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Santiago, veintitrs de agosto de dos mil once. VISTO: En estos autos Rol N 555-2004 del Vigsimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago, sobre juicio ordinario de nulidad de contrato de compraventa e indemnizacin de perjuicios, doa Claudia Gonzlez Barrientos dedujo demanda en contra de don Henry Gamboa Bahamondes y en contra de Compaa Inversiones Sevalizmat S.A., representada por doa Andrea Allende Pino, a fin que se declare nulo el contrato de compraventa suscrito con fecha 3 de abril de 2003, mediante el cual el demandado seor Gamboa vende a la sociedad demandada el inmueble consistente en el Lote Cinco de la manzana E de la subdivisin del Lote Dos guin A, del inmueble formado por los predios La Cruz y Parcelas Cuarenta, Lote B, Cuarenta y Uno, Cuarenta y Dos y Cuarenta y Tres de la parcelacin La Victoria, El Acacio y La Cruz, de la comuna Calera de Tango, de una superficie aproximada de 5178,50 metros cuadrados. La demandante basa su pretensin en que a la fecha de celebracin de dicho contrato, el inmueble se encontraba sujeto a dos embargos decretados en: a) autos Rol N 4657-01 del Vigsimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, caratulados ?Bankboston N.A. con Gamboa Bahamondes, Henry?, inscrito a fojas 1904 vuelta, nmero 975 del Registro de Interdicciones y Prohibicione s de Enajenar del Conservador de Bienes Races de San Bernardo, correspondiente al ao 2003 y, b) autos Rol N 10.241-02 del Tercer Juzgado de Letras de San Bernardo, caratulado ?Gonzlez Monreal, Francisco con

Gamboa Bahamondes, Henry?, inscrito a fojas 50 vuelta, nmero 122 del registro ya citado del referido Conservador y del mismo ao. Expuso la actora que del examen de la escritura de compraventa en mencin no aparece que el acreedor haya consentido en el contrato o que se haya obtenido autorizacin judicial, por lo que, conforme al nmero 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil, procede la declaracin de la nulidad absoluta del contrato, por objeto ilcito, la que incluso procede de oficio por el tribunal. Para la demandante, su inters concurre dado que mediante escritura pblica de 18 de noviembre de 2003 adquiri del demandado don Henry Gamboa, autorizado por su cnyuge, el inmueble en mencin. Termin solicitando que se acogiera la demanda y se declare que es nulo, de nulidad absoluta, el contrato de compraventa materia de la demanda; que se ordene al Conservador de Bienes Races de San Bernardo negar la inscripcin de la respectiva escritura o anular su inscripcin si ella se hubiere efectuado ya, con costas. A fojas 17, la actora ampli su demanda, en el sentido de solicitar que se declare, adems, que el aludido contrato es simulado y, por ende, procede su nulidad, ordenndose la correspondiente cancelacin al Conservador de Bienes Races ya mencionado. A los argumentos antes narrados, agrega que de causa Rol N 211.243-1, seguida ante el Tercer Juzgado del Crimen de Santiago, consta que los contratantes suscribieron la compraventa a sabiendas de existir objeto ilcito en ella, por cuanto era simulado, y confesaron al tribunal todos los requisitos que hacen procedente la simulacin, pues la voluntad real no expresada en el contrato era asegurar el pago de los supuestos honorarios que el seor Gamboa presuntamente adeudaba a don Hugo Cofr Valverde, quien era gerente de operaciones de la sociedad Sevalizmat por gestiones extrajudiciales que a la fecha no han sido acreditadas y, asimismo, se buscaba transferir la propiedad a esta misma demandada a objeto de aumentar ficticiamente su capital, y poder obtener un prstamo de dinero de una institucin bancaria o financiera. Afirm, adems, que el precio pactado de $100.000.000 nunca fue pagado.

