obliga a reinterpretarlo, pero no lo crea ex novo. Los cambios trascendentales que ha supuesto la entrada en vigor de la CE en materia de fuentes: 41

 La caracterizacin de la Constitucin como norma suprema, lo que no ocurra con las CE espaolas del pasado. Conlleva la justiciabilidad y supremaca constitucionales. La prdida, por lo tanto, de la ley de su valor superior en el OJ. La ley contina siendo producida por el rgano en el que reside la soberana popular, pero dentro de las coordenadas de la CE. Se incorporan las leyes orgnicas, para materias de singular importancia, que no son de esencia distintas de las ordinarias, pero necesitan de un mayor consenso. La pluralidad de sistemas normativos: estatal, autonmico, eurocomunitario: hay un pluralismo de fuentes y de tipos legales que obliga a establecer criterios para resolver los conflictos de jerarqua y de competencia. No hay mencin a la costumbre como fuente del Derecho, y la jurisprudencia slo se alude cuando se habla de las sentencias estimatorias del TC. Se reconoce poder auto-normativo a los sindicatos y organizaciones empresariales.

3. La Constitucin fundamento y cima del sistema de fuentes.

La CE es la base sobre la que fundamenta el sistema de fuentes y, simultneamente, la cspide del mismo, la de mayor rango. De la CE emana Derecho y, a la vez, dispone los modos de creacin del D: es norma en s misma y norma sobre la produccin de normas. Adems es la norma suprema, est por encima de las dems. Por fundamento hay que entender la suficiencia de la CE para servir de sustento al OJ, para que todas las otras normas deriven su validez de la misma. Esta suficiencia es fruto de la procedencia de la CE: es fruto de quin tena poder para elaborarla y aprobarla, del pueblo espaol a travs de sus representantes. Este poder constituyente es suficiente adems en trminos absolutos, ya que no estaba sometido a limitaciones jurdicas para establecer cul iba a ser su Derecho fundamental. En cuanto al Derecho anterior a la Constitucin, no derogado explcitamente, y que no tiene su origen a la Constitucin, hay que decir que lo que sea contrario a la Constitucin habra que entenderlo derogado implcitamente, y el resto que recibe su validez de la Constitucin porque los poderes que sta crea pueden derogarlo en cualquier momento. La CE, adems de fundamento, ocupa la posicin suprema dentro del OJ. Todas las normas restantes estn subordinadas jerrquicamente a la misma, lo que se traduce en la prctica en que los poderes constitucionales (legislativo, ejecutivo y judicial) tienen sus actividades sujetas a la Constitucin; no pueden ni ignorarla, ni ir en contra, so pena de inconstitucionalidad. La manifestacin evidente de la supralegalidad del texto es la rigidez; la reforma necesita de un procedimiento distinto, ms difcil, que el resto de las normas y que incluso puede ser ms o menos agravado dependiendo del alcance de la reforma prevista.

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4. Estructura del sistema de fuentes.

La estructura del sistema de fuentes es la forma en que stas se encuentran dispuestas y relacionadas en un conjunto jurdico-poltico. Pluralidad de fuentes El sistema normativo vigente actualmente, frente a los anteriores que eran unitarios y centralizados, est formado por una pluralidad de sistemas y una correlativa pluralidad de fuentes, todo ello sometido a la Constitucin, al que habra que aadir el OJ europeo, que se va insertando en el espaol. El sistema espaol est formado por el ordenamiento estatal y el ordenamiento autonmico. Existen dos niveles o crculos concntricos, con sus respectivos conjuntos de normas: la doctrina diferencia entre la estructura interna de cada una de estas rbitas y las relaciones entre ellas. Desde el punto de vista interno, la pluralidad de fuentes exige una serie de pautas para resolver los posibles conflictos que pueda surgir entre aqullas, facilitando a los aplicadores del D los criterios para la eleccin de las que deben usar en cada caso concreto: cada OJ tiene sus leyes y sus reglamentos. Tradicionalmente se ha resuelto el problema de las relaciones conflictivas mediante los criterios de la jerarqua normativa, el predominio de las normas de rango superior, y el de la especialidad, las normas especiales predominan sobre las normas generales. Estos dos criterios son insuficientes para resolver los conflictos entre las normas estatales y las autonmicas, por lo que hay que recurrir al principio de la competencia: determinados sujetos son competentes para regular determinadas materias. Las razones de utilizar todos estos principios de jerarqua, temporalidad o cronolgico, competencia y especialidad, es evitar que el intrprete o aplicador pueda decidir segn su arbitrio o gusto personal. El principio de temporalidad o cronolgico Este principio establece que cuando una determinada situacin de hecho se regula por dos normas diferentes ser de aplicacin la norma ms reciente. El principio de especialidad Este principio establece que una presuncin de mayor justicia en la aplicacin de las normas especiales respecto de las normas generales. Pluralidad de ordenamientos estatal y autonmico La doctrina establece que los principios de aplicacin en este caso son los de competencia (o separacin) y el de colaboracin, y dentro de ste ltimo las relaciones de cooperacin, interferencia e integracin. El profesor J. A. Santamara distingue entre relaciones de separacin, 43

relaciones de cooperacin y relaciones de supremaca, y dentro de estas ltimas los principios de prevalencia y supletoriedad. Relaciones de separacin La separacin entre los OJ estatal y autonmico no es absoluta, tiene una articulacin por arriba en la CE, como norma superior de todos los OJ nacionales. Adems de las relaciones de cooperacin y supremaca existe un punto de conexin entre los distintos sistemas de autonmicos y el estatal, que es el Estatuto de Autonoma de cada una de las CCAA. Los EEAA son a la vez normas del Estado, leyes orgnicas de las Cortes, y la principal norma, la cima, de las normas autonmicas. Esto se infiere, no slo del art. 147.1 CE, sino del examen del proceso de su elaboracin y de los requisitos para su reforma.
Artculo 147 1. Dentro de los trminos de la presente Constitucin, los Estatutos sern la norma institucional bsica de cada Comunidad Autnoma y el Estado los reconocer y amparar como parte integrante de su ordenamiento jurdico . 2. Los Estatutos de autonoma debern contener: a) La denominacin de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histrica. b) La delimitacin de su territorio. c) La denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas propias. d) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitucin y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas. 3. La reforma de los Estatutos se ajustar: al procedimiento establecido en los mismos y requerir, en todo caso, la aprobacin por las Cortes Generales, mediante ley orgnica.

Relaciones de cooperacin El invento del Estado de las autonomas vino acompaado una reparto difuso de las competencias. El TC y la doctrina han introducido ciertas dosis de racionalidad en la distribucin competencial original. Las distintas materias se han llegado a clasificar de la siguiente manera: 1. Materias de regulacin compartida o concurrente: al Estado le corresponde la regulacin bsica y a las CCAA su desarrollo. P.e., segn el art. 149.1.25, son competencia exclusiva del estado las bases del rgimen minero y energtico. 2. Materias de coordinacin estatal. Las que versan sobre economa, investigacin cientfica y tcnica y sanidad. En estas materias tanto el Estado como las CCAA tienen competencias normativa y de ejecucin. P.e., segn el art. 149.1.13, son competencia exclusiva del estado las bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica. 3. Materias de legislacin estatal y ejecucin por las CCAA . As se tiene en el art. 149.1.7, la competencia exclusiva del Estado en legislacin laboral; sin perjuicio de su ejecucin por los rganos de las Comunidades Autnomas. Relaciones de supremaca Los conjuntos de normativa estatal y autonmica no son disjuntos, y adems de la supremaca de la Constitucin, se tienen una serie de instrumentos a disposicin del Estado que permiten, si las circunstancias lo requieren, mantener un principio unitario. De un lado se tienen las leyes de armonizacin: 44

Artculo 150 3. El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de stas , cuando as lo exija el inters general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta de cada Cmara, la apreciacin de esta necesidad.

De otro lado se tienen las medidas destinadas a proteger el inters general y hacer cumplir a las CCA las obligaciones legales que tienen atribuidas:
Artculo 155 1. Si una Comunidad Autnoma no cumpliere las obligaciones que la Constitucin u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al inters general de Espaa, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autnoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobacin por mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general. 2. Para la ejecucin de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podr dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autnomas.

Y, finalmente, la vigencia de los principios de prevalencia y supletoriedad:

Artculo 149 3. Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitucin podrn corresponder a las Comunidades Autnomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al Estado, cuyas normas prevalecern , en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas. El derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autnomas.

Reprise: reparto de competencias Estado CCAA El Estado tiene en todo caso las competencias exclusivas del art. 149.1 CE. Las CCAA tienen las competencias que les atribuyen sus EEAA: estos pueden tomar todas o parte de las competencias del art. 148, adems de todas aquellas materias que la CE no atribuye exclusivamente al Estado. En el caso de materias que no estn atribuidas a las CCAA por sus EEAA, corresponden al Estado. En caso de conflicto en estas materias prevalece la norma estatal. El D Estatal es supletorio en todo lo no regulado por las CCAA (hay que entender que las normas autnomas, en asuntos de su competencia, pueden fijar tambin las reglas de supletoriedad, dentro de la Constitucin).

5. Los principios de jerarqua y competencia.

La existencias de conjuntos de normas de distinta ndole, emanadas de distintos rganos, elaboradas con distintos procedimientos, provoca que haya colisiones o conflictos entre ellas, y que, consecuentemente se hayan ido creando dispositivos para su solucin. Cuando, para un mismo supuesto de hecho son aplicables dos o ms normas, es mejor no dejar a la discrecionalidad de los aplicadores del D la seleccin de unas u otras, sino que se hayan establecido unos criterios para su seleccin como los de jerarqua y competencia, as como otros que se han visto en el epgrafe anterior.

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El principio de jerarqua
Por jerarqua se entiende la gradacin u orden entre las normas, de acuerdo con su rango, situndolas en una escala. Las normas de rango superior prevalecen sobre las de rango inferior, que no pueden modificar o derogar aquellas, bajo pena de invalidez, mientras que la inversa si es vlida. La jerarqua normativa, una tendencia de la Revolucin Francesa, desempeaba tambin un papel de primer orden en el Estado unitario y centralizado del Rgimen franquista. El artculo 9, en sus apartados 1 y 3, tambin consagra el principio de jerarqua:
Artculo 9 1. Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. 2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. 3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa , la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

De acuerdo con CE 9, la misma CE es el punto ms alto de la escala jerrquica, a la que se subordinan todas las leyes y reglamentos. Pero en el complejo Estado de las autonomas el principio de jerarqua no es ya suficiente para explicar las relaciones entre todas las normas.

El principio de competencia
Hay que recurrir ahora tambin al principio de competencia, al sector de concreto de materia reservado por el OJ a una determinada fuente. Se trata de distribuir las materias susceptibles de regulacin entre las distintas fuentes que integran el OJ. En otras palabras, la competencia normativa consiste en acotar un mbito material y encomendar su regulacin a determinado tipo de norma. Espaa ha adoptado el criterio de competencia para solucionar los conflictos normativos entre el D estatal y el D autonmico. Pero tiene aplicaciones tambin dentro de uno de estos ordenamientos. Por ejemplo, cuando se asigna a un rgano, y slo a l, la potestad para regular determinadas materias, como las normas que atribuyen al Congreso y al Senado la facultad para dictar sus propios Reglamentos de organizacin y funcionamiento.

6. El bloque de la constitucionalidad.
El bloque de constitucionalidad en Francia La nocin bloque de constitucionalidad nace en Francia, en la dcada de los 70, donde se aade a su Constitucin de 1958 la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, el Prembulo a la Constitucin de 1946 y una serie de principios reconocidos por las leyes de la Repblica que ha ido reconociendo su Consejo Constitucional. Su objetivo es recoger una serie 46

de normas y principios supralegales que servirn de referencia para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes. El bloque de constitucionalidad en Espaa: definicin En Espaa se adopta por el TC algunos lustros despus, a partir de las STCs 1982, 1985, y del art. 29.1 de la LOTC:
Artculo 28. Uno. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley del estado o de las Comunidades Autnomas, el Tribunal considerara, adems de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas.

Esto es una consecuencia de la falta de definicin de la organizacin territorial del Estado en la CE. La definicin se ha ido realizando de manera progresiva mediante la aprobacin de los sucesivos EEAA y de otras normas distribuidoras y delimitadoras de competencias. Son normas interpuestas que condicionan la creacin de otras que, sin embargo, en la mayora de los casos son de igual rango. El bloque de constitucionalidad en Espaa: normas que lo integran 1. Las normas propiamente constitucionales: el Ttulo VIII de la CE y los EEAA. 2. Las normas legislativas de delimitacin de competencias previstas en los arts. 149.1.29, 152.1, y 157.3 CE: La posibilidad de creacin de policas autonmicas, que est sujeta a ley orgnica del Estado. En los EEAA de las CCAA podrn establecerse los supuestos y las formas de participacin de aquellas en la organizacin de las demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello de conformidad con lo previsto en la ley orgnica del poder judicial y dentro de la unidad e independencia de ste. Mediante ley orgnica podr regularse el ejercicio de las competencias financieras (recursos de las CCAA ), las normas para resolver los conflictos y las posibles formas de colaboracin financiera entre las CCAA y el Estado .

2. Las que se hayan dictado y se dicten de acuerdo con el art. 150 CE: Las leyes marco: materias de competencia estatal, ley ordinaria del estado, dan competencias legislativas a las CCAA. Las leyes de transferencia: materias de competencia estatal, atribuyen o delegan materias susceptibles de transferencia, ley orgnica. Las leyes de armonizacin, materias estatales o ya asumidas por las CCAA, por inters general. Leyes ordinarias con mayora absoluta de cada Cmara. 47

3. Las leyes bsicas del art. 149.1 CE. 4. Otras normas que delimiten competencias entre el Estado y las CCAA.

7. Irretroactividad y publicidad de las normas

7.1. Irretroactividad de las normas
El mbito de vigencia de las normas es triple: personal (personas a las que aplica), territorial (ambito territorial donde aplica), y temporal (tiempo limitado, ilimitado, ) Dentro del mbito temporal est el de la retroactividad. Una norma es retroactiva si tiene efectos sobre los hechos jurdicos que se producen antes o despus de su entrada en vigor, por relaciones jurdicas que se crearon antes. La Constitucin no garantiza el principio de irretroactividad para todos los casos:
Artculo 9 3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales , la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

Parece colegirse, del precepto citado, que, salvo los dos casos en el citados, a saber: disposiciones sancionadores no favorables, y disposiciones restrictivas de derechos individuales, persiste el principio general de retroactividad, teniendo libertad el legislador para dotar de retroactividad a casi todas las normas. De acuerdo con el Cdigo Civil, sin embargo,
Artculo 2 (C.C.) 3. Las leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario .

Lo que indica que de acuerdo con el C.C. la irretroactividad es la regla general, salvo que la propia norma indique lo contrario. Esto se justifica con la aplicacin del principio de seguridad jurdica, que exige claridad y estabilidad del OJ, y que permite a los sujetos prever las consecuencias de sus propios actos. La doctrina constitucional actual estima que el legislador puede decidir con relativa libertad la retroactividad de las normas que elabora. Y se dan dos razones: la rapidez con que se producen los cambios sociales, que obliga a abordar continuamente la regulacin de las mismas situaciones sociales, y la reparacin de injusticias pasadas. Para todo ello el derecho transitorio no goza de suficiente predicamento. En cuanto a las disposiciones sancionadoras no favorables, la propia Constitucin abunda en el art. 25.1 nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse 48

no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. De acuerdo con el TC, sensu contrario, el art. 9.3 CE tiene un mandato de aplicacin retroactiva de las disposiciones sancionadoras que resulten ms favorables. As lo establece el C.P. vigente cuando dispone que tendrn efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo. Igualmente, la Ley 30/92 dispone en el art. 128 que sern de aplicacin las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infraccin administrativa , pero las disposiciones sancionadoras producirn efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor. En cuanto a las disposiciones restrictivas de derechos individuales, hay dos problemas. Cules son esos derechos individuales? De acuerdo a una STC de 1982, son los de la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin. Cules son las normas que no pueden ser retroactivas en este aspecto? La respuesta es obvia, no slo las leyes, sino tambin los reglamentos.

7.2. Publicidad de las normas

La normas de un Estado democrtico de D son elaboradas y aprobadas por los parlamentos, legtimos representantes del pueblo, deben ser conocidas por todos. Dentro de las caractersticas que deben poseer las leyes destacan: la generalidad (principio de igualdad), la claridad, la coherencia, la aplicabilidad a futuro (la irretroactividad), la obligatoriedad y la publicidad. La publicidad permitir que puedan ser conocidas por todos y nadie pueda alegar su ignorancia. El principio de publicidad est recogido en la Constitucin:
Artculo 9 3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.

La publicacin de las normas debe hacerse de manera que pueda verificarse que existe, cul es la fecha de su aprobacin y de su publicacin, cul es la fecha de su entrada en vigor; para todo ello se realiza su publicacin ntegra en el diario oficial correspondiente al rgano que la emite. La garanta de la publicidad ha aparecido en STC 1989 del TC, como consecuencia de que Espaa es un Estado de D, por su relacin con la seguridad jurdica, con la garanta de defensa y ejercicio de los derechos, y la sujecin de ciudadanos y poderes pblicos al OJ. Continuaba la STC diciendo que, adems de CE 9.3, el principio de publicidad se recoge en la CE en los arts. 91 (inmediata publicacin de las normas aprobadas por las Cortes tras la sancin real) y 96.1 (publicacin necesaria para su eficacia de los tratados internacionales). Asimismo, el Cdigo Civil establece:
Artculo 2.1 C.C.

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Las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su publicacin ntegra en el BOE

Los EEAA contienen normas similares sobre publicacin de sus propias normas. En el mbito del Derecho administrativo:
Artculo 52. Publicidad e inderogabilidad singular. (Ley 30/92 LRJAP-PAC) 1. Para que produzcan efectos jurdicos las disposiciones administrativas habrn de publicarse en el Diario oficial que corresponda.

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Leccin 6.- 1. El concepto de ley y las concepciones de la ley. 2. La crisis de la ley. 3. La ley en la Constitucin espaola de 1978. (rango fuerza y valor de ley). 4. La elaboracin de la ley. 5. Tipos de leyes. 6. El principio de legalidad.

1. El concepto de ley y las concepciones de la ley

La ley, en sentido jurdico, son las normas que prescriben determinada conducta a los miembros de una sociedad, y cuya inobservancia conlleva la correspondiente sancin. Ha sido siempre el punto de referencia del D positivo, el deseo de un gobierno de leyes, que no de hombres, es tan antiguo como nuestra tradicin jurdica: mientras que el gobierno de los hombres est sujeto al capricho y al arbitrio, el de las leyes se traduce en una mayor igualdad y justicia para todos. Concepcin moderna de la ley Se remonta al siglo XVII, con el pensamiento filosfico ilustrado. MONTESQUIEU y los enciclopedistas argumentaron que las leyes polticas y civiles de cada nacin no deben ser sino supuestos concretos de materializacin o de aplicacin de la razn humana. Para los constituyentes franceses, con Rousseau, es la expresin de la voluntad humana. Ambas concepciones no son, en ltima instancia contradictorias: la ley como obra de la razn alude al contenido de la ley, la ley como expresin de la voluntad del pueblo alude a su fuente generadora. Para hacer posible que voluntad popular fuera al mismo tiempo voluntad racional se aadi el ingrediente de la teora de la representacin. Se sustituye al pueblo por la nacin, mediante la interposicin de un rgano que acte en su nombre. Este rgano, la Asamblea, est formado por hombres cultos y capaces, y se encargar de discutir y hacer leyes. SIEYS, en Francia, es el autor por excelencia de la Teora de la Representacin. En la teora de la representacin, siguiendo a SIEYS, hay dos razones que justifican a la Asamblea: Es la que mejor responde a una sociedad moderna basada en la divisin del trabajo. La mayora de los ciudadanos no posee ni instruccin ni tiempo suficientes para ocuparse de elaborar las leyes; lo mejor es elegir a los ms capaces. La consecuencia de esta doctrina es que la misin del pueblo es la de elegir a una Asamblea que representa a toda la nacin. La ley se convertir en la expresin de la voluntad general que es, en la realidad, la voluntad nacional y, finalmente, la voluntad de sus representantes. La concurrencia de estos tres factores: 1. Que la ley fuera considerada como la encarnacin de la razn, 2. Que simultneamente fuera definida como expresin de la voluntad general, y 3. Que fuera adoptada por la voluntad popular-nacional, la convirti en la norma suprema: A) Desde el punto de vista poltico En las Asambleas, por sus debates, sus procedimientos y el espritu que las habita la voluntad del pueblo ya no es el clamor discordante de la muchedumbre, sino una exigencia racional. La ley 51

que la expresa no es el producto de una mayora circunstancial, sino la razn que la dicta, y a la vez la voluntad del pueblo que en ella se reconoce. B) Desde la perspectiva jurdica La preeminencia de la ley significa que la ley se sita en la posicin ms elevada del sistema normativo, que no puede ser modificada o derogada sino por otra norma de la misma naturaleza, condicionar la validez y vigencia de las dems fuentes del D, que no existen lmites materiales a su mbito de aplicacin, y que los ciudadanos no podrn resistirse a su aplicacin. De ah a la definicin formal de ley como acto o norma elaborada mediante determinado procedimiento solemne por la Asamblea legislativa o Parlamento no haba ms que un paso. Caracteres de la ley como norma suprema, formal, adoptada por la Asamblea Las caractersticas de la ley considerada de esta manera son las siguientes: 1. Generalidad. La ley es aplicable a todos, se asocia al principio de la igualdad. 2. Pocas, perdurables y permanentes, claras y sencillas, aplicables en el futuro, obligatorias y publicadas. Que sean pocas es necesario para la certeza del D. La claridad se entenda fundamental, sobre todo cuando establecan obligaciones a los ciudadanos; as se evitan adems las posibilidades de discrecin en su aplicacin. La aplicabilidad a futuro est relacionada con la irretroactividad de sus disposiciones. La obligatoriedad implica su cumplimiento exigible por las autoridades competentes, y garantizado, en su caso, mediante cauces jurisdiccionales. La coherencia es un requisito propio de cualquier sistema que exige que sus partes no sean contradictorias.

2. La crisis de la ley
Aunque muchas de las leyes siguen respondiendo al concepto enciclopdico de norma superior y abstracta, de carcter general, publicada, de obligado cumplimiento, con dosis de racionalidad no instrumental, y dictada con la mayora de beneficiar a la mayora de los ciudadanos, se han producido cambios que permiten hablar de crisis, decadencia u ocaso de la ley. Ya la tcnica del mandato representativo transform la voluntad general en la menos general de las voluntades; la voluntad de unos pocos. Pero no es esa la razn de la crisis, es la realidad la que nos ha enseado que las leyes son ms bien particulares e instrumentales, en lugar de generales y racionales; numerosas y efmeras, en vez de pocas y duraderas; difciles de comprender y sujetas a interpretaciones diversas, en vez de claras e indubitadas; y en fin, cuestionada por su motivacin, en lugar de aplaudidas por sus fines. Esto se debe a tres cambios, los dos primeros en el mbito sociopoltico, el tercero en el jurdico constitucional.

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El paso del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho Este paso, sobre todo a partir del final de la Segunda Guerra Mundial, es debido a la creciente intervencin de los poderes pblicos del Estado social. El Estado deja de ser un mero espectador de la vida social y econmica para actuar en estos mbitos. La ley del Estado liberal creaba un orden para la intervencin de otros, ella no era un instrumento de accin o intervencin del Estado. Cuando el estado interviene las leyes no pueden tener siempre el carcter general y abstracto, sino especfico y concreto. Las actuaciones mltiples del Estado social se ha de materializar a travs de la va legislativa. Adems de las leyes ordinarias se publican las leyes planificadoras o leyes-programa, as como otras dedicadas a regular aspectos pormenorizados de la actuacin. Para mayor abundamiento, los Gobiernos recurren a la utilizacin masiva de decretos y decretos-leyes, sin contar la innumerable cantidad de otros reglamentos que se publican diariamente. La desaparicin del Estado como organizacin poltica autnoma, unitaria y soberana El Estado est perdiendo progresivamente funciones debido a la multiplicacin de los centros de poder. En el mbito interior se estn formando unidades territoriales regionales. Esto se traduce en la aparicin de nuevos ordenamientos jurdicos y la necesidad de idear frmulas de integracin en el ordenamiento jurdico global. En el mbito exterior, la insercin en marcos econmicopolticos supranacionales tiene tambin efectos sobre el sistema jurdico de los Estados, a los que somete su propia normativa; un nuevo conjunto de normas supra-estatales, con rango de ley, plenamente aplicables se aaden al ordenamiento jurdico nacional. La transformacin de la Constitucin en norma jurdica suprema, aplicable directamente La ley ha visto rebajada su categora de norma suprema a mero acto jurdico ordenador. El legislador ha dejado de ser libre de dictar, con plena libertad, leyes con cualquier contenido, han de sujetarse a la Constitucin. La jurisdiccin constitucional, adems, puede derogar una ley despus de su publicacin; las leyes han de sujetarse as a la jurisprudencia constitucional.

3. La ley en la Constitucin espaola de 1978.

La aprobacin de la Constitucin de 1978 ha acabado con la primaca de la ley, que queda subordinada a la misma, deja de ser omnipotente, deja de ser exclusiva del Estado, y deja de ser general. En qu queda la ley, por lo tanto? No es claro que de la CE se pueda obtener un concepto unitario de ley. La CE no proporciona una definicin de ley, ni determina su contenido, auque utilice el trmino ley profusamente, con distintos significados, encomendndole tareas variadas. Esto no significa que el legislador sea un mero agente encargado de realizar el programa previsto en la CE, sta es un marco amplio de coexistencia y de referencia en el que caben alternativas diversas. La funcin de legislar no es la simple ejecucin de los preceptos constitucionales, el legislador goza de amplia libertad de configuracin normativa, abierta a las distintas opciones polticas (STC 1988). El legislador acta con plena libertad, pero no una mera discrecionalidad administrativa, y con la discrecionalidad prohibida. 53

Aunque la CE no define la ley si le otorga un lugar central en el sistema de fuentes, califica como leyes a una serie de normas, confiere a las Cortes la potestad legislativa del Estado y dedica el Captulo II del Ttulo III a la elaboracin de las leyes. A veces usa tambin las frmulas fuerza de ley (uno de los tipos de normas que pueden elaborar las CCAA, y uno de los tipos de normas sujetos a recurso de inconstitucionalidad) y rango de ley (cuando cita los decretos legislativos, y los recursos de inconstitucionalidad). Por lo tanto si la Constitucin no define el concepto de ley, si puede inferirse del texto constitucional un concepto formal de ley, como norma aprobada por las Cortes o por las Asambleas legislativas de las CCAA, siguiendo un procedimiento determinado, y que se publica con tal carcter en los diarios oficiales correspondientes . Los elementos que pueden extraerse de la CE para definir la ley son los siguientes: los titulares de la potestad legislativa, el procedimiento de su elaboracin, la subordinacin inmediata a la CE, su rango o fuerza de ley, la no limitacin de su mbito material y la reserva de ley.

