mircoles 4 de marzo de 2009

El Derecho a la libertad personal: Anlisis de las normas consagradas en los Convenios Internacionales y su relacin con la Constitucin ecuatoriana d

Autor: MSc. Pedro Javier Granja

ASESOR DE LA PRESIDENCIA DE LA PRIMERA SALA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
Slo hay una estacin, la estacin del dolor. Es como si hasta el sol y la luna nos hubieran quitado. Afuera el da podr ser azul y oro, pero la luz que se filtra por el grueso vidrio del ventanuco enrejado que tenemos encima es gris y miserable. En la celda siempre es atardecer, como en el corazn es siempre medianoche. Y en la esfera del pensamiento, no menos que en la esfera del tiempo, ya no hay movimiento".

Oscar Wilde De profundis Escrito desde su celda en la crcel de Reading

Brevis Introductio
Derecho y arte, al di l, de lo que los utilitaristas sostengan, mantienen, desde tiempos inmemoriales, una relacin simbitica. De all, que los profesores de las diversas Facultades de Jurisprudencia, haran bien en advertir a sus estudiantes que es muy poco probable convertirse en jurista de consulta, sin haber cado en uno de los ms adictivos placeres humanos: La lectura, base indispensable para cualquier tipo de investigacin y descubrimiento del conocimiento. Aquel que no haya ledo por ejemplo el Ulises de James Joyce, o ignore a Stendhal, Mussil, Marcel Proust, Albert Camus, Ernesto Sbato o Franz Kafka, tendr dificultades andraggicas serias en el descubrimiento mismo de la complejidad de la ciencia del Derecho. Precisamente por ello, antes de entrar a analizar el tema central de este estudio, considero pertinente referirme a una obra de arte, pues la literatura es una de sus ms puras expresiones, que retrata lo que significa la violacin de uno de los principales derechos humanos: mantenerse libre en tanto no sea responsable de una accin punible. En El Proceso, Franz Kafka, con el magistral puntillismo descriptivo que lo hizo clebre, nos cuenta el drama de Josef K, un empleado de un banco que es detenido y procesado, intempestivamente, sin que se le expliquen las razones que justifiquen su aprehensin. El protagonista busc un abogado, intent informarse acerca del estado de su proceso y se encontr con las jerarquas vergonzosas tan propias de la Funcin Judicial. Jueces prepotentes, que se autodivinizan, leyes contradictorias y la dignidad humana por los suelos. Es que la dignidad humana, generalmente, dentro de los juzgados y tribunales constituye la menos importante de las gradas que a diario pisan, ciertos funcionarios, sin advertir el dao que causan. Finalmente, la sentencia se cumple sin que el acusado, ni el lector, se enteren jams por qu se lo condena. Kafka describe la situacin lmite: un hombre es acusado sin que se le comunique el por qu y ello desencadena un problema enorme que acaba por obviar el hecho en s y sumergirse en su propia dinmica. Lo esencial de esta obra, que debera ser, reitero, ineludiblemente analizada, por aquellos que prometen luchar contra la injusticia desde las academias, es que el autor se limita a exponer lo que le va ocurriendo al protagonista pero jams se detiene a exponer cmo se siente y la angustia que experimenta.

Esta novela, lamentablemente no es el resultado de la genialidad de un artista. Las personas privadas de su libertad siguen cumpliendo penas sin saber qu delito han cometido. Deben esperar meses y hasta aos para que sus juzgamientos se inicien apenas. Su encierro en condiciones de hacinamiento, insalubridad, denuncias de explotacin sexual y otras contrarias a las exigencias mnimas de la dignidad humana constituyen una burla a los derechos humanos. Y si esto sucede en Ecuador, Per, El Salvador o Hait, los pases del primer mundo no se quedan atrs. Guantnamo y Abu Graib constituyen campos de concentracin mucho ms caligulescos que San Juan de Lurigancho, Canto Grande o el Garca Moreno. Es que el status judicial del ser humano que se encuentra detenido en forma preventiva se agrava no slo por el hecho de tener que demostrar en la praxis su no culpabilidad (la presuncin de inocencia es un principio rector del debido proceso que se viola palmariamente por parte de jueces y fiscales) sino por el desprestigio que de sta se deriva, por la grave tensin e intranquilidad familiar que causa no slo al detenido sino a sus familiares y por el inevitable impacto psicolgico que produce a la vctima de tal aberracin. El extraordinario juez de la Corte Interamericana Antnio Augusto Canado Trindade, nos remonta a un ejemplo claro al respecto cuando nos dice que pocos testimonios de los padecimientos resultantes de la detencin arbitraria han sido tan elocuentemente narrados como las clebres Cartas de la Crcel (1926-1936) de Antonio Gramsci:
De forma inclusive literaria, escribi l, que, en el perodo inicial de su detencin, ya le pareca que el tiempo tena ms peso, por cuanto el espacio ya no exista ms para l; y describi la rosa que "renaci completamente", que en el ao siguiente dara ms flores, no se excluyendo siquiera que alguna otra "rosita tmida" floreciera durante el ao en curso (as esperaba), y confesaba sentir como "carne de su carne" el ciclo de las estaciones. Cuando tom un tren, despus de 10 aos de detenido, "lanzado al margen del mundo", y despus de no haber visto por aos sino los mismos techos, las mismas murallas, las mismas "faces turvas", que "terrible impresin experiment" al ver que "durante este tiempo el vasto mundo haba continuado a existir con sus prados, sus bosques, la gente comn, los grupos de nios, ciertos rboles"; que terrible impresin experiment sobre todo al ver a s mismo en el espejo despus de tanto tiempo.

Por lo expuesto es inadecuado hablar de la puesta en marcha de procesos de reestructuracin judicial y mucho ms utpico resulta hablar de la vigencia plena de los derechos humanos en sociedades en las que un alto porcentaje de su poblacin carcelaria se encuentra privada de la libertad sin una condena siquiera de instancia.

EXAMEN DEL CONTENIDO DEL ART. 7 DE LA CONVENCIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
"La libertad, Sancho, es uno de los ms preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierran la tierra y el mar: por la libertad, as como por la honra, se puede y debe aventurar la vida."

Miguel de Cervantes Saavedra. Si bien existen reformas legislativas en ciernes y construcciones edilicias iniciadas, los casos de detenidos sin sustento legal, abundan en el Amrica Latina. El Ecuador, no poda ser ajeno a esta

realidad. Sin embargo, es necesario destacar que nuestros pases son suscriptores de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Este documento de incalculable valor doctrinario y jurisprudencial, en su numeral 1 seala:
Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Esta disposicin tiene estricta correspondencia con la norma prescrita en el Art. 77 de la Constitucin ecuatoriana, que en su numeral 2, determina:
Ninguna persona podr ser admitida en un centro de privacin de libertad sin una orden escrita emitida por jueza o juez competente, salvo en caso de delito flagrante. Las personas procesadas o indiciadas en juicio penal que se hallen privadas de libertad permanecern en centros de privacin provisional de libertad legalmente establecidos.

Ahora bien, no podemos inadvertir que el constituyente ecuatoriano, acertadamente, analiz una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, suscritos por el pas, para proceder a la elaboracin de las normas correspondientes. Este hecho merece ser destacado, pues en las precedentes Convenciones o Asambleas constituyentes se acto con franco desdn en relacin a estos compromisos. Por lo expuesto ut supra, el contenido del Art. 77 de la Ley Suprema nacional guarda asimismo plena armona con el Art. 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 que dice:
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Es importante destacar que los chilenos decidieron adoptar prcticamente el numeral 1 del Art. 7 de la Convencin en su Constitucin, pues sta en el numeral 7 del Art. 19 prescribe:
La Constitucin asegura a todas las personas: El derech o a la libertad personal y a la seguridad individual.

LA DETENCIN ARBITRARIA E ILEGAL.

Avancemos un poco ms, porque el Art. 7 de la Convencin Interamericana no se agota en una sola disposicin. En su numeral 2 seala:
Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

Indefectiblemente vinculado a la norma precedente, el numeral 3 del mismo Art. 7 de la Convencin prescribe:
Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios

Es decir, aqu se hace referencia en una forma concreta y clara a la detencin arbitraria. Nuestra Carta Magna, conforme a su matriz garantista e imbuida por los principios de la escuela analtica italiana y del neoconstitucionalismo latinoamericano, particularmente el mexicano, en el numeral 1 del Art. 77 consagra:
La privacin de la libertad se aplicar excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; proceder por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley

Llegado a este punto, es necesario conocer en qu casos una detencin es considerada, en el concierto internacional de los derechos humanos, con el adjetivo, bastante deleznable por cierto, de arbitraria.

