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10 Anos do Cdigo Civil - Aplicao, Acertos, Desacertos e Novos Rumos Volume I

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EVOLUO HISTRICA E LEGISLATIVA DA FAMLIA

LUCIANO SILVA BARRETO
INTRODUO
H exatos 10 anos foi publicada a Lei n 10.406/2002, que, um ano aps, passaria a vigorar. Nesta oportunidade, nalmente seria revogado o Cdigo Civil de 1916, depois de quase um sculo de vigncia, dando lugar a um novo diploma, que chegou em bom tempo, apesar do longo perodo de tramitao do projeto no Congresso Nacional e da consequente consagrao de certas guras e ideias um tanto ultrapassadas. Malgrado algumas imperfeies, o novo Cdigo Civil, em geral, representou um notvel avano para as instituies civis e seguramente o Direito de Famlia, o mais dinmico dos ramos do Direito Civil, tambm passou por importantes reformas. Neste trabalho analisaremos a evoluo histrica e legislativa da famlia desde os primrdios at a contemporaneidade. Em tempos longnquos, o sacramento matrimonial era a nica alternativa de se dar incio a uma famlia e era indissolvel, tornando esta entidade severa e sem vnculos de afeto. O austero modelo, conservador e patriarcal, foi calamitoso e deu origem a proliferaes de unies extramatrimoniais, abalando a estrutura familiar daquela poca. Assim, a famlia atual caracterizada pela diversidade, justi cada pela incessante busca pelo afeto e felicidade. A ampliao do seu conceito acabou por permitir o reconhecimento de outras entidades familiares, como a unio de pessoas do mesmo sexo, o reconhecimento da liao socioafetiva dentre outros avanos. Essas novas relaes levam busca
Juz de Direito da 9 Vara Criminal - Capital.

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de solues prticas no mbito do Direito das famlias e, para tal nalidade, mister se faz que percorramos alguns perodos histricos para que se possa compreender a evoluo histrica e legislativa da famlia, demonstrando-se a evoluo conceitual e transformao do seu modelo, at chegar atualidade, detalhando-se o progresso legislativo intrnseco ao assunto, desde o advento do Cdigo Civil de 1916 at a vigncia do novo Cdigo Civil brasileiro.

A FAMLIA E SUA EVOLUO HISTRICA

A famlia, primeira clula de organizao social e formada por indivduos com ancestrais em comum ou ligada pelos laos afetivos, surgiu h aproximadamente 4.600 anos. Este termo nasceu do latim famulus, que signi ca escravo domstico e foi criado na Roma antiga para servir de base para designao de grupos que eram submetidos escravido agrcola. Essencialmente a famlia rmou sua organizao no patriarcado, originado no sistema de mulheres, lhos e servos sujeitos ao poder limitador e intimidador do pai, que assumia a direo desta entidade e dos bens e a sua evoluo, segundo Friedrick Engels, subdivide-se em quatro etapas: famlia consangunea, famlia punaluana, pr-monogmica e a monogmica, tendo cada uma suas caractersticas e particularidades. Esta ltima etapa foi adotada como forma de manter para si uma esposa, j que eram raras; etapa caracterizada pelo casamento e pela procriao. Segundo este mesmo autor, somente ao homem era concedido o direito de romper o matrimnio ou at mesmo repudiar sua mulher, caso esta fosse estril ou cometesse adultrio. Ainda na Antiguidade, merecia destaque a falta de afeto entre os membros da famlia, que se se unia com o propsito de conservao dos bens, a prtica comum de um ofcio e nos casos de crises, a preservao da honra e das vidas.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia da propriedade privada e do Estado: Texto integral. Traduzido por Ciro Mioranza. 2. ed. rev. So Paulo: Escala, [S.d]. p. 31-7. (Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, v. 2).

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Quanto aos lhos, quando crianas, no viviam a infncia, considerando que to logo adquirissem porte fsico para trabalhar, misturavam-se aos adultos e partilhavam os afazeres domsticos. Fustel de Coulanges menciona que nessa ocasio os lhos sofriam, ainda, o fato da diferenciao. Prova disso de que a lha quando casava deixava de fazer parte da famlia de origem, podendo seu pai am-la, porm no lhe deixar bens, que cabiam aos lhos homens. No decorrer dos sculos, porm, essa estrutura foi abalada e passou por transformaes profundas na sua constituio. No podemos deixar de mencionar quo grande foi a in uncia do Direito Cannico nos alicerces das famlias, que, a partir de ento, formarse-iam apenas atravs de cerimnias religiosas. O cristianismo levou o casamento a sacramento. O homem e a mulher selariam a unio sob as bnos do cu e se transformariam em um nico ser fsico, e espiritualmente, de maneira indissocivel. O sacramento do casamento no poderia ser desfeito pelas partes e somente a morte poderia faz-lo. Insta salientar que a partir deste advento, a Igreja passou a empenhar-se em atacar tudo o que pudesse desagregar o seio familiar. O aborto, o adultrio e concubinato, nestes meados, tambm passaram a ser abominados pelo Clero e pela sociedade, mas deve ser lembrado que este ltimo ato continuava por ser praticado, porm de forma discreta. Contudo, aps esse perodo, um novo conceito de famlia formouse, no unicamente embasada no sacramento imposto pela Igreja, mas pelo elo do afeto, nascendo a famlia moderna.

