EMPLEOS EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL El permanecer uno antiguo o crearse uno nuevo no es argumento vlido para el reintegro / EMPLEADO

O NO INCORPORADO EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL Debe demostrar su mejor derecho en relacin con los incorporados en la nueva planta / CARGA DE LA PRUEBA La tiene el empleado que no es incorporado en la nueva planta de personal La circunstancia de que haya permanecido el empleo o cargo en la nueva planta de personal o que se haya creado uno nuevo con similar asignacin salarial no es argumento suficiente para afirmar que la demandante tena derecho a ser incorporada pues, como ya se dijo, no demostr que gozara de mejor derecho que quienes fueron incorporados. La administracin bien puede conservar para los empleos la misma denominacin en la nueva planta de personal si as lo requiere la ms adecuada prestacin del servicio sin que ello implique el desconocimiento de los derechos del empleado retirado, quien para la prosperidad de sus pretensiones debe demostrar que gozaba de mejor derecho que alguno de los incorporados en la nueva planta de personal. Suprimir unas plazas de empleo no supone que deba desaparecer el empleo puesto que mantenerlo puede seguir siendo til a los fines de la administracin. Lo que ocurre es que en este evento la persona afectada por la decisin de retiro debe probar su mejor derecho; slo acreditando tal circunstancia podra invalidarse el acto de desvinculacin. En este caso la actora no demostr tener mejor derecho que los incorporados. Como la demandante no cumpli con la carga de la prueba exigida en relacin con la impugnacin del acto demandado y, en relacin con la acusacin concreta, no demostr tener mejor derecho que los empleados incorporados en la nueva planta de personal, se desestimar el argumento correspondiente. DEMANDA Junto con su contestacin fijan el marco de la relacin jurdico procesal / SEGUNDA INSTANCIA Las normas del C.C.A. prohiben la aduccin de argumentos en esta instancia / CONTESTACIN DE LA DEMANDA Contiene las excepciones contra todas las pretensiones del demandante Al alegar de conclusin en la segunda instancia indic que qued una persona desempeando el mismo empleo de ella y que en la Secretara de Hacienda quedaron cuatro (4) vacantes del empleo Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, lo cual significa que no hubo verdadera supresin y que en tales vacantes debi ser incorporada, cosa que no ocurri. La Sala rechazar este argumento porque no fue planteado en la demanda y, como la demanda y su contestacin fijan el marco de la relacin jurdico procesal, no haber planteado el cargo desde el principio invalida su aduccin en la segunda instancia pues el artculo 137, numerales 3 y 4, del Cdigo Contencioso Administrativo, dispone que toda demanda ante la jurisdiccin administrativa deber contener los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la accin y cuando se trate de la impugnacin de un acto administrativo debern indicarse en la demanda las normas violadas y explicarse el concepto de su violacin; por su parte, en relacin con el accionado, precepta la misma compilacin, artculo 144, numerales 2 y 3, que el escrito de contestacin de la demanda contendr una exposicin detallada y precisa sobre las razones de la defensa y la proposicin de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirn en la sentencia. En consecuencia, la no incorporacin de los citados argumentos en la demanda excluye su consideracin en la presente instancia.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE Bogot D.C., ocho (8) de junio de dos mil seis (2006).Radicacin nmero: 25000-23-25-000-2001-05654-01(2547-04) Actor: NANCY MONTOYA MONTOYA Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTA

AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala la apelacin interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 8 de enero de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin B, Sala de Descongestin, neg las pretensiones de la demanda formulada por Nancy Montoya Montoya contra Bogot Distrito Capital, Secretara de Hacienda. 1. La demanda Nancy Montoya Montoya, actuando por medio de apoderado, present el 19 de julio de 2001 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accin de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de los siguientes actos: Resolucin No.273 de 6 de abril de 2001, por la cual el Secretario de Hacienda de Bogot D.C. incorpor a los funcionarios en la planta global de la Secretara, sin incluirla a ella; Resolucin No.274 del 6 de abril de 2001 que, en cumplimiento de la anterior resolucin, seal los funcionarios a quienes les fueron suprimidos sus empleos y su retiro efectivo; y memorando de 17 de abril de 2001, mediante el cual el Subdirector de Recursos Humanos le comunic a la actora la supresin de su empleo con la advertencia de que el retiro efectivo del cargo se efectuara una vez cesaran los efectos del fuero sindical que la amparaba. Como consecuencia solicit ordenar su reintegro o reubicacin al cargo que vena desempeando o a otro de igual o superior categora; disponer el pago, a ttulo de