La detencin es arbitraria en los siguientes casos: a) Situaciones en que la privacin de libertad es arbitraria porque a todas luces no puede vincularse con una base jurdica (como la detencin prolongada despus de cumplirse la pena o a pesar de una ley de amnista, etc.); b) Procedimientos de privacin de libertad en que los hechos que son el motivo del enjuiciamiento o condena tienen que ver con el ejercicio de determinadas libertades fundamentales protegidas por la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (para los Estados Partes), y de manera particular: la libertad de pensamiento, la de conciencia y de religin (Art. 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); la libertad de opinin y de expresin (Art. 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y Art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); el derecho a la reunin pacfica y a asociarse libremente (Art. 20 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y Arts. 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); y, c) Casos en que la no observancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial es tal que confiere a la privacin de libertad, cualquiera que sea, carcter arbitrario. Una vez que conocemos en qu situaciones una detencin deriva en arbitraria, nos corresponde ahora determinar en qu casos la detencin deviene en ilegal. Al respecto podemos sealar que doctrinariamente se aceptan dos causas principales: a) La primera es cuando la detencin se ha practicado sin el elemento fctico imprescindible (una sospecha razonable); b) La segunda se produce cuando se superan los lmites legales de detencin. En el primer caso, se incluye tambin agotar o dilatar en exceso los plazos de detencin e, incluso, cuando la infraccin sea una falta ya que el riesgo de fuga es mnimo y, por lo tanto, toda medida cautelar (por ejemplo, la misma detencin) debe ser notablemente restringida. Tambin es perseguible el no reconocerle los derechos inherentes a todo detenido, como por ejemplo impedir que haga una llamada, que designe abogado de confianza, negarle el reconocimiento mdico, o que no se le comuniquen los derechos que tiene. Frente a lo expuesto, inferimos la importancia de las caractersticas en que se produce la detencin de un ser humano, puesto que lo que se impugna no es de modo alguno el poder punitivo del Estado, sino el mecanismo utilizado para hacer efectivo dicho poder. Esto se refrenda tambin en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 que en su Art. 9 seala:
Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, tambin fue materia del estudio de la Constituyente de Montecristi, pues este documento en su Art. 9 tambin nos alerta:
Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.

Antes de pasar al anlisis de los prximos puntos estimo conveniente, poner en consideracin, el contenido del Art. 18 de la Constitucin argentina, redactado con la sobriedad y el estilo tan propio del acervo cultural que los juristas gauchos, han logrado desarrollar como producto de su matrimonio, ya indisoluble, con una cosmovisin que integra al Derecho, la filosofa, la economa, las ciencias polticas y por supuesto a la literatura. El texto, que mantiene ntima conexin con lo que estamos tratando, expresa:
Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente... Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice.

TODA PERSONA DETENIDA DEBE SER INFORMADA DE LAS RAZONES DE SU DETENCIN

El derecho a ser informado sin demora de la acusacin exige que la informacin se proporcione de la manera descrita tan pronto como una autoridad competente formule la acusacin. Este derecho debe surgir cuando, en el curso de una investigacin, un tribunal o una autoridad de la vindicta pblica (por si acaso vindicta significa en italiano venganza) decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito o la califique pblicamente como tal. Las exigencias concretas pueden satisfacerse formulando la acusacin ya sea verbalmente o por escrito, siempre que en la informacin se indique tanto la ley como los supuestos hechos en que se basa. Ahora bien, el numeral 5 del ms de una vez referido Art. 7 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos garantiza que:
Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.

Esta disposicin tiene estrecha vinculacin con lo previsto en el numeral 3 del Art. 77 de nuestra Ley Suprema que prescribe:
Toda persona, en el momento de la detencin, tendr derecho a conocer en forma clara y en un lenguaje sencillo las razones de su detencin, la identidad de la jueza o juez, o autoridad que la orden, la de quienes la ejecutan y la de las personas responsables del respectivo interrogatorio.

En forma similar se encuentra consagrado este derecho en el Art. 7 de la Constitucin de Guatemala al sealar que:
Toda persona detenida deber ser notificada inmediatamente, en forma verbal y por escrito, de la causa que motiv su detencin, autoridad que la orden y lugar en el que permanecer. La misma notificacin deber hacerse por el medio ms rpido a la persona que el detenido designe y la autoridad ser responsable de la efectividad de la notificacin.

Nuestros jueces deben saber que el estado ecuatoriano, por la manifiesta negligencia de una ex jueza que incluso fue designada como Ministra de la tristemente clebre Pichi Corte, ya fue condenado a pagar una millonaria indemnizacin a un ciudadano francs, Daniel Tibi, por la Corte Interamericana. El Ecuador, por culpa de funcionarios judiciales incapaces y los connotados inquisidores que an restan en las fuerzas represivas (Tibi fue, entre otras cosas, brutalmente torturado), incurri en la violacin manifiesta del Art. 8, numeral 2, letra b) de la Convencin Americana que ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusacin formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realizacin del proceso. Es apenas obvio que para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificacin ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaracin. Sin esta garanta, se vera conculcado el derecho de aqul a preparar debidamente su defensa. En el caso Tibi, qued demostrado que no se notific a la vctima del auto cabeza del proceso (vigente a la fecha) ni los cargos que haba en su contra. Sin duda que el derecho de toda persona a ser informada inmediatamente de las razones de su detencin tiene intima relacin respecto con el universalmente aceptado derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido se pronuncia nuestra Constitucin al garantizar en el numeral 5 del Art. 77 que
Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detencin informar inmediatamente al representante consular de su pas. Esto es esencial para que el detenido no

reste sin derecho a defenderse de manera adecuada. Asimismo en el numeral 6 del mismo Art. 77 se determina que Nadie podr ser incomunicado. Concomitantemente, en el numeral 7 del artculo ibidem en cuando al derecho de toda persona a la defensa, se incluye: a) Ser informada, de forma
previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y procedimientos

formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad responsable de la accin o procedimiento, b) Acogerse al silencio y c) Nadie podr ser forzado a declarar en contra de s mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.

Quienes se dedican al estudio comparativo de textos relativos a garantas fundamentales inmediatamente relacionarn lo expuesto ut supra con las letras d) y e) del numeral 2 del Art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que establecen que:
durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley

A su vez, el Principio Dcimo Sptimo para la Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin, afirma que:
Las personas detenidas tendrn derecho a asistencia de un abogado. La autoridad competente les informar de ese derecho prontamente despus de su arresto y les facilitar medios adecuados para ejercerlo. La persona detenida que no disponga de asistencia de un abogado de su eleccin tendr derecho a que un juez u otra autoridad le designe un abogado en todos los casos en que el inters de la justicia as lo requiera y sin costo para l si careciere de medios suficientes para pagarlo.

LA LEGALIDAD DE LA DETENCIN Y EL PLAZO RAZONABLE DE SU DURACIN

El numeral 6 del Art. 7 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos dice que:

Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.

Esto nos conduce inevitablemente a entrar en el difcil terreno de lo que se conoce como la doctrina del plazo razonable. Coincidiremos en que el tiempo reservado para la detencin debera ser, mucho menor, que el destinado para el proceso en s, puesto que la duracin excesiva de dicha medida tiende a invertir el sentido de la presuncin de inocencia. Mario Lopez Garelli, uno de los ms ilustrados investigadores del tema, consultor de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, nos invita a considerar en todo momento, que estamos hablando de la privacin de la libertad de un ser humano que judicialmente es inocente an y que est sufriendo el castigo que la ley reserva a los que han sido ya efectivamente condenados. En la Constitucin ecuatoriana, la prisin preventiva no puede exceder de un tiempo que de todas maneras, consideramos desproporcionado in extremis. Basta revisar el contenido del numeral 9 del Art. 77 que dispone
Bajo la responsabilidad de la jueza o juez que conoce el proceso, la prisin preventiva no podr exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisin, ni de un ao en los casos de delitos sancionados con reclusin. Si se exceden estos plazos, la orden de prisin preventiva quedar sin efecto.

Por lgica elemental, la simple y llana sospecha no puede entenderse como sustentos vlidos para justificar la continuidad temporal de la prisin preventiva. Debe restar claro que si la obligacin del

Estado es la de resolver presuntos delitos, esto no puede ser contemplado como una especie de va libre para conculcar derechos humanos fundamentales para la existencia de una sociedad civilizada.

LA DETENCIN POR DEUDAS

Por todos es conocido que en el Imperio romano los seres humanos no slo eran condenados a la ergstula o al cadalso por deudas. Tambin se los esclavizaba y no slo al deudor sino que la sancin se extenda a su cnyuge y descendientes. La desaparicin de la esclavitud por deudas en Roma se remonta al cruel comportamiento del usurero Lucio Papirio. A partir de este momento se vendra a limitar la responsabilidad por deudas a los bienes del deudor y no a la persona del mismo. La Lex Poetelia Papiria puede considerarse como precedente de la cessio bonorum y liberaba a los esclavos de las deudas (nexum) si juraban no tener liquidez (juramentum bonae copiae) y hacer frente al pago si mejoraban su fortuna. En cuanto a las leyes romanas aplicables a Espaa parece que tan slo la Lex Coloniae Genitivae prevea la prisin por deudas. Sin embargo, en la modernidad, esta aberracin, de someter a un ser humano a prisin, por el delito de ser insolvente se mantiene.
Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

As reza el ltimo numeral del Art. 7 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos que como vemos excepciona claramente de este derecho a las obligaciones derivadas del alimentante con sus alimentarios. La Constitucin ecuatoriana recoge este principio en la letra c) del nmero 29 del Art. 66 que prescribe
Los derechos de libertad tambin incluyen:Que ninguna persona pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el caso de pensiones alimenticias.