A FAMLIA CONTEMPORNEA
Este modelo iniciou-se a partir do sculo XIX e foi precedido pelas Revolues Francesa e Industrial, quando, quela poca, o mundo vivia em constante processo de crise e renovao.
COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. Traduzido por Fernando de Aguiar. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. P. 47. v. 2).

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A partir de ento, passou-se a valorizar a convivncia entre seus membros e idealizar um lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realizao de seu projeto pessoal de felicidade. Esse o sentido da famlia na atualidade. Vale aquilatar que o Direito de Famlia o que mais avanou nos ltimos tempos, levando-se em considerao que seu foco so as relaes interpessoais e que estas acompanham os passos da evoluo social. A famlia contempornea caracteriza-se pela diversidade, justi cada pela incessante busca pelo afeto e felicidade. Dessa forma, a liao tambm tem suas bases no afeto e na convivncia, abrindo-se espao para a possibilidade da liao no ser somente aquela que deriva dos laos consanguneos, mas tambm do amor e da convivncia, como o caso da liao socioafetiva.

EVOLUO LEGISLATIVA DA FAMLIA E DA FILIAO

As sucessivas transformaes legislativas nesta instituio iniciaram na metade do sculo passado e depararam-se com o advento da Constituio Federal de 1988. A partir de ento, inmeras leis nasceram para adequao das novas perspectivas da famlia e da sociedade. Por consequncia desta evoluo humana, o que era aceitvel antigamente, hoje, passa a ser abominado pela sociedade, como por exemplo, o poder do pai sobre a vida e a morte dos lhos, ou ainda, a possibilidade de anular o casamento se constatada a esterilidade. Nesta caminhada evolutiva do Direito necessrio acompanhar os anseios sociais, sob pena de transformar-se em letra morta. Em razo dessas mutaes, vrias foram as situaes que urgiram respaldo legal, a exemplo da unio estvel, a adoo, a investigao da liao, a guarda e o direito de visitas.

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A ORGANIZAO SISTMICA DA FAMLIA ANTES DA CONSTITUIO DE 1988

As leis que vigoravam antes da Constituio Federal brasileira de 1988 sistematizavam o modelo da famlia patriarcal, excluindo da tutela jurisdicional as demais espcies de entidades familiares e os lhos que no fossem havidos na constncia do casamento. Nesta ambientao, o matrimnio era a nica forma de constituio da chamada famlia legtima, sendo, portanto, ilegtima toda e qualquer outra forma familiar, ainda que marcada pelo afeto. O marco histrico, no que diz respeito legislao, foi a promulgao da Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 (antigo Cdigo Civil). Este diploma, projeto de Clvis Bevilqua, era uma obra moldada a sua poca, e que vigorou a partir daquela mesma data do ano subsequente. O autor Luiz Edson Fachin , frente ao mencionado Cdigo, a rma que ser sujeito de direito representava ser sujeito de patrimnio, ter muitos bens e nesta esteira de entendimento, a legislao cvel daquela poca, totalmente patrimonialista, valorizava mais o ter do que o ser e direcionava-se aos grandes proprietrios, devendo-se frisar que a massa popular no sabia de seus direitos e tampouco que poderia invoc-los. quela poca, a famlia patriarcal posicionava-se como coluna central da legislao e prova disso foi a indissolubilidade do casamento, como tambm a capacidade relativa da mulher. O artigo 233 do Cdigo Civil de 1916 designava o marido como nico chefe da sociedade conjugal. Alm disso, mulher era atribuda somente a funo de colaboradora dos encargos familiares, consoante artigo 240 do mesmo diploma legal. No que concerne liao, havia notria distino entre os lhos legtimos e ilegtimos, naturais e adotivos, que era devidamente registrada no assento de nascimento a origem da liao.
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FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 298.