3.1. Fuerza, rango y valor de ley

Dice la CE 1978 que tienen fuerza de ley las normas que elaboran las Asambleas legislativas, y que el TC es competente para conocer de los recursos de inconstitucionalidad contra leyes y normas con fuerza de ley. El trmino fuerza de ley apareci por primera vez en el texto de la Constitucin francesa de 1791: los decretos del cuerpo legislativo sancionados por el Rey tienen fuerza de ley y llevan el nombre y ttulo de leyes. Con ello se quera indicar el carcter obligatorio de la norma que se impone a todos, y que las autoridades deben aplicar sin cuestionarla. Esa cualidad de la ley que la distingui de las dems normas no vale actualmente, con la CE vigente: 1. La CE, norma suprema, nos llevara a hablar de fuerza de Constitucin. La fuerza de la ley no alcanza al texto constitucional. 2. Tampoco alcanza a los reglamentos parlamentarios, ni a los Reglamentos de la UE, ambos con mbito de competencia distintos. 3. El nmero de materias que se pueden regular mediante ley se ha visto afectada por la clasificacin leyes ordinarias/orgnicas, adems de leyes estatales/autonmicas. El trmino rango de ley se utiliza en la CE 1978 cuando se definen los decretos legislativos, y cuando se dice que pueden ser declarados inconstitucionales por el TC las normas con rango de ley (que incluiran, segn CE a las leyes y a las normas con fuerza de ley ). Para elaborar un concepto constitucional de ley, que la diferencie de otras normas, tambin se ha recurrido al concepto de rango de ley y/o valor de ley. El rango de ley nos remite a la jerarqua de las normas: las leyes y los decretos legislativos, por lo tanto, tienen el mismo rango. En el nivel superior se sita la misma Constitucin y por debajo los reglamentos. La consecuencia procesal de la posicin jerrquica se la denomina valor de ley, o rgimen jurdico particular de la ley que consiste en su sumisin exclusiva al control de legitimidad del TC (o a una nueva ley que la derogara o modificara). Si se sigue pareciendo el concepto de ley actual al del pasado en cuanto a que la materia que se puede regular por ley no est restringida a materias que se listan en la CE. El texto constitucional, s, exige ley para la regulacin de determinadas materias, y s las leyes no pueden ir en su contra, pero quitando estos lmites (negativos) las leyes pueden regular todo lo dems. 54

Esta superioridad de la ley se manifiesta en la CE para los poderes pblicos (que no son el legislativo, claro): Art. 97. El Gobierno tiene la potestad reglamentaria de acuerdo con la CE y las leyes. Art. 101. La Administracin acta con sometimiento a la ley y al Derecho. Art. 117.1 Los jueces y magistrados estn sujetos nicamente al imperio de la ley.

4. La elaboracin de la ley.
Los medios de los que se sirven los gobierno para adoptar decisiones son las leyes; legislar es una actividad fundamental del gobierno (en sentido amplio, de toda comunidad poltica organizada). A continuacin se expone nicamente el procedimiento legislativo comn u ordinario, dejando para las otras leyes sus especialidades. Este procedimiento ordinario tiene 3 fases:

1. Iniciativa legislativa
Puede ser del Gobierno, de las Cortes, de las Asambleas de las CCAA y popular: a) Iniciativa gubernamental Mediante la presentacin de proyectos de ley, previamente aprobados en Consejo de Ministros, acompaados de una Exposicin de Motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos. La tramitacin de los proyectos de ley tiene preferencia sobre el resto de iniciativas legislativas. La regulacin de la preparacin de los proyectos de ley se da, adems en la Ley 50/97, del Gobierno. Adems, en el caso de Presupuestos del Estado, la iniciativa legislativa solo puede ser del Gobierno, as como para los Proyectos de Planificacin 20. En el tema de los presupuestos, adems, toda proposicin o enmienda que suponga aumento de los crditos o disminucin de los ingresos necesita de la aprobacin del Gobierno para su tramitacin. b) Iniciativa parlamentaria Mediante la presentacin de proposiciones de ley, en el Congreso por un grupo parlamentario o 15 diputados, acompaadas de una Exposicin de Motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellas. En el Senado por un grupo parlamentario o 25 Senadores, acompaada de una Memoria donde se evala su coste econmico.

Artculo 131 [Planificacin econmica estatal] 1. El Estado, mediante ley, podr planificar la actividad econmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa distribucin. 2. El Gobierno elaborar los proyectos de planificacin, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las Comunidades Autnomas y el asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y econmicas. A tal fin se constituir un Consejo, cuya composicin y funciones se desarrollarn por ley.

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La regulacin de la iniciativa parlamentaria se da en los respectivos reglamentos de cada una de las Cmaras. Toda proposicin de ley debe ser tomada en consideracin por el Pleno de la Cmara respectiva, de acuerdo en lo establecido para debates de la totalidad. Adems si la proposicin se presenta en el Senado, ste la remite al Congreso donde ya no es necesaria la toma en consideracin. c) Iniciativa de las Comunidades Autnomas Las Asambleas de las CCAA podrn solicitar del Gobierno la adopcin de un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposicin de ley, delegando ante dicha Cmara un mximo de 3 miembros de la Asamblea encargados de su defensa. d) Iniciativa popular Regulada en la CE, y desarrollada por Ley Orgnica de 1984. Se exige la presentacin de medio milln de firmas acreditadas para comenzar el procedimiento. Se ve limitada constitucionalmente, no admitindose materias propias de ley orgnica, tributarias, de carcter internacional, ni relativas al derecho de gracia. Adems de los lmites materiales, el nmero de firmas hace casi impracticable esta frmula de iniciativa.

2. Fase constitutiva
Inicio del procedimiento Las iniciativas habrn de remitirse en cualquier caso al Congreso, donde comenzar el procedimiento, aunque provengan del Senado. Tras la toma en consideracin, o sin ella si se trata de proyectos de ley del Gobierno o de proposiciones de ley que provengan del Senado, la Mesa del Congreso ordenar su publicacin en el Boletn Oficial de las Cortes Generales (BOCG), la apertura del plazo de presentacin de enmiendas y el envo a la Comisin correspondiente. Enmiendas Las enmiendas pueden ser: a) A la totalidad, si versan sobre la oportunidad, los principios o el espritu del proyecto y postulan su devolucin al Gobierno, o proponen un texto alternativo, y slo podrn ser presentadas por los Grupos Parlamentarios. Las enmiendas a la totalidad de los proyectos de ley conllevan un debate de totalidad en el Pleno del Congreso. Si el Pleno acuerda la devolucin, quedar rechazado y el Presidente del Congreso lo comunicar al del Gobierno. En caso contrario se remite a la Comisin para proseguir la tramitacin. b) Al articulado, de supresin, modificacin o adicin, conteniendo en estos dos ltimos casos el texto que se proponga. Si se aprobara una de las enmiendas con texto alternativo, se dar traslado del mismo a la Comisin correspondiente, publicndose en el BOCG y procedindose a abrir un nuevo plazo de enmiendas que ya sern slo sobre el articulado. 56

Deliberacin en Comisin Finalizado el debate de totalidad, en su caso, y el de proposicin de enmiendas, la Comisin nombrar una ponencia en su seno (uno o varios diputados) para que, a la vista del texto y de las enmiendas redacte en 15 das un informe. Comienza entonces, a la vista del informe, el debate en Comisin, que se har artculo por artculo, pudiendo la Mesa admitir nuevas enmiendas presentadas por escrito, as como las que tengan por finalidad subsanar errores o incorrecciones tcnicas. El dictamen de la Comisin se remitir al Presidente del Congreso, para continuar con la tramitacin. Deliberacin en el Pleno del Congreso Los Grupos Parlamentarios debern comunicar por escrito al Presidente del Congreso, en 48 h desde la recepcin del dictamen de la Comisin, los votos particulares y las enmiendas que, habiendo sido defendidos y votados en Comisin y no incorporados al dictamen, pretendan defender en el Pleno. El debate en el Pleno comienza con la presentacin por un miembro del Gobierno, en el caso de proyectos, y con la del dictamen haga un Diputado de la Comisin cuando as lo hubiera acordado sta. Nada dice el Reglamento sobre las pautas cuando se trata una proposicin de ley, si bien no se plantea ningn problema cuando proceda del Congreso, ya que la presentacin la har uno de los Diputados o el Grupo Parlamentario que present la iniciativa. Sin embargo, en los otros supuestos de iniciativa legislativa no gubernamental no est prevista la participacin de los rganos que presentaron la iniciativa ante el Congreso. La Presidencia de la Cmara, odas la Mesa y la Junta de Portavoces, podr ordenar los debates y las votaciones por artculos o por enmiendas, y fijar de antemano el tiempo mximo de debate de un proyecto. Se pueden admitir enmiendas in voce, sobre errores o correcciones tcnicas. Finalizado el debate, si el texto resulta incongruente u obscuro en alguno de sus puntos, la Mesa podr por iniciativa propia o a peticin de de la Comisin, enviar el texto de nuevo a sta para que realice una redaccin armnica, sin cambiar la decisin final del texto, que deber aprobarlo o rechazarlo en su conjunto, en una sola votacin. Remisin al Senado Posteriormente, el texto aprobado por el Congreso se remite al Senado, por su Presidente, con los antecedentes y documentos producidos durante su tramitacin y documentos producidos durante su tramitacin, dirigido a su Presidente. All se siguen fundamentalmente los mismos pasos que en el congreso, apertura de un plazo de presentacin de enmiendas, debate en Comisin y deliberacin en el Pleno. El Senado dispone de 2 meses para realizar toda la tramitacin, que se reduce a 20 das naturales en los proyectos declarados urgentes por el Congreso o el Gobierno. Si transcurrido el plazo el Senado no se hubiera pronunciado sobre el proyecto remitido por el Congreso hemos que entender que el proyecto queda aprobado (el Reglamento no dice nada). Finalizado el plazo, si el Senado ha introducido enmiendas o ha opuesto su veto, el proyecto se devolver al Congreso. El Congreso aceptar o rechazar las enmiendas del Senado por mayora 57

simple. En el supuesto de veto se precisar mayora absoluta del Congreso, de no obtenerla se someter de nuevo a votacin transcurridos dos meses, bastando ahora mayora simple, en otro caso el proyecto quedar rechazado.

3. Fase integradora
Sancin regia La sancin del Rey, en los regmenes liberales decimonnicos, poda ser positiva o no. La negativa a sancionar se corresponda con el veto, una prerrogativa de aquella poca. Nuestra CE, como las de nuestro entorno, dispone que el Rey sancionar en 15 das las leyes aprobadas por las Cortes y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin. Promulgacin La promulgacin es una accin de certificacin que tambin corresponde al Jefe del Estado, mediante la cul da fe y notifica a los rganos del Estado la existencia de un nuevo texto legal. Publicacin Es un requisito indispensable para que sea ejecutoria y ejecutable. De la publicacin es responsable el Gobierno, no el Jefe del Estado, que se limita a ordenar su insercin en el BOE.

4.1. Breve referencia a los procedimientos legislativos especiales

Adems de los procedimientos especiales para leyes orgnicas, leyes de presupuestos, estatutos de autonoma cabe hablar de procedimientos legislativos especiales, con tiempos reducidos de tramitacin en los siguientes casos: a) Aprobacin ntegra en Comisin CE permite que se delegue en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de ley, aunque el Pleno puede, en cualquier momento, recabar el debate y votacin. De este procedimiento quedan excluidas la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y de bases, y los presupuestos generales del Estado. La regulacin de esta competencia se encuentra en los Reglamentos de las Cmaras. b) De lectura nica Cuando la naturaleza lo aconseje o la simplicidad de la formulacin lo aconseje, el Pleno puede, a propuesta de la Mesa, oda la Junta de Portavoces, acordar que se tramite directamente, en lectura nica una proposicin o proyecto. El texto no pasa por la correspondiente Comisin, se hace un debate y votacin. d) De urgencia Implica un acortamiento de los plazos de las fases del procedimiento comn. El acuerdo corresponde, en el Congreso, a la Mesa, a peticin del Gobierno, de dos grupos parlamentarios o 58

de 1/5 de los Diputados. El procedimiento de urgencia se aplicar en los trmites pendientes si el acuerdo se toma cuando el procedimiento ordinario est en marcha. En el Senado es la propia CE la que prescribe que el plazo de dos meses de que dispone el Senado para enmendar o vetar el proyecto se reducir al de 20 das naturales en los proyectos declarados urgentes por el Gobierno o el Congreso. Asimismo, la Mesa del Senado, de oficio o a propuesta de un grupo parlamentario o ms de 25 Senadores podr decidir la aplicacin del procedimiento de urgencia.

5. Tipos de leyes.
Todos los instrumentos que nuestro OJ reconoce con valor y fuerza de ley tienen exactamente el mismo rango normativo, por ms que varen las formas de produccin de stos, que se reserven mbitos materiales a otros, o que hagan falta mayoras especiales. El OJ espaol no conoce ms que un tipo de ley, puede decirse, aunque haya una pluralidad de tipos legales. Las razones que llevaron al constituyente a establecer tal diversificacin (dejando aparte adems las normas del Gobierno con fuerza de ley y los Reglamentos de las Cmaras) son tres: 1. La estructura territorial del Estado, que hace que haya leyes estatales y leyes regionales. 2. La necesidad de desarrollar el texto constitucional en una serie de extremos que la CE dej abiertos. Esto explica las modalidades legales de Estatutos de Autonoma, leyes bsicas, leyes marco, leyes de transferencia y delegacin, y leyes de armonizacin. 3. La distincin entre ley y ley orgnica, como procedimiento para regular en las Cortes una serie de materias inabordable durante la fase constituyente. La doctrina recoge tambin como otro tipo legal la Ley de Presupuestos. Algunos de estos tipos de leyes se estudian en los temas siguientes, otras se ven a continuacin. Leyes bsicas (art. 149.1 C.E.) Son leyes del Estado en el ejercicio de una competencia compartida, en una materia concreta, con las CCAA. Aparece en varios apartados del art. 149.1 CE, como bases, normas bsicas, rgimen general o legislacin bsica, todos estos trminos intercambiables. No deben confundirse con las leyes de bases que se emplean en la delegacin legislativa al Gobierno, ni con las leyes marco del art. 150. En cuanto a la definicin del alcance de lo bsico el TC entiende que ha de ser entendido como nocin material, delimitndose en cada caso cul es este contenido. La legislacin bsica es otra garanta del principio de unidad nacional, manifestndose los objetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado, exigidos por su unidad y la igualdad de todos sus miembros; en sentido negativo constituye el lmite dentro del cual tienen que moverse los rganos de las CCAA en el ejercicio de sus competencias. Leyes marco (art. 150.1 C.E.) Son leyes de Cortes, que atribuyen a algunas o a todas las CCAA, en materias de competencia estatal, la facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por dichas leyes marco . En estas leyes marco se fija la modalidad de control de las Cortes sobre las normas legislativas de las CCAA.

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Las leyes marco son leyes ordinarias, no orgnicas, con una tcnica especial de delegacin legislativa pensada para ampliar las potestades legislativas de las CCAA. Leyes de transferencia o de delegacin (art. 150.2 C.E.) Son leyes orgnicas, mediante las cuales el Estado transfiere o delega en las CCAA, facultades sobre materias de competencia estatal que son susceptibles de transferencia o delegacin por su propia naturaleza. La ley orgnica prever la transferencia de medios financieros, y las formas de control que se reserve el Estado. De este tipo de leyes son las leyes orgnicas 11 y 12/1982, para ampliar las competencias de las CCAA de Canarias y Valencia. Leyes de armonizacin (art. 150.3 C.E.) Son leyes ordinarias, mediante las cuales el Estado establece los principios de necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general. Corresponde a las Cortes, por mayora absoluta de cada Cmara la apreciacin de dicha necesidad. De acuerdo con STC 1983, las leyes de armonizacin son una norma de cierre del sistema, aplicable slo a aquellos casos en el que el legislador no disponga de otros medios de garantizar dicha armona. El aun implica que las leyes de armonizacin deban limitarse a las competencias de las CCAA, puede ser tambin para competencias compartidas. Su uso es para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las CCAA produzcan una desarmona contraria al inters general de la Nacin. Leyes de presupuestos (arts. 66 y 134 C.E.) Es una ley que permitir al Gobierno la direccin y orientacin de la poltica econmica cuando elabora su proyecto y cuando participa de una manera peculiar en su aprobacin parlamentaria.
Artculo 66 1. Las Cortes Generales representan al pueblo espaol y estn formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. 2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen las dems competencias que les atribuya la Constitucin. Artculo 134 1. Corresponde al Gobierno la elaboracin de los Presupuestos Generales del Estado , y a las Cortes Generales, su examen, enmienda y aprobacin . 2. Los Presupuestos Generales del Estado tendrn carcter anual, incluirn la totalidad de los gastos e ingresos del sector pblico estatal y en ellos se consignar el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado. 3. El Gobierno deber presentar ante el Congreso de los Diputados los Presupuestos Generales del Estado al menos tres meses antes de la expiracin de los del ao anterior. 4. Si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer da del ejercicio econmico correspondiente, se considerarn automticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobacin de los nuevos. 5. Aprobados los Presupuestos Generales del Estado, el Gobierno podr presentar proyectos de ley que impliquen aumento del gasto pblico o disminucin de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario. 6. Toda proposicin o enmienda que suponga aumento de los crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios requerir la conformidad del Gobierno para su tramitacin .

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7. La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podr modificarlos cuando una ley tributaria sustantiva as lo prevea.

6. El principio de legalidad
El principio de legalidad o imperio de la ley es un principio fundamental del Derecho pblico conforme al cual todo ejercicio del poder pblico debera estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdiccin y no a la voluntad de los hombres. Por esta razn se dice que el principio de legalidad asegura la seguridad jurdica. Un postulado esencial del Estado de Derecho concebido como gobierno de leyes y no de hombres. As lo reconoce la Constitucin: Prembulo. La Nacin espaola proclama su voluntad de: consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley, como expresin de la voluntad popular. Art. 9.3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos Segn algunos autores el principio de legalidad, como sometimiento de la Administracin y los Tribunales a la ley, debe extenderse tambin a los reglamentos, incluyendo a estos ltimos en el bloque de la legalidad. Ms concreciones del principio de legalidad en la CE son los siguientes: Art. 25.1, en el mbito penal. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Art. 97, referido al Gobierno. El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin (principio de constitucionalidad) y las leyes. Art. 103.1 referido a la Administracin . La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Aunque en determinadas actividades, como la organizacin administrativa, el fomento y prestacionales, que no conlleven limitaciones de derechos de los ciudadanos, la habilitacin previa de la ley no sea necesaria, segn algunos autores. Art. 117.1 referido al Poder Judicial . la justicia emana del pueblo y se administra por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley. Poder Legislativo. El sometimiento se realiza mediante la denominada reserva de ley, que no slo es un lmite a la potestad reglamentaria del Gobierno, es adems un mandato al legislador para que regule l mismo los aspectos de sustanciales de la materia reservada (STCs de 1982 y 1983).

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Leccin 7.- 1. Configuracin de la ley orgnica. 2. El concepto de ley orgnica. 2.1. Concepto material. 2.2 Concepto formal. 3. El rango normativo de la ley orgnica en el ordenamiento jurdico.

1. Configuracin de la ley orgnica

Una de las innovaciones de CE78 en su sistema de fuentes caracterizada por dos notas fundamentales: mbito material predeterminado en la Constitucin. Necesidad de una mayora reforzada en el Congreso para su aprobacin, en una votacin final sobre su el texto completo. Se regula en el art. 81 de CE78: 1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin. 21 2. La aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Adems de las previstas que s, estn las previstas que no: Art. 82.1 Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artculo anterior (el referente a las leyes orgnicas). Art. 75.3 Quedan exceptuados de lo dispuesto en el apartado anterior ( la posibilidad de aprobacin de leyes en las Comisiones legislativas ) la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgnicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado. Art. 87.3 Una ley orgnica regular las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentacin de proposiciones de ley. En todo caso se exigirn no menos de 500.000 firmas acreditadas. No proceder dicha iniciativa en materias propias de ley orgnica, tributarias o de carcter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia. La presencia de la legislacin orgnica en la Constitucin de 1978 se explica, ms que por la influencia de la Constitucin francesa, por la voluntad de los constituyentes de que determinadas

Comprese con la limitacin al uso de los decretos-leyes: Art. 86.1 En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general.

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materias de especial trascendencia se legislaran nicamente cuando hubiera el suficiente consenso. Adems del consenso citado anteriormente, segn O. ALZAGA las motivaciones son las siguientes: Dar estabilidad a la legislacin sobre derechos fundamentales e instituciones bsicas del Estado. Garantizar un consenso mnimo para aquellas materias para las que no fue posible encontrarlo en el proceso constituyente. Prolongar el consenso ms all del proceso constituyente. Asegurar estabilidad al rgimen electoral. Garantizar el correcto desarrollo de derechos y libertades fundamentales. Eliminar las materias de posible legislacin por parte de las Asambleas autonmicas. Fijar la naturaleza jurdica de los Estatutos de Autonoma. TORRES DEL MORAL opina, sin embargo, que el elenco es tan heterogneo que es casi imposible encontrar un hilo conductor. Parece que el nico ratio constituyente es que ciertas materias quedaran reforzadas por la exigencia de mayora absoluta del Congreso: la Cmara preeminente en Espaa.

2. El concepto de ley orgnica.

De acuerdo con CE 81 la ley orgnica viene caracterizada por dos notas fundamentales: mbito material: reservas de ley orgnica tasadas. mbito formal: aprobacin por mayora absoluta del Congreso sobre el conjunto del proyecto.

2.1. Concepto material de ley orgnica: reserva tasada de ley orgnica

El art. 81 reserva a la ley orgnica (LOrg) una serie de materias que pueden agruparse en 3 grandes bloques: 1. Derechos fundamentales y libertades pblicas 2. Aprobacin de los EEAA y del Rgimen Electoral General (REG) 3. Las dems materias previstas en la Constitucin Aprobacin de los EEAA No plantea ninguna duda sobre a qu se refiere exactamente la reserva de LOrg. Hay que entender, por lo tanto, que la modificacin, ampliacin o derogacin de los EEAA debe hacerse, adems de con el procedimiento previsto en la C y en los respectivos EEAA, mediante LOrg. 63

Rgimen electoral general Han sido las STC las que han ido definiendo su contenido: est compuesto por las normas electorales vlidas para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto y en el de las entidades territoriales en que se organiza, salvo las excepciones que se hallen establecidas en la Constitucin o en los EEAA. De acuerdo con otra STC para que una ley merezca la calificacin de electoral es necesario que contenga por lo menos el ncleo central de la normativa atinente al proceso electoral, materia en al que se comprende lo relativo a quines pueden elegir y ser elegidos, y bajo que condiciones, para qu espacio de tiempo y bajo que criterios organizativos desde el punto de vista procedimental y territorial. El TC ha admitido como regmenes especiales nicamente: La eleccin de Senadores por las Asambleas de las CCAA. La eleccin de diputados en las elecciones autonmicas, regulada en los propios EEAA. El rgimen electoral de los municipios y provincias del Pas Vasco, en ciertos aspectos. Derechos fundamentales y libertades pblicas En la actualidad se supone que estos derechos y libertades son los de la Seccin 1. del Captulo II del Ttulo I de la C. El TC ha tenido en cuenta la coincidencia entre el texto del artculo y la rbrica de la seccin citada, y ha negado la procedencia de extender la LOrg para limitar todos los derechos y libertades del Ttulo I de la C, sin que, a estos efectos resulte relevante la posibilidad de recurrir en amparo: La igualdad ante la ley del art. 14 La objecin de conciencia del art. 30.2. El TC arguye que si se interpretara en sentido amplio, que todos los derechos y libertades debieran ser regulados mediante LOrg, todas las leyes deberan ser orgnicas, lo cual, a juicio del TC hara que las Cortes seran un constituyente permanente. (?) En cuanto al alcance de la regulacin como LOrg, el TC ha indicado que debe reducirse su aplicacin a las normas que establecen restricciones de esos derechos y libertades o que los desarrollen de modo directo (sus aspectos consustanciales) pero no a aquellas leyes que simplemente afecten a elementos no necesarios, sin incidir directamente sobre su mbito y lmites. Dems leyes orgnicas previstas en la Constitucin Todos los Ttulos de la C, salvo el X, estn sembrados de reservas de LOrg, incluyendo algunas de las que se justifica difcilmente su carcter y omitiendo otras (Ley del Gobierno) que bien podan haber sido incluidas. La C prev las siguientes materias: Artculo 8.2 54 55.2 Materia Bases de la organizacin militar Defensor del Pueblo Suspensin individual de determinados derechos fundamentales 64

Artculo 57.5 87.3 92.3 93 104.2 107 116 122.1 136.4 141.1 144 149.1.29 151.1 157.3 165

Materia Abdicaciones y renuncias, y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesin a la Corona Iniciativa legislativa popular Modalidades de referndum Autorizacin de celebracin de Tratados por los que se atribuye a organizaciones o instituciones internacionales el ejercicio de competencias derivadas de la C Funciones, principios bsicos de actuacin y Estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado. Consejo de Estado Estados de alarma, excepcin y sitio Poder judicial Tribunal de Cuentas Alteracin de los lmites provinciales Autorizacin de la constitucin de una Comunidad Autnoma y sustitucin de la iniciativa de las Corporaciones Locales Polica de las CCAA Referndum para ratificar la iniciativa autonmica Ejercicio de las competencias financieras de las CCAA Tribunal Constitucional

El TC tambin ha establecido que as como las materias que tienen esta reserva slo se pueden regular por LOrg, no se pueden regular mediante LOrg las materias para las que no existe dicha reserva, lo que sera disconforme con la C.