Por ltimo, sostuvo que el fraude que atribuye a las contrarias ha afectado gravemente a su parte, puesto que a fojas 391, nmero 183, del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races de San Bernardo, correspondiente al ao 2004 la sociedad demandada inscribi e l inmueble sub lite, en circunstancias que el contrato de compraventa suscrito por esa demandante lo fue de buena fe y es vlido. De los demandados, slo Compaa de Inversiones Sevalizmat S.A. contest la demanda. Argument que existe una clara concertacin entre la demandante y el demandado seor Gamboa quien vendi dos veces el mismo inmueble, con el fin de despojar a su parte de la propiedad legtimamente adquirida y, por ello, es ese presunto contrato de compraventa celebrado por la actora con el otro demandado con fecha 18 de noviembre de 2003 el que es simulado y adolece de causa ilcita. Agreg que aunque existiera el objeto ilcito esgrimido por la contraria, igual vicio existira en la compraventa celebrada por ella y el seor Gamboa, por lo que carecera de ttulo para demandar. Segn esta demandada, la actora omite mencionar que se desisti de la querella por estafa que entablara ante el Tercer Juzgado del Crimen de Santiago, aunque ?slo respecto del querellado Henry Patricio Gamboa Bahamondes, por no tener responsabilidad en los hechos denunciados?. Acto seguido, opuso la excepcin de nulidad del contrato de compraventa celebrado mediante escritura pblica de 18 de noviembre de 2003 entre la demandante, como compradora, y el demandado seor Gamboa y su cnyuge, como vendedores. Adujo que dicha convencin fue simulada para despojar a su parte del inmueble en mencin, lo que se extrae de sus propias estipulaciones, pues el precio pactado fue $115.000.000, del que slo se pagan $15.000.000, acordndose que el saldo de $100.000.000 se pagara en un lapso cuatro aos, sin indicar ni fechas ni cuotas y se convino el pago de reajustes pero no de intereses. El vendedor se reserv el derecho de recomprar el inmueble dentro del mismo plazo, para lo cual la

compradora deba devolver la cantidad de $15.000.000, pero esta vez con intereses, en tanto que el vendedor, por la recomp ra, sufrira un castigo en la suma de $20.000.000, fijados como clusula penal. La compradora quedaba sujeta a la prohibicin de gravar y enajenar el inmueble por cuatro aos y la vendedora, a su vez, a la prohibicin de ceder o vender su derecho de recompra. Destac, asimismo, que, por escritura pblica otorgada al da siguiente de esa compraventa simulada, es decir, el 19 de noviembre de 2003, la compradora da en arriendo al vendedor seor Gamboa el mismo inmueble, por una renta mensual de $1.000.000. Encontrndose ambas escrituras redactadas por doa Mirta Canteros Contreras, abogada del seor Gamboa en la causa penal. En otro orden, aleg ausencia del objeto ilcito invocado por la demandante en la compraventa celebrada por su parte con el demandado seor Gamboa, por resultar irrelevante que el inmueble haya estado o no embargado a la fecha del contrato, puesto que la cosa slo se enajen con la tradicin, la que se produjo con la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. Adujo, tambin, que es contradictorio argir simulacin de la compraventa para defraudar, sin que haya existido nimo de celebrarla y, al mismo tiempo, decir que hay en ella objeto ilcito, toda vez que la simulacin supone la carencia del objeto, por lo que no puede ser ilcito. Aleg, adems, la ausencia de inters de la demandante pues a la poca de celebracin de la compraventa impugnada, la demandante no tena calidad alguna que le otorgara inters en el contrato o en el inmueble al que ste refera. En concepto de la demandada Sevalizmat S.A. la demandante carece de accin, porque sta se extingui con su desistimiento judicial aceptado por sentencia firme, por lo que existe cosa juzgada, la que alega formalmente. En su querella por estafa ? continu exponiendo -, la demandante afirma que su propia escritura de compraventa es nula por haberse suscrito mediante engao y existir fraude o maquinacin dolosa para provocar su error, situaciones que obviamente no podan ms que afectar al querellado seor Gamboa, puesto que los dems