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Quanto aos bens, conforme o artigo 377 deste Cdigo: quando o adotante tiver lhos legtimos, legitimados ou reconhecidos, a relao de adoo no envolve a de sucesso hereditria. O instituto da guarda estava atrelado culpa na separao e no no bem-estar da criana, como na atualidade, sendo aquela atribuda ao consorte no culpado pelo desquite. Nos idos de 1949 entrou em vigor a Lei n 883, que tratava do reconhecimento dos lhos ilegtimos, atravs de ao de reconhecimento de liao, os quais passariam a ter direito, inclusive, a alimentos provisionais, em segredo de justia, e herana, sendo reconhecida a igualdade de direitos, independente da natureza da liao. Este grande avano foi marcado pela proibio de qualquer meno liao ilegtima no registro civil, deixando para trs a postura preconceituosa na qual o legislador se apoiou para a elaborao da Lei n 3.071/16. Noutro giro, em 27 de agosto de 1962, foi publicada a Lei n 4.121, que versava sobre a situao jurdica da mulher casada, denominada Estatuto da Mulher Casada. Revogou vrios dispositivos do Cdigo Civil de 1916 e dentre outros direitos, a mulher obteve aquele de exercer o poder familiar, ainda que constitusse novo casamento. Contudo, essa atividade ainda era bastante restrita, considerando que a redao do pargrafo nico do artigo 380, explanava que, caso houvesse divergncia entre os genitores, quanto ao exerccio do ptrio poder, prevaleceria a deciso do pai, ressalvado me o direito de recorrer ao juiz para a soluo daquele conflito. Mesmo assim, a posio da mulher no mago da sociedade e da entidade familiar foi modi cada e representou uma das maiores conquistas da classe feminina perante a legislao brasileira, passando, a partir de ento, a interferir na administrao de seu lar. No ano de 1977, sob a gide da CFRB de 1967, foram editadas a EC n 09 e a Lei n 6.515, sendo que a 1 possibilitou o divrcio no Brasil, aps ter sido obtida a separao judicial e a 2 disciplinava a matria viabilizando a ao direta de divrcio, desde que, completados

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cinco anos de separao de fato com incio anterior a 28 de junho de 1977, (artigo 40). E mais. A mencionada lei foi de grande relevncia, vez que concedeu o direito mulher de optar ou no pelo uso do nome de famlia de seu cnjuge. Outra modi cao foi o Regime Parcial de Bens ser considerado regime legal e a possibilidade dos vnculos familiares se 5 encerrarem com o divrcio. Posteriormente, aprovou-se a Lei n 6.697/79, que regulava a assistncia, proteo e vigilncia a menores, denominada como Cdigo de Menores. Este foi criado com o escopo de ajustar a situao dos meninos e meninas encontrados nas ruas dos centros urbanos, que eram ditos como irregulares. Desta feita, a referida Lei atrelou-se a questes de segurana pblica e no se pautou integralmente na proteo s crianas que se encontravam em situao de risco.

A NOVA PERSPECTIVA DA FAMLIA APS A CONSTITUIO DE 1988

A partir da promulgao da Carta Magna de 1988, a clula familiar foi mais uma vez remodelada; desta vez dando nfase aos princpios e direitos conquistados pela sociedade. Diante deste novo aspecto, o modelo de famlia tradicional passou a ser mais uma forma de constituir um ncleo familiar que, em consonncia com o artigo 266, torna-se uma comunidade fundada na igualdade e no afeto. Esta nova estrutura foi propiciada pela Constituio Federal de 1988, que trouxe nova base jurdica para auferir o respeito aos princpios constitucionais, tais como a igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana. Esses princpios tambm foram transportados para a seara do Direito de Famlia e a partir deles foi transformado o conceito de famlia, que passou a ser considerada uma unio pelo amor recproco.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia. 2 v. 8 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 74.