2.2. El concepto formal de la ley orgnica: la mayora absoluta

Mayora cualificada en el Congreso De acuerdo con el art. 81.2, la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Esta limitacin para la aprobacin de las LOrg es una excepcin, para las materias tasadas, del principio general de legislar con la mayora relativa del rgano legislador, que es lo caracterstico de los regmenes democrticos. Lo contrario, ha advertido el TC, podra producir en el OJ una petrificacin abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gocen de la mayora absoluta o de apoyos suficientes en detrimento del carcter democrtico de nuestra C, que ha implantado una democracia basada en el juego de las mayoras, previendo la necesidad de mayoras cualificas o reforzadas slo en casos tasados (que van ms all de las LOrg: la reforma, reglamento cmaras, leyes de armonizacin). Esta interpretacin que parece ser una proteccin de las minoras, puede volverse en contra, los Gobiernos con mayora absoluta en el Congreso pueden hacer o cambiar todas las leyes orgnicas a su antojo (el de la mayora, el rodillo). 65

Procedimiento de elaboracin de las leyes orgnicas El Reglamento del Congreso de los Diputados establece que se tramitarn como proyectos o proposiciones de ley a los que la Mesa del CD, oda la Junta de Portavoces, otorgue dicha calificacin, de acuerdo con el art. 81.1 de la C, y a la vista del criterio razonado que al respecto exponga el Gobierno, el proponente o la correspondiente Ponencia en trmite de informe. Si la calificacin como LOrg no se produce en el momento anterior, la Comisin correspondiente podr solicitar de la Mesa de la Cmara que sta estudie si se reviste tal carcter. Las enmiendas que pudieran contener materias reservadas a LOrg, presentadas a un proyecto de ley ordinaria, podrn ser admitidas a trmite por la Mesa, retrotrayndose el procedimiento al momento inicial de debate de la Comisin. Por lo dems el RCD establece que el procedimiento ser el de la ley ordinaria con determinadas especialidades. As la aprobacin requerir el voto favorable de la mayora absoluta del Congreso de los Diputados en una votacin final sobre el conjunto del texto. En dicho caso se remitir al Senado, en otro caso se devuelve a la Comisin que emitir nuevo dictamen en un mes. El debate sobre el nuevo dictamen se ajustar a las reglas de los de totalidad. Si se consigue mayora absoluta se enviar al Senado, entendindose rechazado en caso contrario. En caso de veto o enmiendas del Senado el procedimiento es como el ordinario, con dos especialidades: 1. La ratificacin del texto inicial y levantamiento del veto requerir en todo caso el voto favorable de la mayora absoluta del Congreso. 2. Si el texto devuelto por el Senado contuviera enmiendas entonces se considerar aprobado si lo vota la mayora del Congreso, y en caso contrario, quedara aprobado el texto anterior y rechazadas todas las enmiendas del Senado.

3. El rango normativo de la LOrg en el ordenamiento jurdico.

Son las leyes orgnicas de mayor rango por su mbito material o especificidad de su procedimiento? Segn una parte de la doctrina estn entre la C y las leyes ordinarias, segn otra son de igual rango que las leyes ordinarias. El principio de competencia La mayor parte de la doctrina entiende que la relacin entre unas y otras no es a travs del principio de jerarqua, sino del principio de competencia. Los argumentos son: a) El principio de jerarqua necesita que los sujetos productores sean rganos distintos. b) Que adems la regulacin sea sobre la misma materia. c) No se puede admitir el principio de jerarqua slo por el distinto procedimiento de produccin y elaboracin, dada la multiplicidad de normas con rango de ley que establece nuestra C. As pues, las LOrg se caracterizan por: Versar sobre un conjunto de materias diferenciado en relacin con el resto de normas con fuerza de ley, lo que alude al principio de competencia. 66

 Por ser aprobadas por mayora absoluta del Congreso en una votacin final sobre el conjunto del proyecto, de manera que sus relaciones con el resto de las dems leyes no es en virtud de su fuerza o valor, sino por su contenido y procedimiento. Leyes subordinadas a otras leyes Las leyes tienen todas el mismo rango, siendo las nicas excepciones a este principio de paridad, segn TORRES DEL MORAL, las siguientes: Las leyes autonmicas, subordinadas a sus EEAA. Las leyes autonmicas que desarrollan las bases y principios de la legislacin estatal sobre una materia, conforme al art. 149.1, subordinadas a dicha legislacin bsica. Las leyes autonmicas que desarrollan una ley marco de las Cortes Generales. Las leyes autonmicas que desarrollan una materia de titularidad estatal transferida o delegada mediante una ley orgnica, que se sujetan a los trminos que esta LOrg delega o transfiere. Los decretos legislativos a su ley de delegacin de las Cortes Generales. Inconstitucionalidad de normas con rango de ley que invaden las materias de LOrg Asimismo, el art. 28.2 LOTC establece que el TC podr declarar inconstitucional una ley por infraccin al art. 81 CE los preceptos de un Decreto-ley, Decreto legislativo, o Ley que no haya sido aprobada como orgnica, o norma legislativa de una CA, en el caso de que dichas disposiciones hubiesen regulado materias reservadas a una LOrg, o impliquen modificaciones o derogacin de una LOrg, cualquiera que sea su contenido. El cualquiera que sea su contenido ha provocado discusiones doctrinales. Para algunos parece indicar que las LOrg pueden regular cualquier materia. Para otros slo quiere indicar aquellos contenidos que se refieran a las materias tasadas en el art. 81.1 CE. El principio de prevalencia El TC tambin ha confirmado en varias sentencias al principio de competencia como criterio para resolver con carcter definitivo los conflictos entre las leyes ordinarias y las LOrg. No obstante el mismo TC ha reconocido que a veces hay que acudir adems al principio de prevalencia. Esto es, cuando una materia est regulada simultneamente por ley ordinaria y orgnica, prevalecer esta ltima, cuando por el principio de competencia no se pueda determinar cual es exactamente la que deba aplicarse. LOrg que se excede de sus materias En este mismo sentido se ha indicado que siempre que la LOrg se mueve dentro de su mbito de competencias debe aplicarse con preferencia a la ley ordinaria. Sin embargo, cuando el aplicador de D no considere que la LOrg se mueva dentro de sus competencias, invadiendo las de la ley ordinaria, tendr que tener en cuenta el orden de entrada en vigor de las normas: Si la LOrg es posterior deber aplicarse sta. Si la LOrg es anterior, el aplicador no podr resolver el conflicto, debiendo plantear la cuestin de inconstitucionalidad. Si el TC considera que la LOrg no se mueve en su 67

mbito de competencias declarar la naturaleza ordinaria de la misma, con lo que quedara derogada por la ley ordinaria posterior. En definitiva, no existe un rango distinto entre las leyes ordinarias y orgnicas: ambas son normas con rango de ley. Desarrollo de ley orgnica mediante ley ordinaria: colaboracin internormativa Cuando solo algunos aspectos de una materia deben ser regulados por ley orgnica, como ocurre en el caso de las bases de la organizacin militar o las bases de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, es posible que se produzca una colaboracin internormativa entre un tipo y otro de normas, remitiendo la LOrg el desarrollo o la integracin de algunos de sus preceptos. El TC ha admitido este principio de colaboracin internormativa. Las leyes ordinarias pueden regular aspectos no orgnicos de materias reservadas a ley orgnica. La C slo prohbe regular mediante decretos legislativos materias de ley orgnica, pero no mediante leyes ordinarias. Habr que reputar como ilegtimo, no obstante, cualquier remisin o reenvo en blanco o con condiciones tan laxas que defrauden la reserva constitucional de ley orgnica. Regulacin de materias de ley ordinaria mediante ley orgnica El TC admite, por otra parte, que el legislador, al elaborar una ley orgnica incluya en ella normas ajenas a la reserva (regulables por ley ordinaria), que por razones de conexin temtica o sistematicidad o buena prctica legislativa, considere oportuno incluir junto a las materias reservadas a LOrg. Pero el TC considera que, salvo que el legislador especifique este ltimo caso, se producira una congelacin de rango de dicha normativa. Este es el caso de las leyes parcialmente orgnicas. Estas leyes deben incluir clusulas de deslinde que indiquen que partes de la ley se pueden modificar o derogar mediante ley ordinaria. Estas leyes parcialmente orgnicas se ha convertido en una alternativa tcnica a regular mediante dos leyes distintas la misma materia. Ejemplo: la Ley Orgnica 1/1996, de proteccin jurdica del menor.

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Leccin 8.- 1. El concepto de Decreto-ley. 2. El presupuesto de hecho habilitante. 3. Materias vedadas al Decreto-ley. 4. La convalidacin o la derogacin del Decreto- ley. 5. La conversin en Ley. 6. Los Decretos-Legislativos: concepto y tipos. 7. Lmites. 8. El control de la legislacin delegada.

1. El concepto de Decreto-ley
A partir de la Segunda Guerra Mundial, el tradicional poder legislativo, esto es, el Parlamento, deja de tener el monopolio de la legislacin para ceder ese parte de ese poder al Gobierno. As, la C de 1978 reconoce al Gobierno la competencia para elaborar y aprobar normas con fuerza de ley, al disponer en su artculo 86.1 que en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos leyes. Dada la importancia de que al Gobierno se le reconozca ejercer esta competencia, sin que en un principio nada tengan que decir las Cmaras Legislativas, es por lo que la Constitucin establece los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad; ahora bien, se trata de ver si en la prctica los Gobiernos se han limitado a hacer uso de esta potestad en casos extraordinarios y urgentes, o por el contrario si se han extralimitado en sus funciones. La Constitucin de 1978 incluye dos tipos de normas, con rango de ley, que puede ser dictadas por el Gobierno: los decretos-leyes y los decretos legislativos. Decreto-ley es toda disposicin, de carcter provisional, dictada por el Gobierno de la Nacin, con rango de ley. La regulacin del decreto-ley est contenida en el art. 86 de la Constitucin:
Artculo 86 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I , al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin , para lo cual el reglamento establecer un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrn tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia .

A primera vista parece una medida excepcional, de carcter provisional, prevista para afrontar situaciones singulares, con cautelas y restricciones formativas suficientes para no alarmar. Sin embargo, en la prctica los decretos-leyes no han sido una excepcin legislativa y los controles y lmites inicialmente previstos no han servido de gran cosa.

2. El presupuesto de hecho habilitante

El Gobierno, slo puede dictar decretos-leyes en caso de extraordinaria y urgente necesidad, con ello el Constituyente quiso restringir al mximo los supuestos de sustraccin a las Cortes Generales de la potestad legislativa que les corresponde. Sin embargo desde la entrada en vigor de la Constitucin hasta la actualidad, los gobiernos han recurrido de forma habitual a la figura del decreto-ley para regular situaciones que ni eran extraordinarias ni eran urgentes. Y se puede decir, que esa prctica por parte de los gobiernos, encuentra incluso apoyo, en la Jurisprudencia 69

del Tribunal Constitucional, que desde sus comienzos viene interpretando la extraordinaria y urgente necesidad como un supuesto de discrecionalidad, es decir, de un margen de apreciacin de los mismos, incontrolable salvo que se incurra en arbitrariedad. La condicin sine qua non del art. 86 en caso de extraordinaria y urgente necesidad ... para que el Gobierno de la Nacin pueda legtimamente recurrir a un decreto-ley es que se produzca una situacin de tal gravedad que no pueda afrontarse con los medios ordinarios, incluidos los previstos para abreviar el procedimiento legislativo. Sin embargo, desde que entr en vigor la Constitucin de 1978, el recurso a la legislacin gubernamental de urgencia ha sido una constante, con independencia del partido al frente del Gobierno (entre 1979 y 2001 se ha publicado una media de ms de un decreto-ley al mes). Desde entonces los gobiernos han efectuado una interpretacin absolutamente laxa del presupuesto habilitante exigido por el art. 86, no existiendo, en la mayora de los casos, una situacin de semejante urgencia y extraordinaria necesidad, siendo as que la eficacia limitativa del precepto constitucional ha sido prcticamente nula. Se ha producido as, con una responsabilidad compartida por los Gobiernos y el Tribunal Constitucional, una desnaturalizacin del presupuesto de hecho habilitante, que pareca un lmite infranqueable: Una STC de 1982 admiti que en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos determinar cundo la situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma por va de decreto-ley. Otras STC, de 1983, consider que la utilizacin del decreto-ley es lcita, siempre que respete los lmites del art. 86. El resultado final es que los decretos-leyes se han convertido, en realidad, en una suerte de variante de legislacin parlamentaria, con marginacin absoluta del Senado.

3. Materias vedadas al Decreto-ley

Continua el artculo 86.1 de la Constitucin estableciendo, que el decreto-ley no podr afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al derecho electoral general. El principal problema que se plantea es qu debe entenderse por el trmino afectar, es decir, si se debe realizar una interpretacin restrictiva o expansiva del mismo. En el primer caso, mediante un decreto-ley, el Gobierno no podra regular ninguna de las materias a las que hace referencia el art. 86.1 CE en ninguno de sus mbitos (ni de fondo, ni accesorios); sin embargo, la tesis expansiva de la limitacin contenida en dicho artculo, s permitira regular mediante decreto-ley algunos aspectos de esas materias. Los constituyentes quisieron configurar el decreto-ley con carcter restrictivo, por ello, adems de limitar su uso, dispusieron en el art. 86.1 que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general. 70

Ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado La STC 60/1986, considera instituciones bsicas del Estado a las organizaciones pblicas sancionadas en la Constitucin cuya regulacin reclama una ley. En cuanto a la prohibicin de afectar al ordenamiento, los decretos-leyes no pueden alcanzar a los elementos estructurales, esenciales o generales de la organizacin y funcionamiento de las instituciones bsicas del Estado, pero s a cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas. Derechos, deberes y libertades regulados en el Ttulo I (arts. 10 55) La STC 111/1983, considera que una interpretacin expansiva de la limitacin del art. 86.1 llevara a una concepcin tan restrictiva del decreto-ley que supondra su vaciamiento e inutilidad absoluta, pues es difcil imaginar alguno cuyo contenido no afecte a un derecho del Titulo I. Para nuestro TC, la clusula restrictiva del art. 86.1, no podr afectar, debe ser entendida de modo que ni reduzca a la nada el decreto-ley (un instrumento formativo previsto en la Constitucin), ni permita que por decreto-ley se regule el rgimen general de los derechos. Esta interpretacin, empero, adems de generosa con la potestad legislativa del Gobierno, no suministra un criterio claro y seguro. Rgimen de las Comunidades Autnomas La STC 29/1986 establece que el decreto-ley no puede regular el objeto propio de aquellas leyes que, de acuerdo con el art. 28.1 de la Ley Orgnica 2/1979, del Tribunal Constitucional, sirven para enjuiciar la constitucionalidad de las dems (el bloque de constitucionalidad).22 En cambio, si es posible acudir al decreto-ley para la adopcin de las bases de la legislacin bsica prevista en el art. 149.1.23 El Derecho electoral general La doctrina, y posteriormente el propio T.C., asimilaron la expresin derecho electoral general con la que se utiliza en el art. 81.124 de la Constitucin, objeto de reserva para Ley Orgnica.
Artculo 28 (LOTC). Uno. Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitucin de una Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley del estado o de las Comunidades Autnomas, el Tribunal considerara, adems de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autnomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas. Dos. Asimismo el Tribunal podr declarar inconstitucionales por infraccin del artculo 81 de la Constitucin los preceptos de un Decreto-ley, Decreto Legislativo, Ley que no haya sido aprobada con el carcter de Orgnica o Norma Legislativa de una Comunidad Autnoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgnica o impliquen modificacin o derogacin de una Ley aprobada con tal carcter cualquiera que sea su contenido.
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Artculo 149 (CE1978) 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: ... Artculo 81 (CE1978) 1. Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas, las que aprueben los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general y las dems previstas en la Constitucin.
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4. La convalidacin o la derogacin del Decreto-ley

El apartado nmero 2 del artculo 86 de la Constitucin, establece que los decretos-leyes deben ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad sin que sea posible la presentacin de enmiendas- al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin.. Al tratarse de una norma provisional, el Congreso debe convalidar o derogar el decreto-ley mediante un procedimiento especial y sumario previsto en el Reglamento de la Cmara. Si el Congreso convalida el decreto-ley, ste no se transforma en ley formal del Parlamento, si no que pasa de ser una norma provisional a ser una norma definitiva. Sin embargo, si el Congreso no convalida el decreto-ley, ste desaparece definitivamente del Ordenamiento Jurdico. El problema que aqu se plantea, es si esta expulsin del Ordenamiento Jurdico produce efectos desde la promulgacin misma del decreto-ley por parte del Gobierno, o si por el contrario, se le considera expulsada desde la no convalidacin del Congreso lo que supondra que desde la promulgacin hasta la derogacin el decreto-ley producira efectos jurdicos.
Artculo 86 CE 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I , al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin , para lo cual el reglamento establecer un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrn tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia .

La Constitucin ha previsto en el art. 86.2 un control poltico de los decretos-leyes, realizable por el Congreso o por su Diputacin permanente, excluyendo al Senado. La STC 111/1983 dispuso que al decreto-ley no puede acudirse fuera de las previsiones del art. 86.1 y si se hiciera, corresponder al Congreso, por va del art. 86.2 velar porque esto no sea as, sin perjuicio de que como control jurdico pueda residenciarse posteriormente ante el TC. El procedimiento de convalidacin en el Congreso de un decreto-ley est regulado en el artculo 151 del Reglamento del Congreso de los Diputados.
TTULO VI (R.C.) Del control sobre las disposiciones del Gobierno con fuerza de ley Artculo 151. 1. El debate y votacin sobre la convalidacin o derogacin de un Real Decreto-Ley se realizar en el Pleno de la Cmara o de la Diputacin Permanente, antes de transcurrir los treinta das siguientes a su promulgacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 86.2 de la Constitucin. En todo caso la insercin en el orden del da de un Decreto-Ley, para su debate y votacin, podr hacerse tan pronto como hubiere sido objeto de publicacin en el Boletn Oficial del Estado . 2. Un miembro del Gobierno expondr ante la Cmara las razones que han obligado a su promulgacin y el debate subsiguiente se realizar conforme a lo establecido para los de totalidad. 3. Concluido el debate, se proceder a la votacin, en la que los votos afirmativos se entendern favorables a la convalidacin y los negativos favorables a la derogacin. 4. Convalidado un Real Decreto-Ley, el Presidente preguntar si algn Grupo Parlamentario desea que se tramite como proyecto de Ley. En caso afirmativo, la solicitud ser sometida a decisin de la Cmara. Si sta se pronunciase a favor, se tramitar como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia, sin que sean admisibles las enmiendas de totalidad de devolucin. 5. La Diputacin Permanente podr en su caso tramitar como proyectos de Ley por el Procedimiento de urgencia los Decretos-leyes que el Gobierno dicte durante los perodos entre legislaturas.

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6. El acuerdo de convalidacin o derogacin de un Real Decreto-Ley se publicar en el Boletn Oficial del Estado.

El procedimiento de control parlamentario se inicia con la publicacin en el BOE del Real Decreto-ley correspondiente; a partir de ah se inserta en el orden del da del Congreso, siguiendo los siguientes pasos: 1. Intervencin de un miembro del Gobierno de la Nacin que expondr los motivos de su promulgacin. 2. Debate, conforme a lo establecido para los de totalidad. 3. Votacin, con mayora simple se convalida, en otro caso se deroga. 4. Si se convalida, un grupo parlamentario puede pedir su tramitacin como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. 5. Publicacin en el BOE del acuerdo de convalidacin o derogacin. En caso de voto afirmativo el decreto-ley deja de ser provisional y sus disposiciones se integran en el ordenamiento jurdico de manera indefinida, pero sigue siendo un decreto-ley (STC 29/1982), pues la convalidacin no lo convierte en una ley formal del Congreso y nicamente cumple con el requisito constitucional del que dependa su pervivencia en el tiempo con fuerza y valor de ley. En el caso de voto negativo el decreto-ley cesa en su vigor y desaparece del universo jurdico. Como durante su limitada vigencia ha surtido efectos jurdicos hay que plantearse (no hay acuerdo en la doctrina) el alcance de su derogacin que podra ser: Ex nunc. A partir del acuerdo parlamentario. Ex tunc. Desde la promulgacin del decreto-ley, de modo que la derogacin tendra efectos retroactivos. En el caso de que el Congreso no se pronunciase en forma y plazo (durante los 30 das siguientes a su promulgacin), el decreto-ley perder su vigencia.

5. La conversin en Ley
Tras la convalidacin de un decreto-ley, el Congreso puede iniciar la tramitacin del mismo como proyecto de ley, aunque por parte de la Doctrina se tienen serias dudas sobre el sentido de tal tramitacin.
Artculo 86 CE 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I , al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo

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sobre su convalidacin o derogacin , para lo cual el reglamento establecer un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrn tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia .

Los constituyentes disearon dos tipos de actuacin parlamentaria ante el decreto-ley: la convalidacin (o derogacin), y la tramitacin en Cortes como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Dado que en un plazo tan breve de 30 das no es factible tramitar un proyecto de ley, aunque sea por el trmite de urgencia, dada la necesaria intervencin del Senado, esta solucin se ha sustituido por la alternativa de una actuacin parlamentaria sucesiva. Vase el art. 151.4 del RC: si la votacin es de convalidacin cualquier grupo puede pedir su tramitacin urgente como proyecto de ley, lo que decidir en votacin la Cmara, no siendo posibles enmiendas de totalidad de devolucin. Si el Congreso no lo convalida no se puede pedir la tramitacin por parte de un grupo parlamentario (aunque s lo podra hacer el Gobierno, claro)

6. Los Decretos-Legislativos: concepto y tipos.

Los decretos legislativos suponen una excepcin al Principio general de que no se puede delegar lo delegado, pues se trata de una norma dada por el Gobierno en base a una delegacin previa del Parlamento (que es titular de la potestad de legislar y que le ha sido delegada por el pueblo). As, la Constitucin prev la posibilidad de que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre determinadas materias, que en ningn caso podrn ser las reservadas a Ley Orgnica. Los decretos legislativos podrn regular ex novo una materia determinada, o limitarse a refundir normas preexistentes; en todo caso, el Gobierno deber seguir las pautas dadas por las Cortes en la correspondiente ley de delegacin. Historia del decreto legislativo La prctica de la delegacin legislativa es tradicional en Europa occidental y se justifica en la sobrecarga de los rganos legislativos y en la dificultad de deliberar en las Cmaras, en detalle, una materia tcnicamente compleja. Ha evolucionado desde la forma de autorizaciones amplsimas, casi en blanco, al ejecutivo, hasta las leyes de bases o de delegacin, que fijan criterios u objetivos concretos. En Espaa es una tcnica que, aunque se opone a la regla general de indelegabilidad de lo delegado (el pueblo delega en las Cortes la potestad legislativa), est contemplada en la C. La C, para evitar el peligro de habilitaciones en blanco, que llevara al abuso o la corrupcin 25, ha previsto una serie de precauciones y cautelas, sin contar con las materias que la C ya excluye de la posibilidad de legislacin delegada. Definicin de decreto legislativo El decreto legislativo, en Espaa, es una labor normativa conjunta de las Cortes y del Gobierno; las primeras elaborarn una ley previa de delegacin, el segundo lo perfeccionar como decreto legislativo. Si falta la primera no tendr efectos en el OJ.
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La ley alemana de apoderamiento dio plenos poderes a Hitler.

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La C regula el DLeg en sus arts. 82 a 85:

Artculo 82 1. Las Cortes Generales podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artculo anterior ( leyes orgnicas). 2. La delegacin legislativa deber otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formacin de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. 3. La delegacin legislativa habr de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijacin del plazo para su ejercicio. La delegacin se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicacin de la norma correspondiente. No podr entenderse concedida de modo implcito o por tiempo indeterminado. Tampoco podr permitir la subdelegacin a autoridades distintas del propio Gobierno. 4. Las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. 5. La autorizacin para refundir textos legales determinar el mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. 6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control. Artculo 83 Las leyes de bases no podrn en ningn caso: a) Autorizar la modificacin de la propia ley de bases. b) Facultar para dictar normas con carcter retroactivo. Artculo 84 Cuando una proposicin de ley o una enmienda fuere contraria a una delegacin legislativa en vigor, el Gobierno est facultado para oponerse a su tramitacin. En tal supuesto, podr presentarse una proposicin de ley para la derogacin total o parcial de la ley de delegacin. Artculo 85 Las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin delegada recibirn el ttulo de Decretos Legislativos.

El art. 82 permite a las Cortes delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley en materias que no estn reservadas a ley orgnica. Por lo tanto un Decreto legislativo es: Una norma con rango de ley, dictada por el Gobierno, en virtud de una delegacin expresa de las Cortes, y sujeta a los lmites derivados de la C y de la norma habilitante, que deber ser una ley de Pleno, y no una ley de Comisin. Hay dos tipos de delegacin legislativa, de acuerdo con el art. 82.2: Textos articulados: leyes de bases Para la produccin de textos articulados las Cortes dictan una ley de bases. Las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. El objeto es aliviar de trabajo al legislativo y evitar discusiones interminables en materias de gran amplitud o complejidad. En Espaa se ha venido utilizando la tcnica de la ley de bases desde antiguo, por ejemplo, para el Cdigo Civil (aunque el Real Decreto que lo dict finalmente no fuera Legislativo). El TC ha subrayado que el concepto de ley de bases para legislacin delegada no tiene nada que ver con las bases o legislacin bsica del art. 149.1 CE.

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Textos refundidos: leyes ordinarias de delegacin Para la produccin de textos refundidos las Cortes dictan una ley ordinaria. La autorizacin para refundir textos legales determinar el mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. La funcin de estos textos refundidos es recopilar y ordenar mltiples normas sobre una misma materia de manera que intrpretes y aplicadores conozcan de manera precisa el D aplicable y su vigencia y se salven posibles incoherencias.