querellados no suscribieron documento alguno con ella, como tampoco contrato o convencin alguna. Explic que el juzgado del crimen en referencia dispuso el cierre del sumario y expres que no consta la participacin del resto de los querellados en el contrato, por lo que mal puede entenderse que la sociedad Sevalizmat o, ms precisamente sus representantes y socios, hayan sido autores del engao. Segn esta demandada, debido a tal desistimiento, parece absurdo que ahora la demandante pretenda revivir su accin, cuando es precisamente el demandado Gamboa quien vendi dos veces el mismo inmueble a distintas personas. Por sentencia de veinticuatro de octubre de dos mil seis, escrita a fojas 432, dictada por la seora Jueza titular del tribunal aludido en el primer prrafo, se acogi la demanda y declar la nulidad del contrato impugnado por simulacin. Apelado ese fallo por la demandada Compaa de Inversiones Sevalizmat S.A., la Corte de Apelaciones de esta ciudad, en sentencia de diecisiete de junio de dos mil nueve, escrita a fojas 502, lo revoc, declarando, en su lugar, el rechazo de la demanda. En contra de esta ltima decisin, la parte demandante ha deducido recurso de casacin en el fondo. Se orden traer los autos en relacin. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la nulidad sustancial que se postula se sustenta en la vulneracin que en concepto de quien recurre se ha producido en la sentencia impugnada de lo dispuesto en los artculos 1437, 1560; 1444 en relacin a los artculos 670 y 1560; 1683, 1491, 690 y 707, todos ellos del Cdigo Civil; artculo 73 de la Constitucin Poltica de la Repblica y artculo 170 N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se aduce en el recurso que la nica diferencia entre los fallos de primera y segunda instancia es que, cuando un acto es nulo de nulidad absoluta por simulacin, para el juez de primer grado es irrelevante la existencia de un perjuicio para el que lo reclama, por cuanto este elemento no es requisito en materia civil, sino que lo es en materia penal, para la Corte de Apelaciones, en cambio, se requiere de

perjuicio para demandar. En opinin de quien recurre, el fallo de segunda instancia se limita a declarar que la demandante carece de inters dado que su escritura pblica de compraventa es posterior a la escritura de compraventa cuya nulidad por simulacin se solicit declarar, sin analizar los elementos de fondo del perjuicio. A falta de concurso real de voluntades entre dos o ms personas ? contina quien recurre - no nacen obligaciones, lo que en doctrina se denomina ?inexistencia jurdica?, la que slo requiere su constatacin y no puede convalidarse ni sanearse; adems no se requiere de inters en quien la reclama. Sin embargo, como nuestro ordenamiento no contempla dicha sancin, procede la declaracin de nulidad absoluta, como entendi la jueza de primera instancia. Se expresa en el recurso que el contrato de 2 de abril de 2003, celebrado entre los demandados, adolece de nulidad absoluta por simulacin de los comparecientes, al no existir una voluntad real de traspasar por una parte el dominio y hacerse dueo por la otra. Enfatiza la recurrente que, para la procedencia de la accin de simulacin no se requiere la existencia de un perjuicio, lo que es lgico toda vez que las obligaciones no nacen, ni pueden llegar a existir en virtud del contrato simulado. Aade esta litigante, el perjuicio slo se requiere para el ejercicio de la accin penal, lo que se ve corroborado por el artculo 1560 del Cdigo Civil, en cuanto a la primaca de la bsqueda de la voluntad real por sobre la declarada, debiendo estarse a lo que con ella quisieron las partes. Agrega que en el caso de autos las partes nunca quisieron celebrar una compraventa, sino una apariencia de ella, con fines lcitos e ilcitos: obtener dineros para solucionar obligaciones del seor Gamboa y tambin el perjuicio de los derechos de los acreedores de ste, dificultndoles la ejecuc in. Se aduce tambin en el libelo de casacin que en el contrato simulado de fecha 3 de abril de 2009 no existe real voluntad de traspasar el dominio por una parte y hacerse duea por la otra, faltando en dicho