Sin embargo aqu volvemos al tema del plazo razonable para que se mantenga la detencin, la que an cuando se trate de obligaciones alimentaras, no puede tener el carcter de eterna o perpeta, en virtud de los argumentos que a continuacin me permito esgrimir: El objetivo de la pensin es garantizar el sustento del nio o del adolescente, puesto que al permanecer indefinidamente en prisin, el obligado, es obvio que no podr cumplir con su responsabilidad. Acaso nuestro sistema carcelario permite que los hacinados detenidos puedan obtener algn tipo de ingresos? Son evidentes las deficiencias de redaccin del ltimo inciso del Art. 141 del Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, que se contrapone al inters prioritario del nio, pues lo que en esencia pretende es distorsionar la figura del apremio personal convirtindolo en un instrumento de venganza y de ensaamiento en contra de progenitores, que si bien es cierto son seres con un nulo sentido de responsabilidad familiar, no pueden, de ninguna manera ser condenados a prisin perpetua por no tener los medios econmicos para cumplir con sus obligaciones. En el Ecuador no consta la prisin o cadena perpeta como parte de nuestro ordenamiento legal. Asimismo, la prisin por deudas como sancin o pena no existe en nuestra legislacin, desde su abolicin expresa constante numeral 5 del Art. 26 de la Constitucin liberal de 1906, sin que el Cdigo de la Niez y la Adolescencia puede reestablecer tal aberracin jurdica, pues estas normas son de naturaleza protectiva y por lo tanto subsumidas al derecho social. Adems la Constitucin ecuatoriana en su Art. 424 prescribe con claridad meridiana, la supremaca de la Carta Magna por sobre cualquier otro cuerpo legal. De lo precedentemente sealado podemos inferir que en el presente caso no se ha advertido que el numeral 9 del Art. 77 de la Constitucin, en el caso de la prisin preventiva establece una limitacin estricta con relacin a la temporalidad de su duracin, la que no puede exceder de seis meses. Es indudable que para hacer del sistema penal un instrumento de integracin, de solucin

pacifica de los conflictos y no un mecanismo de marginacin y estimagtizacin, hoy existe la tendencia internacional de establecer lmites concretos y precisos en la prisin preventiva y esto tiene rango constitucional, conforme se ha manifestado anteriormente por lo que, un mecanismo de presin para el cobro de pensiones alimenticias, no puede dar lugar a la prdida de la libertad por tiempo indefinido. Por otro lado, el apremio personal, lejos de ser una pena o sancin, constituye una medida de presin y fuerza creada por la ley para obligar al pago de pensiones alimenticias, en primera instancia por diez das y en caso de reincidencia hasta por treinta das, sin que bajo ningn concepto se pueda extender la vigencia de dicha medida coercitiva. Revisada en su integridad la norma, resulta claro que el apremio personal lejos de consistir en una pena, es propiamente una medida de presin y fuerza para obligar al pago de las pensiones atrasadas. Si la detencin se mantiene indefinidamente (caso comn en el Ecuador, que tiene prisiones exclusivamente destinadas a los pobres), por simple reflexin, el mal padre no tiene opcin alguna, para buscar y encontrar un trabajo que le permita obtener los recursos elementales para cumplir con su obligacin y no volver a prisin. Recordemos adems que, el Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que Nadie ser encarcelado por el slo hecho de no cumplir obligaciones contractuales , y el inciso segundo del Art. 25 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre Nadie puede ser detenido por obligaciones de orden civil. En el presente caso, la persistencia de una prisin indefinida, sin plazo ni lmite, por una obligacin pendiente y vencida de alimentos que, por otra parte, existe con independencia y como obligacin jurdica distinta de la medida de apremio, cuya naturaleza se distorsiona cuando se convierte en penalizacin indefinida tal como se advierte en estos casos. Datos esenciales del Autor de la presente investigacin

Pedro Javier Granja Angulo

Asesor de la Presidencia de la Primera Sala de la Corte Constitucional Miembro de la Asociacin Iberoamericana de Altos Estudios Constitucionales Profesor de la Universidad de Guayaquil Magster en Justicia Constitucional Magster en Educacin Superior Secretario del Colegio de Abogados del Guayas

Contactos: comandoanarko@hotmail.com
Confieso que el inters sustancial para realizar este sencillo trabajo, fue promovido por uno de los ms importantes acadmicos y constitucionalistas latinoamericanos, quien, para satisfaccin de quienes nos dedicamos al estudio de esta ciencia, es ecuatoriano. Presidente en su momento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Huelga decir, que nicamente pases como el Ecuador se dan lujos incomprensibles. Que uno de los pocos referentes en esta materia, no sea parte del mximo organismo de interpretacin, justicia y control de la constitucionalidad, mientras otras latitudes privilegian el intelecto y la probidad por sobre las conveniencias polticas, es sencillamente inaceptable. Me refiero, como no poda ser de otra manera, a mi distinguido maestro, el Dr. Hernn Salgado Pesantes, ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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PARMETROS ESENCIALES PARA PROCEDER AL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ECUADOR
Autor: MSc.

Pedro Javier Granja

Asesor de la Presidencia de la Primera Sala de la Corte Constitucional Miembro de la Academia Iberoamericana de Altos Estudios Constitucionales Secretario del Colegio de Abogados del Guayas

INTRODUCTIO Y CRTICA
De conformidad con la nueva arquitectura constitucional que rige el Ecuador, la Corte Constitucional es competente para resolver mediante dictamen vinculante, sobre la constitucionalidad de los instrumentos internacionales, de los cuales el pas pretende ser signatario. La norma suprema que viabiliza esta atribucin la encontramos en lo preceptuado en el numeral 1 del Art. 438 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. Ahora bien, dada la trascendencia de este asunto, indefectiblemente es preciso hacer ciertas puntualizaciones de orden acadmico para entrar en este tema: 1.) El control de constitucionalidad de instrumentos internacionales representa un campo muy poco explorado en el pas; y, 2) Para un adecuado dominio de este complejo ejercicio ius-filosfico, el juez constitucional est obligado a ser titular de una cabal comprensin de los postulados que al respecto propone el neoconstitucionalismo latinoamericano. De otro modo, si se sigue una lnea conservadora en esta materia, lo cual es aceptable, siempre que no se invoque el paradigma de moda, se cae inevitablemente en un mecanismo propio de esquemas legales ya superados. Atencin con lo que expongo, porque en el Ecuador, se habla recurrentemente, hasta llegar al extremo de degradar el trmino mismo, de la vigencia de una corriente denominada neoconstitucionalismo, al que algunos, tenemos la tendencia de apellidarlo latinoamericano. Sin embargo, vemos como estupor, como ciertos operadores jurdicos para entrar en este tipo de estudios, an lo hacen con las mismas reglas del constitucionalismo liberal. As he ledo propuestas en las cuales se habla, a manera de examen de constitucionalidad de un tratado internacional, de control material, de control formal y de una presunta genialidad del constituyente nacional, desgastndose los autores de este tipo de proyectos en consideraciones de cuo arcaico. Conspira contra el necesario desarrollo de esta materia, adems de nuestros marcados dficits de lectura, la mercantilizacin de los programas de postgrado, con especial nfasis los relacionados con ramas del Derecho como el Constitucional, en los que generalmente participan como maestros, proverbiales desconocedores de la materia. Piensen ustedes que los franceses, all por fines de la dcada del 50 del siglo pasado y bajo la dominante impronta positivista, todava discutan el fundamento y alcance de estos principios, hoy en desuso, del Derecho.

La importancia de los Tratados Internacionales en el mundo global

Ciertamente la incidencia de los Tratados Internacionales es cada vez ms creciente y su radio se fortalece mediante la globalizacin. A partir de este presupuesto, analizar el tema del control de constitucionalidad de los poderes pblicos en cualquier Estado contemporneo impone, en trminos genricos, reflexionar acerca de las relaciones entre democracia y garantas fundamentales, es decir, sobre las vinculaciones entre aquella forma de gobierno cuyo principio bsico, no nico, por cierto, es la regla del gobierno de la mayora y un mecanismo claro y serio para impedir que normas de menor

jerarqua, auspicien la violacin de las normas consagradas en el texto constitucional. Dada la manifiesta trascendencia que este tipo de Acuerdos, Convenios o Tratados tienen para los pases que los suscriben, resulta imperioso que stos pasen un detenido escrutinio constitucional, el mismo que, por obvias consideraciones, debe ser realizado por el rgano que cada sociedad haya facultado para tal efecto, en el caso ecuatoriano, este control, le corresponde, como hemos visto, a la Corte Constitucional.

Sedes para el control de constitucionalidad de los Tratados Internacionales de acuerdo al paradigma actual
Doctrinaria y jurisprudencialmente, este control presupone tres anlisis, puesto que se realiza desde tres sedes diversas, examen que a continuacin se hace:

Primera sede de control: Supremaca de la Constitucin nacional.