7. Lmites
La legislacin delegada presenta lmites, tanto respecto de las leyes de delegacin (la delegacin debe ser expresa, otorgarse al Gobierno, sobre materia concreta, etc), como de los decretos legislativos (el Gobierno no puede delegar en otros rganos, debe legislas en un plazo determinado, etc). Los lmites que se imponen a la legislacin delegada se pueden agrupar en: Lmites que se imponen a las Cortes sobre las leyes de delegacin y las materias que se pueden delegar. Lmites que se imponen al Gobierno tanto por la C como por las propias leyes de delegacin. Lmites sobre las leyes de delegacin Lmites comunes a las leyes de bases y leyes de delegacin La delegacin se hace en el Gobierno, no en su Presidente o en un Ministro. No puede afectar a materias reservadas a LOrg. Debe ser de forma expresa, no puede entenderse concedida de modo implcito. Se otorga para materia concreta. Se da un plazo para su ejecucin, no puede entenderse concedida por tiempo ilimitado.

Lmites a las leyes de bases Delimitarn con precisin el objetivo y el alcance de la delegacin legislativa. Delimitarn los principios y criterios que deben seguirse en su ejercicio. No pueden autorizar la modificacin de la propia ley de bases. No pueden facultar al Gobierno para dictar normas con carcter retroactivo.

Lmites a las leyes de delegacin para refundicin de textos legales Determinarn el mbito normativo que se quiere refundir. Especificarn si se circunscribe a la mera formulacin de un texto nico, o si incluye la de regularizacin, aclaracin y armonizacin de los textos a refundir. 76

Lmites sobre las leyes de delegacin La C apenas se ocupa de la legislacin delegada como tal, pero aun as es posible apuntar algunos lmites comunes y especficos de los decretos legislativos: Lmites comunes a los decretos legislativos Recibirn el ttulo de Decretos legislativos, para clarificar su rango de ley. Deben ser sometidos a dictamen del Consejo de Estado (LOCE). Tampoco podr permitir la subdelegacin a autoridades distintas del propio Gobierno. Se da un plazo para su ejecucin, si se publica posteriormente carece de validez. La delegacin se agota por su uso. Pueden ser varios Decretos legislativos, si as est previsto en la ley de delegacin, pero cuando se publican la delegacin termina.

Lmites a los textos articulados Contendrn todas las normas necesarias para la regulacin de la materia. Establecern una regulacin coherente con la ley de bases. Tendrn un grado de detalle similar al de las leyes ordinarias.

Lmites a los textos refundidos Contendrn todas las normas que se prevean refundir. Si se permita regularizar, aclarar y armonizar, lograr la mayor calidad normativa en cuanto a unidad y coherencia. Pueden introducirse normas adicionales (STC) y complementarias siempre que sea necesario para colmar lagunas y lograr coherencia.

8. El control de la legislacin delegada

Los controles a los que se someten los decretos legislativos son varios: (a) Control previo: Dictamen del Consejo de Estado respecto al proyecto elaborado por el Gobierno. (b) Control posterior: que puede ser llevado a cabo tanto por el Congreso, por los Tribunales ordinarios, como por el TC; pudiendo adems establecer las Cortes en la ley de delegacin frmulas adicionales de control. Existen tres tipos de control. 1. Control previo a la aprobacin del decreto legislativo Es el dictamen del Consejo de Estado, preceptivo, pero no vinculante, de acuerdo a la LOrg de este rgano. 2. Control posterior de las Cortes Tan pronto como haya hecho uso de la delegacin, el Gobierno tiene que remitir el texto refundido o articulado a las Cortes, que lo publican en su Boletn.

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La ley de delegacin podra haber previsto adems algn tipo de control adicional por el Congreso, para lo que se abrir un plazo de un mes, desde la publicacin en el Boletn de las Cortes, para que Diputados y Grupos Parlamentarios formulen objeciones y si no las hicieren se entender que el Gobierno ha hecho un uso correcto de la delegacin legislativa. De hacerlas las remitir a la Mesa del Congreso, que las enviar a la Comisin correspondiente, para que emita un dictamen que ser debatido en el Pleno de la Cmara. Los efectos jurdicos del control sern los previstos en la Ley de delegacin. 3. Control jurisdiccional
CE 82.6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales , las leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control.

La frase sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales fue objeto de polmica, sobre su alcance. Los controles que hay sobre la legislacin delegada actualmente son los siguientes: 1. Decretos legislativos anteriores a la entrada en vigor de la C. Por los tribunales ordinarios. Se interpretan o no aplican teniendo en cuenta la C. Si se duda se plantea la cuestion de constitucionalidad ante el TC. 3. Decretos legislativos posteriores a la entrada en vigor de la C. - Pueden ser objeto de recurso C-A; de acuerdo con la LJCA, los decretos legislativos son atacables en esta sede, pero slo en cuanto se aparte de los lmites de la delegacin. - Pueden ser objeto de recurso inconstitucional ante el TC, como cualquier norma con rango de ley.

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Leccin 9.- 1. Los Tratados Internacionales. 2. Tipos de Tratados Internacionales. 3. Lugar de los Tratados Internacionales en el sistema de fuentes.

1. Los Tratados Internacionales

1.1. Introduccin
Son los especialistas en Derecho Internacional los que mayormente se han ocupado de las relaciones entre la Constitucin y las normas internacionales; sin embargo es extrao encontrar en alguno de ellos, la referencia a los tratados internacionales como tales, ya que generalmente se hace referencia a las normas de Derecho Internacional General. La integracin de Espaa en organismos instituciones internacionales, da lugar a que los convenios, tratados, pactos, etc., sean una fuente de produccin de normas, que tienen consecuencias no slo en cuanto a las relaciones internacionales, sino tambin en el orden interno. Ms que los constitucionalistas, han sido los Especialistas en Derecho internacional los que han prestado atencin a la relacin entre la C y las normas internacionales. Los Tratados Internacionales estn contemplados en el Captulo III ( de los Tratados Internacionales), del Ttulo III (de las Cortes Generales) de la C.
Artculo 93 Mediante la ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin. Artculo 94 1. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales , en los siguientes casos: a) Tratados de carcter poltico. b) Tratados o convenios de carcter militar. c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo I. d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica. e) Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. 2. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los restantes tratados o convenios. Artculo 95 1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin. Artculo 96 1. Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. 2. Para la denuncia de los tratados y convenios internacionales se utilizar el mismo procedimiento previsto para su aprobacin en el artculo 94.

Los especialistas en Derecho internacional hablan de dos tipos de Derecho internacional: 79

1. El Derecho Internacional General, o Derecho Internacional consuetudinario, o customary international law. La C cita las normas generales del Derecho internacional como las que se aplicarn para derogar, modificar o suspender la aplicacin de los Tratados, cuando no est previsto en los mismos. Estas son las normas generales de relacin entre los Estados, que deben respetar y cumplir, ya que la propia condicin de sujeto de Derecho internacional determina ipso facto la obligacin de observar dicho Derecho General. La C no da una frmula de reconocimiento expreso de este Derecho dentro de nuestro OJ. 2. El Derecho Internacional Convencional, o conventional international law. Estos son los acuerdos o tratados, normalmente escritos, realizados entre Estados, capaces de crear derechos y obligaciones legales. La C si recoge una serie de preceptos sobre este DIC. Tambin cita la C los TI en otro artculo:
Artculo 10 CE 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por Espaa .

1.2. Los Tratados Internacionales

Un tratado internacional es el acuerdo entre dos o ms Estados, o uno de ellos con un Organismo Internacional de carcter gubernamental, que se rige por el Derecho Internacional. Los TI, especialmente los TI de Derecho internacional convencional estn contemplados en el Captulo III (de los Tratados Internacionales), del Ttulo III (de las Cortes Generales) de la C. La C admite y trata especficamente este D. De acuerdo con la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el D internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos, y cualquiera que sea su denominacin particular. De manera parecida los define el Decreto 801/1972, sobre Ordenacin de la actividad adva en materia de concertacin internacional, define el TI como el acuerdo regido por el D internacional y celebrado entre Espaa y otro u otros Estados, o entre Espaa y un Organismo u Organismos internacionales de carcter gubernamental, ya conste en un nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular .

1.3. La celebracin de los Tratados Internacionales

Dado que la Constitucin atribuye al Gobierno la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, es al Gobierno al que se atribuye el protagonismo en rgimen de monopolio durante la fase inicial de la elaboracin de los tratados internacionales, en detrimento de las Cortes Generales y de las Comunidades Autnomas. Ser en una segunda fase (cuando el Estado debe dar su consentimiento para obligarse por un tratado internacional), 80

cuando desaparece el monopolio del Gobierno para dar cabida a la participacin de otros rganos constitucionales. La negociacin, adopcin y autenticacin del texto de un tratado compete al Gobierno, segn se deduce el art. 97 de la C, que le atribuye la direccin de la poltica interior y exterior, y del art. 149.1.3, que atribuye al Estado a competencia exclusiva en la relaciones internacionales. La Ley 50/97 del Gobierno, estableci que, como rgano colegiado del Gobierno corresponde al Consejo de Ministros: Acordar la negociacin y firma de Tratados internacionales, as como de su aplicacin provisional. Remitir los TI a las Cortes en los trminos previstos en la C. En esta fase inicial de formacin de la voluntad del Estado se puede destacar: 16.El monopolio del Gobierno. En esta etapa inicial de elaboracin del TI se margina a las Cortes. 17.El silencio sobre la naturaleza territorial compleja del Estado espaol. Hay que estar a lo que dispongan los EEAA de las CCAA sobre la forma de intervencin de las CCAA en la produccin de la norma internacional. Ello no impide, no obstante, que las CCAA o las Cortes puedan instar, estimular, criticar o solicitar informacin sobre la negociacin de cualquier tratado. Una vez que concluye la primera fase con la adopcin de manera formal el acuerdo sobre un texto por las partes contratantes, comienza la segunda: los Estados proceden a manifestar su consentimiento, que puede ser por varios medios, de acuerdo con la Convencin de Viena. Dichos medios son: la firma de un representante autorizado, el intercambio de instrumento que constituyen el TI, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o adhesin o cualquier otro medio que convenga. En el caso espaol, la prestacin del consentimiento para obligarse por un TI es un acto complejo en el que toman parte varios rganos constitucionales, dependiendo del tipo de TI que se contempla en la C.

2. Tipos de Tratados Internacionales

Se distinguen dos clases de tratados internacionales: los ordinarios y los extraordinarios. A los primeros hace referencia el artculo 94 de la Constitucin, distinguindose a su vez entre aquellos que requieren la previa autorizacin de las Cortes Generales, debido a las materias que regulan (art. 94.1 CE); y aquellos otros en los se habilita al Gobierno para concluir el tratado internacional, debiendo informar inmediatamente a las Cortes (art. 94.2 CE). En cuanto a los tratados internacionales extraordinarios, se diferencian aquellos en base a los cuales el Estado cede el ejercicio de competencias propias a una organizacin o institucin internacional, requirindose la autorizacin previa de las Cortes Generales otorgada mediante Ley Orgnica; y aquellos otros que contienen estipulaciones contrarias a la Constitucin, pudindose acudir en 81

este caso a un control previo de la constitucionalidad del tratado por parte del Tribunal Constitucional espaol. Una clasificacin de los TI que, aunque no sigue el articulado de la C, es la siguiente: a) Tratado ordinarios. Que no afectan a la C. Se pueden subdividir, a su vez, en: Tratados que necesitan autorizacin previa de las Cortes. Tratados que no la necesitan. b) Tratados extraordinarios. Que afectan a la C. Se pueden dar dos casos: Que sean inconstitucionales, necesitaran la previa revisin de la C. Que cedan el ejercicio de competencias atribuidas por la C a organismos internacionales. En este caso es necesaria la aprobacin de una ley orgnica. Los TI que necesitan autorizacin previa de las Cortes para la prestacin del consentimiento del Estado son los siguientes. a) Tratados de carcter poltico. b) Tratados o convenios de carcter militar. c) Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado d) Tratado que afecten a los derechos y deberes fundamentales e) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras a la Hacienda pblica. f) Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. La autorizacin a las Cmaras se solicitar por el Gobierno y la concesin se har mediante acuerdo de las Cmaras; no mediante ley, pero siguiendo el procedimiento legislativo comn, con algunas peculiaridades. Los restantes tipos de tratados o convenios, es decir, los que no estn en la lista anterior ni afecten a la propia C podrn ser concluidos por el Gobierno informando inmediatamente al Congreso y al Senado. Esta informacin se hace a las Comisiones de Asuntos Exteriores de cada una de las Cmaras, como indican los Reglamentos de stas. Los tratados internacionales que cedan el ejercicio (que no la titularidad) de competencias constitucionales que estaban atribuidas al Estados, en organizaciones e instituciones internacionales, debe ser aprobado por las Cortes mediante ley orgnica. Es necesario que el Gobierno lo solicite, siguiendo las Cmaras el procedimiento de aprobacin de leyes orgnicas, con algunas especialidades. Este es el procedimiento que se sigui para la integracin de Espaa en las Comunidades Europeas. Y tambin el que se sigui para la aprobacin del Acta nica Europea, del Tratado de Maastricht, del Tratado de msterdam, y del Tratado de Niza. Los TI que sean contrarios a la C, para su aprobacin definitiva requeriran de la modificacin o revisin de la C, pero en la prctica hay 3 opciones: 18. Reformar efectivamente la C, lo que adems de los problemas de reforma larga y costosa, el Tratado ya habr sido autenticado por el G. 19. Tratar de modificar el Tratado, cuando el Tratado ya habr sido, probablemente autenticado por el mismo G.

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20. Autorizar la celebracin del Tratado, pero con reservas, introduciendo una declaracin en virtud de la cual se excluyan o modifiquen los efectos jurdicos de las disposiciones que se estimen anticonstitucional. En cualquier caso, lo ms probable es que susciten dudas sobre la constitucionalidad, pudiendo entonces el G o cualquiera de las dos C, requerir al TC para que se pronuncie. La tramitacin del Tratado se interrumpir hasta que el TC se pronuncie, de hacerlo favorablemente. La LOTC en coherencia con la previsin constitucional, permite a cualquiera de las dos Cmaras o el G, requerir del TC para que se pronuncie, sobre la existencia de contradiccin con la C. El pronunciamiento del TC tendr carcter vinculante.

2.1. La recepcin de los Tratados Internacionales

En el proceso conducente a la conclusin de los tratados internacionales y a su adopcin por el Derecho espaol, se ha de producir por un lado la intervencin del Rey (manifiesta el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados concluidos de forma solemne); y la publicacin del tratado internacional concluido. Para la conclusin de los TI y su adopcin en el OJ interno espaol hay que referirse a dos actos adicionales: la intervencin del Rey y la publicacin. En cuanto a la intervencin del Rey, es a ste a quien le corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de Tratados CE 63.2, una vez que las Cortes, en su caso, hayan prestado el consentimiento. Pero esta manifestacin es necesaria slo en aquellos TI que, aunque exijan autorizacin de las Cortes, sean concluidos de manera solemne, y no mediante un mero intercambio de notas entre los Ministerios de Asuntos Exteriores. Despus de perfeccionado o concluido el TI se produce la publicacin. Con la publicacin se recepciona el Derecho Internacional Convencional en el D interno espaol. Los TI son obligatorios en cuanto a las relaciones internacionales desde que entren en vigor, esto es, desde que las partes lo acuerden. Pero no son aplicables internamente hasta que se publiquen oficialmente. As lo establece la C:
Artculo 96 1. Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

Adems, en Espaa, la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo Civil, dispuso que las normas jurdicas contenidas en los TI no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del OJ interno mediante su publicacin ntegra en el BOE. La cuestin es que ocurre cuando un TI haya entrado en vigor, pero no haya sido publicado oficialmente an. En lo que respecta a los ciudadanos particulares, no podrn invocarlo, al no conocerlo. Pero el Estado incurrir en responsabilidad vis--vis sus obligaciones internacionales y frente a los particulares que se vean perjdicados, por la imposibilidad de invocar su aplicabilidad. 83

Por eso se viene concertando en los mismo TI unos periodos de vacatio tras el intercambio o notificacin de los instrumentos, de manera que los Estados puedan proceder a su publicacin y tomar otras medidas internas que fueran necesarias.

3. Lugar de los Tratados Internacionales en el sistema de fuentes

Es prcticamente unnime la Doctrina considerar que los tratados internacionales estn supeditados a la Constitucin, y ello porque el artculo 95.1 de la Constitucin establece que la celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. Esta subordinacin explica el control previo y posterior de constitucionalidad de los tratados internacionales; sin embargo, en la prctica surgen serias dudas acerca de la viabilidad de un control posterior de los tratados internacionales, pues el artculo 96.1 de la Constitucin establece que las disposiciones de los tratados internacionales que hayan pasado a formar parte del Derecho interno de Espaa, slo podrn derogarse, modificarse o suspenderse en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. Por ello, ser necesario acudir a la distincin entre validez y aplicabilidad de los tratados. En cuanto a las relaciones entre los tratados y la ley, podra pensarse que el artculo 96.1 CE atribuye a los tratados una fuerza pasiva ante las leyes, lo cual supondra situarlos en una posicin jerrquica superior. Sin embargo, este criterio no es suficiente, pues no sera aplicable a los tratados suscritos nicamente por el Gobierno que carecen de fuerza activa frente a las leyes. Por ello, la compleja relacin entre los tratados y las leyes es ms fcil de comprender si se tiene en cuenta que las relaciones entre normas no viene determinada nicamente por el criterio de jerarqua, sino tambin por reglas sobre la aplicacin y la eficacia, y que ambos criterios pueden combinarse. La doctrina ha dedicado mucho tiempo y pginas a discutir la relacin entre el D internacional y el D interno, y en particular a la relacin entre los TI y la Constitucin y las leyes. Relacin entre los Tratados internacionales y la Constitucin La doctrina es prcticamente unnime: los TI son de rango inferior a la C. Como CE 95.1 establece que:
Artculo 95 1. La celebracin de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradiccin.

Puede deducirse que si no hay revisin no podr firmarse un TI que sea inconstitucional. Esta subordinacin explica tambin la previsin en la LOTC de dos tipos de procedimientos para: El control previo de constitucionalidad de los TI. El control posterior de constitucionalidad de los TI, para tratados que ya estn vigentes en el OJ interno. El control previo no plantea mayor problema, y hay tres alternativas para sortear el problema como se ha visto anteriormente. El control posterior es ms problemtico, ya que existe una contradiccin entre la LOTC que puede declarar inconstitucional un TI y la propia CE 96.1 que exige que para la derogacin, 84

suspensin o modificacin de los TI se siga el procedimiento previsto en los propios TI. Esto permite cuestionar la propia constitucionalidad del precepto de la LOTC. La forma de sortear este escollo es segn algn estudioso distinguir entre aplicabilidad y validez de los TI. Para su aplicabilidad debe integrarse a travs de los procedimientos previstos en la C. La validez no depende ni se fundamenta en la C: el D internacional es un sistema autnomo de produccin de normas, y la C slo es una norma suprema respecto de las internacionales en tanto que de ella reciben stas su condicin de normas aplicables. La C hace por tanto a los TI normas aplicables, no normas vlidas. El TC, por lo tanto, slo podr pronunciarse sobre la validez de la incorporacin al OJ espaol, es decir, sobre el procedimiento seguido para integrar el TI en nuestro OJ domstico . Relacin entre los Tratados internacionales y las leyes internas En nuestra C no existe previsin alguna sobre la superioridad de rango de los TI respecto de las leyes, como ocurra en la C de 1931. Se dispone, no obstante, de:
Artculo 96 1. Los tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional .

Este art. proclama de manera indirecta o implcita la superioridad de los TI, pero no es suficiente, la inderogabilidad de los TI por las leyes (su fuerza pasiva o resistencia) no sera operativa en el caso de TI suscritos nicamente por el Gobierno, que carecen de fuerza activa (para derogar otra norma) frente a las leyes. Tngase asimismo en cuenta CE 94.1.e) la prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en los siguientes casos: Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. Se ha dicho asimismo que CE 96.1, ms que sealar la superioridad de los TI respecto de las leyes, lo que hace se destacar la autonoma de los D espaol e internacional, en lo que a la validez de las normas propias se refiere. La relacin entre las normas internacionales y las leyes no puede explicarse nicamente mediante el principio de jerarqua. Los especialistas en D advo han recurrido al principio de competencia, pero al no haber una regulacin de competencias clara, nos podemos encontrar con que las mismas materias pueden ser reguladas por las normas internas o internacionales. La mejor doctrina apunta la conveniencia de acudir, de nuevo, al principio de validez, y en combinacin con el mismo, el principio de aplicabilidad: a) Cuando los TI hayan sido aprobados mediante Ley Orgnica, se equipararn los tratados a las leyes. b) Lo mismo cuando los TI hayan sido aprobados por las Cortes Generales. c) Se subordinan los TI aprobados slo por el Gobierno a las leyes. d) En cambio, la relacin entre los TI y las leyes posteriores se rige por el principio de la aplicabilidad. Contrado por el Estado el compromiso, y salvo que se quiera infringir el 85

principio pacta sunt servanda, el TI no puede ser modificado unilateralmente ni por el Gobierno ni por el legislador, y el TI prevalecer sobre la ley, pero sin que ello suponga la nulidad de la ley posterior a un Tratado.

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Leccin 10.- 1. La autonoma y la Constitucin: Concepto, garanta y lmites 2. Los Estatutos de autonoma: elaboracin y reforma. 3. El derecho del Estado y el derecho de las Comunidades Autnomas. 4. Derecho comunitario y Autonomas.

1. La autonoma y la Constitucin: Concepto, garanta y lmites

Los principios de organizacin de un Estado suelen basarse en los conceptos de centralizacin o de descentralizacin. La centralizacin supone concentrar los poderes fundamentales de decisin, en rganos rectores del Estado y de su Administracin; aunque para agilizar los servicios generales se suele acudir a la desconcentracin, que consiste en delegar un poder de decisin en rganos jerrquicamente inferiores. La descentralizacin implica distinguir entidades con personalidad propia e independientes, pudiendo ser la descentralizacin funcional o territorial. Con la entrada en vigor de la Constitucin de 1978, desaparece el Estado centralizado para dar paso a lo que se conoce como Estado autonmico, basado en el principio de descentralizacin poltica. Aparece as, el concepto de autonoma como frmula organizativa capaz de articular la unidad de Espaa y la pluralidad de sus componentes. Esa Autonoma aparece garantizada por los procedimientos rgidos de reforma de la Constitucin, por el control de la ley por parte del tribunal Constitucional, y por los propios Estatutos de Autonoma. Y limitada por el inters general (que es competencia del Estado), por la igualdad (todos los espaoles tienen los mismos derechos y deberes en cualquier territorio del Estado), y por el lmite de la unidad de mercado (libertad de circulacin de personas y bienes en todo el Estado). Entre el Estado unitario y su desintegracin en una serie de Estados independientes y soberanos se sitan una serie de formas polticas de organizacin territorial que son las siguientes: Estado descentralizado, Estado regional, Estado federal y Confederacin de Estados. Estas formas puras, se encuentran raramente, a veces, por ejemplo, se tiene un Estado federal cuyos Estados tienen menos autonoma (poltica) que las regiones de otro Estado regional. Cada una de estas formas territoriales de Estado est presidida por un principio organizativo distinto: El Estado unitario se basa en la centralizacin y concentracin de poder en una nica instancia. En la Confederacin de Estados la soberana de cada uno de ellos slo se comparte parcialmente. La centralizacin es una tcnica consistente en concentrar los poderes fundamentales en los rganos rectores del Estado y de su Administracin. Los municipios, provincias u otras entidades locales son simples circunscripciones de una misma Admn, que sita en ellas a sus agentes perifricos, sujetos a la autoridad central por vnculos de jerarqua. La desconcentracin ha sido utilizada como complemento de la centralizacin. Consiste en delegar un poder de decisin en rganos jerrquicos inferiores (centrales o perifricos) para descongestionar los servicios centrales y dotar a la accin adva de mayor rapidez y eficacia. Esta delegacin de competencias poda ser revocada por las autoridades centrales llegado el caso. 87