acto el elemento esencial del pago del precio declarado, lo que se encuentra reconocido por el gerente de la sociedad demandada, como lo consigna el fallo de primera instancia. Para que la tradicin sea vlida ? prosigue -, el ttulo por el cual ella se pretende tambin debe serlo y, sucede que el ttulo de autos es inexistente y es evidente la mala fe de parte de los otorgantes de dicha compraventa, la que no puede ser amparada por el fallo impugnado, pues consta que el seor Gamboa otorg el contrato para sustraer de su patrimonio el inmueble co n la finalidad de dilatar el juicio seguido en su contra por el BankBoston, hasta obtener recursos para pagar esa deuda, para lo que se concert con la demandada Sevalizmat. La actora asevera la existencia de su inters en alegar la nulidad absoluta del contrato de 3 de abril de 2003, no obstante lo cual el tribunal de primer grado no examin la existencia de este elemento y el fallo de segunda instancia razona en torno a l en forma equivocada, por cuanto se toma como fecha de determinacin del perjuicio subjetivamente comprometido, la de la celebracin del contrato simulado y no desde la fecha en que dicha escritura se inscribi en el Conservador de Bienes Races respectivo. En concepto de la recurrente, la escritura pblica de 3 de abril de 2003 no inhibi al demandado seor Gamboa de hacer una nueva venta de la propiedad amparado en la falta de inscripcin y, al efecto argumenta que es un hecho de la causa que la inscripcin en el Conservador de Bienes Races de la escritura en mencin se intent con fecha 20 de noviembre de 2003, inscribindose definitivamente el 19 de enero de 2004, slo con posterioridad al alzamiento de los embargos que gravaban el inmueble, lo que ocurri los das 3 y 23 de diciembre de 2003. Resalta que la escritura de compraventa entre la demandante y el demandado seor Gamboa data de 18 de noviembre de 2003, dos das antes de la fecha de presentacin a inscribir de la escritura de 3 de abril de ese ao, lo que se hizo debido al pago de la suma de $15.000.000 de la demandante al demandado seor Gamboa, mediante vale vista cuya copia se encuentra agregada al proceso,

suma con la que se pagaron deudas de este ltimo y pudo obtener el alzamiento de los embargos. Para quien recurre, los sentenciadores han cometido error de derecho al requerir la existencia de perjuicio a la fecha de la escritura impugnada y no al 20 de noviembre de 2003 que es la fecha en que dicho contrato pudo ser conocido por terceros, lo que es posterior a la celebracin del contrato entre la demandante y demandado seor Gamboa, que tiene objeto y causa lcita, precio efectivamente pagado y la voluntad real de transferir el dominio del inmueble y de adquirirlo. Alega la recurrente que los tribunales de justicia deben fallar conforme a la equidad y en sus fallos deben hacer prevalecer los princ ipios que fundamentan el Estado de Derecho y, en autos es indiscutido el hecho de la simulacin del contrato de 3 de abril de 2003, lo que determina que sea nula absolutamente y, pese a que la Corte de Apelaciones no desconoce la simulacin, rechaza la demanda por faltar el perjuicio de la demandante a la poca de su celebracin, lo que, a su juicio, es un error y ampara el fraude contenido en la escritura en mencin, toda vez que fue demostrado que la demandada Sevalizmat S.A.no pag un precio por la propiedad que adquira y, no obstante ello, el fallo de segunda instancia permite que se consolide dicha situacin, a pesar de que la demandante s tena la intencin de adquirir el dominio y pag lo convenido, est siendo expuesta a perder parte de su patrimonio en forma totalmente arbitraria; SEGUNDO: Que para una mejor inteligencia del recurso en anlisis , es conveniente puntualizar que los jueces del fondo dejaron asentados, como hechos de la causa: a) que mediante escritura pblica de 3 de abril de 2003, el demandado seor Gamboa y la demandada Sociedad Compaa de Inversiones Sevalizmat S.A., celebraron un contrato de compraventa del inmueble referido en el libelo pretensor;