En primer trmino, el anlisis, se hace desde la propia Constitucin (sin duda el estudio ms importante de todos), en virtud de este examen entramos en la temtica de la defensa de la Ley Suprema mediante los mecanismos que ella misma prev a fin de asegurar el principio universalmente aceptado de la supremaca constitucional y la posterior irradiacin de sus efectos en todo el sistema normativo que de ella misma se deriva (metstasis constitucional) No se puede pretende iniciar siquiera con un control de la constitucionalidad mnimamente serio sin hacer mencin al contenido del Art. 424 de la Carta Magna, base de la jerarqua normativa del escenario constitucional ecuatoriano. El citado artculo, en su primer inciso prescribe:
La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica

Como se aprecia, este inciso afirma la superioridad instrumental de la Constitucin respecto del resto de fuentes en el Ecuador. Es decir, a partir de tal consagracin son definidos los estratos esenciales del teatro jurdico nacional. Ms sin embargo, fiel a la matriz propia del neoconstitucionalismo latinoamericano, en la que se asienta nuestra Ley Suprema, el segundo inciso del mismo Art. 429 nos dice
La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico.

Qu es lo que podemos advertir de este texto constitucional? Pues, aqu es cuando adquiere mayor protagonismo el papel de la Corte Constitucional, ya que debe restar claro, que en cuanto ms garantista sea un Tratado Internacional, ms debe ser considerado vlido para el pas. En contraste, si stos, de alguna manera, inobservan derechos fundamentales, se debe declarar claramente de qu manera opera tal inadecuacin y sealar la imposibilidad de continuar con su trmite aprobatorio. Para hacer menos abstracta esta explicacin, a continuacin me permito presentar como ejemplo, una peticin que haga el Ejecutivo para que la Corte Constitucional proceda a dictaminar si un instrumento internacional amerita continuar su trmite hasta ser finalmente suscrito por el pas. El ejemplo que propongo y sobre el que girar este trabajo versa sobre un imaginario Convenio para la implementacin econmica de bases de datos compartidas de nios, nias y adolescentes en situacin de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur

Ante un caso de similar naturaleza, la Sala respectiva de la Corte Constitucional, luego de proceder a estudiar detenidamente todo el texto del supuesto convenio, debe determinar si las normas del instrumento internacional mantienen o no armona con el texto de la Constitucin ecuatoriana. En su anlisis, la Corte, est facultada y, a un stesso tempo obligada, a revisar si el articulado del Acuerdo (que se referira a manejo de datos personales de menores de edad) es compatible o no, con lo determinado en el numeral 5 del Art. 40 de la Constitucin ecuatoriana que dice: (El Estado ecuatoriano) Mantendr la confidencialidad de los datos de carcter personal que se encuentren en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior. Del resto del examen, debe dilucidarse si existen o no divergencias con otro principio constitucional nacional.

Segunda sede de control: Anlisis enmarcado en el Derecho Internacional.

La segunda sede, la ofrece el Derecho Internacional y ms concretamente el Derecho de los Tratados, cuya gnesis se da a partir de la cumbre celebrada en Viena el 23 de mayo de 1969. Los dispositivos contenidos en lo que internacionalistas como Antonhy Aust, denominan Tratado de Tratados, regulan las diferentes etapas del procedimiento de los instrumentos internacionales. Dado que los tratados internacionales forman parte del entramado del denominado derecho convencional internacional, su aplicacin, en la esfera normativa interna, ha propiciado debates de incalculable valor cientfico respecto a la naturaleza misma de esa relacin. Las tesis predominantes, son bsicamente dos, la aportada por la escuela dualista y la otra propia de la concepcin monista. La primera, que, como sabemos, tiene su origen en los estudios de Triepel y Anziloti, descansa en el postulado esencial de que el ordenamiento jurdico internacional es distinto, divergente y por ende absolutamente independiente con relacin a la normativa interna propia de cada sociedad. Si aceptamos esta teora, las normas derivadas del Derecho Internacional no podran tener ninguna incidencia en el teatro jurdico de casa pas, pues nicamente obligan a los Estados en sus particulares relaciones mutuas, como tales. La segunda consecuencia es que la norma slo podr ser aplicable y por ende autorizada como vlida dentro del orden legal interno previo un riguroso trmite de incorporacin por parte del legislador de dicha sociedad. Por otro lado la tesis monista, defendida por Kelsen y Scelle, parte del presupuesto de la necesidad del orden jurdico, que debe ser entendido como un complexus, tanto a nivel nacional como en la esfera internacional. Si bien es cierto, estos investigadores hacen consideraciones distintas, dado que sus estilos y formas propias de analizar el fenmeno jurdico son diversas, ms, en lo principal, ambos concluyen que el Derecho Internacional tiene primaca sobre el interno y por ende, esto implica, mediante una simple subsuncin lgica, que las normas del Derecho Internacional tienen plena vigencia, validez y por lo tanto obligan no slo a los Estados partes de un determinado convenio sino que se extiende tal efectividad a los ciudadanos de los mismos, sin que sea necesario ningn examen previo de constitucionalidad al respecto. El examen en todo caso, adoptando este modelo, debe ser previo y por consiguiente, toda norma del derecho interno que se oponga a las disposiciones del Derecho Internacional es nula ab initio. Es preciso sealar que el Estado ecuatoriano ha adoptado un modelo a doble grado o nivel, pues si bien la celebracin de los tratados internacionales es facultad del Ejecutivo, el control de los mismos le corresponde a la Corte Constitucional y la ratificacin de stos y por ende su incorporacin al ordenamiento interno, su mutacin en a part of the law the land es atribucin del Legislativo y por ello, la Corte Constitucional, como parte del mximo rgano de control de la constitucionalidad y garante supremo de la Constitucin, luego del anlisis realizado entre las el texto del (supuesto)

Convenio para la implementacin econmica de bases de datos compartidas de nios, nias y adolescentes en situacin de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur y las normas propias del Derecho de Tratados, debera concluir que ste, tanto en el aspecto formal como de fondo, cumple o no con las normativas esenciales para su procedibilidad y posterior aprobacin, por lo que expresa su autorizacin para continuar con su aprobacin, en lo que a esta sede respecta.

Tercera sede de control: Anlisis enmarcado en el Derecho Constitucional Comparado.

Por ltimo, la tercera sede es la que aporta el derecho comparado, pues la prctica legal de los diversos Estados es susceptible de contrastar las soluciones previstas por el derecho nacional a fin de establecer el grado de avance y la conveniencia de la regulacin interna. A continuacin, dado que es obligacin ineludible de los jueces de la Corte Constitucional, tanto ms respecto de temas de esta trascendencia, presentar un estudio comparativo con las Constituciones de, al menos, algunos de los pases que suscriben tambin el (supuesto) Convenio para la implementacin econmica de bases de datos compartidas de nios, nias y adolescentes en situacin de vulnerabilidad de la Comunidad Andina y del Mercosur a fin de determinar si estas guardan relacin y conformidad con la Carta Magna de nuestro pas. Un estudio integral, como se espera que lo haga la Corte Constitucional, mximo rgano de control de la constitucionalidad nacional, debera contener un breve enfoque de Derecho Constitucional comparado. Es que la Academia, espera, por no utilizar el trmino exige, que se haga referencia, ad esssempio, a la Constitucin uruguaya, que, contiene con relacin a la materia axial del Convenio presentado para este trabajo, artculos muy valiosos, preclaros y hasta originales, que permiten una generosa receptividad del llamado ius naturalismo personalista. Y como nadie duda actualmente que el rgimen de proteccin de los datos personales se inscribe dentro del ms amplio regazo de los derechos de la personalidad (por va del otrora derecho de intimidad convertido en el moderno concepto de la autodeterminacin informativa), podemos concluir sin ningn tipo de dudas que las diferentes situaciones en las que cabra encontrarse el titular del dato personal en el Uruguay tienen cuanto menos amparo constitucional.. Lo sabe tambin quien supone que la ley es la herramienta que necesariamente se despliega por parte de los Estados, para obtener un encuadre regulatorio pormenorizado ante situaciones cuya complejidad desborda y exige mayores articulaciones normativas que aquellas que naturalmente puede ofrecer la Carta A continuacin citaremos los textos de estos artculos constitucionales chrruas, nacidos en la segunda Carta Magna que se dio en ese pas (la de 1918 que siguiera a la inaugural como estado independiente de 1830), textos que tambin figuran en las sucesivas de 1934, 1942 y 1952, hasta llegar a la actual de 1997 con los siguientes artculos:
Art. 28.- Los papeles de los particulares y su correspondencia epistolar, telegrfica o de cualquier otra especie, son inviolables, y nunca podr hacerse su registro, examen o interceptacin sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de inters general. Art. 72.- La enumeracin de derechos, deberes y garantas hechas por la Constitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno. Art. 332.- Los preceptos de la presente Constitucin que reconocen derechos a los individuos, as como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades pblicas, no dejarn de aplicarse por falta de reglamentacin respectiva, sino que sta ser suplida, recurriendo a los fundamentos de la leyes anlogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.

