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A teoria da "ratio cognoscendi" e a dvida do juiz sobre as excludentes de ilicitude - Luiz Flvio Gomes e Silvio Maciel
Texto de : Luiz Flvio Gomes Silvio Maciel

Data de publicao: 11/03/2009

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio e MACIEL, Silvio. A teoria da "ratio cognoscendi" e a dvida do juiz sobre as excludentes de ilicitude. Disponvel em http://www.lfg.com.br. 11 de maro de 2009. Sobre a relao (ou o grau de relao) entre o fato tpico e a ilicitude formaram-se vrias correntes doutrinrias, com repercusses prticas no mbito processual, especialmente, na questo do nus da prova e do princpio do in dubio pro reo. Dentre as teorias referidas podemos destacar: a) Teoria da autonomia ou absoluta independncia pela qual a tipicidade no tem qualquer relao com a ilicitude, de tal sorte que ocorrido o fato tpico, no se pode afirmar que ele presumidamente ilcito, ainda que seja uma presuno relativa (isso ocorreu no tempo do causalismo e, sobretudo, na construo de Beling, em 1906); b) Teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi" pela qual se h fato tpico, presume-se, relativamente, que ele ilcito; o fato tpico o indcio da ilicitude (Mayer, 1915), que deve ser afastada mediante prova em contrrio, a cargo (leia-se nus) da defesa. Ao contrrio da primeira corrente, no h aqui uma absoluta independncia entre esses dois substratos do crime, mas uma relativa interdependncia; c) Teoria da absoluta dependncia ou "ratio essendi": cria o conceito de tipo total do injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude a essncia da tipicidade, numa absoluta relao de dependncia entre esses elementos do delito. No havendo ilicitude, no h fato tpico (Mezger, 1930); d) Teoria dos elementos negativos do tipo: tem o mesmo resultado prtico da teoria anterior, embora com ela no se confunda (como, alis, faz parcela da doutrina), porque construda sob bases diferentes. Por essa teoria, o tipo penal composto de elementos positivos ou expressos (que so as clssicas elementares do tipo penal) mais elementos negativos ou implcitos do tipo (causas excludentes de ilicitude). Para que o fato seja tpico os elementos negativos - excludentes de ilicitude - no podem existir. Aqui tambm h uma absoluta relao de dependncia entre fato tpico e ilcito, um pressupondo a existncia do outro (Merkel etc.). Pois bem. No Brasil, em que pesem entendimentos em contrrio, a doutrina e a jurisprudncia majoritrias ainda se inclinam pela segunda das teorias apontadas, qual seja, a teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi" (que foi ratificada, posteriormente por Welzel). Em termos prticos, significa afirmar que ocorrido o fato tpico, ele presumidamente ilcito (presuno relativa). Por essa teoria no nus da acusao provar a inexistncia de causa excludente de ilicitude, mas to somente que o fato tpico. Cumpre defesa provar a existncia da descriminante e, portanto, a licitude do fato tpico e, consequentemente, a inexistncia de crime. O raciocnio doutrinrio at aqui referido parece correto e adequado teoria da indiciariedade. Mas no campo processual, essa teoria da "ratio cognoscendi" deve ser analisada luz do princpio do estado de