restablecimiento del derecho, de todos los salarios, prestaciones sociales y dems emolumentos dejados de percibir, con los aumentos legales y convencionales, desde la fecha de su retiro hasta la de su reintegro efectivo; ajustar las condenas de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 178 del C.C.A.; dar cumplimiento a la sentencia en los trminos de los artculos 176 y 177 del C.C.A,; y condenar en costas a la entidad demandada. La libelista bas su petitum en los siguientes hechos: Ingres a la Secretara de Hacienda Distrital el 19 de diciembre de 1997. Al momento de la supresin desempeaba el cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, en la Secretara de Hacienda de Bogot D.C. Su inscripcin en carrera administrativa fue actualizada en el cargo de Secretaria VI C de la Tesorera Distrital. Estando en ejercicio del empleo en mencin, el Alcalde Distrital de Bogot, mediante Decreto 270 de 5 de abril de 2001, fij la estructura organizacional de la Secretara de Hacienda del Distrito dando inicio al proceso de reestructuracin administrativa. Bajo esta premisa el Alcalde Mayor expidi el Decreto 271 de 5 de abril de 2001, por el cual dispuso la supresin de la planta de personal vigente y la creacin de la nueva planta de personal de la Secretara de Hacienda del Distrito y deleg en el Secretario de Hacienda Distrital la facultad de incorporar y distribuir el personal de acuerdo con las necesidades del servicio. Haciendo uso de las facultades conferidas, el Secretario de Hacienda de Bogot dispuso, en la Resolucin No.273 de 6 de abril de 2001, la incorporacin de los funcionarios a la nueva planta de personal; mediante la Resolucin No.274, de la misma fecha, seal cules funcionarios afectados por la supresin se encontraban bajo cierta situacin jurdica que imposibilitaba su retiro inmediato; y por la Resolucin No.275 ibdem distribuy los empleos de la nueva planta global. A travs del memorando de 17 de abril de 2001 le comunic a la peticionaria que, por encontrarse amparada por el fuero sindical, continuara ejerciendo actividades

acordes con las funciones que vena desempeando y recibiendo la misma asignacin salarial hasta tanto cesaran los efectos del fuero.

El memorando no se ajust a la realidad, la supresin del cargo, pues mientras se le comunic el retiro de su empleo, de igual forma se estableci que, por encontrarse amparada por el fuero sindical, seguira ejerciendo actividades acordes con las funciones por ella desempeadas, de lo cual deduce que las mismas continuaron existiendo y, por lo tanto, no hubo razones para la supresin del empleo; aadi que al sealar a partir de cundo se surtira su retiro efectivo se condicion la vigencia inmediata del acto de supresin proferido por el Alcalde Mayor, proceder que no se ajusta a la legalidad. No se agot el procedimiento establecido por el Decreto 1568 de 1998 por cuanto no se encuentran en funcionamiento ni la Comisin Nacional del Servicio Civil ni el Departamento Administrativo de la Funcin Pblica ni los concursos de mrito.

El acto por el cual el Alcalde Mayor de Bogot D.C. dispuso la supresin de los empleos est viciado de falsa motivacin porque el cargo que ocupaba la demandante no fue suprimido, como lo manifest la administracin, pues, a pesar de que las plazas del empleo que desempeaba desaparecieron de la planta de personal, del cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, se incluyeron 20, esto es, el nmero de plazas aument a 98. Ello indica que su empleo no desapareci sino que se cre uno equivalente en la nueva planta de personal. Ingres en igualdad de condiciones que otros empleados de similar

denominacin, cdigo y grado que s fueron incorporados. Tal es el caso de Aurora Lamprea Molina, Oscar Senz Castro, Carlos Navarro Pelez, Mario Snchez Olmedo, Claudia Mendoza Avila, Adriana L Martnez Pulido, Consuelo Rondn Moreno, Nelly Gonzlez Avila, Nelly quintero (sic) Navarrete, Miguel Quinche Chivat, Mariano Acosta Agudelo, Rafael Ruiz Reyes, Alejandra Perea Esparragoza, Beatriz Navarro Torrado, Adriana Garca Bez, Alvaro Lpez, Ricardo Avendao, Fabio Hernndez, Ramn Roa, Maria Cristina Crdenas, Patricia Torres, Bocio Arvalo, Malfa Nelcy Riao, Marcela Guerrero, Eduardo Guarn, Ana Rojas, Marisol Daz, , entre otros, algunos incorporados en ascenso y con inferiores calificaciones a las suyas.