Qu podemos inferir de esta lectura? Lo que hay que resaltar es que el sistema constitucional uruguayo se ha caracterizado por imponer desde muy temprano en el tiempo una de las mejores

concepciones ius filosficas al servicio del ser humano, convirtiendo en letra jurdica del ms alto nivel jerrquico posible lo que en otras latitudes tuvo que derivarse con mayores esfuerzos y discusiones a partir de otras fuentes jurdicas ms precarias o susceptibles de mudanza. En Uruguay, aqul precepto, aqulla regla de derecho, que tenga directa vinculacin con los derechos de la personalidad, es de reconocimiento jurdico ineludible, est o no est escrita la regla en examen como norma de derecho positivo. Esto es as desde 1918 en adelante para Uruguay. De lo que se trata es de hacer valer los principios generales de derecho en toda su plenitud, all donde no hay norma expresa y estn en juego los ms caros valores de la democracia. En la lnea del derecho comparado no estara de ms, analizar el escenario legal interno de otro de los pases suscriptores del para este estudio, imaginario Convenio. Como bien sabemos, la Ley No. 25.326, de la Repblica argentina, sancionada el 4 de octubre del 2000 y promulgada parcialmente el 30 del mismo mes de 2000, en su Art. 1 dice: La presente ley tiene por objeto la proteccin integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artculo 43, prrafo tercero de la Constitucin Nacional. En cuanto a la transferencia internacional de datos, el Art. 12 de la citada Ley No. No. 25.326 seala como norma general, en su numeral 1 Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con pases u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen niveles de proteccin adecuados. Sin embargo, ms adelante seala: La prohibicin no regir en los siguientes supuestos: d) Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados internacionales en los cuales la Repblica Argentina sea parte Esta Ley, guarda conformidad con lo sealado en el inciso tercero del Art. 43 de la Constitucin argentina que dice que toda persona tiene derecho a la confidencialidad de sus datos. La sede de control en el campo del Derecho Comparado nos permite inferir si las normas constitucionales de los pases que suscriben un Acuerdo, materia del examen de la Corte Constitucional, guardan o no conformidad con el texto de la Constitucin ecuatoriana. Este es un sencillo modelo de lo que debera contener un dictamen de constitucionalidad sobre Tratados o Acuerdos Internacionales, apenas serio, apenas digno de un ente como la Corte Constitucional. Utilizar otro esquema, es, desde todo punto de vista vlido, pontificar sobre control material o formal y de las bondades del poltico convertido por obra y gracia del hado, en constituyente, para luego esperar alguna ddiva a cambio, es coherente, siempre que se acepte ser conservador o defender los postulados del constitucionalismo clsico o liberal, pero jams si nos ufanamos, como generalmente lo hacemos, para adoptar la imagen de ser modernos e intelectuales de abrazar los postulados del neoconstitucionalismo latinoamericano.

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martes 2 de diciembre de 2008

EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA

El Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

* Pedro Javier Granja Angulo

Difcilmente alguien podr enfocar, el paradigma de Estado Constitucional, sin previamente hacer referencia, al menos brevemente, a los modelos que lo preceden. Es probable que ms de un estudioso del Derecho pueda entrar directamente a tratar este tema sin necesidad de detenerse en ninguna escala andraggica. Ms, en este caso, hemos preferido optar por un ligero examen previo. Teorizar sobre Constitucin sin hablar de Estado, es vano, y bien conocido es que el primero en utilizar el trmino (lo stato) fue Machiavello, en su obra El Prncipe. Para el italiano, la razn de la existencia del Estado era el orden y la seguridad. El prncipe para conservar el orden del mismo debera obrar contra su fe, contra su religin y contra la humanidad. Para establecer un gobierno en orden, el prncipe debera asegurarse que sus sbditos sean enemigos del nuevo orden, cualquiera que fuere. En su obra cumbre, Machiavello se preguntaba si vala ms ser amado que temido, llegando a la conclusin de que es ms seguro ser temido antes que amado, porque los hombres temen menos ofender al que se hace amar que al que se hace temer, sin embargo el prncipe que se hace temer debe obrar de modo tal que si no se hace amar al mismo tiempo, evite el ser aborrecido. (1) Y si el Estado naci como nico depositario de la dominacin humana, esta arbitrariedad no slo se circunscribi a la esfera de la poltica, sino que fue general, ms, resulta evidente que el Estado, por s solo, nunca habra logrado acaparar tal trascendencia sino hubiera contado con la colaboracin de su aliado natural: la ley. No andaba Hobbes equivocado, cuando sostuvo que antes del Estado y de la ley no se conoca la diferencia entre lo justo y lo injusto. Hobbes, el precursor del absolutismo poltico, nos hablaba de un pacto social y por ende poltico y con l, el paradigma de Estado, se sita, como el debate por excelencia, en todas las Facultades de Ciencias Polticas, del mundo occidental, al menos. Ahora bien, pretender esbozar un estudio mnimamente serio sobre constitucionalismo, resulta inoficioso si no se maneja una nocin , al menos bsica del pensamiento y de la influencia histrica de aquellos autores que sentaron las bases de esta rama del conocimiento, por ello, se hace ineludible citar a un hombre, considerado el darkman, de una poca en la que predominaban dos grupos: a) por un lado, los que sostenan que la monarqua absoluta estaba investida de una legalidad suprema otorgada por Dios, y b) por otra parte, aquellos que proponan una soberana dividida entre el monarca y su pueblo. As, en un mundo catico (no muy diverso al actual), entre bandos de fanticos monrquicos y parlamentarios, Hobbes se atrevi a observar la realidad desde otra perspectiva. (2) Segn Hobbes, cuando el ser humano advierte que en este estado de naturaleza acabar por no dejar piedra sobre piedra y se autodestruir, slo en ese instante, transfiere su poder absoluto, mediante un pacto a una organizacin que le garantice un estado de paz. Despus de Hobbes, aparece la teora defendida por Locke, quien conceptualiza a la ley natural como un decreto divino que impone la armona global a travs de una disposicin mental (reverencia, temor de Dios, afecto filial natural, amor al prjimo), concretada en acciones prohibidas (robar, matar y en definitiva toda violacin de libertad ajena), que obligan en favor de la convivencia.

(1)

Si a alguien le resta alguna duda respecto de la connotacin del trmino maquiavlico, leyendo El Prncipe podr disiparla
(2)

Su obra cumbre, El Leviatn, es una descripcin apocalptica, de una sociedad en ruinas, en las que el hombre es lobo del hombre, unos contra otros se atacan ferozmente y la barbarie es la cotidianidad.

Con Jean Jacques Rosseau, asistimos a una evolucin conceptual de relevancia incalculable. Su clebre frase El hombre nace libre, pero en todos lados est encadenado genera una ola de comentarios y convierte al Contrato Social en una obra vetada. De all se deriva su particular visin sobre la soberana, corpus bsico de la filosofa occidental de la modernidad. Para el genio galo, soberana es sinnimo de voluntad general y slo la voluntad general del pueblo puede constituirse en ley. Rosseau sostiene que la soberana es una categora indivisible e inseparable del concepto de Estado y que un Stato Moderno debera ser esencialmente democrtico en virtud que el poder

soberano solo es tal, cuando abarca la expresin de la voluntad global. Es precisamente dicha voluntad general del pueblo, el denominador comn de todas las voluntades particulares. (3) Para Rousseau, slo en un Estado fundado en un principio democrtico, donde la soberana reside en la voluntad general de los hombres se puede existir autnticamente. Porque el hombre de esta manera slo se somete a la ley que l mismo se autoimpone, lo que contraria al concepto de Estado de Naturaleza defendido por Hobbes, pues para Rousseau, este no es ms que un estadio salvaje en el priman las pasiones. Rousseau entiende que la descripcin de Hobbes referida al hombre en el estado de naturaleza, refiere en realidad al hombre moderno, a quien lo juzga encadenado y alienado de su ser original. La igualdad natural se recobra equivalentemente con el contrato social. Todos los ciudadanos se comprometen bajo las mismas condiciones y deben gozar los mismos derechos, es decir, que el soberano no puede cargar a un sbdito ms que a otro. Pero hay una diferencia, pues sin el paso del estado de naturaleza a estado civil se sustituye el instinto por la justicia y las acciones cobran la moralidad que les faltaba. A esto llama " desnaturacin". Cada particular no se cree ya uno, sino parte del todo, se ve forzado a consultar a su razn antes de escuchar a sus inclinaciones, pierde las ventajas de la naturaleza, pero sus facultades se ejercitan y desarrollan, se amplan sus ideas y deja de ser un "anormal estpido y limitado" para transformarse en un "ser inteligente y un hombre". Es por ello que, el erudito francs, entiende como errneo atribuir esta degeneracin al estado de naturaleza, como lo hacen sus predecesores. En el estado de naturaleza el hombre se ama a s mismo y est vinculado a las principales leyes naturales, a saber: a) la autoconservacin, que es opuesta al amor propio que se adquiere en la sociedad civil y da lugar a la competencia, rivalidad, conflicto y desigualdades (4), y b) la piedad hacia los seres sensibles. El contrato tiene como clara finalidad el volver a reivindicar el amor a s mismo a travs de una nueva sociedad y un nuevo hombre. El hombre natural es un ser independiente. Por el contrario, el hombre en sociedad adopta una conciencia colectiva. Recapitulando, mediante el contrato social, segn Rousseau, enajenamos derechos y una parte significativa de la propia libertad, para que una organizacin colectiva contentiva de una existencia digna, pueda tener vigencia.