La descentralizacin implica el reconocimiento de varios centros de poder y de decisin. Se produce mediante la cesin de atribuciones de la Admn a entidades que poseen personalidad propia, que actan con independencia sobre un mbito territorial ms reducido, que se hayan ms prximas a los gobernados o administrados. Se suele distinguir una descentralizacin funcional o por servicios que se traduce en la creacin de Entes instrumentales de cada una de las AAPP dotadas de personalidad jurdica propia: Organismos Autnomos, Sociedades Pblicas, etc., de una descentralizacin territorial o poltica, mediante la entrega de poderes, en rgimen de autonoma a las colectividades territoriales inferiores al Estado. La C consagra la descentralizacin como principio organizador: De la Administracin De la forma del Estado En efecto, el art. 103.1 dispone que la Admn pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Este precepto impone, por lo tanto, una directiva de organizacin a cada una de las Administraciones superiores; deben actuar descentralizando sus competencias en las Administraciones inferiores, cuando sea factible. Por otra parte en CE 137 se dispone que el Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las CCAA que se constituyan. Aadiendo, todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses. Aqu nos interesa la descentralizacin en su vertiente poltica: la autonoma . La C no define autonoma, pero la menciona en varias ocasiones: Art. 2. La C se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran, y la solidaridad de todas ellas. Es la ms importante. Art. 137. El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las CCAA que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses. En varios de los preceptos que siguen al 137 en el Ttulo VIII que contiene la organizacin territorial del Estado. Autonoma se parece a soberana. Pero no es lo mismo. Desde los tiempos de Jean Bodin, la soberana es la capacidad para establecer el orden jurdico o autonoma interna y para afirmar la independencia respecto del exterior. La soberana, en cuanto a Derecho, de un Ente supone que no hay otro superior que le impone su Ordenamiento jurdico. Autonoma, en nuestra C, equivale a capacidad para darse normas propias, en el mbito del ordenamiento jurdico general del Estado. La autonoma es un poder limitado, no es soberana (e incluso este poder tiene lmites). De acuerdo con STC la autonoma es un poder limitado, que no la soberana. Las CCAA gozan de una autonoma cualitativamente superior a la administrativa que corresponde a los Entes 88

locales, ya que se aaden potestades legislativas y gubernamentales, que la configuran como una autonoma de naturaleza poltica. Este concepto de soberana es, adems, el que se acepta en el campo de las relaciones internacionales. En la Carta de las Naciones Unidas (1945) y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos (1966) concilian el principio de autodeterminacin de los pueblos con el principio de igualdad soberana entre los Estados. Estos no pueden fomentar acciones que puedan desmembrar o daar la integridad territorial de los Estados independientes y soberanos. El derecho de autodeterminacin no tiene por que llevar a un derecho de secesin. [El art. 149.1.3 de la C atribuye al Estado la competencia exclusiva en las relaciones internacionales, lo que refuerza an ms la consideracin de que las CCAA no gozan de soberana.] El principio de autonoma que nuestros constituyentes incorporaron a nuestra Carta Magna como frmula organizativa capaz de articular la unidad nacional y la pluralidad de sus componente es un principio estructural y definitorio de la forma territorial del Estado. Es algo estable, con pretensiones de continuidad, y cuya perdurabilidad est garantizada por diversos dispositivos: El carcter rgido de la reforma constitucional. No puede modificarse mucho el Ttulo VIII sin tocar el art. 2, y los arts. 3 y 4, tambin referidos a CC AA. Cualquier modificacin del sistema autonmico necesitar del procedimiento agravado de reforma. El sistema de garanta del TC sobre la constitucionalidad de las leyes. El TC declarar nula cualquier ley del Estado que sea contraria al sistema autonmico o menoscabe los poderes reconocidos por un Estatuto a una CA. La existencia de los EE AA, que son (no estrictamente) las constituciones de las CC AA. La C los califica de norma institucional bsica de la respectiva comunidad (CE 147.1). Se les ha considerado normas constitucionales derivadas, y son la cspide de la pirmide normativa en el seno de cada CA. No son simples leyes de las Cortes, son leyes en las que confluyen dos voluntades: la territorial y la general. Los EEAA son, adems, rgidos: su revisin debe ajustarse al procedimiento establecido en los mismos y requerir en todo caso la aprobacin por las Cortes mediante LOrg (CE 147.3). La rigidez de los EEAA garantiza el status constitucional del sistema de distribucin de competencias y el sometimiento de ambos poderes, el territorial y el estatal, a los lmites de la C. Lmites al principio de autonoma Frente al principio de autonoma y como complemento necesario y opuesto, se encuentra el principio de unidad del Estado. Los lmites a la autonoma son tres, y derivan de las exigencias del principio de unidad: a) El inters general b) La igualdad c) La unidad de mercado. El inters general es un principio difcil_ definible, aunque ha sido utilizado por el TC para decidir sobre la distribucin de competencias entre el Estado y las CCAA. Adems la propia C lo ha sancionado como el criterio delimitador en dos supuestos: 1. Las leyes de armonizacin de CE 150.3. ( El Estado podr dictar leyes para armonizar las disp normativas de las CCAA, aun en el caso de materias de su competencia, cuando as lo exija el inters general ) 89

2. El control extraordinario sobre la actuacin de las CCAA de CE 155.1 ( Si una CA no cumpliere con las obligaciones de la C u otras leyes, o actuare de forma que atente gravemente al inters general de Espaa, el Gob podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general.) El lmite de la igualdad no es sino la transposicin al mbito de la organizacin territorial del Estado del art. 14 CE, se encuentra en CE 139 que dispone que todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier territorio del Estado. Y para asegurar que as sea se han reservado como competencias exclusivas del Estado: La regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (CE 149.1.1). La potestad legislativa de la CCAA, de acuerdo con el TC, no puede regular las condiciones bsicas de ejercicio de los derechos o posiciones jurdicas fundamentales que quedan reservadas a la legislacin del Estado, cuyas normas, adems, son las nicas aplicables en las materias sobre las que las CC AA carecen de competencia legislativa, prevalecen en caso de conflicto y tienen valor supletorio. El lmite de unidad de mercado es el que pone CE 139.2 cuando determina que ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las personas y la libre circulacin de bienes en todo el territorio espaol. En sentido anlogo CE 157.2 dispone que las CCAA no podrn en ningn caso adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio o que supongan un obstculo par la libre circulacin de mercancas o de servicios. Las unidad de mercado es una proyeccin en la esfera econmica de la exigencia de unidad estatal del art. 2 CE, de acuerdo con el TC.

2. Los Estatutos de autonoma: elaboracin y reforma

Dado que a da de hoy parece que el mapa autonmico es definitivo, lo interesante no es tanto centrarnos en los procedimientos de elaboracin de los Estatutos de Autonoma, si no en la reforma de los mismos. La reforma de todo Estatuto autonmico requiere una Ley Orgnica que apruebe la reforma, y en el caso de las Comunidades Autnomas que se crearon por la va del artculo 151 de la Constitucin, se requiere adems la celebracin de un referndum entre los electores correspondientes a la Comunidad Autnoma concreta. Adems, en ambos casos cada Estatuto de Autonoma puede fijar cualquier otro requisito para llevar a cabo la reforma. La C reconoce el derecho a la autonoma de regiones y nacionalidades, pero no disea el mapa de las autonomas, se limita a fijar las condiciones que deben reunir los territorios que quieran constituirse en CCAA y los procedimientos a seguir para ello. Dej a la libre voluntad de los territorios interesados el acceder o no a la autonoma y dotarse de un OJ propio, dentro del marco de la C. Estando finalizados ya todos los procesos que han llevado a que todos los territorios se encuentren dentro de las 17 CCAA y 2 ciudades autnomas, carece de inters examinar las 90

normas de la iniciativa autonmica y los distintos supuestos y la elaboracin de los EE AA. Vanse los arts. 143, 144, 146, 151 y DT1 a DT5. Tiene mayor inters la cuestin de la reforma de los EEAA, que se asemeja en cierta manera al proceso de elaboracin y aprobacin de los mismos, en especial ahora que ya se han reformado algunos de ellos y otros estn en proceso de reforma. La reforma de los EE AA aparece brevemente recogida en la C. CE 147.3 establece el principio general la reforma de los EEAA se ajustar al procedimiento establecido en los mismos y requerir, en todo caso, la aprobacin por las Cortes, mediante Ley Orgnica. Para los EEAA aprobados de acuerdo con el art. 151 se establece, adicionalmente, en CE 152.2 que slo podrn ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes; esto no tiene nada de particular ya que la primera aprobacin de dichos EEAA ya necesit de referendo popular. La C, por lo tanto, tiene dos exigencias procedimentales: 1. Aprobacin de la reforma mediante ley orgnica de Cortes, para todos los EEAA, independientemente del proceso de elaboracin. Es obvio que si por LOrg se aprueban, deba ser una LOrg la que apruebe su reforma. 2. El referndum. En este caso para los EEAA de CE 151. En todo lo dems se deja a la propia previsin de los EEAA. Los EEAA han adoptado diversas frmulas. La iniciativa de la reforma suele atribuirse a los Consejos de Gobierno o Asambleas legislativas de las CCAA, a veces tambin a las Cortes Generales, e incluso al Gobierno de la Nacin. La aprobacin suele requerir la intervencin de las Asambleas autonmicas y despus la de las Cortes. Por ltimo, algunos EEAA, exigen para su reforma, la ratificacin en referndum (Catalua, Pas Vasco, Galicia y Andaluca, lo que no es raro, ya que fueron ratificados inicialmente mediante referndum).

3. El derecho del Estado y el derecho de las CC AA

En cuanto a la elaboracin de normas por parte del Estado y de las Comunidades Autnomas, y las relaciones entre unas y otras, se definen en la Constitucin distintos criterios. El residual, en el sentido de que las Comunidades Autnomas pueden asumir aquellas competencias que no estn reservadas expresamente al Estado, y a su vez ste asumir de forma residual todas aquellas materias que no hayan sido asumidas por las Comunidades Autnomas. El criterio de la prevalencia, en el sentido de que las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido en exclusiva a stas (estos conflictos se resolvern por el Poder Judicial ordinario y no por el Tribunal Constitucional). Y el criterio de la supletoriedad, de forma que ante lagunas jurdicas que se planteen en casos concretos, ser de aplicacin el derecho del Estado (sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha mantenido una misma lnea en las distintas ocasiones en que se ha pronunciado acerca del concepto de supletoriedad). 91

Hay que reviser aqu el epgrafe 4 de la Leccin 5, que trata de la estructura del sistema de fuentes. Las relaciones de separacin y de cooperacin fueron examinadas en dicho epgrafe. Ahora toca ver las relaciones de integracin o de supremaca, entre el D estatal y el D autonmico, y estudiar brevemente las clusulas de cierre del sistema de distribucin de competencias entre el Estado y las CC AA. Las clusulas de cierre son tres: residual, prevalencia y supletoriedad. Clusula residual Se formula en 149.3 de la siguiente manera: Las materias que no son competencia exclusiva del Estado, de acuerdo con la C, pueden ser asumidas por las CC AA en sus EE AA. Las materias que no sean asumidas por las CCAA en sus EEAA sern competencia del Estado. Clusula de prevalencia Se formula tambin en CE149.3 de la siguiente manera: Las normas del Estado prevalecern, en caso de conflicto, sobre las normas de las CCAA en todo lo que no est atribuido de manera exclusiva a las mismas. La doctrina ha convenido en que se trata de una regla para resolver conflictos entre las normas, operando sobre dos normas que son en un principio vlidas ambas; una estatal y una autonmica que regulan el mismo supuesto de hecho. Los efectos pueden variar desde la simple inaplicacin de la norma autonmica, o el de privacin total de validez en caso de choque frontal y abstracto. Suponiendo que las dos normas son vlidas, es decir que no se estn invadiendo las competencias de la otra parte el TC no tiene nada que decir, y son los Jueces y Tribunales ordinarios los que, en la causa que conozcan, deben aplicar la norma estatal en caso de conflicto. Clusula de supletoriedad Se formula tambin en CE149.3 de la siguiente manera: El derecho estatal ser en todo caso supletorio del derecho de las CCAA. Esta declaracin de supletoriedad, dice la doctrina, es una consecuencia natural y obligada de la delimitacin que el texto constitucional hace del sistema de fuentes estatal y de los subsistemas autonmicos, conforme a la cual estos son subsistemas parciales. Qu debe entenderse por supletoriedad del D estatal no es, sin embargo, una pregunta fcil, y que el TC no ha sabido contestar de una manera clara y precisa. El Profesor SNCHEZ GONZLEZ construye la siguiente doctrina:

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1. La regla de supletoriedad no es un ttulo competencial que no atribuye al Estado a legislar sobre cualesquiera materias. 2. No es una regla de creacin de D, es una regla para su aplicacin. 3. Se dirige al aplicador del D. 4. Es una supletoriedad de 2 grado: el OJ autonmico puede fijar sus propias reglas de supletoriedad (ajustndose a su EEAA y a la C); en todo caso el propio OJ autonmico debe considerarse como supletorio de s mismo en primer grado. 5. Su fundamento ltimo es la completitud del OJ, no del estatal ni del autonmico, sino del global o espaol.

4. Derecho comunitario y Autonomas

Dado que la poltica internacional es competencia exclusiva del Estado, est vedada la participacin de las Comunidades Autnomas a la hora de negociar un tratado o convenio que se plantee a nivel internacional; siendo simplemente informadas por el Gobierno en cuanto que afecte a materias de su especfico inters. Sin embargo es posible que una materia regulada por un tratado internacional del que Espaa sea parte, o por una norma de la Unin Europea, deba ser ejecutada, en base a su competencia, por una Comunidad Autnoma concreta. Por ello, se han establecido mecanismos que garantizan una mayor fluidez entre el Estado y las Comunidades Autnomas, en relacin a la poltica de la Unin Europea. As se crean distintos rganos como las Conferencias Sectoriales en las que se da cabida a los Consejeros autonmicos que se vean afectados por un tema concreto; o la Comisin mixta Congreso Senado para Asuntos relacionados con la Unin Europea. De acuerdo con los arts. 93 a 96, 97 y 149.1.3, corresponde al Estado el poder exterior, esto es, la competencia para asumir obligaciones internacionales y garantizar el cumplimiento de las mismas. La C no menciona la posibilidad de que las CCAA puedan celebrar TI, por lo que debe suponerse que carecen, constitucionalmente hablando, de tal posibilidad. Y si esto es as en general, tambin lo es en cuanto al D comunitario. De acuerdo con algunos EEAA las CCAA correspondientes deben ser informadas de los TI que afecten a materias de su propio inters. Hay que admitir que aquellas materias en las que las CCAA tienen competencias atribuidas por sus EEAA se pueden ver afectadas por los TI que celebre el Estado y particularmente por el D comunitario. El mbito competencial de la C no se ve afectado por el establecimiento de relaciones internacionales ni la celebracin de TI, de otra manera habra que modificar previamente la C, si nos atenemos a su propia letra. La traslacin de la normativa comunitaria al D interno debe hacerse segn los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las CCAA. El Estado, por su parte, no puede ampararse en su competencia exclusiva para las relaciones internacionales, para extender su mbito de competencias ms all de lo que la C y los EEAA marcan. En otro caso se producira un vaciamiento de las competencias que la C y los EEAA atribuyen a las CCAA.

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En definitiva: la ejecucin del D comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia, segn las reglas del D interno . No existe una competencia exclusiva para el D comunitario. En cuanto a la participacin de las CCAA en la UE se han satisfecho parcialmente sus pretensiones mediante la creacin de la Conferencia Sectorial para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, por la Ley 2/97, en el seno del Ministerio de AAPP. Esta CSARCE est integrada por un miembro de dicho Ministerio y un los Consejeros de las CCAA encargados de los asuntos europeos. Con propsito similar, el de participacin de las CCAA en la elaboracin del D comunitario, en el mbito parlamentario se instituyo por ley la Comisin mixta Congreso-Senado para Asuntos relacionados con la Unin Europea, que conoce de los proyectos de directivas y de reglamentos y emite dictmenes sobre los mismos. En la fase de aplicacin del D comunitario la participacin de las CCAA es imprescindible. El propio TC ha manifestado la necesidad de sintona entre las instancias centrales y autonmicas para articular las competencias respectivas sin invadir el campo ajeno. El Estado s es, en todo caso, frente a las autoridades europeas responsable del cumplimiento del D comunitario, siendo la materia concreta competencia suya o de las CCAA. Para ello podra llegar a ser necesario acudir a CE 155 que dice:
Si una CA no cumpliere con las con las obligaciones que la C u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al inters general de Espaa, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la CA y, en el caso de no ser atendido, con la aprobacin de la mayora absoluta del Senado, podr adoptar las medidas necesarias para obligar a aqulla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la proteccin del mencionado inters general.

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Leccin 11.- 1. La jurisprudencia constitucional. 2. Jurisprudencia Constitucional y Tribunales ordinarios.3. La interpretacin constitucional: su carcter especfico. 3.1. Introduccin: La interpretacin jurdica. 3.2. La interpretacin de la Constitucin. 3.3. Tcnicas de la interpretacin especfica de la Constitucin. 3.3.1. Racionalidad y/o razonabilidad, proporcionalidad y ponderacin .

1. La jurisprudencia constitucional
En la historia jurdica espaola la jurisprudencia no era considerada fuente del Derecho, si no que, a lo sumo, complementaba el OJ; a partir de la C de 1978 y de la LOTC, se reconoce al TC como el intrprete supremo de la C, y se le atribuye la competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma expulsndola del Ordenamiento Jurdico (legislador negativo). En este sentido, se reconoce el valor de fuente del Derecho a las Sentencias dictadas por el Pleno del TC, modificndose la estructura del sistema de fuentes del OJ. Jurisprudencia en el Cdigo Civil Jurisprudencia significa ciencia del derecho en su acepcin jurdica comn, y ms concretamente conjunto de sentencias de los Tribunales y doctrina que contienen . Tambin se emplea como sinnimo de interpretacin de la ley por los tribunales. La jurisprudencia no ha entrado bien nunca en el OJ espaol. En la reforma del Cdigo Civil de 1973-73, cuando se reforma el Ttulo preliminar, se da una redaccin al su art. 1.6 del tenor siguiente: la jurisprudencia complementar el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. A la jurisprudencia se le reconoce la misin de complementar el OJ. Pero por muy autorizados y dignos que sean los desarrollos doctrinales repetidos del TS no alcanzan a ser fuente normativa directa. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional La C de 1978 ha implantado un modelo de justicia constitucional donde la jurisprudencia ha adquirido verdadera trascendencia normativa, pero slo la del TC, lo que ha venido a matizar algunas de los principios de funcionamiento de la administracin de la justicia anterior a la C como: El sometimiento exclusivo de los jueces y Tribunales al imperio de la ley. La modificacin del sistema de fuentes; la creacin de leyes y su modificacin, ya no es competencia exclusiva del legislador. El Tribunal Constitucional y su ley orgnica La C y la LOTC de 1979 han creado este sistema caracterstico de justicia constitucional donde la jurisprudencia del TC tiene fuerza de ley (sobre todo de legislacin negativa, pero no siempre). 95

LOTC 1.1 dispone que el TC, como intrprete supremo de la C, es independiente de los dems rganos constitucionales y est sometido slo a la Constitucin y a la presente LOrg. Es nico en su orden y extiende su jurisdiccin a todo el territorio nacional. Esta naturaleza que le otorga la LOTC deriva de la funcin que la C le atribuye, de declarar la inconstitucionalidad de leyes y disposiciones normativas con rango de ley y de los efectos erga omnes de las sentencias de inconstitucionalidad. Si el TC puede anular una ley por inconstitucionalidad, su interpretacin prevalece sobre la del legislador y, caso de hacerlo, la anulacin de aqulla produce efectos sobre el OJ y acta como fuente del D. El TC acta en este caso como un legislador negativo, en vez de crear normas las destruye. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como fuente del Derecho Diversos preceptos de la misma LOTC confirman el valor de fuente del D o poder modificador o creador de D de las sentencias del TC: Las sentencias de recadas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrn valor de cosa juzgada, vincularn a todos los poderes pblicos y producirn efectos generales desde la fecha de su publicacin en el BOE. En todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, recadas obre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el TS, habr de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y las cuestiones de constitucionalidad. En relacin con los conflictos entre el Estado y las CCAA establece que la decisin del TC vincular a todos los poderes pblicos y tendr plenos efectos frente a todos. La LOPJ de 1985 explic la relacin con la jurisdiccin ordinaria: los jueces y Tribunales interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos. El nico rgano del TC que crea jurisprudencia es el Pleno, no sus Salas. Cuando una sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina constitucional precedente sentada por el TC, la cuestin se someter a la decisin del Pleno. Sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional La condicin de fuente del Derecho de la jurisprudencia constitucional resulta aun ms patente si cabe cuando el TC cita las sentencias interpretativas, que son aquellas que declaran la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida en que se interprete en el sentido que el TC considera como adecuado a la C, o no se interprete en el sentido que considera inadecuados. Cuando el TC sienta cual es la interpretacin vlida o verdadera de una ley est precisamente creando Derecho y su sentencia es fuente de D, con la particularidad de que su eficacia vinculante desde el punto de vista de aplicacin de las fuentes por los tribunales ordinarios es superior a la de la propia ley. Luego la introduccin de la justicia constitucional y el subsiguiente reconocimiento de legal de la jurisprudencia constitucional como funete4 del D ha alterado la estructura del sistema de fuentes de nuestro OJ; ha supuesto el fin del principio del monopolio legislativo del parlamento, permitiendo la creacin jurisprudencial del D. 96

2. Jurisprudencia Constitucional y Tribunales ordinarios.

El Tribunal Constitucional independientes y actan en en materia de garantas jurisdiccin en toda Espaa, todos sus rdenes. y los jueces y Tribunales ordinarios, son jurisdicciones diferentes; as, salvo lo dispuesto constitucionales, el Tribunal Supremo, con es el rgano jurisdiccional ordinario superior en

Ahora bien, ni la jurisdiccin ordinaria puede, al interpretar y aplicar la Ley, olvidar la existencia de la C, ni el Tribunal Constitucional puede prescindir del anlisis crtico de la aplicacin que la jurisdiccin ordinaria hace de la Ley, cuando tal anlisis es necesario para determinar si se ha vulnerado algn derecho fundamental o libertad pblica. Sin embargo, en la prctica, dada la dificultad de separar el juicio de constitucionalidad del juicio de legalidad, el TC ha actuado en diversas ocasiones como una instancia jurisdiccional superior de los Tribunales ordinarios, ejerciendo competencias que no le corresponden, y vulnerando l mismo el derecho a la tutela judicial efectiva. Segn el propio TC, la distincin entre la jurisdiccin constitucional y la ordinaria no puede ser establecida refiriendo la primera al plano de la constitucionalidad y la jurisdiccin ordinaria a la de simple legalidad, pues la unidad del OJ y la supremaca de la C no toleran la consideracin de ambos planos como si fueran mundos distintos e incomunicables. En efecto la jurisdiccin ordinaria no puede aplicar la ley sin tener en cuenta la C, ni la jurisdiccin constitucional del anlisis crtico de la aplicacin que la jurisdiccin ordinaria hace de la ley, cuando tal anlisis es necesario para determinar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos fundamentales o libertades pblicas cuya salvaguarda le est encomendada. STC. Aunque el TC y los jueces y Tribunales ordinarios son independientes, actan en jurisdicciones diferentes y estn regulados por sus respectivas normas (as, p.e., el TS culmina la jurisdiccin ordinaria en todos los rdenes, con mbito nacional), los mbitos de actuacin son a veces, en la prctica, difcil_ deslindables. En efecto, al TC le resulta muy difcil abstenerse de proceder como una instancia superior, siendo su misin la de vigilante de la constitucionalidad de las leyes. No podr ser ajena al enjuiciamiento que se haga en el proceso de amparo de la legalidad ordinaria, no slo desde el punto de vista de la constitucionalidad, sino adems desde su interpretacin y aplicacin. STC. Artculo 24 CE
1.

[Derecho a la tutela judicial]

Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la

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presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Esto explica que las relaciones entre el TC y el TS sean fuente de fricciones frecuentes. El Profesor De la Oliva ha identificado primero las causas de la tensin y despus los puntos de friccin entre ambas jurisdicciones. En cuanto a las causas de la tensin: 1. Abundancia de derechos y libertades fundamentales que estn en la C. 2. Amplitud de configuracin del recurso de amparo. 3. Interpretacin expansiva del art. 24 por el TC. Entre los puntos de friccin: 1. Juicios y pronunciamientos del TC sobre la legalidad ordinaria, mediante la fiscalizacin de la interpretacin judicial y la norma aplicada. 2. Los juicios del TC sobre la valoracin de la prueba, o visto de otra manera, sobre los hechos del proceso seguido ante la jurisdiccin ordinaria. 3. Los pronunciamientos del TC que, tras anular la resolucin recurrida, declaran firme la anterior a la anulada, prescindiendo de la ulterior instancia o recurso que la ley prevea ante la jurisdiccin ordinaria. (Una clara violacin del derecho a la tutela judicial) Esto explica que las relaciones entre el TC y el TS sean fuente de fricciones frecuentes. El Profesor De la Oliva ha identificado primero las causas de la tensin y despus los puntos de friccin entre ambas jurisdicciones. En cuanto a las causas de la tensin: El TC debera abstenerse de entrar en los hechos objeto del pleito, de alterarlos o ponderar pruebas, de fijar indemnizaciones de reparacin de daos como si fuera un tribunal de ejecucin; estableciendo definitivamente cules son sus funciones y mantenindose en el mbito de su desempeo.

3. La interpretacin constitucional: su carcter especfico.

3.1. Introduccin: La interpretacin jurdica.
Frente a los esfuerzos de los juristas que durante aos trataron de depurar el lxico jurdico con el fin de garantizar la mayor certeza posible a los ciudadanos, se introduce la idea de la interpretacin de las normas, acudiendo para ello tanto a la estructura sintctica-gramatical, a los precedentes histricos, como a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada , entre otros. Con ello desaparece la seguridad jurdica, el principio de igualdad y la unidad del Derecho. Respecto a la Constitucin es el Tribunal Constitucional el intrprete supremo de la misma. Interpretar es explicar el sentido un acto o expresin. Para la interpretacin de las normas jurdicas se recurre a varios instrumentos. Desde hace muchos aos se vienen empleando: El texto o palabras empleados. La estructura sintctica y gramatical. El contexto. Los precedentes legislativos e histricos El derecho comparado La finalidad del precepto. 98

En Espaa, la reforma del Ttulo preliminar del C.C. de 1973-74 aadi adems: 1. La realidad social del tiempo en el que la norma tiene que ser aplicada. 2. La equidad. Estos conceptos son de difcil aplicacin, y susceptibles de variadas (incluso contrapuestas) exgesis. Se dota por lo tanto de amplia libertad de interpretacin al juez que arruina el esfuerzo de generaciones de juristas por depurar el lxico jurdico. Esta libertad de interpretacin lesiona, en primer lugar, la seguridad jurdica, al hacer imprevisible la resolucin judicial. Lesiona, adems, el principio de igualdad; permite que casos iguales sean resueltos de manera distinta, y no slo por distintos jueces. Por ltimo, pone en peligro la unidad del D, al hacer posible que sea aplicado de manera desigual en distintas demarcaciones judiciales. La C de 1978 produce un cambio en la regulacin anterior. Al ser nuestra C una C normativa, adems de ser la norma suprema, es de obligado cumplimiento, superior a cualquier otra norma. Esto ha afectado a los aplicadores del D, que tienen que tener en cuenta ahora, en todo caso, los preceptos constitucionales en las interpretaciones del OJ completo. En esta tarea cuentan adems con el auxilio del TC, de la interpretacin que ste realiza tanto de la C como del resto del OJ desde el punto de vista de la C. Es el rgano al que se ha concebido como instancia superior en la labor hermenutica de la C.