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inocncia e de seu corolrio principal, o princpio "in dubio pro reo". Isso significa dizer que para ser absolvido o acusado no precisa provar a existncia da excludente de ilicitude, mas to somente demonstrar a probabilidade da ocorrncia da causa justificante. Na precisa lio do saudoso Borges da Rosa, a acusao tem o nus de apresentar provas de certeza, mas a defesa tem o nus de apresentar apenas provas de probabilidade, de verossimilhana, de credibilidade, que causem dvida (dvida razovel) ao juiz, justamente porque tem a seu favor o axioma do "in dubio pro reo" [1], intimamente ligado dignidade da pessoa humana, a impedir condenaes de pessoas inocentes. No dizer de Vicente Greco Filho, o nus da defesa um nus diminudo, mitigado. O nus da defesa tem "tamanho" menor do que o nus da acusao. Com efeito, ao criar dvida no juiz sobre a existncia ou no da descriminante, a defesa j cumpriu integralmente seu nus probatrio, dizer, j afastou a certeza necessria sobre a ilicitude do comportamento tpico que deve haver para que se possa condenar. Dito de outra forma, se o juiz, com as provas apresentadas na instruo pela defesa, estiver ao final da demanda em dvida sobre a existncia ou no da descriminante, isso significa que a defesa cumpriu seu nus de provar a excludente, mediante um juzo de probabilidade, suficiente para afastar a presuno da ilicitude do fato tpico imposta pela teoria da ratio cognoscendi. A propsito, o saudoso Mirabete, ao analisar a questo do nus da prova, acertadamente coloca que "com a adeso do Brasil Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), conforme Decreto n. 678, de 6-11-92, vige no pas a regra de que 'toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa (art. 8, 2, da Conveno). Dessa forma, atribuda acusao o dever de provar a culpa do ru, impe-se sua absolvio mesmo na hiptese de restar dvida quanto procedncia das alegaes da defesa" [2] (destaques nossos). Realmente, se a defesa conseguir demonstrar a probabilidade de ter ocorrido uma situao justificante do fato tpico a ensejar dvida inafastvel no julgador, estar mantido o estado de inocncia estabelecido constitucionalmente (art. 5, LVII da CF) e no Pacto mencionado, devendo o juiz absolver o acusado. A presuno de ilicitude do fato tpico determinada pela teoria da "ratio cognoscendi" estar afastada e a constitucional presuno de inocncia mantida, equao da qual dever redundar a improcedncia da demanda penal. Esse entendimento se refora ainda mais com as recentes alteraes do Cdigo de Processo Penal. O art. 386, V, do CPP dispunha que o juiz deveria absolver o ru quando existisse circunstncia excludente do crime. O atual art. 386, VI do CPP (inciso alterado pela Lei 11.690/2008) dispe agora que o juiz deve absolver o acusado quando "existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena, ou mesmo se houver fundada dvida sobre suas existncia" (destaque nosso). Parece-nos absolutamente claro que se a defesa criar para o juiz a dvida sobre a existncia ou no da excludente de ilicitude ter cumprido integralmente seu nus probatrio, devendo o juiz absolver o ru por expressa determinao do art. 386, inciso VI, parte final, do CPP. Alis, o raciocnio vlido para qualquer situao: seja porque o ru fez alguma prova que gerou a dvida, seja porque a acusao no afastou de forma inequvoca a dvida sobre a existncia da excludente. Em qualquer hiptese de dvida, cabe ao juiz absolver. certo que para a absolvio sumria do acusado, o novo artigo 397, I, do CPP (com redao determinada pela Lei 11.719/08) exige a "existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato"; mas para a absolvio aps regular instruo, basta, conforme referido, "fundada dvida sobre a existncia" da causa justificante. Essa sistemtica adotada pelas reformas do Cdigo de Processo Penal, a propsito, plenamente justificvel. A absolvio sumria enseja um juzo precrio de mrito que equivale a uma quase rejeio da inicial acusatria, sem qualquer aprofundamento na instruo processual, sem sequer a produo de provas pela acusao. Somente, portanto, uma evidncia sobre a existncia da excludente trazida pela defesa nessa fase inicial do processo pode autorizar, prematuramente, a absolvio do acusado. Diferentemente se passa ao final da instruo probatria. Se aps o esgotamento de todas as fases possveis do procedimento remanescer a dvida no magistrado sobre

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a existncia ou no de excludente de ilicitude, isso equivale falta de provas para condenar, devendo ser aplicado o princpio "in dubio pro reo" (estampado, expressamente, tambm no art. 386, VI, parte final, do CPP, especificamente quanto s justificantes e dirimentes). No correto, portanto, afirmar, como se tem dito, que se o juiz estiver em dvida se houve ou no, v.g, situao de legtima defesa, deve condenar o acusado, pois a defesa tinha o nus de provar a existncia da excludente e no a provou. E se no cumpriu seu nus no pode se prevalecer do princpio "in dubio pro reo". Se a defesa provar a existncia da excludente de ilicitude bvio que a absolvio se impe; mas se demonstrar a probabilidade da excludente de ilicitude ter ocorrido, ensejando dvida no julgador, isso j basta para a improcedncia da ao penal. Essa nos parece a equao acertada entre a teoria penal da "ratio cognoscendi" e a questo do nus probatrio quanto s excludentes de ilicitude e a mais adequada ao constitucional princpio do estado de inocncia e de seu consectrio lgico, o princpio "in dubio pro reo" [3]. Tudo quanto acaba de ser dito vale integralmente para a deciso dos jurados (no Tribunal do Jri). Em caso de dvida, impe-se a absolvio do ru.

1. Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre: Oficina Grfica da Livraria do Globo - Barcellos, Bertaso & Cia. Editora, 1942, v. 1, p. 414. 2. Processo Penal. So Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 258. 3. Nesse sentido que escreve Antonio Magalhes Gomes Filho: "o legislador de 2008 no se preocupou em modificar a parte inicial do art. 156 - que aparentemente atribui um nus da prova tambm para a defesa -, mas, ao estender explicitamente o in dubio pro reo para os casos em que a prova sobre a existncia de causas de excluso de antijuridicidade ou culpabilidade duvidosa, inovou de forma a adequar a lei ordinria ao mandamento constitucional". In: As Reformas no Processo Penal, coord. Maria Thereza Rocha de Assis Moura. So Paulo: Editora RT, 2008, p. 293. Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes - 2005, LFG. Todos os direitos reservados.

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