(3) Rousseau separa las voluntades particulares, de la voluntad general. El pueblo en cuerpo, el soberano, no puede tener ms que una voluntad general, pero cada miembro es hombre individual y hombre social y por lo tanto puede tener las dos clases de voluntad. As, la libertad es la facultad que posee cada uno de hacer predominar sobre su voluntad particular su voluntad general, de modo que obedecer al soberano significa ser libre. Rousseau considera que si una voluntad contraria a la de un individuo prevalece, esto le dice que se haba "enajenado". Esta expresin de la voluntad general es lo que Rousseau denomina leyes. (4) Para Rousseau el estado de naturaleza es un estado original de pureza, degenerado por un proceso de civilizacin que desarroll vicios, conflictos, pasiones y desigualdad.

Cul es la trascendencia ius-filosfica de lo reseado ut supra? Por elemental didctica era imprescindible hacer nfasis en lo precedente para poder comprender a posteriori, lo relacionado con el nuevo paradigma constitucional en el que, el Ecuador, hoy pretende insertar. Es que precisamente, ese acuerdo social, con ms o menos palabras, con ms o menos apuntes y reflexiones, en conjunto con la soberana y la ley, adoptaron, en un momento histrico concreto y determinado, la forma de democracia pura, constituyeron la piedra filosofal de diversas formas de organizacin colectiva, y en lo principal, sentaron las bases de lo que estudiosos como Rubn Martnez Dalmau, lo conceptualiza como un primer estadio del constitucionalismo: Un Estado, en apariencia de Derecho, nominalista y defensor de un concepto meramente formal de Ley Suprema.

Aunque resulte difcil de asimilarlo, el concepto de soberana, por ms de tres siglos, pas a convertirse en la base de todo el estudio constitucional y de cualquier esbozo poltico. Es en virtud de lo expresado que se explica el hecho de que todas las primigenias Constituciones europeas y por obvia derivacin las del otro lado del Atlntico, se limitarn a fijar mecanismos de gobierno. (5) No olvidemos que estos rasgos distintivos van a verse reflejados en la existencia de poderes que actan ficticiamente separados. Un segundo momento constituyente, se produce con la discusin generada en torno al concepto de democracia y legitimidad, matizado por el permiso para que las mujeres tengan derecho al sufragio, con el desarrollo de los estudios sobre control de la constitucionalidad y la irrupcin de las categoras filosficas contenidas en los derechos civiles y polticos. As aparece el constitucionalismo democrtico del siglo XX. En esta etapa las Constituciones son redactadas por sabios siempre vinculados a la defensa del status quo. Es el constitucionalismo elaborado por las lites, que se distingue del actual constitucionalismo latinoamericano porque este es un proceso sin padres

como lo ha bautizado Rubn Martnez Dalmau, quien agrega que Nadie, salvo el pueblo, puede sentirse progenitor de la Constitucin, por la genuina dinmica participativa que acompaa los procesos constituyentes. (6)
En Mxico, en 1917 estalla la revolucin y su ms grande conquista, esto es, la sancin de su Carta progresista y dos aos ms tarde, en 1919 se dicta la Ley Suprema de Weimar en Alemania. Ambos hechos nos presentan un tercer estadio constituyente: El constitucionalismo social. En esta etapa, surge la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con direccin tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Prembulo de su Constitucin, de validez mundial, que fortaleci el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las constituciones nacionales. Prcticamente todas las Constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los derechos y garantas que caracterizaron al constitucionalismo social y reinventar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines.

(5)

Al girar el anlisis sobre el tema de la soberana, era apenas obvio que entre los elementos que caracterizarn al Estado de Derecho estaran por ejemplo: a) Como obvio legado de la tesis roussoniana, la soberana, es absoluta, no tiene lmites; ni tampoco existe el derecho de las minoras frente a ella. A quien no est de acuerdo, corresponde obligarlo a ser libre, b) La soberana, por esencia indelegable, hizo que los gobiernos sean meros comisionistas del pueblo. Sin representacin alguna, deben ejecutar lo que el pueblo ha decidido (lo que jams se cumpli en la praxis) c) Para garantizar la rectitud de la ley, su elaboracin debe estar en manos de una especie de superhombre, que es el gran legislador, genio y sabio a la vez y padre de muchos de los vicios de Occidente.
(6)

El tratadista ibrico en uno de sus innumerables artculos sostiene que el proyecto de Constitucin de Ecuador es el ltimo exponente del nuevo constitucionalismo latinoamericano que est revisando el propio concepto de constitucin.

El constitucionalismo social como una consecuencia de la revolucin industrial provoc la aparicin de la clase obrera, y su organizacin en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos especficos del trabajo. (7) Sin duda, que el estudio se simplifica notablemente, si, siguiendo la lnea trazada por Martnez Dalmau, pasamos a hablar, de lo que el constitucionalista espaol, concibe como cuarto momento constituyente, y esto, sin duda nos debera incentivar a los que hemos nacido en esta parte del mundo a analizar sus aristas con mucho detenimiento. Nos referiremos entonces, a partir de estas lneas, al neo-constitucionalismo latinoamericano.

El cuarto estadio constituyente: El nuevo constitucionalismo latinoamericano

En febrero de 1848 cuando se public en Londres, por primera vez, el "Manifiesto del Partido Comunista" de Marx y Engels, se le dio tambin gnesis a una de las construcciones gramaticales ms histricamente invocadas en la historia de la humanidad: "...Un fantasma recorre Europa: el fantasma del comunismo..." Ciento cincuenta aos despus, aparecen una serie de elementos que le dan vida a otra especie de fantasma. Esta vez el escenario ya no es la vieja Europa, madre de nazis, fascistas y marxistas, sino un universo conjetural, un paraso salpicado de mar y sueo, mstica y magia, muy lejos de las paradojas renacentistas pero imbricado, como no poda ser de otra manera, de la deshumanizacin de la humanidad y su lgica problemtica. El fantasma, ya no es rojo. Incluso est alimentado por personajes conocidos por su tendencia conservadora. Se podra decir, para estar a tono con la modernidad, con el individualismo, que no tiene color o que es tan cristalino que adopta el matiz del fondo sobre el que se lo asiente o el de los personajes que lo manejen. Es una especie de socialismo fabiano y es el sustrato de una corriente, que al menos, en lo que hace relacin al Derecho Constitucional, le sirve de plataforma a los latinoamericanos y les otorga la posibilidad de aportar, en trminos concretos y estrictos, al fortalecimiento de la rama ms politizada del Derecho. Junto al llamado constitucionalismo latinoamericano va a aparecer, con fuerza, el concepto de Estado Constitucional de Derechos, el mismo que, si bien es cierto, es made in Europe, nunca fue tan enriquecido como hasta ahora, por un colectivo de no europeos. (8) En el escenario social y jurdico, esta nueva dimensin de la justicia democrtica, es compatible con la nueva visin del neoconstitucionalismo, que naciendo en Europa continental, comienza a presentarse tmidamente en los pases latinoamericanos; timidez generada no por incompatibilidad, sino precisamente, por falta de difusin acadmica y poltica, ya que adems del campo jurdico, comprende sobre todo el poltico. De ah que nuestras clases polticas presenten serias deficiencias en la confeccin de las nuevas polticas pblicas a favor del ciudadano comn.

(7)

El constitucionalismo social y la constitucin del Welfare State o Estado de Bienestar son fenmenos determinantes del siglo XX. En Estados Unidos el proceso fue ms conocido como New Deal, trmino que traducido literalmente significa "Nuevo Pacto", pero que, a la luz de un examen estrictamente filosfico, se aproxima ms a la idea de "nuevo contrato social".
(8)

La civilizada Comunidad Europea maneja el trmino comunitario para referirse a los verdaderos seres humanos, es decir, a aquellos que son tales por haber nacido en su territorio. Los marroques, ecuatorianos, en fin, los que han abandonado sus familias, sus races para llegar a Europa y dedicarse a efectuar las labores que los comunitarios ya no quieren realizar, son imputados como extracomunitarios, prcticamente con las mismas connotaciones que los romanos les daban a los pueblos que no hablaban su lengua, como brbaros. Son perseguidos, explotados, condenados a sufrir las mayores humillaciones en Estados que se nos pretenden presentar como ejemplos de democracia.