Con la supuesta supresin no se realizaron los fines dispuestos por la Ley 617 de 2001 ni se modificaron los programas de ejecucin de las actividades como mecanismo de modernizacin en procura del mejoramiento del servicio.

La desviacin de poder se sustenta en la modificacin de los requisitos, perfil y naturaleza de las funciones para, mediante maniobra engaosa, retirar a los empleados que accedieron a sus empleos por concurso y arrasar con los derechos de carrera.

El Alcalde Mayor de Bogot D.C. no estaba facultado ni constitucional ni legalmente para establecer la estructura de la Administracin Distrital pues dicha facultad radica en el Concejo Distrital, de conformidad con lo establecido por el artculo 313, numeral 6, de la Constitucin Poltica; el Alcalde Distrital slo tiene la facultad de distribuir los empleos, crear, suprimir y reestructurar dependencias, tal como lo dispone el Decreto 1421 de 1993, artculo 55. De modo que por haber invadido el mbito del Concejo Distrital de Bogot deben inaplicarse los decretos 270 y 271 de 5 de abril 2001 (Fls. 106 a 124 C. Ppal.).

2. Normas violadas De la Constitucin, el artculo 313, numeral 6. De la Ley 443 de 1998, los artculos 3 y 87. Del Decreto 2400 de 1968, los artculos 25 y 28. Del Decreto 1950 de 1973, los artculos 105, 117 y 118. Del Decreto 1562 de 1998, el artculo 147. Del Cdigo Contencioso Administrativo, los artculos 1, 2, 36, 84 y 85. 3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin B, Sala de Descongestin, en sentencia de 8 de enero de 2004, neg las excepciones de falta de jurisdiccin y caducidad, propuestas por la entidad demandada, y desestim la excepcin de inconstitucionalidad de los decretos 270 y 271 de 5 de abril de 2001, porque si el demandante consideraba que estos infringan la Constitucin debi indicarlo en la demanda por la va de la excepcin de inconstitucionalidad, como no lo hizo su cargo fue desestimado.

Neg, tambin, las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 229 a 253 C.Ppal.). Se declar inhibido en cuanto al memorando de 17 de abril de 2001 por tratarse de un acto de mera comunicacin, que no contiene ninguna decisin administrativa y no puede ser objeto de estudio. Al tenor de lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-593 de 1993 resulta claro que para el retiro de la demandante se siguieron los trmites pertinentes, por tratarse de empleado aforado, toda vez que su retiro no fue inmediato sino que se produjo una vez cesaron los efectos del fuero que la amparaba. La estabilidad en el empleo no es absoluta sino que puede verse afectada por el cumplimiento de algunas de las causales de ley. Para el caso concreto la supresin de empleo se encuentra consagrada como una de las causales por las cuales procede el retiro de los empleados con derechos de carrera. El desvo de poder y la falsa motivacin se sustentan en la vulneracin del derecho a la igualdad, empero, como se ha manifestado en anteriores oportunidades, quien la alega debe acreditar qu personas en iguales circunstancias y condiciones a las suyas recibieron un tratamiento diferente. La actora debi indicar qu personas con inferior derecho al suyo fueron incorporadas. Del cargo que desempeaba la demandante, Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, desaparecieron todas las plazas y se crearon 98 plazas de dicho cargo, Grado 12; sin embargo al cotejar las funciones de ambos se observa similitud en algunas de ellas pero la diferencia entre ambas es sustancial. En el expediente reposa el estudio tcnico del cual se puede concluir que el motivo de la reestructuracin administrativa es la eficiencia y eficacia de la administracin as como la racionalizacin de los recursos. De manera que a la demandante se le di el mismo tratamiento que a las dems personas pero, como de todas formas result afectada, la administracin le pag la indemnizacin consagrada por la ley para estos efectos.