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Repise-se que o enfoque da legislao mudou para priorizar a proteo da famlia e a pessoa dos lhos de forma igualitria em detrimento daquela proteo exacerbada ao casamento e lhos legtimos. Neste mesmo prisma, as inovaes tambm passaram a conceder proteo integral s crianas e isso se deve ao fato da di culdade social da poca, pela qual estas eram colocadas de lado e marginalizadas. O processo de integrao social surgiu da observao do constituinte de 1988, que destinou elstico captulo famlia, criana, ao adolescente e ao idoso. Em 20 de novembro de 1989 foi instaurada a Conveno da ONU (Organizao das Naes Unidas) sobre os direitos da criana e do adolescente, que foi aprovada em assembleia geral, ocorrida em Nova Iorque e con rmada pelo Brasil, atravs do Decreto de n 99.710/99. Dessa feita, surgiu uma nova viso de responsabilidade e, na inteno de positiv-la, em 1990 foi editada a Lei n 8.069, Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), que representou enorme avano no reconhecimento dos direitos destas pessoas em fase de desenvolvimento. Posteriormente vigncia deste Estatuto, o reconhecimento do estado de liao passou a ser direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercido contra os pais ou herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia. induvidoso que foi necessrio unir esforos entre a famlia, a comunidade e o poder pblico, com o objetivo de efetivar os novos direitos prescritos pelo ECA. Atualmente, observa-se em comunidades pobres que h programas do governo que visam a propiciar s crianas e adolescentes cursos pro ssionalizantes, preparando-os para o futuro e dando-lhes uma oportunidade. importante trazer tona a inovao contida na Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigao de paternidade dos lhos havidos fora do matrimnio. A aludida lei concedeu legitimidade ao Ministrio Pblico para ingressar com ao de investigao de paternidade, quando constar do registro civil apenas a liao materna. E mais. Estas disposies representaram a viabilidade do direito de toda criana ter um pai e uma me e de incumbi-los da responsabilidade de cri-la. Finalmente, a Lei n 10.406/02, que instituiu o Novo Cdigo Civil brasileiro, entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2002. Sua redao

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inicial aprovada pela casa de origem foi profundamente alterada, desde sua apresentao at sua apreciao no Senado, que ocorreu aproximadamente 20 anos aps e, dessa feita, temos um Cdigo que apesar de novo, poca de sua vigncia j estava desgastado, em razo de a sociedade se encontrar em constante mutao e os direitos que se diriam novos j haviam sido contemplados pela Constituio Federal, no representando grande avano e sim, em alguns aspectos, um retrocesso. A exemplo disso houve omisso do legislador ao deixar de incluir dispositivos que regulamentassem o casamento entre pessoas do mesmo sexo ou at mesmo celebrao no solene do casamento, tratando-o inexistente. Igualmente o legislador deixou de mencionar na regulamentao a famlia monoparental e o respeito a esta, apesar das estatsticas mostrarem que vinte e seis por cento dos brasileiros vivem dessa forma. Gisele Leite6 ressalta a mais importante das alteraes como sendo aquela que diz respeito isonomia conjugal, abarcando que pelo casamento homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes ou companheiros, sendo responsveis pelos encargos da famlia, a saber, delidade recproca, a vida em comum no domiclio conjugal, a mtua assistncia e o sustento, guarda e educao dos lhos, com o adendo do respeito e considerao mtuos. Por m, malgrado tenhamos observado toda a evoluo histrica das inmeras transformaes na famlia e propriamente nos seus direitos, boa parte deste progresso fruto de slida construo doutrinria e jurisprudencial.

CONSIDERAES FINAIS
O grande marco na conquista de direitos da famlia e da liao foi a promulgao da Constituio Federal de 1988. A partir desta foi reconhecida a unio estvel, como entidade familiar tutelada jurisdicionalmente e tambm restou vedada qualquer discriminao em virtude da origem da liao. A famlia incorporou o pensamento contemporneo, igualdade
LEITE, Gisele. O Novo Direito de Famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, v. 9, n. 49, p. 112-20, ago-set. 2008.
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e afeto, luz dos princpios trazidos pela Carta Magna, sendo, cada vez mais, imposta ao jurista essa interpretao. Hoje se reconhece a validade da norma observando a sua conformidade com a evoluo social e sobretudo com os preceitos constitucionais, o que exige uma reviso dos institutos que forma a espinha dorsal do Direito Civil: as obrigaes, a propriedade e, sem dvida, a famlia. A nova roupagem do Direito de Famlia e por que no dizer do todo do Direito Civil transcorreram do livramento das amarras do liberalismo e da patrimonializao das relaes sociais, permitindo que os interesses puramente individuais passassem a se submeter a outros valores. Por tal forma, novas concepes acerca da famlia vm surgindo no ordenamento ptrio, conceitos tais que se fundam sobre a personalidade humana, devendo a entidade familiar ser entendida como grupo social fundado em laos afetivos, promovendo a dignidade do ser humano, no que toca a seus anseios e sentimentos, de modo a alcanar a felicidade plena.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia da propriedade privada e do Estado: Texto integral. Traduzido por Ciro Mioranza. 2. ed. rev. So Paulo: Escala, [S.d], p. 31-7. (Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, v. 2). COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. Traduzido por Fernando de Aguiar. 4. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 47. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 298. GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia. 2 v. 8 ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 74. LEITE, Gisele. O Novo Direito de Famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre, v. 9, n. 49, p. 112-20, ago-set. 2008.