Como bien sabemos, nada nace de la nada y por lo tanto, si bien el neoconstitucionalismo latinoamericano se nutre y vive de una determinada visin poltica, no es menos cierto que se genera bajo tres dimensiones. A decir de Prieto Sanchis, el neo-constitucionalismo puede entenderse bajo tres acepciones principales: 1.) como modelo de Estado; al que llamaremos modelo poltico; 2.) como teora del Derecho; y, 3.) como ideologa. En la dimensin de la primera acepcin dimensin, se encuadra a la perfeccin el rol que le compete a nuestra actualidad poltica en la nueva comunidad constitucional latinoamericana. En opinin de Sergio Salas Villalobos, resulta claro que este modelo poltico implica la transformacin del Estado de Derecho en el nuevo Estado Constitucional; del que se diferencia porque el primero impona la vigencia del Principio de Legalidad, en tanto que el segundo hace prevalecer los Principios Constitucionales y por ende, los derechos que de ellos fluyen. Por tanto en el

nuevo Estado Constitucional, la Carta Magna ya no servir solo para llenar vacos legales, sino que ms bien las leyes debern adecuarse a las orientaciones de los principios constitucionales; que como sabemos, obedecen a procesos evolutivos. El camino se orienta pues, a que el ciudadano estar cada vez mas protegido por el Estado, y este ya no ser un ente coercitivo imperativo. Stricto sensu, el Estado Constitucional supone la revalorizacin del Derecho, desde sus cimientos hasta su ms encumbrada cspide, en su naturaleza y gnesis, en su interpretacin y aplicacin, incluyendo las fuentes, la hermenutica, el rol del Estado la interpretacin del orden jurdico con el internacional y otros elementos no menos trascendentes. Mientras para Max Weber la legitimidad es entendida como la justificacin de estar investido de poderes de mando, puesto que el monopolio de la fuerza no es suficiente para caracterizar un poder como poltico, en la medida que tambin es necesario que el poder sea legitimado, reconocido vlido bajo algn ttulo, en el Estado Constitucional de Derechos nos enfrentamos a un paradigma, tan rico y complejo, que revoluciona completamente el concepto de legitimidad", pues implica un nuevo escenario en el que coexisten y se interrelacionan una legitimidad sustantiva y otra eminentemente procesal, que son realidades que de modo alguno se autoexcluyen sino que se alimentan incesantemente. Llegado a este punto, sera imperdonable no citar a un estudioso realmente destacado, Jos Cea Egaa, quien, en relacin a las caractersticas del nuevo Estado Constitucional sostiene:
De ese nuevo paradigma, es elemento sustancial, la mayor independencia del Derecho con respecto al Estado, a la ley y a la soberana. sta es la nica manera de hacer prevalecer la justicia, postulado que debe regir en el orden normativo interno y tambin en el mbito internacional. As entendido, el Estado Constitucional supone la aproximacin mxima a la que se ha llegado en la materializacin del ideal jurdico de la civilizacin occidental, esto es, el gobierno por medio del derecho que se impone a la voluntad de quienes tienen el poder.

El ilustre catedrtico chileno, agrega que es indiscutible que la ciencia del derecho ha sido remozada y se desenvuelve un nuevo raciocinio jurdico. En este esquema, el intrprete de la Constitucin se halla ms libre para desplegar la bsqueda de armona entre los derechos fundamentales en conflicto, conjugndolos con sujecin a la finalidad presente en todo valor, principio o precepto jurdico de ndole trascendental, de esta teorizacin lgico-formal se avanza a la argumentacin razonable y prctica infundiendo vida al ordenamiento normativo. Ahora bien, Cules son los elementos que merecen ser categorizados como revolucionarios en el neoconstitucionalismo? Sintetizando podramos atrevernos a decir que entre los rasgos esenciales tenemos: a) enunciacin de nuevos derechos econmicos y sociales, consagracin de nuevas garantas institucionales, sumado a la inclusin de conceptos y valores constitucionales principializados, b) Obligacin de investigacin de nueva jurisprudencia: recordemos que el neoconstitucionalismo empez en los tribunales, con fallos como Brown vs. Board of Education en 1954, cuando se termin con la segregacin racial en las escuelas, c) Aparicin de nuevas teoras: El fenmeno de la constitucionalizacin del derecho comn requiere herramientas conceptuales nuevas, no obstante que stas se hayan derivado de la revisin de teoras clsicas. Estamos pues, ante un constitucionalismo Premium, como lo califica Gustavo Arballo, pues mientras en el constitucionalismo clsico se conceba a la Constitucin en sentidos -normativos- ms dbiles. En el neoconstitucionalismo vemos, en cambio, una constitucin invasora (recogiendo palabras del propio Guastini) que impregna gradualmente todo el ordenamiento. Esto presupone, siguiendo al mismo Arballo Hernndez, el destacado profesor de Derecho Pblico de la Universidad Nacional de La Pampa, en Argentina: 1) asumir la naturaleza preceptiva de todos los derechos constitucionales (superacin de la antinomia entre clusulas jurdicas operativas y programticas), con labor hermenutica enderezada a concretar el contenido de los derechos constitucionales enunciados en forma de principios; 2) aplicabilidad directa de las normas constitucionales incluso a las relaciones entre particulares; 3) judiciabilidad de todas las decisiones estatales (superacin de la doctrina de las cuestiones polticas y otras

construcciones de self restraint); 4) formas superadoras de legitimacin, idneas para tutelar derechos de incidencia colectiva o difusa; y, 5) formas superadoras de decisin constitucional: se reconocen pronunciamientos judiciales no slo condenatorios, sino tambin declarativos, y no slo invalidatorios sino tambin correctivos (pautas de interpretacin conforme) y aditivos de derecho (inconstitucionalidad por omisin).

La va ecuatoriana hacia un nuevo constitucionalismo.

El 20 de octubre del 2008, constituye, ora para los ms recalcitrantes defensores del status quo, ora para aquellos que justificadamente reclamaban una nueva organizacin social, una fecha de ruptura en el Ecuador. El Registro Oficial No. 449, de la precedentemente sealada fecha, le otorga validez jurdica a la nueva Carta Constitucional, y sta desde su primer artculo ya evidencia su clara matriz revolucionaria (pese a que aquella distincin conceptual ms de una vez ha significado para los pueblos latinoamericanos una nefasta empresa en la que se afirma que se va a cambiar todo para dejarlo todo igual), al sealar:
El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico (9)

Es precisamente, en virtud de esta disposicin constitucional, que el Ecuador transitar de la ficcin del Estado Social de Derecho hacia un nuevo diseo estatal, esto es, un Estado Constitucional de derechos y justicia, reiteramos de cuo europeo, pero que ha sido enriquecido por el sorpresivo auge de estudiosos latinoamericanos y por tanto presenta connotaciones interesantes.

(9) Artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador del 2008.

Grados de constitucionalizacin de la actual Ley Suprema ecuatoriana.

Manuel Atienza, el extraordinario ius-filosofo espaol, en forma magistral, seala que el concepto mismo de Estado Constitucional, puede, pero no debe, ser entendido como sinnimo de Estado en donde se encuentra vigente una Carta Magna. Y es que all lamentablemente radica la confusin que existe en un vasto sector de operadores jurdicos. No muy lejos de ese escenario, se encuentra otro grupo de juristas, que entiende que la Ley Suprema moderna presupone, adems de una declaracin de principios, una mxima que consagre el principio de separacin de poderes. Esta es una visin reduccionista que entiende a la realidad como unidireccional y que concibe al moderno constitucionalismo simple y sencillamente como un remake del constitucionalismo clsico con un par de reformas ms. En esto radica precisamente el mrito de otro tratadista mediterrneo, nos referimos a Ricardo Guastini. Para el jurista genovs, la estructura legal de los Estados constitucionales tendra como rasgo distintivo, la existencia de una Ley Suprema, extremadamente "invasora", en tal virtud, la sociedad sufrir una metstasis constitucional. En suma, debemos tener claro que en este nuevo paradigma, la Constitucin no puede ser limitada por cuerpos legales inferiores. Es decir, no caben las incoherencias jurdicas. Estamos pues, hablando de un endiosamiento constitucional, de una Ley Suprema en grado de condicionar no slo la legislacin sino que extiende su influencia hacia la jurisprudencia y a las doctrinal, establece nuevas pautas para el teatro poltico y las relaciones sociales. Llegado a este punto, es preciso tener claro que no existe un plan para instituir la constitucionalizacin ipso facto. (10) Procederemos a analizar cada una de las condiciones y en conjunto con el examen minucioso de la actual Constitucin ecuatoriana, entender en qu grado de

constitucionalizacin nos encontramos, en un pas que ha depositado todas sus esperanzas en una propuesta de cambio que se lleva a cabo con los mismos de siempre. (11)

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Ricardo Guastini, seala que la constitucionalizacin no es un proceso bipolar, no se concibe como un problema de claros y oscuros. De ah deriva su tesis que existirn Estados en los que se cumplirn ciertos grados o niveles de constitucionalizacin ms o menos desarrollados que en otros. No es cuestin de elaborar formulas mgicas ni estamos trabajando en la redaccin de un compendio de fsica. Todo proceso de constitucionalizacin al aplicarse sobre sociedades concretas, poseedoras de peculiaridades que las distinguen unas de otras, vara. El propio Guastini dedic treinta y dos pginas para referirse a la constitucionalizacin en el caso italiano. El mximo de intensidad lo alcanzara siempre segn el profesor de la Universidad de Gnova, un ordenamiento que cumpliese las siete siguientes condiciones, las cuales o al menos muchas de ellas, se pueden dar tambin en mayor o menor grado, como ya lo hemos reseado.
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Pese a su indiscutida solvencia intelectual, los asesores extranjeros de los procesos constituyentes de Venezuela, Bolivia y Ecuador, que sostienen que en el Norte de Amrica del Sur se lleva a cabo una verdadera revolucin, no pueden probar sus tesis. La realidad evidencia que en los tres casos, los gobiernos populistas han utilizado el clamor popular por un nuevo diseo institucional para justificar su permanencia en el poder, mientras las condiciones de pobreza y miseria se mantienen en sociedades que constituyen una burla a la revolucin social, escondida en una simple retrica demaggica. Su opinin merece ser analizada en virtud de su brillantez y por el reconocimiento a su infatigable tarea de recreacin (no creacin) del conocimiento, no as con los discursos de aquellos que histricamente han pertenecido a los partidos tradicionales y que hoy continan empotrados en el poder bajo el pretexto de besar la bandera de una revolucin light.