3.2. La interpretacin de la Constitucin.

Lo que se plantea es si se puede interpretar la Constitucin como cualquier otra norma o ley. Entendemos que la interpretacin es la actividad que el Juez lleva a cabo para determinar, mediante un razonamiento fundado en Derecho, el sentido de una norma; sin embargo, existen distintos aspectos del texto constitucional que obligan a que el mismo sea interpretado por el Tribunal Constitucional y no por los Tribunales ordinarios. Tanto la doctrina, como la experiencia interpretativa de nuestro TC, dicen que la actividad que un juez lleva a cabo para determinar, mediante un razonamiento fundado en D, el sentido de una norma constitucional no se puede servir de los mismos instrumentos que la interpretacin judicial ordinaria; la razn es la naturaleza o entidad de la propia norma: la Constitucin. Ya lo deca el juez Marshall (pero en otro caso distinto al de Marbury v. Madison) we must never forget, that it is a constitution we are expounding. Las doctrina que predica que la interpretacin de la C debe hacerse de manera especial ha remarcado: Que el significado, rango y especificidad del D constitucional le a la interpretacin de la constitucin en la hermenutica jurdica un peso especial. ( Hermenutica es el conocimiento y arte de la interpretacin, para determinar el significado exacto de las palabras mediante las cuales se ha expresado un pensamiento .) La evolutividad que supone la incorporacin de elementos extra-normativos a la labor interpretativa. 99

La politicidad, se relaciona la norma con la realidad poltica desde el respeto de los mnimos impuestos por el espritu de la C. El factor axiolgico o estimativo: la C contiene valores y principios (cfr, 9.3, 103.1), bastante alejados de lo que son las normas jurdicas (la C tiene valor normativo, pero tambin valor axiolgico). La mayor generalidad y abstraccin de las normas constitucionales. Que el legislativo no desarrolla la C, legisla libremente dentro de sus lmites. (No se puede desarrollar la C hasta que toda est desarrollada).

3.3. Tcnicas de la interpretacin especfica de la Constitucin.

Dadas las caractersticas de la Constitucin, son necesarias unas tcnicas propias distintas a las utilizadas en la interpretacin jurdica habitual. El TC ha ido adoptando distintas tcnicas que son especiales para la interpretacin de la C, que se superponen a las herramientas normales de la interpretacin jurdica habitual. El TC las ha ido adoptando, siguiendo el ejemplo del TS norteamericano otros tribunales constitucionales europeos. E. ALONSO GARCA ha recogido los siguientes principios que slo se aplican en la interpretacin constitucional: 1. La negacin del carcter absoluto de los derechos. 2. La relativizacin del factor histrico 3. El juicio sobre la racionalidad de la norma para establecer su constitucionalidad (el examen entre la adecuacin entre los medios restrictivos implcitos en las medidas propuestas por el legislador y los fines de inters pblico que se persiguen). 4. El juicio sobre la razonabilidad; el contrapeso entre de valores constitucionales y la respectiva valoracin de los fines constitucionalmente legtimos del legislador 5. El reconocimiento de que los preceptos constitucionales no son slo normas en el sentido clsico de la palabra: contienen principios jurdicos e incluso valores. A continuacin se examinan someramente tres de estas tcnicas. 3.3.1. Racionalidad y/o razonabilidad, proporcionalidad y ponderacin Pero en la prctica, cuando el Tribunal Constitucional examina una norma cuya constitucionalidad se ha cuestionado, utiliza tcnicas de argumentacin retricas dirigidas no slo a dar una solucin que sea conforme con el sistema, si no que la misma, sea social y moralmente aceptable para las partes y para la opinin pblica. Ello dar lugar a la indeterminacin de conceptos tales como: proporcionalidad, razonabilidad y ponderacin, que el TC ha convertido en parmetros o requisitos a la hora de dictar sus Sentencias, producindose una inseguridad jurdica absoluta. Los Tribunales Constitucionales usan tcnicas de argumentacin retricas, dirigidas a extraer de los textos normativos una solucin que sea conforme no slo con el sistema, sino que tambin sea equitativa, razonable, aceptable; una solucin que sea social y moralmente aceptable por las partes, para una opinin pblica abierta y sensible. 100

El principio de proporcionalidad es una especie o variante de la ponderacin de bienes e intereses, en sentido amplio, adems de la proporcionalidad strictu sensu incluir la utilidad y la necesidad. El juicio de razonabilidad es cuando el Tribunal tiene que aplicar un precepto fundamental a un supuesto de hecho de forma tal que manifieste una voluntad de llegar a un resultado convincente, por medio de un mtodo de aplicacin normativa estrictamente jurisdiccional a partir de una norma constitucional cuyo contenido no est totalmente determinado por su texto. Las diferencias entre razonabilidad y proporcionalidad son poco importantes, opinan otros autores. La ponderacin es, por una parte uno de los subprincipios de la proporcionalidad, pero tiene un mbito de aplicacin ms amplio que el principio de proporcionalidad. La falta de definicin tcnico-jurdica de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderacin, as como otras frmulas y artes retricas usadas cotidianamente por el TC para resolver problemas de entidad e importancia extraordinaria, el uso y generalizacin de esas tcnicas o criterios interpretativos, ha creado dosis crecientes de desconfianza, cuando no de inseguridad jurdica. Ese grado de libertad de los jueces constitucionales conlleva un riesgo para los ciudadano superior al que debemos soportar cuando se permite a los jueces ordinarios invocar la realidad social del tiempo en el que les ha tocado vivir, como si esta realidad fuera la misma para todos, o para el juez y los justiciables, o como si se tratara de una magnitud que se pudiera calibrar en algn modo objetivo.

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Leccin 12.- 1. El ordenamiento jurdico comunitario. 1.1. Introduccin. 1.2. El derecho originario. 1.3. El derecho derivado. 1.3.1. Actos normativos obligatorios. 1.3.2. Actos obligatorios no previstos en el artculo 249 TCE. 1.3.3. Actos no obligatorios. 1.4. La primaca del Derecho comunitario sobre el Derecho espaol. 2. Hacia una Constitucin Europea.

0. Las Instituciones de la Unin Europea

0.1. El Parlamento Europeo
Est compuesto por 626 representantes de los Estados, elegidos por sufragio universal directo por un perodo de 5 aos. A partir del Tratado de Niza el nmero mximo ser 732. Su estructura organizativa interna es semejante a la de los Parlamentos nacionales de los EE MM, y tiene encomendado por los Tratados competencias de: Control poltico (puede preguntar al Consejo y a la Comisin, y puede presentar una mocin de censura contra la Comisin) Competencias legislativas (a travs de los procedimientos de codecisin, dictamen conforme, consulta y cooperacin), y Competencias de integracin con otros rganos comunitarios (como la designacin del Defensor del Pueblo Europeo).

0.2. El Consejo (de la Unin Europea)

Representa el inters de los Estados miembros y, en particular, el de sus Gobiernos. Desde el Tratado de Maastricht est compuesto por un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado miembro. Esta composicin permite a los Estados federales o regionales de la UE delegar en Ministros de los Gobiernos federados o autonmicos para tratar asuntos relacionados con las competencias no estatales, siempre que sus decisiones comprometan al Estado central. Es un rgano nico, pero desde 1958 se rene en formaciones diferentes segn la materia que vaya a tratar: asuntos exteriores, agricultura, educacin, mercado interior, etctera. La Presidencia del Consejo se ejerce por rotacin entre los Estados miembros por un perodo de 6 meses. Concentra esencialmente el poder de decisin poltica y ejerce el poder legislativo (en parte junto al Parlamento), aprobando, modificando o rechazando las propuestas de la Comisin. Adopta sus acuerdos por mayora simple, cualificada o unanimidad. Los votos que tiene cada pas son distintos: Alemania, Francia, Italia y Reino Unido tienen 10, Espaa 8, etc. Para su adopcin por mayora cualificada los acuerdos requieren al menos 62 de los 87 votos totales, cuando deban ser adoptados a propuesta de la Comisin, y en los dems casos 62 votos que representen el voto favorable de 10 EE MM como mnimo.

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0.3. La Comisin
Representa a la Unin, encarnando el inters supranacional frente a los intereses particulares de los EE MM. El nmero de comisarios depende del nmero de EE MM, pero el TCE autoriza al Consejo a modificar, por unanimidad, dicho nmero. Hasta la fecha la regla es de un comisario, al mnimo, por pas, y dos como mximo. En la actualidad, hasta la entrada en vigor del Tratado de Niza, se compone de 20 miembros, uno de los cuales es su Presidente. Aunque los Tratados no indiquen nada, hasta ahora los Estados de mayor extensin y poblacin han propuesto dos candidatos y los menores slo uno. Para su eleccin, el Tratado de msterdam introdujo dos modificaciones importantes. La aprobacin de la designacin previa del Presidente de la Comisin por el Parlamento, y que los Gobiernos designen al resto de los comisarios de comn acuerdo con el Presidente de la Comisin. Finalmente la Comisin en conjunto se somete al voto de investidura del Parlamento. La Comisin tiene un mandato de 5 aos. En trminos generales la Comisin vela por los intereses de la Unin, y especficamente asegura aplicacin, desarrollo y cumplimiento de los Tratados y del conjunto de las normas comunitarias. Asimismo, presenta y prepara las propuestas normativas en el conjunto de las polticas comunitarias. En cierta medida es el ejecutivo comunitario, por cuanto dispone de poderes de gestin de las polticas comunitarias y de ejecucin del presupuesto.

0.4. El Tribunal de Justicia

Es una de las instituciones fundamentales de la UE, a la que los Tratados atribuyen la funcin de garantizar el respeto del Derecho, en la interpretacin y aplicacin de los mismos. Ha contribuido al desarrollo del sistema comunitario en sentido federal, sosteniendo la competencia legislativa de la Comunidad, o forzando al Consejo o a la Comisin a actuar. Ha impulsado el desarrollo del orden comunitario con una jurisprudencia avanzada que ha convertido a los Tratados en una Constitucin material. En este sentido el Tribunal de Luxemburgo desempea una funcin de Tribunal Constitucional de la UE a travs de diferentes labores de naturaleza constitucional: El control de la adecuacin del D comunitario derivado a los Tratados. La garanta del equilibrio institucional. La delimitacin de competencias entre la UE y los EE MM. La proteccin de los derechos fundamentales. El control preventivo de la constitucionalidad de los acuerdos de la UE con terceros pases. El TJCE es el intrprete y garante supremo del OJ comunitario. Se compone de 15 jueces, uno por cada EEMM, y est asistido por 8 abogados generales, encargados de presentar pblicamente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadas sobre los asuntos promovidos por el TJCE, con el fin de asistirle en el cumplimientote su misin. 103

Estos jueces y abogados generales son designados de comn acuerdo por los Gobiernos de los EE MM, entre personalidades que ofrezcan absolutas garantas de independencia y que renan las condiciones requeridas en los pases respectivos para el ejercicio de las ms altas funciones jurisdiccionales, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia. Se nombran para 6 aos y su mandato es renovable indefinidamente.

1. El ordenamiento jurdico comunitario

1.1. Introduccin.
El Derecho de la Unin Europea constituye un Ordenamiento Jurdico propio derivado de las competencias transferidas por los Estados miembros, que se ejerce por instituciones independientes de stos y que cuenta con su propio sistema de fuentes. El D de la UE constituye un OJ propio y autnomo, integrado en el sistema jurdico de los EE MM, que se impone a sus rganos jurisdiccionales, y no un mero agregado de normas, es decir de Tratados internacionales y de actos jurdicos emanados de las Instituciones creadas por dichos Tratados. El D comunitario (DC) tiene su origen en la transferencia a las Comunidades Europeas (CE, CECA [ya desaparecida], y EURATOM), y a la UE, de competencias por parte de los EE MM. Estas transferencias se producen a travs de los sucesivos Tratados que cada Estado miembro suscribe de conformidad a las previsiones fijadas en su D nacional. Esto es, la caracterstica principal del OJ comunitario es la de ser un OJ derivado de las competencias transferidas por los EE MM, que se ejercen por instituciones independientes de stos. Son sujetos del DC las Comunidades Europeas, la UE, los EE MM, y las personas fsicas y jurdicas en el marco de las competencias comunitarias. Este DC, autntico OJ autnomo, est aceptado por Espaa en virtud del art. 93 CE, y tiene su propio sistema de fuentes, complejo y peculiar.
Artculo 93 Mediante la ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesin.

1.2. El Derecho originario.

El Derecho Comunitario Originario est integrado por un conjunto de Tratados que ocupan el vrtice de la pirmide normativa comunitaria, teniendo eficacia directa para todos los Estados miembros, las instituciones comunitarias y las personas fsicas y jurdicas pblicas o privadas.

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El DC originario, que constituye la norma fundamental de la UE, est integrado por numerosos Tratados, que pueden clasificarse en: Tratados Constitutivos, Tratados de reforma puntual y Tratados de reforma sustancial.
Tratados constitutivos

Son los que crearon la Comunidad Econmica del Carbn y del Acero (CECA), la Comunidad Econmica Europea (CEE), La Comunidad Europea de la Energa Atmica (EURATOM), y la Unin Europea (UE).
Tratados de reforma puntual

Son los tratados de reforma puntual de los Tratados constitutivos, como son el Convenio de Roma de 1957, los Tratados de Bruselas de 1965, 1975 y 1984, y de Luxemburgo de 1970.
Tratados de Adhesin

De {Dinamarca, Irlanda y Reino Unido}, de Grecia, de {Portugal, Espaa}, y de {Austria, Suecia y Finlandia}.
Protocolos, Acuerdos y Declaraciones

Son los anexos que acompaan a los Tratados. Ejemplos son el Protocolo sobre el Estatuto del TJCE, el Protocolo del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo; el Protocolo sobre Privilegios e Inmunidades de las Comunidades Europeas, etc.
Valor de los Tratados

Todos tienen el mismo valor, ocupan el vrtice de la pirmide normativa comunitaria, pero su significado es diferente. Los Tratados originarios y sus modificaciones forman un bloque, pero existe una jerarqua material entre sus disposiciones.
Imposicin a todos los sujetos

El DC originario tiene eficacia directa para los EEMM, las Instituciones comunitarias, y las personas fsicas y jurdicas, pblicas y privadas, y no puede ser objeto de ningn contencioso ni de ninguna derogacin que no sea expresamente autorizada por los propios Tratados. Adems, los Tratados prevalecen sobre el conjunto del Derecho Comunitario Derivado.

1.3. El Derecho derivado. 26

El Derecho Derivado est integrado por el conjunto de normas y actos comunitarios emanados de las instituciones de la Unin Europea, y que se clasifican en dos grupos: Actos obligatorios o vinculantes.
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La pregunta de examen aqu es La Directiva, el Reglamento.

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Actos no obligatorios o no vinculantes.

El DC derivado est integrado por el conjunto de normas y actos comunitarios emanados de las Instituciones de la UE, en virtud de las habilitaciones del DC originario. El art. 249 del TCE establece que Para el cumplimiento de su misin, el Parlamento Europeo y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisin adoptarn reglamentos y directivas, tomarn decisiones y formularn recomendaciones o emitirn dictmenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado. Estos actos normativos pueden ser clasificados en dos
1.3.1. Actos normativos obligatorios. A) Los Reglamentos. El reglamento comunitario tiene un alcance general, siendo obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. Esto implica su recepcin automtica en los Ordenamientos Jurdicos nacionales, no pudindose admitir que un Estado miembro aplique de manera incompleta o selectiva sus disposiciones. Se diferencian varios tipos de reglamentos: Reglamentos que no precisan colaboracin alguna de los Estados miembros para su completa efectividad, y reglamentos que s la precisan. Reglamentos autnomos y reglamentos de ejecucin de otros reglamentos. Reglamentos de base (de contenido general) y reglamentos de ejecucin. Definicin

Son la base de lo que el TJCE denomina el sistema legislativo de la Comunidad. De acuerdo con TCE 249 tiene un alcance general, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro . No debe confundirse con los reglamentos nacionales, normas subordinadas a la ley, emitidas por los Gobiernos. Los Reglamentos comunitarios no tienen norma superior en el D de la UE, desplazan a cualquier norma de un EEMM sobre una determinada materia y excluyen a cualesquiera normas fuentes nacionales de cualquier rango sobre una determinada materia: son las reglas generales de la Europa comunitaria.
Elaboracin, alcance general, obligacin en todos sus elementos, aplicabilidad directa

Pueden ser elaborados por el Parlamento y el Consejo conjuntamente, a travs de los procedimientos establecidos en el TCE. Tambin pueden adoptar Reglamentos el Consejo y la Comisin, as como el Banco Central Europeo.

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Tiene alcance general, al contrario que las Decisiones que son obligatorias slo para sus destinatarios. El TJCE ha remarcado que no son aplicables a un nmero limitado de personas, sino a categoras de personas consideradas en abstracto y en su totalidad. El Reglamento es una norma obligatoria en todos sus elementos; no se puede admitir que un Estado lo aplique de manera incompleta o selectiva, de manera que se frustraran las intenciones de la UE. No se pueden interponer los intereses nacionales. Es directamente aplicable en todos los EE MM. Son recibidos automticamente en los OJ nacionales, sin ningn tipo de accin por parte del Estado miembro, para que aplique a todos sus destinatarios: pblicos o privados, fsicos o jurdicos. Los Reglamento no necesitan ser adaptados o transpuestos mediante normas propias de los EE MM. En ellos se contienen todos los elementos para su aplicacin directa desde su entrada en vigor que ser la que se fije en su publicacin en el DOUE, o la prevista en los Tratados. Lo anterior no excluye que los mismos Reglamentos dejen a veces la responsabilidad a los EEMM para que tomen las medidas legislativas, reglamentarias, administrativas y financieras necesarias para que las disposiciones del Reglamento puedan ser efectivamente aplicadas.
Clasificacin de los Reglamentos

Los Tratados no clasifican los Reglamentos, pero atendiendo a si los EE MM deben o no tomar medidas adicionales para su aplicacin los Reglamentos se pueden clasificar en: a) Reglamento que no precisan colaboracin alguna de los Estados miembros para su completa efectividad (Self-executing), y reglamentos que s la precisan. En este ltimo supuesto el TJCE ha establecido que la eficacia de estos Reglamentos no puede quedar suspendida hasta que las normas nacionales se produzcan. Reglamentos autnomos y Reglamentos de aplicacin o de ejecucin de otros Reglamentos. Es frecuente que un Reglamento del Consejo sea aplicado o completado por otro Reglamento del Consejo o de la Comisin. Reglamentos de base (que tienen un contenido general y requieren un desarrollo ms preciso para su ejecucin) y Reglamentos de ejecucin (que son adoptados por el Consejo o la Comisin en virtud de la habilitacin que les concede el Reglamento de base).

b)

c)

B) Las Directivas. Las Directivas tienen por fin conseguir un objetivo concreto pero dejando que sea cada Estado miembro el que decida a travs de qu medios obtiene ese objetivo. Por ello no son normas directamente aplicables, ya que se deja un plazo a los Estados para adoptar las normas internas necesarias para el cumplimiento del objetivo.

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TCE 249 dispone que la directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de los medios. Al contrario que los Reglamentos, que tienen como destinatario a todos (EE MM y personas), las Directivas tienen, como primer destinatario a los EE MM; tienen como objetivo la aproximacin de las legislaciones o de las polticas de los EE MM. Sobre la base de las Directivas los EE MM deben adaptarse a su modelo, en el plazo previsto por las mismas. Las Directivas no son directamente aplicables, imponen a los EE MM la obligacin de adoptar las normas internas necesarias ( transposicin ), para el cumplimiento del objetivo previsto en la Directiva con el margen de discrecionalidad que implica la eleccin de la forma y de los medios. La Directiva es, por lo tanto, una norma de resultado que no condiciona ningn elemento, formal o material, del proceso de cada Estado para llevar a cabo la transposicin. Los EEMM deben elegir la forma que estimen ms adecuada para la adaptacin de la Directiva, interpretar correctamente el objetivo que sta impone y hacerlo en el plazo previsto en ella. Aunque las Directivas no son directamente aplicables, sus disposiciones pueden tener efectos jurdicos directos sobre los particulares , frente al EEMM destinatario cuando ste no hubiera adoptado los actos internos necesarios para su ejecucin o no hubiera ejecutado correctamente la Directiva en el marco de la legislacin nacional. Pueden ser elaboradas por el Parlamento y el Consejo, conjuntamente, a travs de los procedimientos establecidos en el TCE, as como por el Consejo y la Comisin. C) Las Decisiones. A travs de las Decisiones se persigue la regulacin de asuntos concretos en relacin con los Estados miembros o particulares a los que vayan dirigidas, siendo obligatorias en todos sus elementos. Son obligatorias en todos sus elementos , para todos sus destinatarios (TCE 249). Tanto los EEMM como los particulares pueden ser destinatarios de una Decisin adoptada por el Parlamento y el Consejo, conjuntamente, o por el Consejo y la Comisin, a travs del procedimiento de elaboracin previsto en la norma habilitante. Lo que se pretende es regular asuntos concretos en relacin con los EE MM o los particulares (personas fsicas o jurdicas) a los que vayan dirigidas. Tambin pueden tener efecto jurdico directo en determinadas condiciones, especialmente en funcin de sus destinatarios y de su contenido (STJCE). D) Caracteres comunes a los Reglamentos, las Directivas y las Decisiones Los actos normativos vinculantes de la Unin Europea presentan una serie de caractersticas comunes: deben ser conformes al Derecho Originario, debe ser motivados, deben publicarse o notificarse, y pueden ser objeto de control por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 108

Los actos normativos obligatorios o vinculantes de TCE 249 presentan una serie de caractersticas comunes: Deben ser conformes a los Tratados constitutivos, es decir, al D originario. Deben ser motivados. Los Reglamentos, y las Directivas que tengan como destinatario a todos los EE MM, se publicarn en el DOUE. Entrarn en vigor en la fecha que ellos fijen, o en su defecto, a los 20 das de su publicacin. Las dems Directivas, as como las Decisiones, se notificarn a sus destinatarios y surtirn efectos desde la propia notificacin. Su legalidad puede ser objeto de control por el TJCE.

1.3.2. Actos obligatorios no previstos en el artculo 249 TCE Se pueden citar los siguientes actos obligatorios, no previstos en el art. 249 TCE: Los fallos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Que son obligatorios para las partes en litigio, y gozan de fuerza ejecutiva. Los Tratados internacionales concluidos por la UE, con terceros Estados o con organismos internacionales, que obligan a las Instituciones comunitarias y a los EE MM. Los Tratados entre EE MM que regulen materias relacionadas con el TCE. 1.3.3. Actos no obligatorios. Aunque no tienen carcter vinculante, las Recomendaciones del Consejo o de la Comisin persiguen obtener una actuacin determinada del Estado miembro o de la institucin a la que van dirigidas. A travs de los Dictmenes, los distintos rganos comunitarios pueden expresar su opinin sobre un tema concreto, siendo sus destinatarios otras instituciones o los Estados miembros.

Las Recomendaciones y los Dictmenes son un medio para que las Instituciones puedan obtener de su destinatario una actuacin determinada o expresar una opinin sobre un asunto concreto.
A) Las Recomendaciones Pueden ser elaboradas por el Consejo y la Comisin, independientemente, o el Consejo, a propuesta de la Comisin, el Parlamento y el BCE. Sus destinatarios suelen ser los EE MM, pero tambin puede serlo otras instituciones. No estn vinculados jurdicamente por la Recomendacin.

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No obstante la Recomendacin puede ser puede ser preceptiva para la elaboracin de de otros actos comunitarios. B) Los Dictmenes Pueden ser elaborados por el Parlamento (en las modalidades de conformes o consultivos), la Comisin, el Consejo y el BCE. Sus destinatarios pueden ser los EE MM, pero tambin puede serlo otras instituciones. Al carecer de fuerza vinculante no pueden ser objeto de control de legalidad por parte del TJCE, no tampoco de un procedimiento prejudicial relativo a su validez o interpretacin.

1.4. La primaca del Derecho comunitario sobre el Derecho espaol.

Ha sido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el que ha determinado la primaca del Derecho Comunitario sobre el Derecho Nacional en caso de conflicto, si bien, las relaciones entre ambos derechos se rigen por el principio de competencia y no por el de jerarqua.

No existen disposiciones explcitas en los Tratados constitutivos sobre primaca o no del D comunitario sobre el D de los EE MM. A este respecto, el TJCE ha establecido la primaca absoluta del D comunitario sobre el D nacional, en caso de conflicto , fundamentndola en la naturaleza especfica del D comunitario respecto del D internacional clsico. Para el Tribunal de Luxemburgo la primaca del D comunitario opera sobre el D nacional anterior y posterior a aqul; y se predica de todas sus fuentes, originarias y derivadas, directamente aplicables o no. El TJCE ha mantenido que los poderes efectivos de la Comunidad emanan de la limitacin de competencias o transferencia de atribuciones de los EE MM a la Comunidad. As, las relaciones entre el D comunitario y el D interno se rigen por el principio de competencia, no por el de jerarqua . Esto es, si determinadas competencias son transferidas a las Instituciones de la UE y son reguladas por stas, la norma comunitaria impide la formacin vlida de nuevos actos legislativos nacionales incompatibles con sta, y hace inaplicable de pleno derecho, desde su entrada en vigor, toda disposicin contraria a la legislacin nacional existente.

2. Hacia una Constitucin Europea

Aunque no es un debate nuevo, el impulso para elaborar una Constitucin europea toma fuerza a partir del ao 2000; el debate permanece abierto y quedan por resolver numerosas dudas aunque la principal es si se pretende dotar al conjunto de Estados miembros de una Constitucin que se erija en norma suprema del Ordenamiento Jurdico de la UE, o si se limitar a un mero texto recopilatorio del derecho Comunitario al que se llamara Constitucin 110

en sentido exclusivamente nominal. Habr que esperar a la Conferencia intergubernamental de 2004 para conocer las decisiones definitivas. Se ha ido generalizando el trmino Constitucin para definir el documento que las reformas estructurales que deben acometerse segn algunos en la UE. En la Conferencia Intergubernamental de 2004 sali el texto de la denominada Constitucin Europea, que ya ha sido, prcticamente, dada por muerte, despus de los resultados negativos en algunos pases importantes de la UE. Aunque, en Espaa, como no poda ser de otra manera, el referndum fue positivo. A nivel europeo, el trmino Constitucin no ha seguido una utilizacin homognea. La Constitucin es, la norma suprema del OJ de un Estado, elaborada y refrendada por el pueblo soberano, que consagra los derechos fundamentales y las libertades pblicas, y ordena un sistema de gobierno basado en la divisin de poderes. Si la C europea va en este sentido tradicional, supondra un salto cualitativo y cuantitativo muy importante. Pero si lo que se pretende es un mero texto refundido de los Tratados vigentes, el cambio no ser tan importante. La C europea no podr ser llamada as formalmente, si no es imputable a un pueblo soberano, si falta el principio de separacin de poderes y si el catlogo de derechos y libertades no es completo. No es bueno confundir a la ciudadana con conceptos nominales de C.