La actora no logr desvirtuar la presuncin de legalidad de los actos acusados por cuanto no demostr que existi supresin ficticia o con fines distintos al buen servicio. 4. El recurso de apelacin La parte demandante, en escrito de 22 de octubre de 2004, al sustentar la impugnacin, manifest lo siguiente (Fls. 269 a 276 C.Ppal.). Los empleados de carrera administrativa cuyo empleo es reclasificado o nivelado no se encuentran obligados a cumplir requisitos adicionales. Sin embargo, de acuerdo con su hoja de vida, la recurrente bien pudo ser incorporada en el nivel 12. No hubo supresin de su empleo porque el cargo que vena desempeando an subsiste en la entidad, qued demostrado que el nmero de plazas aument en 20 y en total se crearon 174 empleos nuevos; por ello no es posible sostener que su retiro obedeci a la supresin mientras que respecto de los dems empleados se afirma que fueron reclasificados. Al no existir la supresin las pretensiones estn llamadas a prosperar toda vez que el empleo subsiste en la nueva planta de personal y las funciones y requisitos son los mismos. Adems la actora reuna los requisitos para ser incorporada en un empleo de superior categora.

Para tomar este tipo de decisiones se requiere de un acto administrativo motivado, expedido racional y razonablemente, lo que no se cumpli.

De otro lado existe una prueba sobreviniente, la convocatoria a concurso abierto para proveer los empleos de la Secretara de Hacienda, que se hizo mediante Decreto 356 de 13 de octubre de 2003, expedido por el Alcalde Distrital, por el cual se busca proveer plazas de empleos Cdigo 340, Grado 12. Todo ello a pesar de que la demandante cumpla el perfil requerido para ser incorporada en dicha entidad.

La excepcin de inconstitucionalidad consiste en que el Decreto 1421 de 1993 no poda facultar al Alcalde Distrital para ejercer funciones que, por mandato constitucional, le competen al Concejo Distrital. Al respecto debe hacerse un estudio de fondo porque el alcalde slo puede efectuar este tipo de modificaciones si existe un acuerdo previo de autorizacin expedido por el Concejo.

Solicita un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre la jurisdiccin aplicable al fuero sindical.

5. Intervencin del Ministerio Pblico Mediante concepto rendido el 16 de junio de 2005, la Procuradura Segunda delegada ante el Consejo de Estado solicit negar las pretensiones de la demanda. Al efecto argument (Fls. 290 a 308).

Al Concejo Distrital le corresponde fijar la estructura del nivel central y el Alcalde se encuentra facultado para suprimir los empleos, con sujecin a los acuerdos que regulen la materia. Como el alcalde en este caso no estaba modificando la estructura de la administracin central no requera autorizacin previa para la supresin de los empleos.

Si por razones del servicio o para efectos de modernizar el Estado se hace necesaria la supresin de algunos empleos debe darse cumplimiento a las normas que regulan la carrera administrativa, como ocurri en el presente caso, puesto que una vez se produjo el retiro efectivo de la demandante se le di a conocer la posibilidad que tena de optar entre ser indemnizada o incorporada y ante su silencio la administracin reconoci y pag en su favor la indemnizacin por supresin.

Sobre el argumento de que su empleo se mantuvo en la nueva planta de personal la demandante no demostr que los nuevos cargos creados tuvieran las mismas funciones del que ella desempeaba.

En cuanto a que la administracin primero suprimi su empleo y luego procedi a solicitar la autorizacin judicial por ser una trabajadora aforada, el argumento no tiene vocacin de prosperidad porque no hay norma alguna que exija para la supresin de empleos el levantamiento del fuero sindical ya que existe una justa causa para el retiro del empleado, que es la supresin. 6. Consideraciones de la Sala 6.1. El problema jurdico Consiste en decidir si procede el reintegro de la demandante, Nancy Montoya Montoya, al empleo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, en la Secretara de Hacienda de Bogot Distrito Capital. Para ello la Sala deber decidir sobre la legalidad de los siguientes actos: Resolucin No.273 de 6 de abril de 2001, expedida por el Secretario de Hacienda de Bogot, Por la cual se incorporan (sic) en la planta global de cargos a los funcionarios de la Secretara de Hacienda de Bogot, D.C. . Resolucin No.274 de 6 de abril de 2001, expedida por el Secretario de Hacienda de Bogot, Por la cual se da cumplimiento al artculo (4) del Decreto 271 del 5 de abril de 2001.. Oficio de 17 de abril de 2001, mediante el cual el Subdirector de Recursos Humanos le comunic a la actora la supresin de su empleo aclarando que el retiro efectivo del cargo se efectuara una vez cesaran los efectos del fuero sindical que la amparaba.