b) que a dicha data la propiedad objeto de la compraventa se encontraba embargada por orden del Vigsimo Quinto Juzgado Civil

de Santiago en causa Rol N 4657-01 y, tambin, por orden del Tercer Juzgado de Letras de San Bernardo en causa Rol N 10241-02. c) que la inscripcin de la compraventa impugnada fue requerida por Hugo Cofr Valverde en nombre de la sociedad demandada, ante el Conservador de Bienes Races de San Bernardo, con fecha 20 de noviembre de 2003; d) que los embargos que afectaban a la propiedad en cuestin fueron alzados con los das 3 y 26 de diciembre de 2003;

TERCERO: Que, seguidamente, los sentenciadores de segundo grado determinaron - en lo que interesa a los basamentos del arbitrio de nulidad sustantiva que se examina - que el mrito de las copias autorizadas de piezas del proceso incoado por la ahora demandante ante el Tercer Juzgado del Crimen de Santiago, por medio de una querella criminal por el delito de estafa, muestra que el referido seor Cofr, Gerente de Operaciones de Sevalizmat, manifest que se hizo el traspaso a sta ltima de la propiedad sub lite, porque de esa forma la sociedad en mencin podra conseguir un prstamo que beneficiara al demandado seor Gamboa y garantizara los honorarios que ambos acordaron y que, a su turno, uno de los testigos que depusieron en autos, el seor Jarpa Fabres, expres que, con ese bien raz, el seor Gamboa iba a hacer frente a sus deudas mediante un crdito que estaba gestionando Sevalizmat. A continuacin, los sentenciadores del tribunal de alzada determinaron que la simulacin puede ser lcita o ilcita y, mientras la primera no tiene por objeto perjudicar a terceros, la segunda si exhibe esa finalidad, esto es, producir una mengua artificial del patrimonio o su acrecentamiento ilusorio, para frustrar la garanta de los acreedores e impedirles la satisfaccin de su acreencia o bien, puede perseguir un fraude a la ley, para eludir alguna prohibicin legal. Dejaron expresado, adems, que la simulacin ilcita requiere: a) discrepancia entre la voluntad interna y la declarada; b) la disconformidad debe ser consciente y reflexionada; c) debe existir

acuerdo entre las partes que concurren a la celebracin del acto o contrato y d) la intencin de perjudicar a terceros. Por lo expuesto, segn estos jueces, aqul que ejerza la accin destinada a impugnar un acto simulado debe ser titular de un derecho subjetivo que ha resultado amenazado de un dao cierto y, es del caso de autos que la demandante afirm que su inters radica en obtener la declaracin de nulidad del contrato celebrado entre los demandados con fecha 3 de abril de 2003, puesto que a ella el seor Gamboa le vendi los mismos inmuebles el da 18 de noviembre del mismo ao, razn por la cual ? concluyen ? en tales condiciones no se ha configurado el presupuesto sealado en la letra d) antes sealada, toda vez que al 3 de abril de 2003, la actora no era titular de ningn derecho subjetivo que pudiera hacer efectivo en el patrimonio del demandado seor Gamboa; CUARTO: Que, la recurrente ha denunciado la infraccin a los artculos 580, 670, 707, 1.437, 1.560,1.444, 1.683,1.490,690 del Cdigo Civil; 470 N5 del Cdigo de Procedimiento Civil y 73 de la Constitucin Poltica. Funda la accin de simulacin, en sntesis, sosteniendo que el contrato de compraventa suscrito el 3 de abril de 2003 entre el demandado -Compaa Inversiones Sevalizmat - y el seor Gamboa, referidos precedentemente, fue celebrado sin que existiera voluntad real de producir efectos jurdicos; QUINTO: Que, por su parte, la demandada Compaa Inversiones Sevalizmat S.A., h a solicitado el rechazo de la accin impetrada aseverando que aquella se funda en hechos inexistentes o lcitos desde que los contratos cuya rescisin se pide son expresin de la voluntad real de los contratantes; SEXTO: Que para resolver sobre la nulidad de los actos que se persigue en este juicio debe recordarse que los contratos son actos jurdicos bilaterales cuyo objeto consiste en crear obligaciones o derechos entre quienes los celebran. Por ser actos jurdicos, entraan, entonces, la manifestacin de voluntad de dos o ms personas,