1) Empecemos con el tema de la existencia de una Constitucin rgida.

La esencia de una Constitucin es precisamente su rigidez, es este rasgo distintivo lo que la separa de las otras leyes

Herman Finner Teora y Prctica del Gobierno Moderno La rigidez constitucional presupone la inmutabilidad de la Carta Magna frente a procesos ordinarios de legislacin. Es decir, se trata de un aspecto de naturaleza puramente formal, jurdica, en el que slo entran, por lgica elemental las Constituciones escritas. No obstante, resulta imprescindible, para toda persona que se dedique al estudio del Derecho Constitucional, advertir, que el hecho que una Constitucin sea escrita no implica que sea sinnimo de rigidez, pues de hecho existen Cdigos Polticos que pese a ser escritos son flexibles, como por ejemplo las Constituciones francesas de 1814 y 1830 y la imperial italiana, conocida como el Estatuto Albertino, de 1848. Lo que si resta claro, es que no es posible la existencia de una Constitucin rgida no escrita. Ahora bien, el concepto de rigidez, vinculado directamente con aquella conceptualizacin de inmutabilidad frente a procesos ordinarios de elaboracin legislativa, es de capital importancia en el Derecho Constitucional contemporneo. Funciona como presupuesto de: 1.- Del propio concepto de Constitucin en sentido formal, 2.- De la distincin entre normas constitucionales y normas secundarias, 3.- De la supremaca formal de las normas constitucionales. Siguiendo a Pinto Ferreira, una Constitucin es la totalidad de los preceptos jurdicos fundamentales delimitados, por escrito, por el poder constituyente. Por eso, con un sutil puntillismo en el detalle conceptual, Cecilia Mora Donato, nos recuerda que lo que distingue a las Constituciones del siglo XX frente a la Constitucin del XIX son las garantas constitucionales, es decir, las garantas de la soberana popular frente a la soberana parlamentaria, las garantas de la Constitucin frente a la ley. Mientras que la Constitucin del siglo XIX es una Constitucin flexible en la que no existen lmites jurdicos para el legislador y en la que, en consecuencia, no puede plantearse el control de la constitucionalidad de la ley, la Constitucin del siglo XX va a ser una Constitucin rgida, nicamente reformable a travs de un procedimiento

distinto del procedimiento legislativo ordinario y considerablemente agravado con respecto a ste, con base en el cual se va a ir afirmando progresivamente el control de constitucionalidad sobre los actos del legislador. (12) En el caso ecuatoriano, questa condizione Guastiniana la podemos encontrar en el Capitulo III del Titulo IX (Supremaca de la Constitucin) de la Ley Suprema del 2008, ms concretamente desde el Art. 441 hasta el Art. 444 que imponen restricciones a los intentos de reformar la Carta Magna con mayor facilidad que si se tratar de un reglamento cualquiera o una ley ordinaria como haba sido prctica comn en los precedentes Cdigos Polticos. No obstante, la actual Constitucin no presenta un blindaje absoluto, pues franquea mecanismos de reforma de textos constitucionales, con pretextos diversos, por parte del poder constituido.
Art. 441.- La enmienda de uno o varios artculos de la Constitucin que no altere su estructura fundamental, o el carcter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantas, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitucin, se realizar: 1. Mediante referndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la Repblica, o por la ciudadana con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un nmero no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitar en dos debates; el segundo debate se realizar de modo impostergable en los treinta das siguientes al ao de realizado el primero. La reforma slo se aprobar si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.

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Cecilia Mora Donato, El valor de la Constitucin normativa. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Serie Ensayos Jurdicos, nm. 8. UNAM, Mxico, 2002. Art. 442.- La reforma parcial que no suponga una restriccin en los derechos y garantas constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitucin tendr lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la Repblica, o a solicitud de la ciudadana con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolucin aprobada por la mayora de los integrantes de la Asamblea Nacional. La iniciativa de reforma constitucional ser tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizar al menos noventa das despus del primero. El proyecto de reforma se aprobar por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocar a referndum dentro de los cuarenta y cinco das siguientes. Para la aprobacin en referndum se requerir al menos la mitad ms uno de los votos vlidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referndum, y dentro de los siete das siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondr su publicacin. Art. 443.- La Corte Constitucional calificar cul de los procedimientos previstos en este captulo corresponde en cada caso. Art. 444.- La asamblea constituyente slo podr ser convocada a travs de consulta popular. Esta consulta podr ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la Repblica, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deber incluir la forma de eleccin de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitucin, para su entrada en vigencia, requerir ser aprobada mediante referndum con la mitad ms uno de los votos vlidos.

2) Examinemos ahora la segunda condicin propuesta por Guastini: La garanta jurisdiccional de la Constitucin. El carcter fundamental de la Constitucin moderna es que sus mandatos quedan fuera de la disponibilidad de las fuerzas polticas y deben ser cumplidos en forma estricta. La pregunta que surge inevitablemente es Quin garantiza que ello sea cumplido? Pues eso va a depender del diseo institucional de cada sociedad. As en algunos casos el ente que tiene la facultad para realizar ser jurisdiccional y en otros se circunscribir a otra esfera. En lo

principal, del esquema implementado se derivar uno de estos tres modelos de control de la constitucionalidad: a) La ley o el pasaje legal inconstitucional tiene vigencia hasta que es expectorada a posteriori por cualquier juez en el mbito de su respectiva jurisdiccin, sin provocar efectos erga omnes sino que tiene validez slo en lo relativo al conflicto en concreto. No obstante que en virtud del principio del stare decisis(13), los fallos precedentes correspondientes a casos anlogos tienen importancia capital, por su nexo jurisprudencial vinculante. Este es el teatro de control constitucional norteamericano; b) El control previo que se propone como meta impedir la entrada en vigor de cualquier ley que contrari el ordenamiento supremo. Es por tanto un control a priori como en el caso peculiar del Tribunal Constitucional galo, que en la prctica es inaplicable por elemental lgica jurdica pues la inconstitucionalidad de una ley debe analizarse en funcin de casos concretos; y, c) La ley es expulsada del campo jurdico por un rbitro que se denomina Tribunal o Corte Constitucional, rgano que adopta tal resolucin luego de un minucioso examen sobre casos concretos. En este esquema, el fallo del mximo organismo de control constitucional genera, como no poda ser de otra manera, efectos generales. La nueva Constitucin del Ecuador, presenta este grado de constitucionalizacin en los siguientes artculos:
Art. 429.- La Corte Constitucional es el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y de administracin de justicia en esta materia. Ejerce jurisdiccin nacional y su sede es la ciudad de Quito. Las decisiones relacionadas con las atribuciones previstas en la Constitucin sern adoptadas por el pleno de la Corte.

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Stare decisis es una locucin latina, que se traduce como "mantenerse con las cosas decididas", utilizada en derecho para referirse a la doctrina segn la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente y vinculan como jurisprudencia a aquellas que se dicten en el futuro. La locucin proviene de acortar una ms extensa, stare decisis et non quieta movere. Esta doctrina es propia del derecho anglosajn.

Art. 436.- La Corte Constitucional ejercer, adems de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: 1. Ser la mxima instancia de interpretacin de la Constitucin, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a travs de sus dictmenes y sentencias. Sus decisiones tendrn carcter vinculante. 2. Conocer y resolver las acciones pblicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carcter general emitidos por rganos autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendr como efecto la invalidez del acto normativo impugnado. 3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitucin. 4. Conocer y resolver, a peticin de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pblica. La declaratoria de inconstitucionalidad tendr como efecto la invalidez del acto administrativo. 5. Conocer y resolver, a peticin de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicacin de normas o actos administrativos de carcter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarqua, as como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de proteccin de derechos humanos que no sean ejecutables por las vas judiciales ordinarias. 6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de proteccin, cumplimiento, hbeas corpus, hbeas data, acceso a la informacin pblica y dems procesos constitucionales, as como los casos seleccionados por la Corte para su revisin. 7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u rganos establecidos en la Constitucin.

8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepcin, cuando impliquen la suspensin de derechos constitucionales. 9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictmenes constitucionales. 10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades pblicas que por omisin inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitucin o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisin persiste, la Corte, de manera provisional, expedir la norma o ejecutar el acto omitido, de acuerdo con la ley. Art. 438.- La Corte Constitucional emitir dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los siguientes casos, adems de los que determine la ley: 1. Tratados internacionales, previamente a su ratificacin por parte de la Asamblea Nacional. 2. Convocatorias a consultas populares de carcter nacional o a nivel de los gobiernos autnomos descentralizados. 3. Objeciones de inconstitucionalidad presentadas por la Presidenta o Presidente de