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Leccin 13.- LA CONSTITUCIN Y EL SISTEMA DE FUENTES SEGN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Pgs. 64-116). La consideracin de la C como norma influye en el sistema de fuentes: se ampla el mbito del D, sometindose la ley a la C. Fuente del D son las categoras o tipos formativos por medio de los que se manifiesta el proceso de produccin y aplicacin del D, incorporndose nuevas normas jurdicas al OJ. Slo sern fuentes del D, propiamente dichas las que introducen reglas con carcter erga omnes. El TC, segn sus propias STC, se atribuye el correcto funcionamiento del sistema de produccin normativa, de acuerdo con la C, depurando y expulsando del OJ las normas impugnadas que sean inconstitucionales.

1. La Constitucin como norma suprema del ordenamiento espaol

Se pueden destacar 3 aspectos del concepto de C: Polticamente. Es el instrumento a travs del cual se articulan los poderes del Estado, los derechos y libertades de los individuos, as como sus garantas. Formalmente. Es la norma que origina a todas las dems, la ley de leyes, la que determina el sometimiento a ella de todas las dems. Materialmente. Es el marco de convivencia indispensable para la vida de una comunidad. Doctrinalmente, la C ha sido contemplada desde dos puntos de vista: Material. Es el modo real de ser del orden poltico, como resultado de la evolucin de un pueblo, no como el producto de una asamblea constituyente. Formal. Es el conjunto de normas supremas y bsicas. Es la forma normativa de la materia normada. Es la norma suprema y fundamental que rige la vida de una nacin. La C es, simultneamente, la base sobre la que se apoyan el resto de las normas del Estado, y la cspide, la norma suprema de su OJ. En etapas anteriores la C tena slo un valor programtico, pero en la actualidad se sostiene que es norma jurdica y que como tal tiene valor formativo. En su vertiente formal es un instrumento de limitacin del poder, pero ante todo es la norma suprema del OJ, la fuente que disciplina a las dems fuentes. La supremaca se manifiesta en varios artculos de la misma C, como el art. 9 ( Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico ), determina una serie de garantas constitucionales que protegen su prevalencia en el OJ (la inconstitucionalidad de las normas que van en contra de la C). La Justicia Constitucional defiende no slo a la C, sino tambin a los valores que representa. Otra de las garantas es la extraordinaria de que la reforma de la misma debe hacerse mediante procedimientos excepcionales, distintos de los legislativos ordinarios. La C tiene, adems eficacia jurdica directamente aplicable con dos consecuencias inmediatas: la inconstitucionalidad de las leyes que la contradigan, y los derechos y libertades reconocidos en la misma, que son de ejercicio directo. La C no es un mero catlogo de principios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo legal (STC 82), sus preceptos son alegables directamente ante los Tribunales. 112

La relacin de las leyes posteriores a la C con respecto a sta es que las que se opongan a la misma son derogadas por el TC. En cuanto a las leyes anteriores a la C, que no han sido derogadas explcitamente por la C, los jueces y Tribunales tienen dos opciones, siendo en cualquier caso inconstitucionales las que se opongan a la C (quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitucin): Que la interpretacin se haga teniendo presente a la C, sin aplicar aquellas normas que la contradigan. Los efectos sern aplicables nicamente al caso que el juez conoce. Que se suscite la cuestin de inconstitucionalidad ante el TC. Si se declara inconstitucional a una ley, tendr efectos frente a todos. Ms all de la concepcin formal de la C como norma escrita, la C representa una filosofa poltica, econmica y social, y constituye un marco existencial que se aprueba y proclama solemnemente en beneficio de los miembros de una sociedad nacional organizada polticamente. Entendido como modo de ordenacin de la vida social, de manera que los gobernados disponen de medios que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder (luego slo puede hablarse de C en democracia), la C cumple las siguientes funciones: Funcin legitimadora. Requisito fundamental de toda creacin de un Estado moderno. Funcin poltica. Establece el titular de la soberana, los cauces para el acceso y transmisin del poder, los lmites a los gobernantes, la garanta de los derechos y los controles sobre los diversos rganos del Estado. Funcin organizativa. De los diversos rganos e instituciones estatales, as como el reparto de sus competencias. Funcin jurdica. Cumpliendo el objetivo de trazar los lmites fundamentales del D del pas. Establece la estructura jerrquica de las normas del Estado, y los rganos y procedimientos para legislar.

Las condiciones institucionales y de principios que deben darse para que podamos hablar de la existencia de un fenmeno constitucional, democrtico, que concibe la C como Norma superior del sistema constitucional del Estado son los siguientes: El reconocimiento del principio de supremaca de la C sobre el que se fundamenta el principio de legalidad, como base de la legitimidad poltica. La definicin de los cauces para acceso a los rganos del poder. Las atribuciones de dichos rganos, y los mecanismos de responsabilidad de sus titulares. Los derechos y libertades de los ciudadanos, as como sus garantas. Las instituciones de solucin de conflictos Los procedimientos de reforma y defensa de la C, que condiciones a los rganos constituidos. Y la fuerza de exigencia y aplicacin de las propias normas constitucionales.

2. La Constitucin y el sistema de fuentes

La C ha acentuado la sistemtica del OJ, las normas no se hacen depender ya de otras normas sino del propio sistema instaurado por la C. Adems de la ley y el reglamento, y en algunos casos 113

la costumbre, se admiten como fuentes del D constitucional a la jurisprudencia y los principios generales del D. El nuevo sistema de fuentes del D se manifiesta de la siguiente manera: Se incorpora una nueva categora de leyes, las leyes orgnicas. El reconocimiento constitucional de la posibilidad de que el Estado celebre Tratados internacionales que formarn parte del OJ interno tras su completa publicacin en el BOE. Otorgando al Gobierno la posibilidad de dictar normas con rango de ley en supuestos excepcionales, decreto-ley, o mediante delegacin de las cortes, decretos-legislativos. Diseando una nueva organizacin territorial del Estado, con el derecho de autonoma, y con decisiva incidencia en el sistema de fuentes. Los tres grandes centros de produccin normativa, el D internacional, el D estatal y el D autonmico, necesitan de la correspondiente armonizacin.

3. La ley en la Constitucin espaola. La reserva de ley

La C no contiene ya un nico concepto de ley, sino que establece distintos tipos de ley, todas dentro de una categora normativa. Impone la C la vinculacin de todos los poderes pblicos a la propia norma suprema y al resto del OJ, y la realizacin de los principios de seguridad jurdica y de legalidad. Una STC 83 establece que el principio de legalidad implica la sumisin del poder ejecutivo a la ley, as como la estricta legalidad de la accin administrativa y el control jurisdiccional de la misma. Una STC 2000 reconoce que la ley es la expresin de la voluntad popular, como dice el Prembulo de la C, y es un principio bsico del sistema democrtico, cuyo origen se residencia en el poder legislativo, al que corresponde su aprobacin, modificacin, suspensin y derogacin. Estas competencias no corresponden al TC, que aunque sea el interprete supremo de la C, slo puede declarar la nulidad de los preceptos legales que sean contrarios a la C, pero no puede ir en contra de los querido por la representacin popular, o dejarla sin efecto. La C, segn Alzaga, determina en muchas ocasiones que una materia sea regulada por ley, bien a travs de las reservas de ley o simplemente en aplicacin del principio de legalidad. Dentro de los principios del art. 9.3 (La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos ), los dos que se consideran principales son el de legalidad y el de seguridad jurdica, cuya relacin con la libertad, la igualdad y la obligacin de los poderes pblicos de hacerlas reales y efectivas, es inmediata. El principio de reserva de ley, como indica STC 84 es una garanta de nuestro Estado de D que ha de ser preservado. Su significado ltimo es asegurar que la regulacin de los mbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos no dependan exclusivamente de la voluntad de sus representantes; estos han de quedar exentos de la accin del ejecutivo y de sus reglamentos.

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De acuerdo con la STC 84, las leyes que se dicten en funcin de una reserva pueden remitir a reglamentos de desarrollo, pero no que estos realicen una regulacin independiente, no subordinada a la ley. Adems, STC 99, cuando la C contiene una reserva a la regulacin por ley de una materia, sta queda sustrada a la formacin reglamentaria, no porque no se puedan dictar reglamentos en desarrollo de la pertinente ley. Pero estos reglamentos debern complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la debida sujecin, la ordenacin legal de la materia reservada. La potestad reglamentaria no podr desplegarse aqu innovando o sustituyendo a la ley. Ni tampoco puede el legislador hacer remisiones a reglamentos incondicionales o carentes de lmites ciertos y estrictos, pues ello entraara un desapoderamiento del Parlamento, contrario a la norma constitucional de reserva. Como en nuestro sistema constitucional no hay reservas reglamentarias (STC 82) [ materias inaccesibles al legislador], no es contrario que el legislador asuma una tarea que antes haba encomendado al poder ejecutivo (poder reglamentario), de tal suerte que la ley en nuestro OJ puede tener cualquier contenido, no estndole vetada la regulacin de materias antes atribuidas al poder reglamentario.

4. La ley orgnica
Una de las innovaciones de la C, polmica. El concepto que establece nuestra C se caracteriza por tener mbito material determinado por la misma C, y porque requiere mayora absoluta del Congreso en una votacin final sobre el conjunto del proyecto. Reservas de ley orgnica Segn el TC las reservas de ley de la C son para ley orgnica si la C expresamente indica que es para este tipo de ley. Hay que entenderse adems que las materias ajenas a la reserva de ley orgnica que se incluyen en una ley orgnica no gozan de dicha congelacin de rango, y de su mayora asociada para la modificacin. Tal efecto debe estar excluido por la propia LOrg o por sentencia del TC que declaren cuales preceptos de aquella no participan de tal naturaleza. Tal concepcin, sigue el TC, llevara a una petrificacin abusiva en beneficio de los que gozasen de la mayora suficiente en un momento dado, ya que nuestra C ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayoras. El TC ha extrado las siguientes consecuencias: hay materias que estn reservadas a leyes orgnicas, pero tambin las leyes orgnicas estn reservadas a estas materias. Es disconforme a la C que la LOrg invadiera materias reservadas a la ley ordinaria. Ley orgnica vs. Ley ordinaria Cul es la posicin que la ley orgnica ocupa en el sistema de fuentes? Hay quienes opinan que tiene una posicin superior respecto a la ley ordinaria en la jerarqua normativa, y hay quienes opinan que la LOrg es simplemente un tipo ms de ley, del mismo rango que las dems.

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El TC ha establecido que la relacin entre unas y otras no es de jerarqua. Para el TC el concepto material de la ley orgnica es relevante, por lo que el principio de competencia es el que debe presidir las relaciones entre ambos tipos de leyes. Si la ley proviene de las Cortes Generales, dada la existencia de mbitos reservados para cada tipo de ley, slo se plantear el conflicto si ambas leyes inciden sobre una misma materia (de ley orgnica), en cuyo caso la ley orgnica habr de prevalecer sobre la ordinaria, ya que no puede ser modificada por sta. En el caso de leyes que provengan de las CCAA hay que resolver atendiendo al principio de competencia: que materias han quedado constitucional y estatutariamente asignadas a las Asambleas legislativas de las CCAA, y cuales corresponden a las Cortes Generales. Alzaga opina que la indeterminacin de muchas de las materias propias de ley orgnica, el criterio de competencia puede ser insuficiente, siendo necesario acudir al criterio formal. Materias conexas El tema concerniente a materias conexas, cuestiones relacionadas con la materia propia de ley orgnica, ha sido salvado por el TC, al admitir el principio de colaboracin internormativa entre la ley orgnica y otras fuentes formativas reconocidas en la C. As, el TC admite que la ley orgnica pueda contener preceptos no orgnicos relacionados a materias conexas. El TC establece que, al no existir en nuestra C ningn tipo de reserva reglamentaria, el legislador al elaborar una ley orgnica podr sentirse inclinado a incluir en ella el tratamiento de cuestiones que pudieran ser reguladas por va reglamentaria, en atencin a razones de conexin temtica, de sistematicidad o de buena poltica legislativa. Ahora bien, segn el TC, la LOrg slo puede exceder el mbito estricto cuando su contenido desarrolle el ncleo orgnico y siempre que constituyan un complemento necesario para mejor inteligencia, debiendo el legislador, en todo caso, concretar los preceptos que no son orgnicos. Para evitar que materias no orgnicas, que se vean incluidas en una ley orgnica, sufran una congelacin de rango, de manera que en el futuro su regulacin estara vedada al legislador ordinario (sin mayora absoluta), el propio TC ha establecido que el legislador debe expresamente precisar en la LOrg cuales son tales preceptos no orgnicos, sin perjuicio de la competencia del TC para concretarlos mediante STC en caso de impugnacin de la ley. mbito material de las leyes orgnicas El TC ha interpretado que el constituyente ha configurado la LOrg de modo restrictivo y excepcional, como excepcional es la necesaria mayora absoluta que no relativa para su aprobacin. Habrn de revestir la forma de LOrg aquellas materias que de manera expresa la C ha previsto de manera expresa, sin que el alcance de la interpretacin pueda ser extensivo, al tiempo que dichas materias debern recibir una interpretacin restrictiva. La C establece que son LOrg las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas, las que aprueban los EEAA y el rgimen electoral general y las dems previstas en la C. Esta relimitacin ha sido completada e interpretada por el TC de manera restrictiva en cuanto a su alcance. 116

Las dems materias previstas en la Constitucin No existe ningn problema respecto a la reserva de LOrg: es la reserva especfica que impone la C a lo largo de una serie de preceptos. Salvo quiz afirmar que no se sigue un criterio especialmente homogneo. Las que aprueban los EEAA No plantea serios problemas, con la excepcin de diferenciar entre Estatuto de Autonoma y la ley orgnica que lo aprueba. La modificacin de los EEAA no puede hacerse mediante cualquier LOrg, sino siguiendo el procedimiento previsto en la C y en los propios EEAA. Rgimen electoral general El TC ha indicado que la reserva de LOrg comprende no slo las elecciones generales, sino adems los restantes procesos electorales que se contemplan en la C. Para que una ley merezca el calificativo de electoral, segn el TC, debe contener al menos el ncleo central de la normativa atinente al proceso electoral, materia que comprende a quin y cmo se puede elegir, por cuanto tiempo y tambin bajo que criterios organizativos desde el punto de vista procedimental y territorial. Esta unidad de legislacin es la que proporciona ahora la LOREG. De este REG debe formar parte, sin duda, el modo de resolver los posibles litigios electorales, los rganos competentes y los procedimientos. Derechos fundamentales y libertades pblicas Los problemas, en este caso, han requerido especial atencin de la jurisprudencia TC. El TC ha establecido que estos derechos y libertades son precisamente los incluidos en la seccin 1. del Captulo II, Ttulo I de la C, no a cualesquiera otros derechos y libertades reconocidos por la C. La justificacin es que el desarrollo legislativo de un derecho consiste en la determinacin de su alcance y lmites en relacin con otros derechos y con su ejercicio por las dems personas, cuyo respecto (art. 10 CE) es uno de los fundamentos del orden poltico y de la paz social. La LOrg es as, por su procedimiento y mayora necesaria, una garanta ms de la previstas en la C, en este caso incluso frente al mismo legislador. La expresin desarrollo se refiere al desarrollo directo, puesto que el instrumento de la LOrg no puede extremarse hasta el punto de convertir el OJ entero en una mayora de leyes orgnicas, ya que es difcil concebir una norma que no tenga una conexin, al menos remota, con un derecho fundamental. Esto hara a las Cortes un constituyente permanente. En resumen, no todas las leyes que afecten a los derechos fundamentales tienen que ser aprobadas mediante LOrg, slo cuando se desarrolle la C de manera directa y en elementos esenciales. En otro caso el OJ estara plagado de leyes orgnicas.

5. El decreto-ley
El decreto-ley es una disposicin gubernamental con rango de ley definido por tres notas esenciales: 117

La excepcionalidad (casos de urgente y extraordinaria necesidad) La limitacin de su alcance, y La provisionalidad.

El carcter de provisional es lo que se exige, inmediatamente despus de su entrada en vigor: una actuacin del Congreso, que ejerza un control adecuado en aras a determinar o no su validez, teniendo en cuenta que ste ha tenido efectos desde su publicacin. En esta actuacin del Congreso se debe resolver sobre su convalidacin o derogacin. Como rgano de direccin de la poltica estatal, el Gobierno goza de una amplia capacidad de iniciativa en la orientacin de la actividad estatal, seleccionando e impulsando aquellos aspectos prioritarios para el propio Gobierno. De esta manera en el Estado social y democrtico de Derecho se ha permitido una actuacin del ejecutivo que vaya ms all de sus productos normativos tpicos: los reglamentos. Se ha superado la tradicional consideracin de la ley, como mxima expresin de la voluntad general, que debe ser elaborada exclusivamente por las Cmaras legislativas. El art. 86 CE permite al Gobierno dictar, en casos de extraordinaria y urgente necesidad, disposiciones legislativas provisionales que toman la forma de Decreto-ley, otorgndole un autntico poder de legislar. Pero le impone, a su vez, determinados lmites para que no se rompa el equilibrio constitucional existente, ni se pretenda sustituir la funcin del Parlamento. 5.1. El presupuesto de hecho habilitante: la extraordinaria y urgente necesidad Hay que delimitar el alcance de los conceptos extraordinario y urgente. La idea central es la necesidad, pero se debe atender a: Su aspecto cualitativo: extraordinaria Su requerimiento temporal: ha de ser urgente. No basta con una situacin de necesidad, ha de ser extraordinaria y urgente; todos los requisitos simultneamente. No se dan todos los requisitos en los casos de ordinaria y urgente necesidad o de extraordinaria y no urgente necesidad, e incluso de extraordinaria y urgente oportunidad. Segn el TC, el Decreto-ley es utilizable cuando una necesidad caracterizada por las notas de lo extraordinario y lo urgente reclama una accin normativa que ordinariamente compete al legislador, pero que precisamente por esta necesidad y no poder ser atendida por una ley de Cortes se autoriza al Gobierno a emitir. No debe poder ser satisfecha ni mediante actuaciones legislativas en Comisin, ni por el procedimiento legislativo de urgencia, ni por el procedimiento de lectura nica. Aunque la definicin de legislacin excepcional debera referirse a datos objetivables, la doctrina y jurisprudencia constitucional no ha elegido dicha opcin. La necesidad justificadora, ha dicho el TC, no ha de entenderse como una necesidad absoluta ante un peligro grave para el sistema constitucional o para el orden pblico, sino con mayor amplitud, como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difciles de prever requieren una actuacin normativa inmediata, ms rpida que la accin legislativa comn parlamentaria. 118

Esta necesidad relativa, deducida por el TC, ha sido criticada por disminuir la situacin de necesidad exigible. Excluidas, por tanto, las situaciones de extraordinaria y urgente necesidad para el ejercicio de esta potestad legislativa por el Gobierno, el TC parece haber reconocido la legitimidad del D-ley para la consecucin de los objetivos gubernamentales y la realizacin del programa poltico del Gobierno. As se desvirta la funcin de los programas del Gobierno como plan general previo de la actuacin gubernativa, poniendo en manos del Gobierno la capacidad para apreciar la concurrencia de los presupuestos habilitantes que parece desvirtuar la naturaleza del D-ley. As el TC entiende que la C atribuye al Gobierno la competencia e iniciativa para apreciar con un razonable margen la concurrencia de la situacin de urgente y extraordinaria necesidad, que no tienen por qu ser los supuestos de excepcional amenaza para la comunidad o el orden constitucional. Este punto de vista ha dejado en manos del Gobierno la apreciacin discrecional de la concurrencia del presupuesto habilitante, reservando en ltimo extremo al TC el control de esta apreciacin, cuando sea arbitraria o abusiva. 5.2. La limitacin material a la legislacin de urgencia La primariedad de la ley formal obliga a la imposicin de un sistema de lmites materiales a la potestad legislativa que se pone en manos del Gobierno. La propia C establece una serie de materias excluidas de regulacin por Decreto-ley: 1. Materias reservadas a regulacin por ley orgnica. 2. Materias que deben ser reservadas especficamente por las Cortes. 3. Materias reservadas a la ley que exigen una accin de control por parte de las Cortes. 4. Materias vedadas por el propio art. 86 CE. 5. Materias reservadas a regulacin por ley orgnica. Materias reservadas a regulacin por ley orgnica. El TC entiende que cualquier Decreto-ley que afecte a una materia que debe ser regulada mediante LOrg es eo ipso ( por eso mismo) inconstitucional, sea cual fuere su urgencia o su contenido material. No obstante el TC ha matizado que la C no obliga a regular por LOrg las modalidades del ejercicio de los derechos y libertades, ni los presupuestos o condiciones que los hagan efectivos. Esto es, que no todos los D-ley que regulen algn aspecto no esencial de los derechos y libertades deba ser declarado inconstitucional por regular materias propias de LOrg.

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Materias cuya regulacin requiere de acuerdo con la C, la expresa intervencin de las Cortes. Y que por tanto, en sentido negativo, excluyen toda intervencin de legislacin gubernativa en su regulacin. Entre ellas estn: Los Tratados internacionales. La reforma de la C. La autorizacin y prrroga de los estados excepcionales La adopcin de medidas para obligar a las CC AA a cumplir obligaciones constitucionales Autorizacin de las Cortes para la celebracin de acuerdos de cooperacin Distribucin del fondo de compensacin interterritorial Materias del Ttulo II (Corona) relativas a la provisin de sucesor, regente o tutor en los supuestos previstos constitucionalmente, o la apreciacin de la inhabilitacin regia Todas aquellas normas que determinen modificaciones en el sistema ordinario de produccin de fuentes del D, como la propia convalidacin de Decretos-ley o las leyes del bases del art. 82.

Materias que contienen una accin de control parlamentaria sobre el Gobierno Es otra limitacin a la actividad legislativa gubernamental, como los Presupuestos Generales del Estado, la emisin de deuda pblica o la ampliacin de crditos, entre otras. Por exigirse que provengan del rgano parlamentario excluyen la actuacin gubernamental exclusiva. 5.3. Los lmites derivados y mbitos sustrados al decreto-ley por va del artculo 86.1 CE El propio art. 86.1 estableca una serie de lmites o mbitos excluidos a la regulacin mediante Dley, donde el problema ms conflictivo proviene del trmino afectar. El TC ha rechazado una interpretacin literal del trmino, en el sentido de que no toda incidencia en los derechos y libertades de un Decreto-ley har de l una norma inconstitucional. La propiedad es uno de los derechos para los que se ha tenido en cuenta esto en el TC. El TC dice que el no podrn afectar debe ser entendido de modo tal que, ni reduzca a la nada el Decreto-ley, ni que por D-ley se pueda regular el rgimen general de los derechos , ni que se pueda ir en contra del contenido esencial de alguno de tales derechos. En cuanto las instituciones bsicas del Estado, el TC se ha pronunciado de manera parecida: son los elementos estructurales, esenciales o generales los que no se pueden modificar, pero no cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de los mismos. 120

Ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado En un primer momento se pretendi entender a los rganos constitucionales del Estado que tienen reserva de ley orgnica, como el Consejo de Estado. Pero la doctrina ha establecido que el alcance debe ser superior, y no slo los rganos que en la C tienen reserva de LOrg, sino tambin otras instituciones previstas constitucionalmente y que vienen a definir el sistema poltico instaurado por la C. Se deber entender, por lo tanto, como instituciones bsicas del Estado a todas aquellas cuya regulacin est reservada a la ley, orgnica u ordinaria, en sentido estricto o en sentido amplio. Este es tambin el punto de vista del TC. La prohibicin constitucional, de acuerdo con el TC, hara referencia a los elementos estructurales, esenciales o generales de la organizacin y funcionamiento de las instituciones, pero no a cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas. Rgimen electoral general La coincidencia de rgimen electoral general entre los artculos de D-ley y de LOrg ha dado lugar a que se hayan suscitado pocos problemas en la interpretacin. Tngase en cuenta que la posibilidad de que el Gobierno utilizara el D-ley como norma de rango legal para modificar el sistema electoral podra ser utilizado como un arma partidista para alterar el sistema representativo y participativo instaurado en la C. Todos los aspectos de la regulacin del rgimen electoral general, y no slo aquellos que afecten a su configuracin sino que incidan aunque sea indirectamente en este rgimen quedan vedados a una regulacin mediante D-ley. Rgimen de las Comunidades Autnomas Una STC ha admitido que el trmino rgimen de las CC AA es ms extenso que el propio EE AA, de donde se deriva que existe una mayor limitacin reguladora al D-ley. El D-ley no puede afectar al rgimen jurdico-constitucional de las CC AA, incluida la posicin institucional que les otorga la C. Se pretende que el rgimen autonmico no pueda ser alterado unilateralmente por el Gobierno. Los EE AA ya estaban a salvo del D-ley, al ser leyes orgnicas, pero tambin se incluyen otras leyes estatales atributivas de competencias, que forman parte del bloque de constitucionalidad, as como las leyes atributivas de competencias del art. 150: Las leyes atributivas de competencias de 150.1 Las leyes orgnicas del art. 150.2 Las leyes de armonizacin de 150.3 Por tanto el D-ley no puede regular objetos propios de las leyes que, de acuerdo con LOTC 28.1, hayan sido aprobadas dentro del marco constitucional, para delimitar las competencias del Estado y de las diferentes CC AA o para regulas o armonizar el ejercicio de las competencias de stas. 121

No obstante el D-ley, de acuerdo con el TC, no est vedado de regular las materias que incidentalmente regulen las competencias autonmicas. Por lo tanto no existe obstculo para que los D-leyes puedan regular la legislacin bsica de 149.1, sin que se vulnere el principio de ley formal al fijar la legislacin bsica. Siempre que no se atribuyan o delimiten competencias de las CC AA. Derechos, deberes y libertades del Ttulo I Es de las 4 limitaciones la que mayores dificultades ha planteado, ya que: El Ttulo I abarca tanto los derechos fundamentales y libertades pblicas como los principios rectores de la poltica social y econmica. Por el alcance del trmino afectar No es posible equiparar, entiende el TC, el mbito positivo de exigencia de LOrg con el negativo de la exclusin del D-ley. No todo lo que afecta a derechos, deberes y libertades es un desarrollo directo de los mismos, no toda la normativa que los afecte tiene que ser regulada directamente por ley. De acuerdo con el TC lo que no puede el TC es: Regular el rgimen general de los mismos Atentar contra el contenido esencial de los mismos o a sus elementos esenciales.