Tambin deber estudiarse la peticin de inaplicar los decretos 270 y 271, expedidos por el Alcalde Mayor de Bogot. 6.2. Hechos probados La actora ingres a la Secretara de Hacienda Distrital el 19 de diciembre de 1997 (Fl. 95 C.Ppal.). El 19 de mayo de 1998 fue inscrita en carrera en el cargo de Profesional Universitario, Grado 11, en la Secretara de Hacienda de Bogot D.C. (Fl. 106 C.Ppal.). El 5 de abril de 2001 el Alcalde Mayor de Bogot expidi los decretos 270, Por el cual se establece la estructura organizacional de la Secretara de Hacienda de Bogot D.C. y se determinan las funciones de sus dependencias, y 271, Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretara de Hacienda de Bogot D.C. y se dictan otras disposiciones (Fls. 38 a 89 C.Ppal.). Con fundamento en las facultades conferidas por el Decreto 271 de 5 de abril de 2001 el Secretario de Hacienda del Distrito expidi la Resolucin No.273 de 6 de abril de 2001, por la cual incorpor a los funcionarios de la Secretara de Hacienda de Bogot D.C. en la planta global de cargos (Fls. 2 a 29 C.Ppal.). Por Oficio de 17 de abril de 2001 se le inform a la actora que, mediante la Resolucin No.274 de 6 de abril de 2001, se suprimi su cargo como consecuencia de la reforma de la planta de personal efectuada por el Decreto 271 de 5 de abril de 2001 y que, segn lo prescrito por el artculo cuarto del mismo, por encontrarse amparada por fuero sindical, el retiro se hara efectivo una vez cesaran los efectos de tal condicin (Fl. 37 C.Ppal.).

El 2 de octubre de 2001 la Subdirectora de Recursos Humanos le comunic a la actora el retiro definitivo del servicio del cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, a partir de tal fecha, por haberse extinguido sus derechos como trabajadora aforada y le dio a conocer la posibilidad de optar entre la indemnizacin o la incorporacin por supresin del empleo (Fl. c2).

El 15 de noviembre de 2001 el Secretario de Hacienda, mediante Resolucin No.1495, reconoci y orden el pago de una indemnizacin en favor de la actora por supresin del empleo que desempeaba (Fl. c2).

6.3. Excepcin de inconstitucionalidad En la demanda la actora solicit la inaplicacin, por inconstitucionales, de los decretos 270 y 271 de 5 de abril de 2001, expedidos por el Alcalde Distrital, porque considera que dicho funcionario no tiene competencia para suprimir empleos del Distrito. La Sala considera improcedente invocar la excepcin de inconstitucionalidad toda vez que segn el artculo 315, numeral 7, de la Constitucin es atribucin del alcalde crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias. El Decreto 1421 de 1993, Por el cual se dicta el rgimen especial para el Distrito Capital de Santaf de Bogot., no desvirta la Constitucin cuando reconoce que el Alcalde Mayor de Bogot tiene la facultad de suprimir los empleos de sus dependencias. Esta competencia deriva de una norma constitucional y, por lo tanto, se encuentra dentro de su rbita funcional.

El decreto mencionado, en su artculo 55, inciso 2, dispuso: En ejercicio de la atribucin conferida en el artculo 38, ordinal 6o., el alcalde mayor distribuir los negocios y asuntos, segn su naturaleza y afinidades, entre las secretaras, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas, con el propsito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economa y celeridad administrativas. Con tal fin podr crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administracin central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales. Esta ltima atribucin, en el caso de las entidades descentralizadas, la ejercern sus respectivas juntas directivas..