acompaada de la intencin de producir determinados efectos de relevancia jurdica; constituyendo la voluntad -que bajo este aspecto, se denomina el consentimiento- un elemento de la esencia de los contratos, de conformidad con lo previsto en el artculo 1444 del Cdigo Civil; presupuesto cuya importancia se corrobora con lo dispuesto en el artculo 1445 del mismo cuerpo normativo, de acuerdo con el cual, ?para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: N 2: que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio?; SPTIMO: Que lo normal, en el mbito de las relaciones jurdicas, viene a ser que la voluntad real guarde coincidencia con la voluntad que se declara; sin embargo, tambin suele ocurrir que, en ocasiones, se produzca disconformidad o incongruencia entre ambas, como en el caso de la simulacin. En el caso de marras, centrado que ha quedado el debate en torno a determinar la pertinacia de la simulacin demandada, corresponde en primer trmino precisar el marco jurdico y doctrinario que la determina. Al efecto, debe consignarse que el legislador no ha definido la simulacin, y los artculos 1700, 1707, 1876 del Cdigo Civil y 429 del Cdigo de Procedimiento Civil que se refieren a ella, se limitan a reconocer la posibilidad de su existencia, la mencionan, reglamentan su prueba y determinan sus efectos. La voz ?simulacin? tiene su origen en las locuciones latinas ?simul? y ?actio? y segn esta etimologa seala el concierto o inteligencia de dos o ms personas para dar a alguna cosa la apariencia de otra. (Ral Diez Duarte. ?Contrato Simulado? Editorial Jurdica Conosur, 1995, pg. 47) La simulacin, desde el punto de vista jurdico se define como la disconformidad consciente entre la voluntad y su declaracin convenida entre partes, con el fin de engaar a terceros. Tambin, como el acuerdo en la celebracin de un acto cuando en verdad se quiere celebrar otro o ninguno. Para Cariota Ferrara la simulacin es ?la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las

partes, para producir con fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo? ( Luigi Cariota Ferrara, ?El negocio jurdico?, Editorial Aguilar, Madrid, 1956, pg.56). De esta definicin es posible extraer los requisitos que supone toda simulacin: a) Disconformidad entre la voluntad real, efectiva, verdadera y la declarada o manifestada; b.- Conciencia de la disconformidad, esto es, conocimiento de que querindose algo se expresa una cosa diferente. Esta posicin de los sujetos conforma la diferencia entre la simulacin y el error, en el cual tambin existe disconformidad entre lo querido y lo expresado pero falta, precisamente, esta conciencia o actitud deliberada. c.- Concierto entre las partes, o sea, comunicacin recproca y acuerdo entre ellos en que lo que dicen es slo apariencia porque es algo distinto lo que efectivamente se quiere, e d.- Intencin de engaar. Como ya se ha acotado que debe existir concierto entre las partes, es lgico concluir que a quien se trata de engaar es a terceros. Doctrinariamente se define, tambin, la simulacin como ?la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida la decla racin para producir con finalidad de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aqul que realmente se ha llevado a cabo? (Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga. ?Curso de Derecho Civil, Tomo I, Parte General y Las Personas?. Editorial Nascimiento. Santiago de Chile, 1945, pgs 548 y 549). ?La simulacin consiste en aparentar una declaracin de voluntad que no se desea, contando con la aquiescencia de la parte a quien esa declaracin va dirigida.? (Avelino Len Hurtado ?La voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos? Editorial Jurdica, Tercera edicin, 1952, pg. 131); OCTAVO: Que, por su manifiesta atingencia al asunto litigioso objeto