5.4. Control de los Decretos-leyes Hay que distinguir el control parlamentario del control constitucional de los D-leyes. El control parlamentario se realiza por el Congreso, de acuerdo a criterios tanto jurdicoconstitucionales, como de oportunidad poltica. Este control, como ha sealado Alzaga, puede no ser muy efectivo, ya que en la democracia de partidos el partido del Gobierno puede ejercer un control frreo, asimismo, de sus parlamentarios y obteniendo siempre las mayoras necesarias dejara en manos del Gobierno un arma muy peligrosa. En fin, que no es mucho lo que podemos esperar de dicho control, pero afortunadamente tambin se tienen el del TC. El control por el TC de los decretos-leyes est contemplado en la LOTC que reconoce la posibilidad de impugnar en su sede las disposiciones formativas con fuerza de ley. El TC resuelve, segn STC, atendiendo a criterios jurdico-constitucionales, determinando si se han respetado o no los requisitos exigidos en la C para que el Gobierno pueda ejercitar la potestad normativa excepcional de dictar D-leyes, y atendiendo a criterios materiales referidos a su contenido, de si la materia regulada invade los campos vedados a estas normas gubernativas con fuerza de ley. El TC puede as declarar un D-ley por: 122

Infracciones a la C, como las de cualquier ley. Por incompetencia Por defectos de procedimiento Por considerar que se ha afectado a las materias excluidas La falta de presupuesto habilitante (en este caso de naturaleza puramente poltica). Referente a las circunstancias habilitantes el TC reconoce su capacidad de declarar inconstitucional un D-ley en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazando la definicin que los rganos polticos hagan de una situacin determinada. No puede (STC) el TC tampoco inmiscuirse en la decisin del Gobierno, pues si as se hiciera quedaran alterados los supuestos del orden constitucional democrtico. La situacin de urgente y extraordinaria necesidad del G debe ser explcita y razonada, y que exista una conexin de sentido o relacin de adecuacin entre la situacin definida que constituye el presupuesto de hecho habilitante y las medidas que en el D-ley se adopten, de manera que estas ltimas guarden relacin directa o congruencia con la situacin que se trata de afrontar.

6. La legislacin delegada
En esta fuente normativa las aportaciones doctrinales son ms interesantes que las de la jurisprudencia TC. El TC ha reconocido la potestad normativa del Gobierno por va de delegacin parlamentaria. En cuanto a la delegacin legislativa el TC opina que la propia delegacin ha de fijar los lmites del poder formativo delegado; el poder es un poder derivado del poder legislativo, con su fuente en el poder delegante, que no puede separarse de ste ni excederse en los lmites que el mismo establece. Por lo tanto los DLeg deben atenerse a la C y a los lmites de la ley de delegacin. El TC repasa en sus sentencias adems las condiciones para la habilitacin al G por parte del Parlamento: Se exige una delegacin expresa, las tcitas o implcitas estn prohibidas. La delegacin se agota con su uso. Se habr de determinar expresamente la materia concreta, as como el objeto y alcance de la delegacin. Se fijarn tambin los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. El art. 82.2 distingue dos supuestos de delegacin: los textos refundidos y los textos articulados.

6.1. Textos legales refundidos

El art. 82.3 y 5 establece que la delegacin legislativa para refundir varios textos legales en uno solo habr de otorgarse al G para materia concreta y determinar el mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin, especificando si se circunscribe a la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser 123

refundidos respecto de los cuales no se admite un actividad innovadora por parte del G, puesto que ello sera impropia de esta tcnica de delegacin legislativa. Se trata de realizar una reproduccin literal en un texto refundido que, careciendo de capacidad innovadora propia, se limita a sustituir las normas anteriores ocupando su lugar en el OJ. Por lo tanto no se admite que un DLeg reproduzca preceptos legales declarados inconstitucionales o nulos, ya que supondra introducir elementos de inseguridad jurdica.

6.2. Textos articulados formulados a partir de leyes de bases

El supuesto de ley de bases se enmarca con frecuencia en un proceso de reforma legislativa. La ley delegante establece el alcance de las exigencias de la reforma que el legislador delegante quiere introducir, dando a conocer as al poder delegado los cambios que sobre la legislacin precedente debe llevar a cavo a travs del DLeg (STC). La ley habilitante de bases, por lo tanto habilita, y al mismo tiempo, limita el desarrollo de la actividad legislativa del G. La determinacin del objeto, alcance, principios y criterios por parte de la ley de bases, circunscriben el campo de la delegacin legislativa para asegurar que la delegacin no se ejercite de modo divergente al objeto y la finalidad que la determina.

6.3. Control de los decretos legislativos

Los DLeg son objeto de un doble control al ser, simultneamente normas con rango de ley y normas delegadas por las Cortes en el Gobierno. Control parlamentario Se realiza a travs de dos mecanismos: 1. Las frmulas adicionales de control que pueden establecer las propias normas de delegacin. 2. Mediante el intento, en virtud de una proposicin de ley o de una enmienda (CE 84) de oponerse a una delegacin legislativa en vigor. Control de los Tribunales Los DLeg estn sujetos a la C y a las determinaciones de la ley delegante. De ello se deduce un doble control, por un lado la determinacin de si ha infringido la ley de delegacin, incurriendo en lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia denominan ultra vires, y de otro el control de inconstitucionalidad. El TC opina, sin embargo, que el propio ultra vires no es slo una ilegalidad sino tambin una inconstitucionalidad indirecta: la violacin de la ley delegante es una infraccin de la norma constitucional que impone el respeto del DLeg por la ley de delegacin. Por lo tanto en el caso de ultra vires se acumulan dos controles : el del TC y el de los tribunales ordinarios. Segn el TC tambin el control de los excesos de la delegacin legislativa corresponden, adems de al TC mismo, a la jurisdiccin ordinaria. 124

El control de constitucionalidad tiene que tener en cuenta, por lo tanto, adems de si el DLEg respeta la ley de delegacin, si su contenido es contrario a la C. Es ms, no puede argumentarse por el TC que el enjuiciamiento tena que haber sido planteado en su momento contra la ley delegante. En cuanto al control por la jurisdiccin ordinaria, segn el TC, pertenece al mbito normal de los poderes del Juez el inaplicar los Decretos legislativos, en lo que exceden de la delegacin, o ms propiamente dicho, el no conferir al exceso el valor de ley. De acuerdo con el art. 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa los Juzgados y Tribunales del orden C-A conocern de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la actuacin de las Administraciones pblicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los lmites de la delegacin.

7. Los Tratados Internacionales

La posibilidad de que el Estado celebre TI que se incorporan al OJ espaol tras su ntegra publicacin y la integracin de Espaa en la UE, son aspectos que tienen una incidencia decisiva en el actual sistema de fuentes, tanto en lo que se refiere a las relaciones internacionales, como a las relaciones internas entre los distintos centros de produccin normativa. La capacidad del Estado de celebrar TI, de acuerdo con las atribuciones de la C, el TC piensa que la interpretacin expansiva del art. 149.1.3 CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva en las relaciones internacionales vendra a subsumir en la competencia estatal toda medida dotada de una cierta incidencia exterior. El tema del rango normativo de los TI debe plantearse de distinta manera dependiendo del plano desde el cual es abordado, puesto que en el mbito internacional el Convenio de Viena sobre el D de los Tratados, establece que los TI prevalecen sobre las normas internas de los EE firmantes, y que estos no podrn invocar su propio derecho para justificar su incumplimiento. En el plano interno, la posicin de los TI es distinta, si su rango se toma respecto de la C o respecto del resto del OJ. Respecto de la C, el art. 85 CE establece que un TI que contenga estipulaciones contrarias a la C exigir la previa revisin de la C. El art. 9.1 CE estable la C como norma suprema supone la subordinacin a ella de los Tratados. A pesar de que la diccin literal de CE 85 parece dar a entender que es la C la que se somete al TI, lo que ocurre es lo contrario: mientras que la C no sea reformada no podr celebrarse el TI, y si inadvertidamente lo fuera, puede ser declarado inconstitucional y expulsado de nuestro OJ (pero como nuestro OJ no tiene, ni puede tener, jurisdiccin internacional, el TI sigue siendo vlido en este mbito y el Estado espaol tendra que hacer frente a las responsabilidades internacionales. Precisamente por ello el art. 95.2 permite al G o al Parlamento requerir al TC para que declare si existe o no contradiccin entre el TI concluido pero no ratificado, y la C. Esto permite que simultneamente se preserve la C y se garantice la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por Espaa en el orden internacional.

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Respecto de la propia C los tratados tienen rango inferior, porque su fuente de validez no es otra que la misma C que establece la competencia y procedimiento para su celebracin, dependiendo del contenido de los mismos. En efecto el art. 93 permite atribuciones o cesiones de competencias derivadas de la C, que comportar una limitacin de atribuciones y competencias de los poderes pblicos espaoles (limitacin de derechos soberanos). Esta cesin es del ejercicio de competencias, pero no de su titularidad. El art. 93 no puede ser utilizado para contrariar o rectificar mandatos de la C, no para reformar implcita o tcitamente la C. Es decir las Cortes, en virtud de CE 93 pueden ceder o atribuir el ejercicio de competencias derivadas de la C, pero no disponer de la propia C, contrarindola, o permitiendo su revisin (que slo puede ser de acuerdo al Ttulo X). La posicin de los TI en el sistema de fuentes es una cuestin polmica que algunos autores consideran irresuelta por la C y otros que hay que hay que hacer depender de reglas como aplicacin y eficacia, y no del principio de jerarqua. El art. 96.1 dispone que los TI slo pueden ser derogados, modificados o suspendidos en la forma prevista en los propios TI, lo que parece atribuirles una fuerza superior a la de las propias leyes. Las normas anteriores que se opongan a los TI son derogadas por stos, que absorben la materia. Las normas posteriores, adems de interpretar los derechos y libertades de acuerdo con las obligaciones internacionales contradas por el Estado, y adems interpretadas de la forma ms favorable, no pueden en ninguna forma modificar, suspender o derogar los TI o su contenido. Los TI se sitan en un principio, por encima de la normativa unilateral interna, la cual no podr afectar el contenido de los TI. La eventual infraccin de la legislacin internacional o comunitaria, por las leyes o normas estatales o autonmicas posteriores no convierte en litigio constitucional lo que slo es un conflicto de normas infraconstitucionales, que ha de resolverse en el mbito de la jurisdiccin ordinaria (STC). Un problema distinto es que los derechos y libertades deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa (CE 10.2). Sin embargo tampoco en un supuesto de esta naturaleza se convertira en un problema de constitucionalidad. Control de constitucionalidad de los Tratados De acuerdo con el TC los TI son susceptibles de ser declarados inconstitucionales por el mismo mecanismo del art. 55.2 de la LOTC. Ello no altera la naturaleza del recurso de amparo que ha de seguirse tramitando y resolviendo como remedio frente a vulneraciones de los derechos fundamentales. La inaplicacin de la ley, para la concesin del amparo, limita sus efectos al caso concreto, sin que el TC deba entonces, juzgando en amparo, hacer pronunciamiento general alguno sobre la contradiccin entre dicha ley y la C, pronunciamiento al que slo cabe llegar a travs del procedimiento de LOTC 55.2. (LOTC 55. En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Seccin, la Ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades pblicas, se elevar la cuestin al Pleno con suspensin del plazo para dictar 126

sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artculos 35 y siguientes [ que regula la cuestin de inconstitucionalidad]).

8. El Derecho comunitario
Espaa ha aceptado el DC como un todo, sometiendo su ordenamiento a todas las exigencias del sistema de fuentes del DC. Se puede afirmar que CE 93 es una fuente de D que establece otras fuentes del mismo. De acuerdo con la propia UE, el OJ establecido por los Tratados constitutitos se caracteriza por: es de aplicabilidad directa de sus disposiciones y de determinados actos de las Instituciones de la UE, prima el DC sobre las disposiciones nacionales contrarias al mismo y la existencia de procedimientos que permitan asegurar la uniformidad de interpretacin del DC. Los Tratados de la UE suponen un cmulo de obligaciones para los EE MM como ningn otro TI, pero sin olvidad, como dice el TC, que CE 93 ha permitido la integracin en la UE, pero no produce la constitucionalizacin del DC, ni convierte en infraccin a CE 93 cualquier incumplimiento de dicho D. La Ley Orgnica 10/85, autoriz la ratificacin del Tratado de Adhesin de Espaa a la CEE, que entr en vigor el 1 de enero de 1986, al amparo de CE 93. De acuerdo con dicho Tratado las disposiciones de los Tratados originarios, constitutivos de las CC EE, y los actos adoptados por las instituciones de la UE, anteriores a la adhesin, obligan a Espaa y son aplicables aqu. Esto es Espaa se ha vinculado, desde su adhesin, al D de las CC EE, originario y derivado, que de acuerdo con el TJCE es un OJ propio, integrado en los OJ de los EE MM, y que se impone a sus rganos jurisdiccionales. Esto produce una cierta limitacin de los derechos soberanos de los EE MM (TJCE). El doble proceso abierto en el interior, con la creacin de las CC AA, y en el exterior, con la adhesin a la UE, ambos consecuencia de la C de 1978, creando en ambos casos nuevos centros de poder poltico, de lo que se derivan importantes consecuencias: El rgano representativo de la soberana en la UE no es el Parlamento, sino el Consejo, por lo que en Espaa el poder legislativo pasa a estar compartido entre dicho Consejo y las Cortes Espaolas. De la misma manera la actuacin del TJCE pasa a influir sobre la prctica jurisdiccional espaola. Ya no existen materias constitucionales sobre las que la UE no sea competente, por la progresiva expansin de los poderes de la UE. Sin negar la competencia del Estado para las relaciones internacionales, la cesin de competencias a la UE influye sobre las competencias atribuidas a las CCAA. Se puede reducir el papel de las CC AA al de meras ejecutoras de la Administracin europea.

Y es que el Estado no se puede amparar en su competencia exclusiva para las relaciones internacionales para extender su mbito competencial a toda actividad que constituya desarrollo, aplicacin o ejecucin de los Convenios y Tratados, y en especial del D comunitario derivado, como ha indicado el TC. Si as fuera, la progresiva ampliacin de la esfera material de 127

intervencin de la UE producira un vaciamiento de las competencias que la C y los EE AA atribuyen a las CCAA. Tngase en cuenta el principio de indiferencia del DC a la estructura interna constitucional de los EEMM y la naturaleza de las normas europeas donde los destinatarios son los EE MM, y no un rgano o entidad determinada: son las normas de D interno las encargadas de determinar el rgano y el procedimiento adecuado para la aplicacin del DC. Esta es la postura del TJCE, que ha sido adoptada y reiterada por nuestro TC. La determinacin interna de los rganos competentes y de los procedimientos debe adecuarse a las normas de nuestro D interno y de nuestro reparto de competencias. El criterio de reparto de competencias con las CCAA sigue siendo el que establece la C y los EEAA. Las CCAA, por lo tanto, estn obligadas a aplicar el DC derivado en el que tengan competencias. A efectos de responsabilidad internacional, sin embargo, sigue siendo el Estado el que tiene la responsabilidad exclusiva, tanto en cuanto a la distribucin interna de poderes como en a la distribucin de las competencias entre los distintos centros territoriales. El TJCE ha establecido que los EEMM no pueden ampararse en disposiciones, prcticas, o situaciones de orden interno para justificar el incumplimiento de las directivas comunitarias. Adems el principio de responsabilidad del Estado por daos causados a los particulares, como consecuencia de la violacin del DC ha sido reconocido por el TJCE, como una proteccin de los derechos que la normativa comunitaria establece en beneficio de los particulares. Esto es, cuando un Estado incumple la obligacin de transponer una Directiva la plena eficacia de la misma impone un derecho de indemnizacin siempre y cuando la Directiva implique la atribucin a favor de particulares de derechos cuyo contenido pueda ser identificado con las disposiciones de la Directiva y exista, adems una relacin de causalidad entre el incumplimiento de la obligacin que incumbe al Estado y el dao sufrido por las personas cuyos derechos han sido lesionados. De acuerdo con nuestro TC, el principio de responsabilidad del Estado no implica que se pueda alterar el sistema competencial constitucional. Los poderes de control y vigilancia que deban corresponder al Estado no pueden afectar al competencia misma que constitucionalmente deban desarrollar y ejercer las CCAA, desplazndola o sustituyndola, que en este caso no sern ya de control y vigilancia. La ejecucin de las normas comunitarias en el OJ espaol corresponde a quien, materialmente, ostente la competencia especfica para la ejecucin del DC. El efecto directo y la primaca que caracterizan a las fuentes del DC respecto a las fuentes del D interno no suponen un enfrentamiento. Son dos Derechos que se integran de un modo peculiar. Control del Derecho comunitario El TC no es un tribunal superior en todos los rdenes, sino slo en materia de garantas constitucionales, como el mismo TC ha advertido. La adecuacin del DC al D interno es competencia del Poder Judicial, a la jurisdiccin ordinaria, que son los aplicadores del DC, y en su caso al TJCE, a travs de recurso por incumplimiento. El TC reitera que no le corresponde controlar la adecuacin de la actividad de los poderes pblicos al DC, lo que corresponde a la jurisdiccin ordinaria. La integracin por mor de CE 93 no implica que se haya dotado a las normas de la UE de rango y fuerza constitucionales, ni que la 128

infraccin de dichas normas entrae, necesariamente, la conculcacin del citado art. 93. Son los Tribunales nacionales los que tienen que seleccionar e interpretar las normas del DC.

9.

Incidencia en el sistema de fuentes del Estado autonmico. Autonoma y potestades estatales

La autonoma implica adems del poder poltico la posibilidad de creacin de D propio. La C otorga capacidad normativa a las CCAA en varios de sus preceptos (entre otras estableciendo el control del TC sobre las normas autonmicas con fuerza de ley). El TC siempre ha admitido la potestad legislativa de las CCAA pero entendiendo que concurren ciertas peculiaridades, y que la regulacin aplicable a las leyes y disposiciones formativas de las CCAA es la contenida nicamente en sus respectivos EEAA, en las leyes estatales que delimiten las competencias entre el Estado y las CCAA, y las reglas y principios constitucionales aplicables a todos los poderes pblicos que conforman el Estado y especialmente de los dirigidos especficamente a la CCAA. Entiende el TC que el poder que la C otorga a las CCAA no es soberano, que las competencias que se dan a los distintos entes territoriales es para satisfacer sus propios intereses. Las CCAA gozan de una autonoma superior a la adva que es la que tienen los entes locales. El TC sostiene que el carcter exclusivo de la legislacin autonmica sobre una determinada materia no depende slo del texto del respectivo EEAA, sino de una interpretacin sistemtica y global de la C, y ms concretamente del bloque de la constitucionalidad. Hay que colocar las competencias exclusivas de las CCAA siempre dentro del marco constitucional. La potestad legislativa autonmica implica la convivencia de distintos centros de produccin legislativa, y ha exigido al TC una importante labor de interpretacin, especialmente en cuanto al reparto competencial, como consecuencia de la ambigedad del texto constitucional. El TC ha atribuido una funcin estructuradora al D estatal, especialmente de sus consideraciones sobre la legislacin bsica, las clusulas de cierre del sistema competencial, y de las leyes reconocidas en el art. 150. Legislacin bsica El TC ha interpretado que el concepto de bases o legislacin bsica es un concepto material que pretende garantizar en todo el Estado un comn denominador normativo para asegurar de manera unitaria y en condiciones de igualdad, los intereses generales a partir del cual cada CA puede introducir las peculiaridades que estime convenientes y oportunos dentro del marco competencial que en la materia le asigne su Estatuto. En lo bsico, corresponde al legislador estatal delimitar su contenido y alcance, pero sin alterar el orden constitucional y estatutario de competencias y sin que ello suponga que deba aceptarse en todo caso el criterio del legislador estatal, ya que el TC puede calificar, en ltima instancia, si una norma es o no es bsica. La determinacin de las normas bsicas, atendiendo al principio de ley forma o de preferencia de ley, ha de ser las Cortes generales quien lo hagan, establecindolas de modo cierto y estable. 129

Excepcionalmente el G puede hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por decreto algunos de los aspectos bsicos de una materia, bien cuando sea necesario atender a circunstancias coyunturales o cuando resulten complemento necesario para garantizar el fin a que responde la competencia estatal sobre las bases, en funcin de la materia de que se trate. La calificacin expresa, de entre las normas estatales, de aquellas que tienen carcter bsico, no es una posibilidad del Estado, es un deber general inherente a su funcin (tanto en las leyes como en los reglamentos bsicos). Las bases, segn el TC, no pueden tener un grado tal de detalle y forma acabada o completa de manera que prcticamente se impida la adopcin por parte de las CCAA de polticas propias en la materia mediante el ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo. Clusulas de cierre del art. 149.3 La interpretacin de las clusulas de cierre de CE 149.3, por parte del TC, es que lo que el constituyente quera era asegurar la plenitud del OJ, ante posibles faltas de asuncin de competencias, ante posibles lagunas. El art. 149.3 contiene las siguientes clusulas: Las materias no atribuidas expresamente al Estado pueden ser asumidas por las CCAA en sus EEAA. Las materias no asumidas por las CCAA en sus EEAA son del Estado. En caso de conflicto prevalecen las normas estatales cuando la competencia no es exclusiva de las CCAA. El D estatal es supletorio del de las CCAA. La asuncin por todos los EEAA de competencias exclusivas en una materia impida ya al Estado legislar en dicha materia. Esto es, el Estado no puede dictar normas con eficacia meramente supletoria en materias sobre las cuales carece de todo ttulo competencial; el legislador estatal no puede apoyarse en la regla de supletoriedad para dictar tales normas, por no constituir una clusula universal atributiva de competencias. Tampoco, segn el TC, puede el Estado en materias que tiene compartidas extenderse, penetrando en el campo de las competencias de las CCAA, produciendo normas meramente supletorias. La clusula de supletoriedad no es un ttulo competencial de la C. Un ejemplo es el urbanismo, donde todas las CCAA tienen competencia exclusiva. Leyes estatales del art. 150 Leyes marco Las Cortes en materia de competencia estatal podrn atribuir a todas o alguna de las CCAA la facultad para dictar para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijadas por una ley estatal. Son estas leyes estatales, potestativas para las Cortes, pudindose emplear para modular la voluntad estatal sobre el grado de autonoma. 130

Leyes de transferencia o delegacin El Estado podr transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgnica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegacin. Estas leyes prevern en cada caso la transferencia de medios financieros y la forma de control que se reserve el Estado. Leyes de armonizacin El art. 150.3 constituye una norma de cierre del sistema, aplicable slo cuando al legislador estatal no le queden otros cauces institucionales para el ejercicio de su potestad legislativo o stos no sean suficientes para garantizar la armona exigida por el inters general. La leyes de armonizacin vienen a complementar, no a suplantar, las dems previsiones constitucionales. El TC considera que las leyes de armonizacin no son slo para regular materias que son de la competencia exclusiva de las CCAA; tambin en caso de competencias compartidas el Estado puede a travs de la regulacin bsica tutelar directamente el inters general. No es contrario a la C que la armonizacin afectara a competencias compartidas, cuando se aprecie que el sistema de distribucin de competencias es insuficiente para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las CCAA produzca una desarmona contraria al inters general de la Nacin. Esta norma de cierre del sistema ha venido a complementar, no a suplantar, las dems previsiones constitucionales, y no es cauce a emplear cuando el Estado tiene competencias en la materia suficientes para cumplir sus fines.

131

Preguntas preguntadas
Lecci n 1 N. 1 Ttulo La idea moderna de Constitucin El poder constituyente. Concepto y caracteres El poder constituyente. Clases Lmites del poder constituyente Clasificacin ontolgica de Lowenstein La iniciativa de reforma constitucional El procedimiento simple u ordinario de reforma El procedimiento agravado de reforma Caractersticas de la Constitucin Espaola de 1978 El carcter normativo de la Constitucin Espaola de 1978 Principios de jerarqua y competencia (1 y STC) El bloque de constitucionalidad STC - Reserva de ley (ver tema 13) El principio de legalidad STC - Ley orgnica Configuracin de la ley orgnica El concepto de ley orgnica. Concepto material. El rango normativo de la ley orgnica en el ordenamiento jurdico STC - Decretos-leyes STC - Legislacin delegada El presupuesto de hecho habilitante La convalidacin o derogacin del Decreto-Ley Los decretos legislativos: concepto y tipos Los decretos legislativos: lmites El control de la legislacin delegada Tipos de Tratados Internacionales Lugar de los Tratados Internacionales en el sistema de fuentes Los Estatutos de autonoma: elaboracin y reforma La jurisprudencia constitucional El Derecho Originario El Derecho Derivado: El Reglamento El Derecho Derivado: La Directiva 2004/05 2 1 2 2 2 1 3 1 2005/06 4 1 1 3 3 2 2006/07 3 1 2 1 2 5 1 2007/08 4 1 2 3 5 1 Total 1 17 5 4 5 7 13 22 3 5

3 2 2
1

3 4 5 6

2 2 5 5 4 2 3
1

6 4
1

4 2 8

1 1 1

9
1 1

9 10 11 12 Leccin 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 2002/03 1 1 1 1 2 2 2

2
1

5 4 2 3
1

2003/04 3 1 1 1 2 4 1

132

11 12 Total

1 1 12

2 1 16

1 1 16

2 16

1 16

16

4 6 92

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