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporacin, en concepto de 25 de septiembre de 2003, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, radicacin nmero 1.529, expres:

En cuanto a la creacin, supresin, fusin y reestructuracin de dependencias del nivel central y descentralizado, el artculo 55 reitera las competencias, as : Artculo 55.- Corresponde al concejo distrital, a iniciativa del alcalde mayor, crear, suprimir y fusionar secretaras, departamentos administrativos, establecimientos pblicos, empresas industriales o comerciales y entes universitarios autnomos y asignarles sus funciones bsicas. Tambin le corresponde autorizar la constitucin de sociedades de economa mixta. La constitucin de entidades de carcter asociativo en los sectores de las telecomunicaciones y la ciencia y la tecnologa se regir por la Ley 37 de 1.993, el Decreto-Ley 393 de 1.991 y las dems disposiciones legales pertinentes. En ejercicio de la atribucin conferida en el artculo 38, ordinal 6, el alcalde mayor distribuir los negocios y asuntos, segn su naturaleza y afinidades, entre las secretaras, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas, con el propsito de asegurar la vigencia de los principios de eficacia, economa y celeridad administrativas. Con tal fin podr crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administracin central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales. Esta ltima atribucin, en el caso de las entidades descentralizadas, la ejercern sus respectivas juntas directivas. Como se advierte, el esquema de distribucin de competencias relacionadas con la administracin pblica distrital, sigue la misma lnea que fij el legislador para reordenar y adecuar la estructura de la administracin nacional: El Concejo Distrital, como suprema autoridad del Distrito Capital, en ejercicio de sus atribuciones de carcter normativo, determina, a iniciativa del Alcalde, la estructura general de la administracin, desarrollando los mandatos del Estatuto Orgnico. Esa estructura administrativa del Distrito Capital, comprende los sectores central, descentralizado y el de las localidades. El primero, lo integran el despacho del Alcalde, las secretaras y los departamentos administrativos; el segundo, los establecimientos pblicos, las empresas industriales o comerciales, las sociedades de economa mixta y los entes universitarios autnomos y, el de las localidades, las juntas administradoras y los alcaldes locales (art. 54 ibd.). La atribucin del Concejo es la de determinar, dentro del esquema sealado en el Estatuto, las entidades que conforman cada sector y sus funciones bsicas. As mismo las normas generales para hacer operativa esa estructura. A su turno, el Alcalde Mayor como Jefe del Gobierno y de la Administracin Distrital, hace dinmica la estructura administrativa mediante el ejercicio de las siguientes atribuciones: Distribuir los negocios segn su naturaleza entre las secretaras, los departamentos administrativos y las entidades descentralizadas; Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administracin central, sealarles las funciones especiales y determinar sus emolumentos, con arreglo a los acuerdos correspondientes, Suprimir o fusionar las entidades distritales de conformidad con los acuerdos del concejo, y Crear, suprimir, fusionar y reestructurar dependencias en las entidades de la administracin central, sin generar con ello nuevas obligaciones presupuestales.

(Destacado por la Sala) De acuerdo con lo sealado el Alcalde Mayor de Bogot, D.C. se encuentra

facultado para realizar en forma directa la creacin, supresin, fusin y reestructuracin de dependencias en las entidades de la administracin central, siempre recurso. 6.4. Anlisis de la Sala Expresa la demandante, en el recurso de apelacin, que cumpla los requisitos para ocupar cualquiera de las plazas del empleo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, en el que fueron reclasificadas las correspondientes al empleo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, de la planta anterior, una de las cuales ocupaba la actora. En el mismo sentido expresa que no hubo supresin de los empleos de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, pues aumentaron en 20 plazas el empleo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12. La Sala observa que por el Decreto 271 del 5 de abril de 2001, Por el cual se modifica la Planta de Personal de la Secretara de Hacienda de Bogot, D.C. y se dictan otras disposiciones, se suprimieron 50 plazas del empleo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 11, con lo cual desapareci dicho empleo de la nueva planta de personal. El mismo decreto cre 20 plazas del empleo Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado12, es decir, de 78 plazas existentes se pas a 98. La Direccin Distrital de Impuestos, Subdireccin de Cultura Tributaria, dependencia a la cual se hallaba adscrita la demandante, desapareci de la nueva estructura de la Secretara de Hacienda, segn la propuesta de modificacin plasmada en el estudio tcnico, a saber: Se propone eliminar esta Subdireccin y entregar las funciones de comunicacin y evaluacin a la oficina asesora de comunicaciones de la Secretara de Hacienda (...). Para la realizacin de estas tareas y la coordinacin de atencin en ventanilla, se propone la creacin de un grupo pequeo de asesores con que ello no genere nuevas obligaciones presupuestales. En consecuencia, no prospera la excepcin de inconstitucionalidad planteada en el