de anlisis, conviene tener presente que la simulacin suele presentarse bajo dos modalidades correlativas entre s: por un lado, puede ser ella lcita o ilcita y, por el otro, absoluta o relativa. Tomando en cuenta si ha existido o no intencin de causar perjuicio a terceros, la simulacin puede ser lcita o ilcita. Corresponde sealar, respecto de esta clasificacin, que ?la intencin de engaar es requisito esencial de la simulacin -ello qued de manifiesto en la definicin que de ella se dio en el considerando anterior-; pero tambin es cierto que no siempre se concierta con fines fraudulentos, dolosos, sino, a veces, obedece a una causa lcita, es decir, a motivos o mviles perfectamente lcitos y hasta generosos?. (Ral Diez Duarte, ob. cit. pg. 81). Se encuentra ella ?determinada por motivos inocentes o de orden moral, como evitar conflictos con personas que se juzgan con derecho a idntico beneficio, ponerse a salvo de indiscreciones o impedir que el pblico se ponga al corriente de ciertos negocios o bien por modestia o desinters para realizar annimamente el bien?, (Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U. ob. cit. pg. 550) o por el inters de conservar el crdito (Cariota Ferrra, ob.cit, pg.48). La causa de la simulacin lcita hay que buscarla en cualquier mvil que no sea el perjuicio de terceros (Vctor Vial ? Teora General del Acto Jurdico?, Editorial Jurdica, 2003, pg.141). En cambio, ?la simulacin ilcita tiene por finalidad provocar perjuicio a terceros; y, adems, de la sancin civil que lleva aparejada, en razn de su antijuricidad, es objeto de tipificacin en el mbito punitivo, segn l a previsin acuada en el artculo 471 N 2 del Cdigo Penal. Acudiendo a esta expresin mendaz de la voluntad suele buscarse una alteracin de la realidad patrimonial para perjudicar el inters de los acreedores, como sucede con la transferencia simulada de bienes a terceras personas con el fin de sustraerlos de la persecucin inherente al derecho de prenda general? (Corte Suprema Rol N 6537-09, 26 de mayo de 2011) . El profesor Abeliuk , indica como elementos de la simulacin ilcita, los siguientes: a.- La disconformidad entre la voluntad interna y la declarada; b.- Esta disconformidad debe ser consciente y deliberada;

c.- Acuerdo de las partes; e d.- Intencin de perjudicar a terceros (?Las Obligaciones?, Tomo I, Quinta Edicin, Editorial Jurdica, ao 2008, pg. 159). La doctrina entiende, por simulacin ilcita la que perjudica (o tiene la intencin de perjudicar) a terceros o viola (o tiene la intencin de violar) la ley, y por simulacin lcita la que no provoca (o no pretende provocar) alguno de aquellos resultados. Lo que se expone, sin perjuicio que en todo caso en la simulacin estar presente el engao a los terceros, por lo que desde un punto de vista tico bien podra considerarse que toda simulacin es ilcita, en cuanto el engao o encubrimiento de la verdad es ilcito. Luego y desde otro prisma, segn se adelant, la simulacin puede ser absoluta o relativa. En la primera, el acto jurdico se da slo en apariencia, pues carece por completo de contenido serio y real. La declaracin que se formula no obedece a voluntad real alguna; como dice Ferrara, ?el negocio se limita a una forma vaca destina da a engaar al pblico? (?La Simulacin de los Negocios Jurdicos?, ob. cit. pg. 173). La simulacin relativa, en cambio, supone la celebracin de un acto jurdico aparente, cuando en realidad se persigue convenir en otro distinto. Quienes concurren a darle forma tienen la intencin de concluir un negocio verdadero, pero lo disfrazan con una modalidad diversa de manera que su naturaleza real permanece oculta. Ejemplo tpico de esta forma de simulacin es el de un contrato aparente de compraventa, tras el cual, se esconde una donacin. En esta misma dire ccin se entiende por simulacin absoluta, aqulla en la que tras el acto aparente no se oculta otro; y, por simulacin relativa, la que tras el acto aparente se esconde otro diverso (Daniel Peailillo Arvalo, ?Cuestiones Terico Prcticas de la Simulacin?, Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 191, pgs 12 a 16); NOVENO: La doctrina denomina de accin de simulacin a la que ejercen los terceros a quienes la simulacin perjudica para que el juez declare la voluntad real de las partes.

Para ejercer la accin de simulacin, se requieren las siguientes condiciones: a) Solamente la puede entablar aquel tercero al contrato simulado que es titular de un derecho subjetivo o de una posicin jurdica amenazada o embarazada por el contrato aparente. Dicho en otras palabras, el actor debe tener un inters jurdico.

b) El actor debe probar el dao sufrido como consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado, dao que determina la necesidad de invocar la tutela jurdica. Un medio de prueba frecuente lo constituyen en esta materia las presunciones que pueda deducir el juez (Vctor Vial, ob.cit.pg.153);

DCIMO: Que, en el caso sub lite, esta Corte coincide con lo resuelto por los jueces del fondo, en cuanto a que la parte demandante aleg tener inters para obtener que se declare la nulidad del contrato que celebraron, el da 3 de abril de 2003, don Henry Gamboa Bahamondes y la Compaa de Inversiones Sevalizmat S.A., porque a ella el seor Gamboa Bahamondes le vendi el mismo inmueble el da 18 de noviembre del mismo ao. De lo que se concluye que no se ha configurado el presupuesto sealado en la letra a) del considerando anterior, toda vez que, al 3 de abril de 2003 ? ms de siete meses antes de contratar con el demandado seor Gamboa -, el actor y ahora recurrente no era titular de derecho subjetivo alguno que pudiera hacer efectivo en el patrimonio del seor Gamboa Bahamondes. Por esta razn, este reproche ser desatendido por esta Corte; UNDCIMO: Que, por lo dems, resulta de innegable gravitacin considerar que, tratndose de una demanda en que se persigue la declaracin de nulidad, es requisito bsico que exista perjuicio en quien acciona en pos de ella, aspecto que fundamenta la indemnizacin de perjuicios que se menciona en el libelo pretensor y que, sin duda alguna, constituye un presupuesto que requiere ser

acreditado en la causa, sin embargo el recurso no alude a la prueba rendida que permita tenerlo por demostrado, de igual modo que tampoco se ha denunciado vulneracin a las normas reguladoras de la prueba, nica va que, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 785 del Cdigo de Procedimiento Civil, habra permitido a esta Corte inmiscuirse en el fundamento fctico y en los antecedentes de conviccin allegados a la causa, para, eventualmente, llegar a modificarlos; DUODCIMO: Que, en virtud de los razonamientos precedentes, y no habindose producido las infracciones de ley ni los errores de derecho denunciados, desde que los sentenciadores han hecho una correcta aplicacin de las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata, el recurso de nulidad de fondo no puede prosperar y debe, necesariamente, ser desestimado. Por estas consideraciones y lo preceptuado en los artculos 765 y 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en el fondo, deducido en lo principal de fojas 504, por el a bogado seor Cristin Augusto Villaroel Toro, en representacin de la demandante, doa Claudia Viviana Gonzlez Barrientos, en contra de la sentencia de diecisiete de junio de dos mil nueve, que se lee a fojas 502. Se previene que el Ministro seor Muoz no comparte el apartado final del motivo tercero y el fundamento dcimo, en cuanto por ellos se hace referencia a la procedencia de un derecho subjetivo violado, coincidiendo con el proceder de la doctrina citada en la letra a) del considerando noveno. Regstrese. Redaccin a cargo de la Abogada Integrante Seora Maricruz Gmez de la Torre Vargas. N 7793-2009. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Adalis Oyarzn M., Sergio Muoz G., Guillermo Silva G. y Abogados Integrantes Sra. Maricruz Gmez de la Torre V. y Sr.

Domingo Hernndez E. No firma el Abogado Integrante Sr. Hernndez, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintitrs de agosto de dos mil once, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.

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