preparacin en temas de comunicaciones y servicio al cliente. Esto permitir que la poltica de servicio opere de manera transversal, es decir, que no est aislada en una Subdireccin.. (Fl. 189 del estudio tcnico) Lo anterior revela que entre las plazas que desaparecieron de la planta de personal se encuentra la de la actora. En consecuencia, contrariamente a lo manifestado por la demandante sobre la existencia de falsa motivacin, la administracin hizo bien al comunicarle la supresin efectiva de su empleo y la posibilidad que tena de optar entre ser incorporada o indemnizada. En la demanda la actora seal que a un grupo de personas se lo Universitario, Cdigo 340, Grado 12, mientras que a ella se la dej por fuera, a pesar de que tena mejor derecho. Esta afirmacin no aparece demostrada en el plenario. En l figuran, es cierto, varias calificaciones de la actora pero ninguna de los empleados incorporados a la nueva planta de personal por lo que se hace imposible realizar el cotejo necesario a efectos de verificar si, efectivamente, le fueron desconocidos los derechos a la demandante, quien sostiene que goza de mejor derecho porque ostenta mejor calificacin de servicios que los incorporados a la nueva planta de personal. La circunstancia de que haya permanecido el empleo o cargo en la nueva planta de personal o que se haya creado uno nuevo con similar asignacin salarial no es argumento suficiente para afirmar que la demandante tena derecho a ser incorporada pues, como ya se dijo, no demostr que gozara de mejor derecho que quienes fueron incorporados. La administracin bien puede conservar para los empleos la misma denominacin en la nueva planta de personal si as lo requiere la ms adecuada prestacin del servicio sin que ello implique el desconocimiento de los derechos del empleado retirado, quien para la prosperidad de sus pretensiones debe demostrar que gozaba de mejor derecho que alguno de los incorporados en la nueva planta de personal. Suprimir unas plazas de empleo no supone que deba desaparecer el empleo puesto que mantenerlo puede seguir siendo til a los fines de la administracin. Lo que ocurre es que en este evento la persona afectada por la decisin de retiro debe probar su mejor derecho; slo acreditando tal circunstancia podra invalidarse el acto de desvinculacin. En este caso la actora no demostr tener mejor derecho que los incorporados.

Como la demandante no cumpli con la carga de la prueba exigida en relacin con la impugnacin del acto demandado y, en relacin con la acusacin concreta, no demostr tener mejor derecho que los empleados incorporados en la nueva planta de personal, se desestimar el argumento correspondiente.

Al alegar de conclusin en la segunda instancia indic que qued una persona desempeando el mismo empleo de ella y que en la Secretara de Hacienda quedaron cuatro (4) vacantes del empleo Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, lo cual significa que no hubo verdadera supresin y que en tales vacantes debi ser incorporada, cosa que no ocurri. La Sala rechazar este argumento porque no fue planteado en la demanda y, como la demanda y su contestacin fijan el marco de la relacin jurdico procesal, no haber planteado el cargo desde el principio invalida su aduccin en la segunda instancia pues el artculo 137, numerales 3 y 4, del Cdigo Contencioso Administrativo, dispone que toda demanda ante la jurisdiccin administrativa deber contener los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la accin y cuando se trate de la impugnacin de un acto administrativo debern indicarse en la demanda las normas violadas y explicarse el concepto de su violacin; por su parte, en relacin con el accionado, precepta la misma compilacin, artculo 144, numerales 2 y 3, que el escrito de contestacin de la demanda contendr una exposicin detallada y precisa sobre las razones de la defensa y la proposicin de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirn en la sentencia. En consecuencia, la no incorporacin de los citados argumentos en la demanda excluye su consideracin en la presente instancia.

De otro lado seala la actora que los actos que dieron lugar a su retiro se encuentran afectados de ilegalidad porque, posteriormente, la entidad convoc a concurso para proveer vacantes del cargo de Profesional Universitario, Cdigo 340, Grado 12, en prueba de lo cual adjunta, en segunda instancia, el Decreto 356 del 13 de octubre de 2003, conforme al cual se crearon en la planta global de la Secretara de Hacienda cinco (5) plazas del empleo reseado.

Adems de la razn anterior, la Sala desestimar este cargo porque se trata de un proceso de modificacin de la planta de personal distinto del que ocurri por los actos que se impugnan en esta demanda. Es razonable suponer que luego de dos aos pudieran producirse nuevas modificaciones en la administracin que justificaran la nueva determinacin. La reforma del ao 2003 obedece a necesidades especficas de algunas dependencias y, como se seal, no afecta la validez del retiro de la actora por tratarse de un acto posterior.

De otro lado, en la demanda, la actora manifest que no poda agotarse el procedimiento establecido por el Decreto 1568 de 1998, como lo refiere el acto de supresin, porque, en virtud del fallo de inexequibilidad de la Corte Constitucional, dicho trmite relativo al concepto previo de la comisin distrital del servicio civil, se encuentra suspendido.

La Sala desestima el punto de vista expresado por la recurrente porque el hecho de que el Departamento Administrativo del Servicio Civil haya emitido concepto de carcter tcnico favorable al proceso de modificacin de la planta de personal contribuye a fortalecer los criterios y el sentido de la reforma; su realizacin no afecta la validez del proceso de reestructuracin sino que le agrega mayores elementos tcnicos a la objetividad del mismo. La desaparicin de la comisin distrital del servicio civil no impide que la administracin acuda a rganos que cumplen funciones tcnicas con el fin de adelantar una reestructuracin adecuada, que se corresponda con las necesidades de la entidad. Esto fue lo que ocurri en el presente caso y, por ello, el concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil no puede ser visto como una usurpacin de funciones de la extinta comisin distrital sino como una labor de fortalecimiento de los criterios tcnicos empleados para la reforma de la planta de personal de la Secretara de Hacienda del Distrito.

No se pronunciar la Corporacin sobre la solicitud del representante judicial del demandante relativa a definir el tipo de jurisdiccin y de accin a las que compete conocer de la violacin de la garanta del fuero sindical de los empleados pblicos puesto que en el recurso el actor no expres inconformidad en relacin con este

aspecto. No obstante, considera pertinente hacer las siguientes precisiones sobre la materia.

El Decreto 1572 de 1998, artculo 147, seala lo siguiente:

Artculo 147.Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorizacin judicial correspondiente. .

La supresin de un cargo por parte de la administracin debe obedecer a razones relacionadas con el servicio. La circunstancia de que desempea est aforado no impide la supresin del cargo. el empleado que lo

El artculo 39, inciso 4, de la Constitucin reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. Sin embargo el fuero sindical no es una garanta absoluta, puede restringirse en funcin de la existencia de otros intereses jurdicos como el de lograr la ms adecuada prestacin del servicio. Tampoco es una garanta establecida en funcin del aforado sino de los intereses que representa.

Por ello se ha dispuesto en normas como el artculo 147 del Decreto 1572 de 1998 que para el retiro del servicio de un empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe obtenerse previamente la autorizacin judicial correspondiente. Esta autorizacin busca constatar que el retiro no haya obedecido a razones vinculadas con el desarrollo de su actividad sindical.

En el presente caso la Sala encuentra que la administracin cumpli con la exigencia de ley al mantener en el empleo a la actora mientras se resolva la cuestin atinente al fuero sindical, asunto que se explicita en el memorando del 17 de abril de 2000. Ms tarde, por oficio del 2 de octubre de 2001, la entidad le

comunic que como transcurrieron los seis (6) meses previstos en los literales a y b del artculo 12 de la Ley 584 de 2000 para gozar del fuero, procede su retiro efectivo del servicio. En consecuencia, la entidad cumpli las exigencias impuestas por la ley en cuanto al retiro de personal aforado por supresin del empleo.

Concluye la Sala que la actora no logr desvirtuar la legalidad de los actos demandados porque no prob que la decisin de la administracin hubiese obedecido a motivos distintos de los relacionados con estrictas necesidades del servicio. Por las razones expresadas se confirmar la decisin del Tribunal que neg las pretensiones de la demanda. 6. Decisin En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin "B", administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

CONFIRMASE la sentencia de 8 de enero de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Segunda, Subseccin B, Sala de Descongestin, que neg las pretensiones de la demanda promovida por Nancy Montoya Montoya, identificada con cdula de ciudadana No.51803.364 de Bogot, contra Bogot D.C, Secretara de Hacienda.

Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase el expediente al Tribunal de origen.

Para constancia, la presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha.

TARSICIO CACERES TORO

ALEJANDRO ORDOEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE