Profesora: Mariana Ledesma

Mdulo uno: La Justicia

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Bibliografa recomendada: Kelsen, Hans. Qu es la justicia? Crdoba, 1966. Qu es la justicia? Cuando Jess de Nazaret, en el interrogatorio ante el gobernador romano, admiti que era un Rey, dijo: "yo he nacido y he venido al mundo para dar testimonio de verdad". Entonces Pilatos pregunt: qu es la verdad? Evidentemente l escptico romano no esperaba respuesta alguna a esa pregunta y el Justo tampoco dio ninguna. Pero es lo esencial de Su misin como Rey mesinico no era dar testimonio de la verdad. l haba nacido para dar testimonio de la justicia, de esa justicia que quera realizar en el reino de Dios. Y por esta justicia muri la Cruz. As surge la pregunta de Pilatos: "qu es la verdad?" Y de la sangre del crucificado, otra pregunta mucho ms importante; la pregunta eterna de la humanidad: "qu es la justicia?". Ninguna otra pregunta ha sido planteada ms apasionadamente que esta, por ninguna otra se ha derramado tanta sangre preciosa ni tantas lgrimas amargas como por esta, sobre ninguna otra pregunta han meditado ms profundamente los espritus ms ilustres, desde Platn a Kant. Y sin embargo, ahora como entonces, carece de respuesta. Quizs sea porque es una de esas preguntas para las cuales vale el resignado saber que no se puede encontrar jams una respuesta definitiva sino tan slo procurar preguntar mejor. 1. La justicia es ante todo, una caracterstica posible pero no necesaria de un orden social. Slo secundariamente, una virtud del hombre; pues un hombre es justo cuando su conducta concuerda con un orden que es considerado justo. Pero, cundo un orden es justo? Cuando regula la conducta de los hombres de una manera tal que a todos satisface y a todos permite alcanzar la felicidad. La aspiracin de justicia es la eterna aspiracin del hombre a la felicidad; al no poder encontraba individuo aislado, busca el hombre est felicidad en la sociedad. La justicia es la felicidad social, es la felicidad que el orden social garantiza. En este sentido, identifica Platn la justicia con la felicidad cuando afirma que slo el justo es feliz y el injusto desgraciado. Evidentemente, con la afirmacin de que la justicia es la felicidad, la cuestin no ha sido contestada sino tan slo desplazada. Pues entonces se plantea la pregunta: qu es la felicidad? 2. Desde luego, un orden justo, es decir, aquel qu garantiza a todas las felicidad, no puede existir si (de acuerdo con el sentido originario de la palabra) se entiende por felicidad un sentimiento subjetivo, es decir, lo que cada uno considera como tal. En ese caso, es imposible evitar que la felicidad del uno entre en conflicto con la felicidad del otro. Un ejemplo: el amor es la ms importante fuente de felicidad y desgracia. Supongamos que dos hombres aman a una misma mujer y que ambos (con o sin razn) creen no poder ser felices sin ella. Pero de acuerdo con la ley, y tal vez de acuerdo con sus propios sentimientos, esa mujer no puede pertenecer ms que alguno de los dos. La felicidad del uno provoca irremediablemente la desgracia del otro. Ningn orden social puede solucionar este problema de una manera justa, es decir, hacer que ambos hombres sean felices. Ni el mismo clebre juicio del Rey Salomn podra conseguirlo. Como es sabido, l rey resolvi que un nio, cuya posesin disputaban dos mujeres, fuera partido en dos con el propsito de entregarlo a aquella que retirara su demanda a fin de salvar la vida del nio. Pues sta, as lo supona el Rey, probara de esta suerte su verdadero amor. El juicio salomnico sera justo nicamente en el caso de que slo una de las dos mujeres amada verdaderamente nio pronto si ambas lo quisiesen y ambas desearan tenerlo (lo que es posible e incluso probable) y ambas retirasen las respectivas demandas, el conflicto quedara sin solucin, y cuando, finalmente, el nio debiera ser entregado una de las partes, el juicio sera, claro est, injusto pues causara la infelicidad de la parte contraria. Nuestra felicidad depende, a menudo, de la satisfaccin de necesidades que ningn orden social puede lograr. 2

Otro ejemplo: hay que designar el jefe del ejrcito. Dos hombres se presentan a concurso, pero slo uno de ellos puede ser nombrado. Parece evidente que aquel que sea ms apto para el cargo deber ser designado. Pero, si ambos fuesen igualmente actos? Entonces, sera imposible encontrar una solucin justa. Supongamos que uno de ellos sea considerado el ms apto por tener buena presencia y un rostro agradable que le confiere un aspecto de fuerte personalidad, el otro es pequeo y de apariencia insignificante. Si aqul que es designado, ste no aceptar la resolucin como justa; dir, por ejemplo, por qu no tengo yo un fsico tan bueno como l?, por qu la naturaleza me ha dado un cuerpo tampoco atractivo? Y en realidad cuando juzgamos a la naturaleza desde el punto de vista de la justicia, debemos convenir en que no es justa: unos nacen sanos y otros enfermos, unos inteligentes y otros tontos. Ningn orden social puede reparar totalmente las injusticias de la naturaleza. 3. Si la justicia es la felicidad, es imposible que exista un orden social justo si por justicia se entiende la felicidad individual. Pero un orden social justo es tambin imposible an en el caso en que ste procure lograr, no ya la felicidad individual de todos, sino la mayor felicidad posible del mayor nmero posible. Esta es la clebre definicin de la justicia formulada por el jurista y filsofo ingls Jeremas Bentham. Pero tampoco es aceptable la frmula de Bentham sera la palabra felicidad se le da un sentido subjetivo, pues individuos distintos tienen ideas an ms distintas acerca de lo que pueda construir su felicidad. La felicidad que un orden social garantiza no puede ser la felicidad tomada en un sentido individual-subjetivo, sino colectivoobjetivo. Esto quiere decir que por felicidad slo puede entenderse la satisfaccin de ciertas necesidades que son reconocidas como tales por la autoridad social o el legislador y que son dignas de ser satisfechas. Tales, por ejemplo, la necesidad de alimentos, de vestido, habitacin y otras del mismo estilo. No cabe duda alguna que la satisfaccin de necesidades socialmente reconocidas es algo que no tiene nada que ver con el sentido originario de la palabra felicidad, que es profunda y esencialmente subjetivo. El deseo de justicia es tan elemental y est tan hondamente arraigado en el corazn del hombre, por ser precisamente la expresin de su inextinguible deseo de subjetiva y propia felicidad. 4. La idea de felicidad debe sufrir un cambio radical de significacin para que la felicidad de la justicia pueda llegar a ser una categora social. La metamorfosis que experimenta la felicidad individual y subjetiva al transformarse en la satisfaccin de necesidades socialmente reconocidas, es igual a aquella que debe sufrir la idea de libertad para convertirse en principio social. La idea de libertad es a menudo identificada con la idea de justicia y, as, un orden social es justo cuando garantiza la libertad individual. Como la verdadera libertad, es decir, la libertad de toda coaccin, de todo tipo de gobierno es incompatible con el orden social, cualquiera que ste sea, la idea de libertad no puede conservar la significacin negativa de un mero ser libre de todo gobierno. El concepto de libertad debe aceptar la importancia que tiene una determinada forma de gobierno. Libertad debe significar gobierno de la mayora y, en caso necesario contra la minora de los sbditos. La libertad de la anarqua se transforma as en la autodeterminacin de la democracia. De la misma manera, se transforma la idea de justicia de un principio que garantiza la libertad individual de todos, en un orden social que protege determinados intereses, precisamente aquellos que la mayora de los sometidos ha dicho orden reconoce como valiosos y dignos de proteccin. 5. Pero, qu intereses humanos tienen ese valor y cul es la jerarqua de esos valores? Tal es el problema que surge cuando se plantean conflictos de inters. Y solamente donde existen esos conflictos aparece la justicia como problema. Cuando no hay conflictos de intereses no hay tampoco necesidad de justicia. El conflicto de intereses aparece cuando un inters encuentra su satisfaccin slo a costa de otro, o, lo que es lo mismo, cuando entran en oposicin dos valores y no es posible hacer efectivos ambos, o cuando el uno puede ser realizado nicamente en la medida en que el otro es pospuesto, o cuando es inevitable el tener que preferir la realizacin de uno a la del otro y decidir cul de ambos valores es el ms importante y, por ltimo, establecer cul es el valor supremo. El problema de los valores es, ante todo, un problema de conflicto 3

de valores. Y este problema no puede resuelto por medio del conocimiento racional. La respuesta al problema aqu planteado es siempre un juicio que, a ltima hora, est determinado por factores emocionales y, por consiguiente, tiene un carcter eminentemente subjetivo. Esto significa que es vlido nicamente para el sujeto que formula el juicio y, en este sentido, es relativo. 6. Lo que se acaba de decir puede ser ilustrado con algunos ejemplos. Para una determinada conviccin moral, es la vida humana, la vida de cada cual, el valor supremo. La consecuencia de esta concepcin es la prohibicin absoluta de dar muerte a un ser humano an en caso de guerra o de pena capital. Esta es, como se sabe, la posicin de los que se niegan a prestar servicio militar o rechazan, por principio, la pena de muerte. Opuesta a esta posicin hay otra conviccin moral que sostiene que l valor supremo es el inters y el honor de la nacin. Por lo tanto, todos estn obligados a sacrificar su vida y a matar en caso de guerra a los enemigos de la nacin, cuando los intereses y el honor de est as lo exijan. Parece entonces tambin justificable condenar a muerte a los grandes criminales. Desde luego, es imposible decidirse de una manera cientficoracional por cualquiera de estos juicios de valor fundados en tan contradictorias concepciones. En el ltimo caso es nuestro sentimiento, nuestra voluntad, no nuestra razn, lo emocional y no lo racional de nuestra conciencia, quien resuelve el conflicto. 7. Otro ejemplo: an esclavo o a un prisionero de un campo de concentracin en donde la fuga es imposible, se le plantea el problema de saber si el suicidio es moral o no. Este es un problema que se presenta continuamente y que jug un papel muy importante en la tica de los antiguos. La solucin depende de la decisin que determina cual de los dos valores, vida o libertad, es superior. Si la vida es el valor ms alto el suicidio es injusto, s lo es la libertad y una vida sin libertad no tiene valor alguno, en suicidio no es entonces tan slo permitido sino exigido. Es el problema de la jerarqua entre el valor de la vida y el valor de la libertad. En este caso slo es posible una solucin subjetiva, una solucin que nicamente tiene valor para el sujeto que juzga y que en ningn caso alcanza la validez universal que posee, por ejemplo, la frase que afirma que el calor dilata los metales. Este ltimo es un juicio realidad y no de valor. 8. Supongamos (sin por eso sostenerlo) que sea posible demostrar que mediante los llamados planes econmicos se puede mejorar en tal forma la situacin de un pueblo que la seguridad econmica individual quede asegurada, y que tal organizacin slo sea factible mediante una renuncia o al -1 considerable limitacin de la libertad individual. La respuesta a la pregunta de si es preferible un sistema econmico libre a una economa planificada depende de que nos decidamos por el valor de la libertad individual o por el valor de la seguridad econmica. Una persona con fuerte sentimiento individualista preferir la libertad individual, mientras otra que sufra de un cierto complejo de inferioridad se inclinar por la seguridad econmica. Esto significa que a la pregunta de si la libertad individual es un valor superior a la seguridad econmica o si la seguridad econmica un valor preferible a la libertad individual, slo es posible dar una respuesta subjetiva y en ningn caso formular un juicio objetivo como lo es aquel que afirma que el acero es ms pesado que el agua y el agua ms pesada que la madera. stos son juicios de realidad que pueden ser comprobados experimentalmente y no juicios de valor que no permiten tales verificaciones 9. Despus de un cuidadoso examen de su paciente, descubre el mdico una enfermedad incurable que en poco tiempo provocar la muerte de aquel. Tiene el mdico que decir la verdad al enfermo, o puede y hasta debe mentir y decir que la enfermedad es curable y que no existe ningn peligro inmediato? La decisin depende de la jerarqua que se establezca entre ambos valores: verdad o compasin. Decir la verdad al enfermo equivale a mortificarlo con el temor de la muerte, mentir significa ahorrar este sufrimiento. Si el ideal de la verdad es superior al de la compasin el mdico debe decir la verdad en caso contrario deber mentir. Pero cualquiera que sea la jerarqua de estos dos valores, es imposible dar a esta pregunta una respuesta fundada en consideraciones cientfico-racionales. 4

10. Como se hizo notar anteriormente, Platn sostiene que el justo (y esto significa para l aquel que se conduce legalmente) y nicamente el justo es feliz y l injusto (o sea el que acta ilegalmente) infeliz. Platn dice: "la vida ms justa es la ms feliz". Sin embargo, admite que en algunos casos, el justo puede ser desgraciado y el injusto feliz. Pero (agrega el filsofo) es absolutamente necesario que los ciudadanos sometidos a la ley crean en la verdad de la frase que afirma que slo el justo es feliz an en el caso en que sta no sea verdadera. De lo contrario nadie querra obedecer la ley. En consecuencia, el gobierno tiene, segn Platn, el derecho de difundir entre los ciudadanos, por todos los medios posibles, la doctrina de que el hombre justo es feliz y el injusto desgraciado an cuando esto sea falso. Si esta afirmacin es una mentira, es una mentira necesaria pues garantizar la obediencia de la ley. "Puede encontrar un legislador que sirva para algo, una mentira ms til que est o alguna otra que pueda lograr en forma ms efectiva que los ciudadanos, libremente y sin coaccin, se conduzcan justamente?" "Si yo fuera legislador obligara a todos los escritores y a todos los ciudadanos a expresarse en este sentido, es decir, a afirmar que en la vida ms justa es la ms feliz" 1 . Segn Platn, el gobierno est autorizado para utilizar aquellas mentiras que considere convenientes. Platn coloca as la justicia (es decir lo que el gobierno como tal entiende, o sea, la legalidad) por encima de la verdad. Pero no hay ninguna razn que nos impida colocar la verdad por encima de la legalidad y rechazar la propaganda del gobierno por estar fundada en la mentira, an en el caso en que esta ltima sirva para el logro de un buen fin. 11. La solucin que se d al problema de la jerarqua de los valores a (vida y libertad, libertad e igualdad, libertad y seguridad, verdad y justicia, verdad y compasin, individuo y nacin) ser distinta segn este problema sea planteado a un cristiano, para quien la salvacin del alma, es decir el destino sobrenatural, es ms importante que las cosas terrenas, o a un materialista que no cree en la inmortalidad del alma. Y la solucin no puede ser la misma cuando se acepta que la libertad es el valor supremo, punto de vista del liberalismo, y cuando se supone que la seguridad econmica es el fin ltimo del orden social, punto de vista del socialismo. Y la respuesta tendr siempre el carcter de un juicio subjetivo y, por lo tanto, relativo. 12. El hecho de que los verdaderos juicios de valor sean subjetivos y que, por lo tanto, sea posible que existan juicios de valor contradictorios entre s, no significa en ningn caso que cada individuo tenga su propio sistema de valores. En realidad, muchos individuos coinciden en sus juicios valorativos. Un sistema positivo de valores no es la creacin arbitraria de un individuo aislado sino que es siempre el resultado de influencias individuales recprocas dentro de un grupo dado (familia, raza, clan, casta, profesin) bajo determinadas condiciones econmicas. Todo sistema de valores y especialmente un orden moral, con su idea central de justicia, es un fenmeno social y, por lo tanto, diferente segn la naturaleza de la sociedad en la que aparece. El hecho de que ciertos valores sean en general reconocidos dentro de una determinada sociedad es compatible con el carcter subjetivo y relativo de los valores que afirman estos juicios. El que varios individuos coinciden en un juicio de valor no prueba en ningn caso que este juicio sea verdadero, es decir que tenga validez en sentido objetivo. Lo mismo que el hecho de que muchos hayan credo que el sol giraba alrededor de la tierra no prueba en absoluto que esta creencia est fundada en la verdad. El criterio de justicia, lo mismo que el criterio de verdad, aparecen con muy poca frecuencia en los juicios de realidad y en los de valor. A menudo, en la historia de la civilizacin humana, juicios de valor aceptados por la mayora han sido desplazados, por otros juicios de valor ms o menos opuestos aunque no por eso menos aceptados. As, por ejemplo, las sociedades primitivas consideraban que el principio de la responsabilidad colectiva (la venganza de sangre, por ejemplo), era un principio absolutamente justo. Por el contrario, la sociedad moderna afirma que el principio opuesto, o sea el de la responsabilidad individual, es el que mejor responde a las exigencias de una conciencia recta. Sin embargo, en ciertos campos, como por ejemplo el de las relaciones internacionales, el principio de la responsabilidad colectiva, y en el terreno de las creencias religiosas, la responsabilidad hereditaria, el pecado original (que es tambin una especie de responsabilidad colectiva) no son incompatibles con los sentimientos del hombre actual. Tampoco es absolutamente imposible que en el futuro (si el 5

socialismo llega al poder) vuelva a ser considerado como moral en el campo de las relaciones internacionales un principio de responsabilidad colectiva independiente de toda concepcin religiosa. 13. Aunque la pregunta acerca de cul sea el valor supremo no puede ser contestada racionalmente, el juicio subjetivo y relativo con el que en realidad se responde a la misma, no es presentado por lo general como una afirmacin de valor objetivo, o lo que es lo mismo, como norma de validez absoluta. Un rasgo caracterstico del hombre es el sentir una profunda necesidad de justificacin de su conducta: el tener una conciencia. La necesidad de justificacin o de racionalizacin es quizs una de las diferencias que existen entre el hombre y el animal. La conducta externa del hombre no difiere mucho de la del animal: el pez grande come al pequeo, tanto en el reino animal como en el humano. Pero cuando un "pez humano", movidos por sus instintos, se conduce de esta manera, procura justificar su conducta ante s mismo y ante los dems y tranquilizar su conciencia con la idea de que su conducta con respecto al prjimo es buena. 14.Como el hombre es, en ms o menor medida, un ser racional, intenta racionalmente, es decir, mediante una funcin de entendimiento, justificar una conducta que el temor o el deseo determinan. Tal justificacin racional es posible slo en una medida limitada, es decir en tanto su temor o su deseo se refieran a determinado medio mediante el cual debe lograrse un determinado fin. La relacin de medio a fin es semejante a la de causa a efecto; por lo tanto, puede ser determinada empricamente o sea por procedimientos cientficos racionales. Evidentemente, esto no es posible cuando los medios para lograr un determinado fin son medidas especficamente sociales. El estado actual de las ciencias sociales no nos permite tener una comprensin clara del nexo causal de los fenmenos sociales y, por lo tanto, una experiencia suficiente como para poder determinar en forma precisa cules son los medios adecuados para lograr un determinado fin social. ste es el caso, por ejemplo, del legislador cuando se enfrenta con el problema de establecer la pena de muerte o simplemente la de prisin para evitar ciertos delitos. Este problema puede tambin formularse con la pregunta: cul es la pena justa, la de la muerte como la de prisin? Para resolver esta cuestin, el legislador debe conocer el efecto que la amenaza de las diferentes penas tienen sobre el hombre que, por inclinacin natural, procura cometer los delitos que el legislador quiere evitar. Desgraciadamente, no tenemos un conocimiento exacto de estos efectos y no estamos en condiciones de llegar a tal conocimiento, pues an en el caso en que esto fuera posible mediante la utilizacin de experimentaciones, la experimentacin en el campo de la vida social es aplicable slo en una medida muy limitada. De aqu el problema de la justicia, an cuando se lo reduzca a la cuestin de saber si una medida social es medio adecuado para lograr un supuesto fin, no puede ser siempre solucionado racionalmente. Pero an en el caso en que estos problemas pudieran ser solucionados exactamente, la solucin de los mismos no podra proporcionar una justificacin completa nuestra conducta, es decir, aquella justificacin que nuestra conducta exige. Con medios sumamente adecuados puede lograrse fines sumamente problemticos. Basta pensar en la bomba atmica. El fin justifica o como suele decirse, santifica los medios. Pero los medios no justifican el fin. Y es precisamente la justificacin del fin, de ese fin que no es medio para otro fin superior, que es precisamente el fin ltimo y supremo, lo que constituye la justificacin de nuestra conducta. 15.Cuando se justifica algo, especialmente una conducta humana, como medio para un determinado fin, surge inevitablemente el problema de saber si este fin es tambin justificable. Y est cuestin conduce finalmente a la aceptacin de un fin supremo que es precisamente el problema de la moral en general y de la justicia en particular. Cuando se justifica una conducta humana como medio apropiado para el logro de un fin propuesto cualquiera, esta justificacin es slo condicional, depende de que el fin propuesto sea justificado o no. Una justificacin condicionada y en cuanto tal, relativa, no excluye la posibilidad del contrario, pues cuando el fin no es justificable tampoco lo es el medio. La democracia es una forma justa de gobierno pues asegura la libertad individual. Esto significa que la democracia es una forma de gobierno justa nicamente cuando su fin supremo es el cuidado de la libertad individual. Si en vez de la libertad individual considera que el valor 6

supremo es la seguridad econmica y si puede probarse que en una organizacin democrtica, a que esa no puede ser suficientemente garantizada, no ser entonces la democracia sino otra, la forma de gobierno considerada como justa. Otros fines exigen otros medios. La democracia, como forma de gobierno, puede justificarse relativa pero no absolutamente. 16. Nuestra conciencia no se contenta con estas justificaciones condicionadas, sino pide una justificacin absoluta, sin reservas. Por lo tanto, nuestra conciencia no queda tranquila cuando justificamos nuestra conducta slo como un medio adecuado para un fin de justificacin es dudosa y exige que justifiquemos nuestra conducta como ltimo fin o, lo que es lo mismo, que nuestra conducta concuerde con un valor absoluto. Pero no es posible lograr tal justificacin por medios racionales. Toda justificacin racional es esencialmente justificacin de algo en tanto es medio adecuado; y, precisamente, el ltimo fin no es medio para ningn otro fin. Cuando nuestra conciencia pide una justificacin absoluta de nuestra conducta, es decir, postula valores absolutos, nuestra razn no est en condiciones de satisfacer estas exigencias. Lo absoluto el general y los valores absolutos en particular, estn ms all de la razn humana que slo puede lograr una solucin limitada "y en este sentido, relativa" del problema de la justicia como problema de la justificacin de la conducta humana. 17.Pero la necesidad de una justificacin absoluta parece ser ms fuerte que toda consideracin racional. Por esto busca el hombre esta justificacin, es decir la justificacin absoluta, en la religin y en la metafsica. Pero esto significa que la justicia es desplazada de este mundo a un mundo trascendente. Ser la caracterstica esencial y su realizacin la funcin esencial de una autoridad sobrenatural, de una deidad cuyas caractersticas y funciones son inaccesibles al conocimiento humano. El hombre tiene creer en la existencia de Dios, es decir, en la existencia de una justicia absoluta, pero es incapaz de comprender la o sea de precisarla conceptualmente. Los que no pueden aceptar esta solucin metafsica del problema de la justicia pero conservan la idea de los valores absolutos con la esperanza de poder definirla racional y cientficamente, se engaa a s mismos con la ilusin de que es posible encontrar en la razn humana ciertos principios fundamentales que constituyen estos valores absolutos que, en verdad, estn constituidos por elementos emocionales de la conciencia. La determinacin de valores absolutos en general y la definicin de la justicia en particular que de este modo se logra, son frmulas vacas mediante las cuales es posible justificar cualquier orden social. Por esto no es extrao que las numerosas teoras que se han formulado desde los tiempos antiguos hasta hoy, puedan ser reducidas a dos tipos fundamentales: uno metafsico-religioso y otro racionalista, o mejor dicho, pseudo racionalista.

Mdulo dos: El Derecho

Bibliografa recomendada: Negri, Hctor. El Derecho. Editorial El Coloquio. Buenos Aires. Llambas, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil Parte General. Tomo I. Editorial Perrot. Buenos Aires. 7

EL DERECHO Desde hace siglos, y a partir de una idea moral (la dignidad de su persona) el hombre viene construyendo el derecho. Es un trabajo lento, no exento de errores, pero permanentemente animado por la buena voluntad de realizar una armona social que, en correspondencia con otras armonas, le permite avanzar en el camino de su realizacin. Es un trabajo nunca terminado, donde el antiguo enlaza permanentemente con lo nuevo. En l se refleja su crecimiento espiritual y el perfeccionamiento constante de sus respuestas frente a los problemas que la vida social plantea. El derecho expresa, a la vez, un fin y un medio. Uno y otro confluyen en una misma idea: la del respeto al hombre. Por eso el derecho es una de las creaciones ms delicadas y difciles. Y por esto tambin el permanente riesgo de que su vigencia claudique frente a otros rdenes, como los del poder y la violencia, que se presentan como engaosas alternativas. Orden de paz y de autonoma personal, el derecho es un camino abierto para que, en la armona social que con l se trata de alcanzar, puedan realizarse anhelos humanos ms altos todava, como los que el amor y la trascendencia proponen. Anhelos que superan al derecho, pero con los que el derecho se corresponde, al suministrarle elementales basamentos. LA DEFINICIN La definicin del derecho de demostrar sus rasgos universales y permanentes. Por eso, en primer lugar, debe incluir una referencia su contenido moral (1). El derecho es una parte del mundo laboral. Si se omitiera expresarlo (tal como ocurre en el que teoras formalistas del derecho, que desprecian como irrelevantes los momentos materiales de su contenido) la definicin perdera su nota ms extraordinariamente esencial. Adems, no habra modo distinguir al derecho del orden del poder, que slo revestirse de elementos externos similares, pero que, por responder un principio fundamental diverso, vive con el derecho una existencia intensamente conflictiva. En segundo lugar, la definicin debe delimitar el mbito de relaciones a las que el derecho se proyecta. Ese mbito es social. Con el derecho, la idea moral se diriga una orden de relaciones sociales (2). Son los comportamientos del hombre que tienen relevancia En la comunicacin con sus semejantes los que con el derecho se regulan. Las relaciones del hombre consigo mismo, y las que se refieren a una esfera absoluta de trascendencia, aunque vayan orientadas en una idntica perspectiva de armona, escapan a lo estrictamente jurdico.
(1) (2) Conf. Cathrein, Vctor S. J., Filosofa del Derecho. El Derecho Natural y El Positivo. Ed. Reus, Madrid, 4 ed., 1941,pg. 220 y ss. Del Vecchio, Giorgio, Lezioni de Filosofa del Diritto, XII edizione riveduta, Milano, 1965, pg.224 y ss.

En tercer lugar, la definicin de revelar la caracterstica de que el derecho es un orden abstracto, expresado en frmulas. En el derecho, la idea moral no es vivida intuitivamente y aplicada, a partir de esta inteleccin directa a cada situacin concreta, sino que se mediatiza y articula con reglas (3*). Estos tres rasgos (en la moral "referencia a comportamientos socialmente relevantes", carcter reglado de su formulacin) se mantienen como perfiles constantes en la evolucin del derecho. Una definicin que los rena puede ser la que propongo:
"El derecho es un proyecto de armona social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre"

LA ARMONA SOCIAL El hombre es necesariamente miembro de la sociedad humana. Este es un dato de su propia existencia. El hombre no ha creado su condicin social. La forma social de su existir no presenta como un episodio derivado de su propia eleccin (1). Lo que en cambio s es posibilidad de su eleccin, y una exigencia para su libertad moral, es que la sociedad funcione en armona. Mientras que la condicin social es un dato la armona social es una tarea. La armona significa el trnsito de lo singular a lo universal: es una parte del perpetuo esfuerzo del hombre por reencontrarse con una unidad creciente prdida (2) y cuyo sentimiento torna desgraciada a la conciencia. Ese trnsito se realiza antes que nada en una dimensin social (3). Pone a los hombres en presencia unos de otros. Asume y resuelve la insuficiencia individual a travs de relaciones de recproco reconocimiento y respeto. Restaura una esencial proximidad. En el episodio total de esa armona, el derecho es un elemento fundamental. La armona no concluye ni se consume ntegramente con el derecho; pero encuentra en el derecho uno de los caminos ms notables de realizacin. La armona es una exigencia moral. Nos abre a la humanidad, nos prepara para amarla. La conciencia moral la reconoce como expresin de su propio perfeccionamiento y la vive y refleja como deber (4). Por eso el derecho es obligatorio, lo que quiere decir, nicamente, que es parte de lo moral. El derecho es as una afirmacin personal y social a la vez. Persona y sociedad son dos trminos irreductibles de su definicin. En el centro del derecho estn el hombre, su dignidad personal y la esencial igualdad de todos los hombres. Est tambin la armona como todo. Pero un todo que no convierte al hombre en una simple parte, sino que lo reconoce como un todo a l tambin (5).

(3*) Coing, Helmut, Fundamentos de Filosofa del Derecho, Barcelona, 1961,pag.33. (1) El hombre slo puede desarrollar su personalidad y tomar conciencia de s en la sociedad. El yo es la medida en que es en relacin. Afirmacin esta ltima que debe ser entendida no slo en el sentido ntico- existencial, sino antes an en sentido rigurosamente ontolgico. Conf. Cotta, Sergio, Conciencia, ley y autoridad, en Itinerarios humanos del derecho, trad. de J. Ballesteros, Pamplona, 1978, pg. 67 y ss. (2) Gnesis, 3, 10. (3) Lepp, Ignace, La comunicacin de las existencias, trad. de M. Mercader, Buenos Aires 1964, pag. 19 y ss y 55 y ss. (4) Evangelio segn San Mateo, 5, 48. (5) Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, trad. de A. Weiss y H. F. Miri, Buenos Aires, 1943, pg. 43

EL PROYECTO El derecho es una orden incorporado a frmulas. Este es un rasgo extraordinariamente esencial. Si bien los contenidos del derecho pueden ser intuitiva y directamente aprehendidos (la relacin de la conciencia con la idea moral que se despliega en la regla no pierde nunca la posibilidad de inmediatez, la que en casos excepcionales recobra una importancia decisiva) (1) la expresin de esos contenidos sucede en la frmula. 9

El derecho es la idea moral de la dignidad humana tal como ha sido culturalmente expresada en un orden reglado. Por eso la extraordinaria simpata entre el derecho y la palabra, en especial la palabra escrita, que permite precisar y fijar la frmula (2). La palabra es un elemento vehicular con el que la idea del derecho se expresa en soluciones permanentes de armona social. De all tambin que la buena transferencia de la idea a la palabra devenga episodio decisivo para la vida del derecho. Y que los diversos grados de la abstraccin y finura en la conceptuacin sean expresin del avance de la cultura jurdica (3). De su proyeccin en formulas deriva la seguridad que el derecho ofrece para la vida del hombre. Toda regla de derecho puede comunicarse, compararse con otras reglas igualmente diseadas para desplegar la misma idea moral, articularse como magnitudes estables, al margen de toda variacin subjetiva y toda arbitrariedad (4). El hallazgo de las palabras que concreten los criterios del derecho demanda esfuerzos intensos y la experiencia acumulada de muchas generaciones. Esto explica que, con el tiempo, se decanten las soluciones y perduren algunas expresiones (a veces en freces en las lenguas extranjeras o en desuso) cuando con ellas se ha llegado a un punto alto de plenitud y precisin en el despliegue de la idea moral (5). El traslado de la idea moral a las reglas de un orden abstracto que con el derecho ocurre, invierte la secuencia temporal propia de la conciencia moral, ya que lleva a que la respuesta anticipe al hecho. El derecho tiene, por eso mismo, el sentido de verificarse en un tiempo venidero. Las formulas anticipan respuestas, criterios de solucin y armona frente a hechos aun no sucedidos, y cuya ocurrencia se presenta como meramente hipottica (6). La posibilidad del hombre de proveer e imaginar el futuro desempea en este punto un papel decisivo. Esas reglas son generales (7). Plantean y resuelven un nmero indefinido de casos, situaciones tpicas cuyas recurrencia en la vida social, fuera aun de los lmites de determinada poca o cultura, descansa en estructuras bsicas de la naturaleza humana y del mundo circundante.
(1) As ocurre por ejemplo en el caso de las lagunas, o de la objecin de conciencia a la solucin reglada.

(2) Sobre este punto y con relacin a la ley, escribe agudamente Lpez de Oate: la ley no puede abandonar la letra, porque la letra es para ella el
espritu. La oposicin entre el espritu y la letra se disipa en la concrecin de la experiencia jurdica, que revela (incluso su fisonoma es propiamente sta de revelar) el espritu de la letra. Lpez de Oate, Flavio, La certeza del derecho, trad. de S. Sents Melendo y M. Ayerra Recn, Buenos Aires, 1953, pg. 179.

(3) Si no degeneran un puro formalismo El paso de una idea moral a un orden reglado, a pesar de sus notables ventajas que la vuelven en cierto sentido
una necesidad para el despliegue de la solucin moral, deja siempre abierto el peligro de palabras a las que un progresivo refinamiento aleja paulatinamente de la idea a la que deben reflejar. (4) Henkel, Heinrich, Introduccin a la Filosofa del Derecho, trad. de E. Gimbernat Ordeig, Madrid, 1968, pg. 547 y ss. (5) Constituye una forma tpica del pensamiento jurdico la que procura enlazar lo nuevo con soluciones y formulas antiguas. Esto permite concebir al derecho como unidad a pesar de su evolucin. El empleo de locuciones latinas se inscribe en este modo de reflexin terica y de actuacin prctica.

(6) Aristteles, Retrica, trad. de F. de P. Samaranach, Madrid, 1964, L.I.C.I. p. 31. Tambin Cicern, M.T., en Participaciones Oratorias, trad.

Marcelino Menndez y Pelayo. Obras completas de Marco Tulio Cicern, Buenos Aires, 1946, T. I pg. 209. Uno y otro circunscriben sin embargo la observacin a la ley, lo que supone una delimitacin excesiva. (7) Ulpiano, Digesto, 1, 3, 8.: lura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur.

El carcter general de la solucin responde a una necesidad interna del derecho (8). En el traslado de la idea a la frmula se objetiva el episodio de la creacin del derecho por el hombre. Ese traslado se designa tcnicamente "posicin" del derecho. RESPETO A LA PERSONA DEL HOMBRE Tanto la existencia del derecho como sus contenidos especficos encuentran su fundamento en la dignidad de la persona humana (1).

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El derecho existe por la necesidad moral de que el orden en las sociedades se logre por el camino del respeto a todos los hombres. La vida social, su organizacin y su progresivo desarrollo estn ticamente subordinadas al bien de la persona: esta es la raz de la existencia del derecho. Y en eso radica precisamente la diferencia de principios entre el derecho y otros rdenes sociales, en los que es bien de la persona es sustituido o desplazado (2). Respondiendo a esa misma exigencia moral, todos los contenidos y soluciones del derecho se despliegan en torno a la idea de la dignidad de la persona humana. La propia armona social, en la que sus necesidades y tendencias se expresan y encuentran una efectiva posibilidad de realizacin, se resuelve a travs de reglas de respeto recproco. En el derecho se refleja la dignidad de la persona, su ser, su realidad, su insercin en el mundo y en el alto reino de los valores espirituales. El derecho excluye radicalmente la posibilidad de sacrificar a un hombre coma o a un conjunto de hombres, para la consecucin de fines de otros hombres o grupos. La armona a la que derecho tiende es simplemente el conjunto de condiciones de la vida social permite a cada persona buscar su propia perfeccin y a firmarse en su propia trascendencia. No es posible un bien comn que no se encuentre apoyado en el respeto al hombre (a todos los hombres). Toda la historia del derecho es la historia de la tentativa de realizacin del valor de la persona humana y de su despliegue en soluciones de armona social. Como la toma de conciencia de la propia y universal dignidad se ha realizado paulatinamente, el derecho tambin se ha constituido paulatinamente, ha debido rectificar muchas veces sus propios errores (3) a travs del tiempo. En este respecto a la dignidad del hombre radica la ntima correspondencia del derecho con todas aquellas expresiones de la conciencia que han reflejado el valor de la persona humana. Esto vale particularmente para la forma religiosa de la conciencia. Todas las religiones estructuradas y en particular el cristianismo, han tenido una decisiva influencia en la formacin del derecho: sobre el Evangelio de Cristo se fundamenta la eminente dignidad de la persona humana (4).

(8) No resulta concebible un orden reglado que no sea general. Si cada cuestin particularmente considerada tuviese que ser objeto de una solucin especfica, la regla habra dado paso a la aplicacin inmediatamente intuitiva de la idea.

(1) Constitucin pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual. (Gaudium et Spes), 26 in fine. (2) As ocurre con los rdenes del poder y la violencia. En ellos el valor de la persona es sustituido por otros principios que ocupan el centro de sus
respectivos contenidos: el herosmo, la sumisin, la privilegiada preponderancia de un grupo sobre otros, la razn de estado o la seguridad nacional son algunos de los trminos de la sustitucin. Se trata por eso mismo de rdenes especialmente abiertos al avasallamiento de la dignidad del hombre.

(3) Los valores morales son objetivos y absolutos, pero su descubrimiento es paulatino. La conciencia del hombre desvela progresivamente (4) Conf. la penetrante idea con la que cierra Juan XXIII su Pacem in terris, al hablar del Prncipe de la Paz. EL DERECHO CREACIN HUMANA (*)

la idea de su propia dignidad. Por eso muchas soluciones jurdicas que en un tiempo suscitaban aquiescencia ha debido ser abandonadas y sustituidas por otras, a veces de sentido totalmente diverso.

El derecho no le viene dado al hombre como una entidad conclusa, que una revelacin descubra. No resulta tampoco de determinantes instintivos, como sucede con el orden de los animales que viven grupalmente. La aparicin y evolucin del derecho resultan de la accin moral. Decisiones morales lo concretan y aplican, van desplegando el contenido de su idea en frmulas (1). 11

Al ir construyendo el derecho, el hombre ha ido obrando su propio crecimiento en el plano del espritu. Ha creado, adems de las condiciones favorables para la comunicacin recproca, y el desarrollo de civilizacin. El derecho, como proyecto de armona, incorpora al orden general del universo, la zona de libertad. No para qu la libertad desaparezca, si no por el contrario, para qu se realice y despliegue creadoramente en consonancia con las dems armonas del universo (2). El orden del derecho es la continuacin humana, viviente, del orden general de la creacin. La creacin del derecho por el hombre no es una creacin arbitraria, indiferente. Es una creacin vinculada por la idea moral. La idea moral la ilumina, la exige, reclamando del hombre su colaboracin inteligente para su despliegue (3). El hombre responde moralmente a esa exigencia construyendo sobre su base las frmulas de su derecho. sa idea moral es la parte "dada" de la creacin del derecho. Con perseverancia, a lo largo de los siglos, la conciencia ha tratado de penetrar sus secretos, y abrir los caminos que de ella dimanan. El derecho es la buena respuesta moral al problema del orden en las sociedades (4). LOS FINES DEL DERECHO Tanto la paz como la seguridad constituyen necesidades del hombre, que encuentran en el derecho una importante respuesta. Lo mismo ocurre con una variada gama de exigencias humanas (autonoma, comunicacin, solidaridad) que las reglas jurdicas acogen cuando delimitan los comportamientos sociales como modo de satisfacerlos. Esto ha llevado en muchos casos a explicar el derecho como un medio frente a necesidades y fines del hombre. Es decir, ha dejado paso al delicado problema de la finalidad en el derecho. Que el hombre haya buscado en la creacin del derecho (es decir: en el traslado de la idea moral a las frmulas de armona social) un camino de solucin frente a problemas vitales concretos es algo que difcilmente pueda discutirse. Una gran parte de la actuacin humana es final en el sentido de que en ella se aplican conocimientos para realizar un fin previamente pensado: y la necesidad constituye un punto de partida de una actividad as.
(*) Uso de la palabra creacin no ciertamente en el sentido primero y absoluto de este concepto, que corresponde slo a Dios sino en una significacin enteramente verdadera tambin que es el de participacin del hombre, con su trabajo y esfuerzo, en un crecimiento cualitativo de lo creado. En este sentido, conf. Teilhard de Cardin, El medio divino, Madrid, 1974, pg. 43 y ss. Comp. El captulo II p. 4 de la carta encclica Laborem exercens del sumo pontcife Juan Pablo II. (1) Conf. Coing, H ., op. Cit. Pg. 34: el orden jurdico no se produce automticamente en la realidad, como una ley natural, sino slo mediante las decisiones humanas que lo concretan, lo aplican y le dan vigencia en la realidad concreta". El carcter humano de la creacin del derecho define lo que regularmente sucede, y no es por s mismo incompatible con la posibilidad de una ley que provenga directamente de la revelacin, y cuya necesidad expresan todas las religiones estructuradas. de leyes expresa esta ntima unidad del derecho humano con el orden general del universo. El olvido, tan desgraciadamente frecuentes de esta idea en muchos desarrollos contemporneos ha sido de funestas consecuencias para la comprensin del derecho un derecho aislado de su sentido universal y del destino del hombre concluy transformndose en un mero ejercicio del poder.

(2) Esta es la interpretacin clsica del derecho. As por ejemplo, en Santo Toms de Aquino. Todo su desarrollo sobre el tema de la ley y diversas clases

(3) Reclama su aquiescencia: su amor y su creacin. El tema est magistralmente tratado en el libro de Ro, Manuel, La Libertad, Buenos Aires
395 y ss.; pg. 405 y ss. y pg. 495 y ss.

1969, pg.

(4)

Henkel, H., op. Cit. Pg. 106: "al establecer exigencias de comportamiento, el derecho presupone un campo de libertad de comportamiento humano sustrado a la forzosidad de la ley de la naturaleza. Pero esto todava no basta como presupuesto ontolgico fundamental del derecho, a ello ha de aadirse el que el hombre, como destinatario de exigencias de comportamiento, sea accesible por estas y, adems, susceptible de ser dirigido. Esto presupone, a su vez, dos cosas: en primer lugar, que tenga la capacidad de aprehender intelectualmente el sentido y el significado de lo exigido; en segundo lugar, que pueda corresponder a la fuerza motivadora de las exigencias jurdicas mediante una seleccin y decisin propias en virtud de un sistema de accin y de direccin determinado por el espritu y por la voluntad".

Pero el problema es, en orden al derecho, bastante ms complejo, ya que el fin no queda incorporado sin ms a la solucin reglada. No toda necesidad por el solo hecho de serla es jurdica. Las teoras que han exagerado esta ltima posibilidad han terminado negando el carcter moral del orden jurdico o (lo que es igualmente grave) adscribiendo la moralidad en un mero reflejo de situaciones necesarias. En el fondo, han quedado prisioneras del modo causal de explicacin (1).

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En realidad en la creacin del derecho, como en toda creacin humana, entre el fin (la causa final) y el contenido de la regla creada media de la accin libre, moralmente resuelta, del espritu humano. Por ms determinado que este el hombre por sus necesidades, sera un error ver el resultado de la regla como una simple derivacin de las circunstancias de su obrar. Las necesidades impulsan a la creacin del derecho y brindan propuestas de contenido, pero no ofrecen un orden concluso. El hecho de que el derecho se adapte a determinadas exigencias materiales no excluye que se exprese en l un especial posibilidad del espritu, que es la de intelegir el bien moral y resolver conforme a l sus actos libres. Los requerimientos concretos ofrecen elementos de ordenacin pero no un orden como tal. Al crear la regla el hombre interviene valorando y estructurando esos elementos. No hay duda de que el derecho tiene que empezar por aceptar al hombre como es y contar con todas sus propiedades. Pero no puede limitarse a eso. Algunas cualidades deben ser promovidas, otras deben ser moderadas o frenadas y otras dejadas fluir libremente. Esto slo puede hacerse a partir de un criterio moral (2). Por esta razn, la necesidad es ms que la causa del derecho, su motivo impulsor. Ella no se incorpora a la regla ni aparece neutralmente reflejada por ella. El contenido excede el elemento impulsor de la causa. Con estas restricciones y reservas puede admitirse nicamente la idea de finalidad. Los fines se incorporan al derecho nicamente en cuanto que moralizados por la idea fundamental que lo preside: la del respeto a la dignidad humana. Al derecho puedes llegarse en bsqueda de paz, seguridad de solidaridad o de bien comn. Pero no cualquier paz, solidaridad, seguridad, bien comn, si no nicamente aquel que pueda resolverse a partir de la regla moral fundamental que preside toda la formacin del derecho. El respeto al hombre, a su dignidad personal (3).

(1)

La gnesis del derecho desde un punto de vista finalista fue propuesta por Ihering en un famoso libro, en el que describe al derecho como derivado de una nica fuente, la finalidad. La tesis de Ihering (en la que la palabra fin tiene un significado amplsimo) no deja de tener una parte de verdad, ya que el fin es, efectivamente, un impulso decisivo en la creacin del derecho, pero falla al tratar de explicar cmo ese fin se incorpora el contenido de la norma. Ihering pareca concebir una transformacin natural del fin en la regla, lo que no resulta correcto tratndose de un acto espiritual de creacin. Conf. Rudolf von Ihering, El fin en el derecho, Buenos Aires, 1978, pg. 7 y ss. Una crtica minuciosa a la concepcin se encuentra en Henkel, op. Cit., pg. 375 y ss. (2) El olvido de esta circunstancia puede llevar a planteos extremos, como el que, por ejemplo, se advierte en el sorprendente libro de Ignacio Fernndez de Castro, Teora sobre la revolucin, Madrid, 1962, pg. 9 y ss. El autor propone la idea de que las necesidades ofrecen un orden, observacin est que es slo parcialmente cierta. Ese orden es sin embargo insuficiente, y debe ser a su vez recompuesto a partir de determinantes morales. El derecho no es una mera transcripcin superestructural de necesidades, sino su proyeccin con sentido de armona moral. (3) De all la inmoralidad de aquellas doctrinas y prcticas polticas que sobre la base de propiciar la realizacin de algunas de esas exigencias, sacrifican al hombre concreto a esas

A la fuerza como base del derecho se sustituye ese fundamento legitimo que a la vez permite encauzarla y limitar sus posibles excesos (39). Conviene agregar que los principios del derecho natural no son el producto de una interpretacin subjetiva sino un conocimiento objetivo que obtiene la razn de la consideracin de la naturaleza racional y social del hombre. Hay una primera intuicin en nuestra conciencia que nos permite discernirle bien del mal y la consiguiente ordenacin de la razn que nos urge a hacer lo primero y eludir lo segundo. De aqu se sigue, en la consideracin del bien comn, que no es el de Juan o Pedro sino el de todos y cada uno simultneamente, 13

que hay una primera nocin de lo justo y de lo injusto, por confusa que sea, que est presente en nuestra conciencia. Es a ella a la que alude el Papa Po XI en la encclica "Mitbrennender sorge" cuando dice que "el derecho natural est impreso por el dedo mismo del creador en las tablas del corazn humano y la sana razn no obscurecida por pecados y pasiones es capaz de descubrirlo". 30 bis. Ahora bien; cules son las normas que el derecho positivo debe estructurar en un momento dado y bajo la gida del derecho natural para ordenar y organizar la actividad humana? Antes de dar una respuesta a esta delicada cuestin conviene tener presente la advertencia de Santo Toms de Aquino a los estudiantes de la Universidad de Pars, en el siglo XIII: "Una inteligencia bien disciplinada, bien organizada, no debe pedir a las cosas mayor certidumbre que la que en s mismas llevan. La certidumbre no puede ser tampoco tan grande en una materia contingente y variable como lo es en una materia necesaria y sin variacin. La cualidad de un buen estudiante es la de no exigir una certidumbre mayor que la que conviene a la materia de que se trata y de no contentarse tampoco con una certidumbre menor (40). Aleccionados con esta enseanza sin par, podemos responder aplicando a la cuestin ese mismo criterio: se trata de un asunto que depende de las oportunidades y de las circunstancias de tiempo y lugar apreciadas con un sentido poltico en el saludable significado de esta expresin, con eso que Renard llama simplemente "buen sentido" que es la virtud especfica del jurista, imposible de aprisionar en frmulas ni de reducir a una suerte de ecuacin matemtica. Conviene estar prevenido contra la tendencia que consiste en querer mecanizarlo todo a fin de suprimir cualquier apreciacin subjetiva. Porque no hay maquinara alguna que dispense al jurista de la carga y de la responsabilidad personales que le incumben, de determinar en un momento dado qu concepciones son buenas para incluir en el articulado de la ley o en doctrina de derecho positivo. Pero este asunto de la "conversin" del derecho natural en derecho positivo tambin depende de la idoneidad del instrumento de que se disponga para ese cometido. Porque previene Renard es preciso reflexionar sobre la imperfeccin, a veces grosera, de la herramienta de que nos servimos para traducir la Justicia y poner las realidades sociales a su servicio. Es el caso del forjador de un vaso de cristal que advirtiendo un grano de polvo en el fondo del recipiente si no dispone del delicado instrumento adecuado para la extraccin del cuerpo extrao no intentar la operacin y se resignar a tolerar la impureza para no "quebrar el cristal. De semejante manera la capacidad del derecho positivo para traducir eficientemente el derecho natural est limitada por su funcin coercitiva, pues no puede preceptuar tilmente sino en la misma medida en que puede constreir. Y no puede constreir sino en la medida de que disponga de la tcnica adecuada para ello. Por tanto la tcnica jurdica indica el lmite de la posible incorporacin del derecho natural al derecho positivo. No sera prudente y la prudencia es la virtud que rige las ciencias morales querer encerrar todo el derecho natural en el rgimen del derecho positivo, pues falta el instrumental tcnico adecuado. Cuanto ms se perfeccione la tcnica jurdica mejor podr absorberse en el derecho positivo las ideas incluidas en el derecho natural. Pero la perfeccin no es propia de los hombres que han de conformarse modestamente con una tolerable mediana. Lo mejor suele ser enemigo dele bueno y por ello el derecho positivo se conforma con una adaptacin de la Justicia a la circunstancia histrico-social concreta, bastante mediocre.

(39) (40)

R. Zoraqun Bec, El derecho y la justicia, "Rev. Fac. de Derecho y Ciencias sociales, julio-agosto 1950, 901. S. Toms, I Ethica, leccin 3.

31 - Las ramas del derecho positivo Entendido el derecho positivo como el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la autoridad pblica, es menester agrupar cientficamente tales normas para realizar el estudio depilas. De ah surgen las ramas del derecho positivo.

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32 - La ms amplia clasificacin, que remonta al derecho romano, opone el derecho pblico al privado. Para los romanos "pblicumjus est quod ad statum rei romanee spectat", y "privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet" (41), es decir, que la distincin se basa en el inters protegido por el derecho: el derecho pblico se refera al estado y a la cosa pblica o romana en tanto que el derecho privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. Modernamente se han dado otros criterios (42). a) Segn la primera opinin lo tpico del derecho pblico sera referirse a relaciones de subordinacin, mientras el derecho privado organiza la coordinacin de sujetos ubicados en situacin de paridad. De ah que al primero corresponda la justicia distributiva y al segundo la conmutativa. Esta interesante tesis, desenvuelta por Gurvitch y por Radbruch, presenta el grave inconveniente de dejar al derecho internacional pblico al margen del criterio preconizado. b) La segunda opinin persiste en el criterio romano que toma en cuenta la distincin de los intereses cuya satisfaccin el derecho procura. Es todava la que siguen Planiol y Josserand. Pero observa Roubier que la mayor parte de las instituciones se ordenan al inters general (43) o ms exactamente, al "bien comn". Por lo dems, nos parece, las instituciones pblicas no son fines que valgan por s mismos, sino medios al servicio de las personas humanas. c) La opinin hoy en boga toma en cuenta la calidad de los sujetos de derecho. Si la norma alude al Estado como poder pblico es de derecho pblico, si se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carcter de soberana poltica es de derecho privado. d) Finalmente hay algunos autores que niegan el carcter cientfico de la distincin. Para nosotros el punto de vista verdadero recoge las dos tendencias ltimamente expuestas. La oposicin entre derecho pblico y primado no responde a una diversidad esencial, pues el concepto de derecho es uno solo. Pero, con todo, la diferenciacin sobre la base de la calidad de los sujetos de derecho, es til para un ordenado conocimiento de las instituciones jurdicas. La divisin, entonces, slo tiene un sentido pragmtico y didctico. 33 - Las principales divisiones del derecho pblico son: a) Derecho constitucional. Es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en s mismo y en su relacin con los gobernados (faz esttica). b) Derecho administrativo. Es el que organiza el funcionamiento de la administracin pblica (faz dinmica). c) Derecho penal. Determina la represin de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la sociedad. d) Derecho Internacional Pblico. Es el que rige las relaciones de los Estados extranjeros, entre s. e) Derecho eclesistico. Segn De Ruggiero es el conjunto de normas que regulan las relaciones de la Iglesia Catlica con el Estado. 34 - Las principales divisiones del derecho privado son: a) Derecho Civil, que como tronco comn es el fondo residual subsistente despus de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia. b) Derecho Comercial. Es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio. c) Derecho del Trabajo. Rige las relaciones entre patrones y obreros. d) Legislacin Rural. Es la que rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotacin agrcola-ganadera. (41) (42)
Ulpiano en el Digesto, libro I, tt 1, fr. 1, prr. 2.

(43) P. Roubier, op. cit., pg. 248. 35 - En lugar aparte ha de mencionarse el Derecho Procesal. Segn Borda es pblico o privado, en funcin del procedimiento de que se trate (44). Para Arauz Castex "no es ni uno ni otro", est fuera de esta clasificacin" pues tiene naturaleza instrumental (45). Para Rouber es un derecho mixto abstracto, por oposicin al derecho profesional, o de las profesiones, que este autor clasifica como derecho mixto concreto, entendiendo por derecho mixto al compuesto por elementos heterogneos (46). 15

Vase P. Roubier, Thorie genrale du droit, Pars, 1946, n 29, pg. 243 y ss.; F. de Castro y Bravo, Comp. de Derecho Ovil, Madrid, 1957, pgs. 14-23.

 2. El concepto de derecho civil. Dominio de aplicacin. Conexin con otras disciplinas jurdicas y ciencias sociales. 36 - ETIMOLOGA. La palabra "civil" con que se define esta rama del derecho, proviene del latn "civile". En Roma se distingua el "jus naturale" que era comn a todos los hombres sin distincin de nacionalidad y el "jus civile" que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o "polis" en griego, era nocin equivalente a lo que hoy denominamos "Estado", con lo cual el "derecho civil" se refera al derecho vigente en Roma y comprenda normas de derecho pblico y privado. 37 - DERECHO PRIVADO. Con la invasin de los germanos y la cada del Imperio Romano de Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la organizacin de las nuevas naciones. Por ello las normas de derecho pblico incluidas en el "jus civile" perdieron vigencia siendo sustituidas por las nuevas introducidas por los germanos y quedando reservada la denominacin de aqul para las normas de derecho privado que, seguan subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el derecho privado. En el curso de la Edad Media adquirieron vigencia los "cnones" o reglas de la Iglesia dictadas para regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia o relaciones antiguas, como las referentes al matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. Por entonces, el "derecho civil" aluda al derecho privado de origen romano, por oposicin al "derecho cannico" que se originaba en la jurisdiccin reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes seguan estudios jurdicos se doctorasen en ambos derechos, "in utroque jure". 38 - LOS DESMEMBRAMIENTOS ULTERIORES. La comprensin que inclua todo el derecho privado en la denominacin de "derecho civil", no perdur. Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del Mar Mediterrneo, dejaron de regirse por el "jus civile" para atenerse a sus propias normas consuetudinarias luego condensadas por escrito en las Tablas de Amalfi o el Rol de Olern, que dieron origen al Derecho Comercial como rama separada del viejo tronco del Derecho Civil. Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento ante los jueces dej de ceirse al "jus civile" ajustndose a las prcticas forenses que se haban ido formando ya las que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo XVII. Con ello qued formado el Derecho Procesal como disciplina independiente del Derecho Civil. En la Edad Contempornea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre patrones y obreros, englobadas en la llamada "cuestin social", desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron nuevas estructuras que constituyeron el Derecho Laboral o del Trabajo. 39 - DOMINIO DE APLICACIN DEL DERECHO C I V I L No obstante los desmembramientos ocurridos, el Derecho Civil sigue siendo la disciplina fundamental con un enorme contenido residual puesto que comprende todas las relaciones jurdicas de derecho privado que no quedan incluidas en un ordenamiento especial. Por lo dems, el Derecho Civil suministra a todas las dems ramas del derecho privado los lineamientos bsicos de la ciencia del derecho tales como la teora de las personas, de las cosas, la de los hechos y actos jurdicos en general, etc., que son acogidas por aquellas otras disciplinas en todo cuanto no hubieran sido modificadas especialmente. El dominio de aplicacin del Derecho Civil se ejerce a travs de cuatro instituciones fundamentales, entendiendo por "institucin" un complejo orgnico de disposiciones de derecho: a) PERSONALIDAD. El derecho de la personalidad considera a la persona en s misma y organiza su
(44) (45) (46) Borda G A., Tratado da Derecho CM1, Parta Ganara!, 3 L, I, n 17. Araux Cartas M., Derecho CrrO, Parta General, t I, n* 9, p. 16. Roubiar P., op. cif., p. 264.

desenvolvimiento en la sociedad, estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o los nucleamientos de hombres son considerados sujetos de derecho. Es dable efectuar dentro de este sector las siguientes subdivisiones: 1 Existencia e individualizacin de las personas fsicas; 2 Capacidad de las personas fsicas y sus variaciones; 3 Existencia, individualizacin y capacidad de las personas morales. No es necesario advertir cmo esta institucin ejerce su influencia dominante sobre todas las otras. 16

b) FAMILIA. El derecho de familia rige la organizacin de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve, y define dentro de la comunidad familiar el estado de cada uno de sus miembros. Sus principales divisiones son: I El matrimonio, normas de celebracin, efectos en cuanto a las personas y a los bienes, sancin, disolucin; 2 La filiacin, que en nuestro derecho puede ser legtima, (47) extramatrimonial o adoptiva; 3 El parentesco; 4 La patria potestad, la tutela y la cratela. c) PATRIMONIO. El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiacin de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. Se divide en: I Derechos reales; 2 Derechos de las obligaciones o personales; 3 Derechos intelectuales. d) HERENCIA. El derecho hereditario rige las transmisiones de bienes "mortis causa": sucesin abintestato, testamentara, legados, legtima, etc. Se hace cargo de la ndole perecedera de la criatura humana y dispone la suerte de las relaciones jurdicas luego del fallecimiento de las personas entre las cuales se anudan, o de alguna de ellas. Pone en especial conexin a la institucin de la familia con la institucin del patrimonio. 40 - CONEXIN DEL DERECHO CIVIL, CON OTRAS DISCIPLINAS JURDICAS. Ya por una razn de orden histrico, en cuanto el derecho civil ha sido el ncleo fundamental del cual se han ido separando los dems ordenamientos especiales, ya por esa unidad esencial del derecho que comunica a las diversas ramas entre s, muy grande es la conexin existente entre el derecho civil y las dems disciplinas jurdicas, respecto de las cuales aqul sigue siendo el manantial inagotable al que se acude en bsqueda de orientacin a falta de una norma expresa o implcita que contemple la situacin. Esta revela que las otras ramas no tienen completa autonoma y siguen dependiendo en cierta medida del Derecho Civil, como se advierte en lo dispuesto por el art. Io del Ttulo Preliminar del Cdigo de comercio: "En los casos que no estn especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil". Especialmente estrecha es la relacin existente entre el derecho civil y el derecho procesal, puesto que siendo el objetivo de este ltimo la efectividad de los derechos subjetivos mediante su adecuado reconocimiento en justicia, se comprende el cuidado con que habrn de organizarse las reglas procesales para que no resulten prcticamente desvirtuados los derechos que las normas de fondo reconocen. Por esa funcin que el derecho civil cumple respecto de las dems disciplinas jurdicas es tambin llamado "derecho comn". Es que en verdad el derecho civil se ocupa del hombre como tal sin atender a particularidad alguna que le pueda comunicar la profesin u otra circunstancia discriminatoria. 41 - CONEXIN CON OTRAS CIENCIAS SOCIALES. El derecho presenta vinculaciones muy ntimas con la Historia, la Economa, la Sociologa y la Moral: a) La Historia constituye un instrumento indispensable para el jurista, pues para conocer acabadamente un ordenamiento jurdico dado es imprescindible saber de sus antecedentes, cmo ha venido a ser lo que es, cul es el rumbo histrico que desde ya sugiere el modo de colaborar en el advenimiento del futuro. He aqu el papel de la Historia del Derecho que no se concibe sin el conocimiento de toda la Historia. Tambin reviste importancia la Historia en el conocimiento de las fuentes de un Cdigo determinado. (47)
Despus de la sancin de la ley 14.367 se ha generalizado entre los autores la tendencia a considerar derogada la calificacin de legtima o ilegitima respecto de la filiacin. Pero la ley no ha subsumido en una sola las anteriores filiaciones legtima e ilegtima, sino que manteniendo el doble "status" (ver p, ej., arts. 8 y 9 de dicha ley) ha suprimido "las discriminaciones pblicas y oficiales entre los hijos nacidos de personas unidas entre s por matrimonio y de personas no unidas entre s por matrimonio y las calificaciones que la legislacin vigente establece respecto a estos ltimos" (art. 1, ley 14.367). Obsrvese que la ley no ha suprimido la calificacin "legtima" de la filiacin, sino las "calificaciones que la legislacin" estableca respecto de los hijos nacidos de personas no unidas entre s por matrimonio, o sea las calificaciones "natural", "adulterina" e "incestuosa" (conf. art. 342, Cd. Civil, que ha quedado derogado). En cuanto a la ausencia de discriminaciones pblicas y oficiales se traduce en lo dispuesto en el art. 5* de la misma ley sobre expedicin de certificados de nacimiento en forma que no conste la calidad de la filiacin. Por tanto sigue siendo legalmente correcta la denominacin "legtima" para calificar la filiacin de ese carcter. Conf. Fassi Santiago E., su nota en L. L-, t. 107, p. 90, n* 12. Sin embargo, el actual art. 240 dispone: "La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mistaos efectos conforme a las disposiciones de este cdigo."

b) Asimismo existe una conexin grande entre el derecho y la economa. Segn una frase de Carnelutti "el derecho es un puente entre la economa y la tica" con lo cual se quiere significar que los fenmenos econmicos que se orientan a la satisfaccin de las necesidades humanas, han de ser regulados por el derecho en vista de exigencias ticas. Pero para poder disponer esa regulacin que subordina lo econmico a lo tico es indispensable previamente el conocimiento de los factores econmicos a fin de constituir a stos en objetos del derecho. No ha de olvidarse que una regulacin jurdica deficiente, por ejemplo un estatismo exagerado, puede perturbar el desarrollo econmico y con ello daar al individuo y a la sociedad.- Pero no 17

debe erigirse el factor econmico en clave de la organizacin jurdica tal el error del marxismo o del liberalismo econmico porque no ha de buscarse un incremento de la riqueza con mengua de ciertos valores ms altos, v. gr la consolidacin de la familia que se procura con ciertas clusulas de indisponibilidad transitoria de los bienes (ley 14.394, arts. 51 a 55) o la constitucin del "bien de familia" (ley 14.394, arts. 34 a 50). El ideal alberdiano de la prosperidad material se resiente de esa insubordinacin de lo econmico respecto de lo justo. La incidencia de la Economa en la regulacin de ciertas instituciones jurdicas es patente: as la propiedad y su carcter perpetuo como aliciente para el mejor aprovechamiento de los bienes, el condominio y el arrendamiento que por motivos econmicos no cuenta con el favor de la ley, la prescripcin que concurre a la valorizacin de los bienes al eliminar peligros sobre los derechos patrimoniales, etc. c) La Sociologa presenta relaciones ntimas con el Derecho. La Sociologa es la ciencia que trata de las condiciones de existencia y desenvolvimiento de las sociedades humanas. El Derecho rige y encauza las relaciones de los hombres en sociedad. Luego, para regir la conducta humana que es necesariamente social (ubi societas ibi jus) debe previamente conocerse las circunstancias ambientales en que habr de desenvolverse el sujeto humano. Precisamente del conocimiento de los fenmenos sociales (aspiraciones, modos de vida, etc.), se ocupa la Sociologa, por donde se advierte el inters que presenta su estudio para el Derecho. d) En cuanto a las relaciones del Derecho con la Moral remitimos a lo dicho en los nmeros 25 a 26. 3. Fuentes o medios de expresin del derecho. Enunciacin. Concepto. Clasificacin de Cny.* 42 - NOCIN. La palabra "fuente" indica en su primera acepcin el manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. Pero en nuestra ciencia se usa la voz en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos "derecho". Por eso nos parece que denotamos ms exactamente el sentido de lo que queremos decir cuando en lugar de "fuentes del derecho" decimos "medio de expresin del derecho". Mas como en materia terminolgica, por la necesidad de entenderse con los dems, es preciso recibir con docilidad usos y giros de lenguaje que tienen curso en la ciencia objeto del estudio, nosotros seguiremos usando la voz "fuentes" con la cual entendemos referirnos a los "medios de expresin" del derecho. En efecto, si como hemos establecido (ver supra n 11) el derecho es un "orden social justo" cuyo ncleo expansivo denominamos "derecho natural", y si el derecho positivo es la interpretacin del derecho natural influida por las condiciones del medio social, las posibilidades de la coaccin y la preocupacin de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los "medios por los cuales se expresa" o "cmo se constituye" este derecho positivo: tal es la teora de las fuentes del derecho. 43 - ENUNCIACIN. Durante el siglo pasado, en razn del predominio que adquiri la escuela francesa que Bonnecase llama "de la Exgesis", la nica fuente del derecho que se admita era la ley: el Derecho era la ley. Slo ante las lagunas de la ley lleg a aceptarse la posibilidad de acudir subsidiariamente a otras fuentes, mencionndose aja costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores. Gny, clebre jurista francs de principios de este siglo, revolucion esta materia con su libro ''Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo" publicado en el ao 1899.
* BIBLIOGRAFA: Gny F., Mtodo de interpretacin y {tantea en derecho privado positivo, 2 ed., Madrid, 1925, pgs. 228-520; Spota A. G., Tratado..., ed. Bs. As., 1947, t. I, vol. 1, ps. 391-471 y especialmente para derecho comparado, pg. 365 y ss.; Busso E., Cdigo Civil Anotado, t. I, comentario arts. 16 y 17; Castro Bravo F., Derecho Civil de Espaa, 2 ed., t. I, pg. 327 y ss.; Castn Tobaras J., Derecho Ovil espaol, 7 ed., t. I, ps. 16 y ss.; Roubier P., L'ordre joridique et la thotie des souroas du droit, en "Etudes offerts O. Ripert", Pars, 1950, t. I, p. 9; De Ruggiero R., Instituciones de derecho civil, ed. Madrid, t. I, pgs, 76-101. Sobre la equidad, Casares T. D., La Justicia y el Derecho, 2 ed., Pgs. 284-293.

44. CLASIFICACIN DE GNY. Este autor distingue las fuentes" formales" de las fuentes "cientficas". Las fuentes formales son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al intrprete, con virtualidad bastante para regir su juicio (48) Tales son la ley, la costumbre, la tradicin (jurisprudencia y doctrina antiguas) y la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas). Simplificando esta enunciacin los autores posteriores slo mencionan la jurisprudencia y la doctrina sin atender a la poca de su aparicin, y as tambin lo haremos nosotros en adelante. Las fuentes cientficas, que luego habrn de llamarse tambin materiales, porque las provee la propia materia u objeto material del derecho que es la conducta del hombre, provienen de la libre investigacin 18

cientfica del intrprete. Agotadas las fuentes formales y como siempre subsiste la necesidad de regular las acciones del hombre en sociedad, es menester, descubrir la regla adecuada, lo que se obtienedice Gny por la libre investigacin cientfica. Libre porque el intrprete no obedece a la directiva de una autoridad exterior, y cientfica porque en esa tarea no pueden encontrarse bases slidas ms que en los elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar (49) que son suministrados por la propia naturaleza de las cosas (50). Esta labor tiene dos momentos: el primero una interrogacin a la razn y a su conciencia que hace el intrprete para descubrir en la naturaleza de su ser las bases mismas de la justicia; el segundo la consulta a los fenmenos sociales para descubrir las leyes de si) armona y los principios de orden que ellos requieren, esto es, la naturaleza de las cosas positivas (51). 45.El desarrollo que dejamos formulado del pensamiento de Gny, en apretada sntesis, responde satisfactoriamente al problema que plantea la teora de las fuentes del derecho. Para nosotros el intrprete del derecho ha de atenerse a dos clases de medios de expresin jurdica: las fuentes formales, que son la ley, la costumbre, y la norma emanada de un tribunal de casacin; y las fuentes materiales, que son la jurisprudencia, la doctrina de los autores, la equidad y el derecho comparado. Mientras las fuentes formales arguyen por su autoridad, las fuentes materiales gravitan por la persuasin eme de ellos emana. Por esto ha de ubicarse la doctrina proveniente de un tribunal de casacin entre nosotros las cmaras de apelacin cuando substancian recursos de inaplicabilidad de ley como una fuente formal que obliga al intrprete, no por la fuerza de lo razonable de esa doctrina, sino por razn de la autoridad que la establece y que ha de respetarse aun salvando una opinin contraria de los jueces integrantes del mismo tribunal, o de los jueces inferiores (52). En cuanto a la equidad, de la que trataremos ms adelante (53) resume las dos etapas de la libre investigacin cientfica de Gny, pero segn nuestra concepcin no tiene una vigencia puramente supletoria de las fuentes formales, como lo entiende aquel autor, sino que puede llegar a la derogacin circunstancial de ellas. Finalmente discutiremos si el derecho comparado constituye una fuente o medio vlido de expresin del derecho (54). 4. La ley. Ley en sentido material y en sentido formal. Caracteres. Importancia. Clasificacin. Orden jerrquico de leyes en derecho argentino; el principio de supremaca de la Constitucin. Legislacin argentina: leyes nacionales y provinciales; cdigos de fondo y de forma. 46. NOCIN DE LEY. -La ley, dice Renard, es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes (55). Planiol enuncia una frmula, en la que resalta menos el carcter autoritario de la ley. Dice que "es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza" (56). Es, puede decirse, una tentativa de aprisionar el porvenir sujetndolo a una reglamentacin. (48) (49) (50) (51) (52)
F. Gny, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho privado positivo, Madrid, 1925, n91, p. 228. F. Gny, op. cit, n9 156, p. 524. F. Gny, op cft., ni 157, "in fin", p. 528. F. Gny, op. cit., n 159, p. 538.

Es lo que estableca el art. 27, parte final, del decreto-ley 1285/58, que derog la ley 13.998, y que reitera el art. 303 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, vigente por ley 17.454. Comprese sobre inconstitucionalidad de esa, disposiciones, Jos Sartorio, La obligatoriedad de los fallos plenarios: su inconstitucionalidad, en Revista "La Ley", t 96, p. 799. (53) Vase infra nms. 84-85. (54) M Vase infra nms. 86-89. (55) G. Renard, Introduccin filosfica al estudio del derecho, t. I, El derecho, la justicia y la voluntad, ed. Bs. As., p. 25. (56) M Planiol M. con la colaboracin de G. Ripert, Traite elementaire de Droit Civil, 10 me. ed. Pars, 1925, t. I, n 144, p. 67.

47 CARACTERESLa ley presenta los- siguientes caracteres: I) Socialidad. Se dicta para el hombre en cuanto miembro de la sociedad, y se dirige a gobernar las relaciones interindividuales; 2) Obligatoriedad. Esto supone una voluntad superior que manda y una voluntad inferior que obedece. Tambin supone la libertad del hombre por oposicin a la necesidad del mundo de la naturaleza fsica. Tampoco ha de confundirse con la idea de utilidad, pues quien obra para lograr un cierto resultado sigue una 19

regla tcnica, lo que es dable llamar un mtodo o va para alcanzar el objetivo propuesto, sin que tal sujecin tenga nada que ver con el comportamiento que impera la ley bajo la coercin de la autoridad pblica; 3) Origen pblico. La ley emana de la autoridad pblica y por ello acta en la lnea de la soberana poltica diferencindose de las reglas impuestas por poderes privados, tales como la patria potestad o los poderes convencionales. 4) Coactividad, Esta caracterstica propia de todo derecho positivo luce eminentemente en la ley que es su medio de expresin tpico y privilegiado, en tanto que aparece velada en las otras fuentes del derecho. Las sanciones de la ley son resarcitorias y represivas: las primeras procuran un restablecimiento de la situacin precedente a la infraccin, v. gr. el resarcimiento de daos y perjuicios; las segundas se inspiran en el castigo corrector del infractor (57). 5) Normatividad. Abarca un nmero indeterminado de hechos y rige a quienquiera quede comprendido en el mbito de su aplicacin lo que distingue a la l e y de otras expresiones del poder pblico, tales como los actos administrativos. No es indispensable que la ley sea perpetua, pues su vigencia temporaria puede haber sido establecida desde su origen, v. gr., algunos impuestos. Tampoco es imprescindible que rija a todos los habitantes, pero s que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, es decir, que tenga un carcter general y abstracto de manera de no quedar agotada su vigencia con la aplicacin a un caso determinado. 48LEY EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL. Para evitar equvocos debemos decir que en los desarrollos precedentes hemos aludido a la ley en sentido material, que es la que constituye fuente del derecho, no teniendo esta naturaleza las leyes en sentido formal, que pese a su denominacin pueden no ser verdaderas leyes de acuerdo a su estructura. a) Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por la autoridad pblica competente. Responden a este concepto: la Constitucin Nacional y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales; los decretos reglamentarios del P. E.; las ordenanzas municipales de carcter general, los edictos de polica, los reglamentos de la Corte Suprema y acordadas de las Cmaras de Apelaciones, cuando establecen normas de carcter general. b) Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo que en el orden nacional se elabora a travs de de lo dispuesto en los arts. 68 a 73 de la Constitucin, bajo el ttulo "De la formacin y sancin de las leyes". En el orden provincial las leyes, en sentido formal, son dictadas por las legislaturas de cada provincia. Las leyes, en sentido formal, reciben un nmero que las identifica. Segn su contenido sern al propio tiempo o no, leyes en sentido material. Revisten el doble carcter las expresiones del Poder legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales. Por el contrario, si esas expresiones: se refieren a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administracin pblica, o la ereccin de un monumento, o el otorgamiento de una pensin, slo sern leyes en sentido formal, pero no en sentido material porque no estatuyen norma jurdica alguna. 49 IMPORTANCIA. En nuestro tiempo la ley constituye la fuente de derecho ms importante. En los ordenamientos jurdicos primitivos la ley ceda en importancia a la costumbre. Pero cuando las relaciones sociales adquirieron mayor complejidad cada vez ms quedaron sujetas al dictado de leyes impona la autoridad pblica. Ese proceso lleg a culminar durante el siglo pasado, en que lleg a pensarse, con la escuela de la Exgesis, que la ley agotaba el derecho, o sea que la ley era la nica fuente o medio de expresin del derecho. Gomo hemos ya refutado esta errnea concepcin remitimos a lo dicho oportunamente (58). (57)
(58) Sobra clasificacin de las sancionas civiles, vase infra nms. 1868-72. Vase supra n 3. a n 6.

Para una buena parte del pensamiento jurdico contemporneo la ley es la principal y ms' importante de las fuentes de derecho, pero no excluye la existencia de otras fuentes con virtualidad bastante para provocar en ciertas situaciones excepcionales hasta la caducidad de la misma ley. Es lo que ocurre con la costumbre "contra legem" y con la equidad (59). Finalmente, la escuela del derecho libre reduce exageradamente la importancia de la ley y traslada el elemento principal de solucin de las controversias entre particulares, de la ley a la prudencia del juez. ste 20

ha de computar a la ley como una gua de su decisin sin quedar estrictamente sujeto a lo que aqulla dispone (60). 50. CLASIFICACIN. Las leyes, en sentido material, pueden clasificarse desde diversos puntos de vista: a) segn la ndole de la sancin que contienen, b) segn el sentido de su disposicin, y e ) segn el alcance de su imperatividad. Nos referiremos separadamente a esas clasificaciones. 51. I) CLASIFICACIN SEGN LA SANCIN. Una antigua clasificacin romana tomaba en cuenta el tipo de sancin que la ley impona de acuerdo a un texto de Modestino, segn el cual "legis virtus est imperare, vetare, permitiere, punir"(61) para efectuar la siguiente discriminacin: a) Leyes "imperfectas" o carentes de sancin expresa, que no seran verdaderas normas de derecho positivo, por esa ausencia de sancin, sitio ms bien exhortaciones legislativas tendientes a encauzar en un cierto sentido la conducta de los hombres (62); b) Leyes "perfectas" son aquellas cuya sancin estriba en la nulidad de lo obrado en infraccin de lo que ellas ordenan o prohben, v. gn, la venta de una cosa fuera del comercio (conf. arts. 953, 1327, 2335 y 18, Cd. Civ.); c) Leyes "menos que perfectas" son aquellas cuya infraccin no es sancionada con la nulidad de lo obrado, sino con otra consecuencia. Tal la que sanciona el dolo incidental con el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos por la vctima del engao, sin afectar la validez del acto celebrado (art. 934, Cd. Civ.); d) Leyes "ms que perfectas" son aquellas cuya violacin no slo determina la nulidad del acto celebrado en contravencin, sino que dan lugar a la aplicacin de otras sanciones adicionales, v. gr, el acto celebrado mediante intimidacin es invlido sancin de nulidad y adems compromete la responsabilidad del autor de la violencia por los daos y perjuicios que sufra el intimidado (arts. 910, 922, 941, 942, 1045, clusula 4, 1066 y 1067, Cd. Civ.). 52. II) CLASIFICACIN SEGN EL SENTIDO DE LA DISPOSICIN LEGAL. Desde este punto de vista se distinguen las leyes "prohibitivas" de las "dispositivas". a) Las leyes "prohibitivas" son las que prescriben un comportamiento negativo, o en otros trminos las que vedan la realizacin de algo que se podra efectuar si no mediase la prohibicin legal. Esta clase de leyes pueden o no haber previsto determinada sancin para el caso de contravencin. Si la ley hubiera contemplado cierta sancin la infraccin dar lugar a la aplicacin de dicha sancin. Si en cambio nada se hubiese previsto, entonces corresponder hacer funcionar la sancin de nulidad, de acuerdo a lo prescripto por el art 18 del Cdigo Civil, que dice as: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin". Se ha observado que el precepto transcripto constituye "un fragmento de norma con el que se completa toda disposicin prohibitiva, formando as una norma ntegra. Se ahorra asi la tediosa repeticin de la frase bajo sancin de nulidad que los textos de las leyes suelen aadir a continuacin de las prohibiciones que establecen" (63). b) Las leyes "dispositivas" son las que prescriben un comporta miento positivo, o sea que imponen que se haga algo determinado.
(59) Vase infra sobre al valor da la costumbre "contra legem", n 70, c); sobra la equidad, nms. 84-85. Vase sobre escuela libre del derecho, infra n 111.

(60) (61)

Digesto, I, 3, prr. 7. (62) Bunga C. O., El derecho, 4 ad., t. n, n 93, p. 192; Araux Castas M., Derecho Ovil, Parto Ganara!, t I, n 38, p. 30; Borda G. A., Tratado da Derecho Civil, Parte General, Tomo I, n 43, p. 55. (63) Araux Castex M., op. cit., t. I, n 42, p, 31.

Tales leyes quedan al margen de lo dispuesto en el recordado art 18 del Cdigo Civil, y en principio la sancin de nulidad no ser apropiada para el supuesto de contravencin. Con todo, si se trata de la omisin de requisitos impuestos por la ley para la celebracin de ciertos actos jurdicos, esa infraccin podr dar lugar a la nulidad del acto obrado con esa falla, si es que la sancin de invalidez est prevista v. g., la omisin de las firmas de las partes en las escrituras pblicas (art. 1004, Cd. Civ.); o si tal sancin puede ser inducida del 21

ordenamiento jurdico (64). Esto ltimo, segn nos parece, es lo que ocurre cuando se han omitido requisitos de forma que es dable estimar como esenciales para la validez del acto (65). 53. III) CLASIFICACIN SEGN EL ALCANCE DE LA IMPERATIVIDAD LEGAL. Sin duda la ley como expresin tpica del derecho positivo, se caracteriza por la coactividad inherente a ste. Pero esa coactividad puede ser ms o menos rigurosa, pues la propia ley ha podido prever que su rgimen sea dejado de lado en ciertos casos por la determinacin de los particulares a quienes se autoriza para reglar de otra manera sus derechos. Obsrvese, con todo, que cuando esto ocurre la ley no pierde coactividad, pues tal reglamentacin de derechos por obra de los particulares se apoya en la permisin de la ley que esto autoriza, de manera que si esa ordenacin resulta jurdica es porque la misma ley as lo ha dispuesto. En otros trminos, el imperio de la ley se presenta en esas situaciones bajo una modalidad alternativa: si los particulares nada han dicho quedan sujetos al rgimen concretamente previsto por la ley; si, en cambio, han usado de su derecho para regir sus propias relaciones de otra manera, quedan sujetos a esta ordenacin, en cuanto ella es querida tambin por la ley que la ha autorizado. Atendiendo a esta gradacin en la imperatividad de la ley, segn que su rgimen pueda o no ser dejado de lado por los particulares, se clasifican las leyes en "imperativas" y "supletorias": a) Las leyes imperativas son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. Su contenido se aprecia que es de "orden pblico" (66) y consiguientemente el comportamiento previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulacin diferente. As no se decretar el divorcio sino por las causales admitidas por la ley, aun cuando los esposos concordaran en separarse Iegalmente por otros motivos, v. gr., incompatibilidad de caracteres, porque lo relativo al matrimonia es asunto que interesa al bien comn de la sociedad, no admitindose que el inters particular pueda alterar el rgimen matrimonial que es siempre de carcter rigurosamente imperativo. b) Las leyes supletorias, tambin llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su rgimen por el convencional que hubiesen acordado. Consiguientemente slo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares, como ocurre respecto a los contratos, materia que en obsequio a la libertad de los individuos ha sido dejada en primer trmino a su propia determinacin. Pero puede ocurrir que los particulares no usen de la facultad que tienen para regir sus derechos conforme a la autonoma de su voluntad y para esa hiptesis el legislador ha previsto un rgimen supletorio que se inspira en lo que de acuerdo a la recta razn y a la prctica de los negocios habran verosmilmente acordado los contratantes en caso de decidirse a usar las facultades de que disponan para ello. Por esto tales leyes supletorias se llaman tambin interpretativas, en cuanto el legislador ha pretendido con ellas realizar la interpretacin de la voluntad inexpresada de las partes. Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas, familia, derechos reales, etc. Las leyes supletorias son numerosas en materia de obligaciones y contratos, que ha sido primordialmente confiada al libre juego de la iniciativa particular. El carcter imperativo o supletorio de la ley depende de la determinacin del propio legislador. Cuando ste nada ha declarado, el intrprete debe decidir el punto atendiendo a la finalidad de la norma. Si se ha establecido para satisfaccin del bien comn o del inters pblico, la ley es imperativa, pero si se ha instituido en mira de un inters particular se ha de concluir, en principio, que la ley es meramente interpretativa y que puede ser dejada de lado por aquellos cuyo inters ella resguarda (67).
(64) Sobre nulidades expresas y virtuales, -vase t. II, nms. 1880-83 de esta obra. (65) Comp. sentencia de la Cmara Civil, Sala "A", votos de los doctores Abelleyra y Borda, publicada en "J.A.", 1959-III, p. 490, fallo n" 798, y en "La Ley", t. 94, fallo 43.269, donde se decidi que no acarreaba la nulidad de la compraventa de inmuebles por mensualidades la omisin de inscripcin del instrumento respectivo en el Registro de la Propiedad, como lo requiere el art. 4 de la ley n 14.005 como forma esencial para su validez (art. I de dicha ley). El autor vot en ese caso en disidencia, entendiendo con el juez de 1 instancia doctor Marcelo Padilla, que tratndose de requisitos impuestos por la ley "como forma esencial para la validez del acto", su omisin haca al acto nulo por no tener la "forma, exclusivamente ordenada por la ley" (art. 1044, clusula 3, Cd. Civ.).

(66) Sobre el concepto de orden pblico, vase infra nms. 186-195. (67) G. Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 3 ed. I, n' 44 P. 56. 54. ORDEN JERRQUICO DE LEYES EN DERECHO ARGENTINO: EL PRINCIPIO DE SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN. LEYES NACIONALES Y PROVINCIALES. En nuestro pas, por razn del sistema federal adoptado por la constitucin poltica, conviven dos ordenamientos jurdicos yuxtapuestos, el nacional originado en el Gobierno de la Nacin y el provincial que proviene de la potestad legislativa de cada Provincia. Para evitar las fricciones y los antagonismos de esos dos rdenes la Constitucin Nacional ha 22

deslindado las competencias propias de uno y otro poder pblico, el nacional y el local. En la cima de la jerarqua de las leyes estn las Constituciones que emanan de los poderes constituyentes de cada estado, el Estado Nacional y los Estados provinciales. La Constitucin es la ley fundamental del Estado que organiza la forma de gobierno y las atribuciones y deberes de los gobernantes as como tambin las consiguientes garantas de los derechos de los gobernados. Todas las otras leyes deben ajustarse a la Constitucin, y las constituciones provinciales a la nacional (art. 59, C. Nac). Los decretos reglamentarios son las normas que dictan el Presidente de la Nacin, en la Capital Federal y los gobernadores, en el orden provincial, para facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, por lo que quedan condicionados por stas, no debiendo "alterar su espritu con excepciones reglamentarias" (art 86, inc. 29, Const. Nac.). Las ordenanzas municipales y los edictos de polica son las normas que dictan los municipios y jefes de polica para nacer efectivas las funciones que les competen. Esta jerarqua de las leyes indica cules son los motivos que pueden invalidarlas, a saber: la inconstitucionalidad o contradiccin con la respectiva Constitucin; la ilegalidad de los decretos reglamentarios, ordenanzas municipales y edictos de polica; en fin, la iniquidad cuando el sentido de la norma pueda representar no el afianzamiento de la justicia, propsito fundamental que preside la organizacin institucional (Prembulo de la Constitucin, 29 objetivo), sino el afianzamiento de la iniquidad (68). 55. CDIGOS DE FONDO Y DE FORMA. No obstante el sistema federal de gobierno adoptado, la Constitucin Nacional ha reservado para el Congreso Nacional la atribucin de "dictar los cdigos civil, comercial, penal y de minera"(art 67, inc. 11, Const. Nac), con lo que siguiendo el consejo de Alberdi se mantuvo el principio de legislacin bsica uniforme heredado de Espaa. Pero la reforma constitucional de 1860 aclar que la aplicacin de tales cdigos corresponda "a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones" (art 67, inc 11, Const. Nac). Por esto se ha entendido que corresponde a las provincias dictar los cdigos de procedimientos, por referirse el rgimen del proceso a la aplicacin de la ley, y caer aquella atribucin dentro de las facultades de las provincias no delegadas en el Gobierno federal (conf. art 104, Cons. Nac). 56. FORMACIN DE LA LEY. El proceso de formacin de las leyes est determinado en la respectiva Constitucin. En el orden nacional las leyes pueden originarse en cualquiera de las Cmaras, por iniciativa de un diputado o senador, o del P. E., y requieren el voto concordante de ambos cuerpos legislativos, salvo respecto de detalles para los que puede prevalecer el voto de 2 / 3 de la Cmara iniciadora sobre la opinin opuesta de la Cmara revisora. En el proceso de formulacin de las leyes cabe distinguir tres momentos: la sancin, la promulgacin y la publicacin. a) La sancin es un acto por el cual el Poder Legislativo crea la regla legal. b) La promulgacin es el acto por el cual el Poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley. Puede ser expresa, si el P. E. dicta un decreto "ex profeso", y tcita si comunicada la sancin por el Congreso el Poder Ejecutivo no devuelve observado el proyecto dentro de los siguientes diez das hbiles (art. 70, Const. Nac). c) La publicacin es el hecho por el cual llega la ley a conocimiento del pblico, es decir, de los sujetos a quienes se aplica. De ordinario la publicacin se verifica por la insercin del texto legal en el Boletn Oficial, pero no se descartan otros medios de efectuar la publicacin de las leyes, tales como la insercin en peridicos no oficiales o su lectura por radiotelefona, con tal que por la expectativa general deba estimarse que la ley ha sido efectivamente conocida del pblico por esas vas (69).
(68) Lo expuesto en el texto se relaciona con la vigencia da la equidad como fuente del derecho, tema que consideramos infra nms. 84-85.

La publicacin constituye un elemento integrante de la norma, porque sta no puede reputarse en vigor si no es conocida por el pueblo que debe observarla. Por eso el art. 2 del Cdigo Civil previene que "Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin..."

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57. VIGENCIA DE LA LEY. Efectuada la publicacin de la ley, ella entra en vigor a partir de la fecha que determine su texto. Es lo que dice el recordado art. 2 del Cdigo Civil reformado por la ley 16.504: "Las leyes no son obligatorias sino... y desde el da que ellas determinen". Habitualmente las leyes nada dicen sobre la fecha de su vigencia, y en tal caso el punto se resuelve de conformidad a la previsin contenida en la segunda parte del citado art 2 del Cdigo Civil que luego de la reforma efectuada por la ley 16.504 ha quedado as: "Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial". La aludida ley ha superado la impropiedad de la redaccin originara del art 2del Cdigo.(70)( 71) 58. LEGISLACIN COMPARADA. Acerca de la entrada en vigor de las leyes las legislaciones extranjeras siguen dos sistemas diferentes: 1) Sistema de la entrada en vigor escalonada. Toma en cuenta la distancia existente entre el lugar de publicacin de la ley y el distrito en que habr de aplicarse la nueva ley, postergando proporcionalmente la entrada en vigor del nuevo rgimen, as: en Francia, segn el viejo Cdigo Napolen era un da por cada 100 Km. de distancia; en Chile, un da por cada 20 Km. En Brasil las leyes entraban en vigor, segn el Cdigo de 1916, en el Distrito Federal a los tres das de la publicacin, en el Estado de Ro de Janeiro a los quince das, en los Estados martimos y en Minas Geraes a los treinta das, en el resto del territorio nacional a los cien das y en los pases extranjeros a los cuatro meses (72). 2) Sistema de entrada en vigor uniforme. Considera a todo el pas como un solo distrito a los fines de la aplicabilidad de la nueva ley, de manera que sta entra en vigor simultneamente en todo el territorio: en Blgica y en Uruguay, a los diez das de la publicacin, en Italia a los quince das, en Espaa a los veinte das (73). En nuestro tiempo, por la celeridad de las comunicaciones, ya no se justifica la adopcin de un sistema escalonado de entrada en vigor de las leyes. Sorprende que un Cdigo tan moderno como el brasileo haya seguido un criterio que al tiempo de su sancin era completamente anacrnico. 59. PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL. En nuestro pas los proyectos de reforma del Cdigo Civil se enrolan decididamente en el sistema de la uniformidad. El Anteproyecto Bibiloni dispone que las leyes, si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los diez das siguientes al de su publicacin en la Capital de la Nacin (art. 2). El Proyecto de 1936 elev el plazo a treinta das (art. I) prevaleciendo para ello las opiniones de Lafaille, Salvat, Martnez Paz y Rivarola sobre las de Bibiloni; Repetto y Pera (74). El Anteproyecto del Cdigo Civil del ao 1954 (art. 2o) sigue el criterio de Bibiloni. Realmente no se justifica un plazo mayor de diez das, que desde luego no impide la adopcin por el legislador de trminos mayores o menores, en funcin de las circunstancias.
(69) Con relacin a la vigencia del decreto 33.302/45 de fecha 20 de diciembre de 1945 y publicado en el Boletn Oficial del 31 de ese mes y ao, que cre el pago del aguinaldo, la Cimera de Apelaciones de la Justicia del Trabajo de la Capital Federal, resolvi que "el referido estatuto legal rige desde el da de su sancin 21 dic. 1945, pues los modernos medios de difusin son suficientes para perfeccionar su publicidad, no siendo necesario ajustarse a las normas rgidas del derecho civil" ("J.A.", 1947-111, p. 597). (70-71)El texto del primitivo art. 2 era confuso por la alusin que haca a la publicacin de las leyes en las capitales de provincias. Como no era concebible que la vigencia de una ley nacional quedara supeditada a publicacin alguna en el interior del pas, Salvat entendi que la alusin a esa publicacin en tales capitales se aplicaba a las leyes provinciales (Salvat-Lpez Olaciregui, t. I, n 228, p. 230). Pero esa opinin no poda defenderse por ser incompetente el Congreso Nacional para decidir cundo habran de entrar a regir las leyes locales. - Por ello sostuvimos en las ediciones 1 a 3 de esta obra que la alusin de referencia tena que tenerte por no escrita. La eliminacin consumada por la ley 16.504 debe, pues, ser aprobada. (72) Cd. Civil francs, art. V>, completado por la ordenanza real del 27 de noviembre de 1816, art, 3; Cd. Civ. chileno, art. T*\ Cd. Civ. Brasileo, art. 2. En Francia, un decreto-ley del 5 de nov. de 1879 modific el sistema del Cdigo Napolen y dispuso que las leyes seran ejecutorias en cada departamento luego de un da libre de llegado a la capital del departamento el nmero del Boletn Oficial que contuviese el texto de la ley. (73) Cd. Civil belga, art. 1', completado por la ley del 28 de febrero de 1845, art. 2; Cd. Civ. italiano de 1942, art. 10 de las Disposiciones Preliminares; Cd Civ. Espaol, art. 1; Cd. Civ. del Uruguay, art. 1, parte 3. (74) Actas, t. I, p. 192.

60. DEROGACIN DE LA LEY. En principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente, pero el cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogacin parcial o total de la ley. La atribucin de derogar la ley compete al propio poder que la ha originado, que puede dictar una nueva ley para determinar el cese de la anterior. La derogacin de la ley puede ser expresa o tcita:

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a) Es expresa cuando una nueva ley dispone explcitamente el cese de la ley anterior. Un ejemplo de tal modo de derogacin lo suministra el art 22 del Cdigo Civil, as concebido: "Lo que no est dicho explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial". Esta disposicin determin en el mbito del derecho civil la abrogacin de todo el derecho espaol y de las leyes nacionales y provinciales dictadas desde 1810, as como de las costumbres vigentes hasta la sancin del Cdigo Civil (75). b) La derogacin es tcita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior, que queda as derogada: "lex posterior derogat priori". Para que tenga lugar la derogacin tcita de la ley anterior, la incompatibilidad de sta con la nueva ley ha de ser absoluta. Pues basndose tal derogacin en una interpretacin de la omisa voluntad legislativa expresada en la nueva norma, basta que quede alguna posibilidad de conciliar ambos regmenes legales para que el intrprete deba atenerse a esa complementacin. La derogacin de un principio legal importa la tcita derogacin de las consecuencias del mismo aunque nada se diga de ellas (76). 61. LEV GENERAL Y LEY ESPECIAL Un problema complejo de apreciacin relativo a la derogacin tcita de la ley se presenta cuando difiere la extensin lgica de la ley nueva respecto de la anterior. Desde luego, no se duda que la ley especial deroga tcitamente a la ley general en cuanto a la materia comprendida en el nuevo rgimen. Pero a la inversa, se entiende que la ley general no deroga a la ley especial, salvo que aparezca clara la voluntad derogatoria por el objeto o espritu del nuevo ordenamiento (77). Finalmente, se ha decidido que la ley general deroga a la anterior de igual carcter, aun con relacin a las disposiciones secundarias de la ley antigua, porque no sera discreto alterar la economa y la unidad de la ley nueva mezclando a ella disposiciones quiz heterogneas de la anterior que ella ha reemplazado (78). 62. CADUCIDAD DE LA LEY. Independientemente de su derogacin por la sancin de una nueva ley, puede extinguirse la fuerza jurdica de una ley, ya por la constitucin de una costumbre contraria a ella (79), ya por haberse operado un cambio tan substancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que resulte absurda su aplicacin (80). En el primero de los supuestos mencionados se produce la derogacin de una norma legal por una norma consuetudinaria ulterior, y vano sera seguir pregonando la subsistencia de la primera si los hechos estuvieran mostrando lo contrario. Este problema pide una adecuada sinceracin de los principios jurdicos con las realidades vitales, y por ello estamos persuadidos de la caducidad de la ley escrita cuando la vida social exhibe la formacin de una prctica extralegal realizada con la conviccin general de su obligatoriedad jurdica. En cuanto al otro supuesto mencionado, la caducidad de la ley escrita est impuesta por los modernos principios de interpretacin jurdica (conf. opinin de Reichel, ver n 111). 63. Los DECRETOS-LEYES. En la exposicin de los nmeros precedentes hemos tenido en cuenta a la ley como medio de expresin jurdica, constituido regularmente. Pero la historia muestra la experiencia lamentable de leyes, en sentido material, que han sido impuestas por autoridades surgidas de movimientos de fuerza, lo que ha obligado a la doctrina jurdica a considerar la posible validez de los llamados decretos-leyes. 75.
Es de notar que la derogacin de una ley no importa el restablecimiento del rgimen sustituido por esta ley, para lo cual sera menester una disposicin actual expresa: Trib. Trabajo Lomas de Zamora, "L. L.", t 106, p. 505; Trib. Trab. Junin, "JA.", 1962-VI, p. 420; S.C.B.A., "Li.", t 104, p. 116; Pigretti E., tu nota en "J.A.", 1962-V1, p. 415. Contra: Cam. Pa letrada de Bell ViDe, J. A., 1962-VI, p. 415. 76. Busto E., Cdigo Ovil Anotado, t. I, art. 17, p. 166, n 17.

77.
78. 79. 80.

Aubry y Rau, Coara da Droit Civil Francais, 4 ed., I, prr. 29, p. 557, texto nota 7; conf. Corte Supr. Nac, 10 tet. 1937, "LX.", t. 7, p. 1122. Conf. Corte Supr. Nac, 7 dlc. 1937, "JA.", t. 64, p. 700. Vease infra n 70, c). Vease infra n 124.

Aun cuando el tema es propiamente de derecho constitucional (81), no hemos deseado eludir, por la relacin que tiene con la teora de la ley desarrollada en este captulo, Una sinttica exposicin de la jurisprudencia de la Corte Suprema a este respecto. Luego indicaremos nuestra propia opinin.

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a) Segn la primitiva jurisprudencia de la Corte, elaborada con motivo de la Revolucin de 1930, la existencia de gobiernos de facto no suspende en absoluto el imperio de la Constitucin, pues sta "es el Estatuto que rige las relaciones de los hombres tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra y sus previsiones no pueden suspenderse en ninguna de las grandes emergencias en que los gobiernos puedan encontrarse". Los funcionarios llamados "de facto" tienen las mismas facultades y atribuciones que los legales. "El Presidente provisional tuvo los mismos poderes que el Presidente legal, consignados en el art. 86 C. N . . . . De ah se desprende que ese gobierno tuvo las facultades ejecutivas ms no las legislativas y judiciales. Si la fuerza de la necesidad hace que al funcionario de hecho se le reconozcan las mismas facultades que al de derecho, nada justifica que se le atribuyan mayores" (82). Consiguientemente el tribunal declar la invalidez de los impuestos creados por el gobierno revolucionario, no ratificados por el siguiente gobierno constitucional. b) En el ao 1945, la Corte tuvo ocasin de introducir alguna modificacin en su jurisprudencia anterior. La mayora del tribunal insisti en que el P. E. "de facto" tiene los poderes propios del P. E. constitucional, y por tanto carece de facultades judiciales. En cuanto a las facultades legislativas, por imperio de la necesidad, ha de reconocrsele su ejercicio limitadamente, en cuanto a la materia indispensable para mantener el funcionamiento del Estado y para cumplir los fines de la Revolucin, y en cuanto al tiempo de vigencia de sus disposiciones, hasta la vuelta a la normalidad. El ejercicio limitado de las funciones legislativas era respaldado por la mayora de la Corte con las siguientes palabras: "Reconocer a un hombre o a un grupo de hombres amplias facultades legislativas es incompatible con la vigencia de la Constitucin" (83). En el mismo juicio "Municipalidad de la Capital c/Mayer Carlos M." vot en disidencia el ministro de la Corte Dr. Toms D. Casares, quien sostuvo que la posicin de los tribunales de justicia es la misma frente a los gobiernos "de jure" o "de facto". Segn el Dr. Casares stos no estn sujetos, en el ejercicio de las facultades legislativas, a revisin en funcin del origen de su autoridad, sino en orden al adecuado respeto de los derechos individuales garantizados por la Constitucin. Por lo dems, desecha el temperamento propuesto por la mayora, porque saber cul es fin revolucionario y qu lo indispensable para el funcionamiento del Estado es propio de un juicio de prudencia poltica, y por lo tanto no lo es del juicio judicial. "Los jueces, enseaba de antiguo San Agustn, no deben juzgar de las leyes sino segn ellas (84). c) En el ao 1947, producida la renovacin en la composicin de la Corte Suprema, luego del juicio poltico a los Dres. Repetto, Sagarna, Ramos Meja y Nazar Anchorena, el tribunal tuvo diversas oportunidades de apreciar la validez de los decretos-leyes dictados por el Gobierno surgido de la Revolucin de 1943. En todas ellas la Corte sigui la anterior opinin minoritaria del Dr. Casares, declarando que "en la medida en que sea necesario legislar para gobernar, un gobierno tiene facultades legislativas, sin que la determinacin de esa necesidad en cuanto a la extensin o en cuanto a la oportunidad siendo como es objeto propio de la prudencia poltica pueda ser judicialmente revisada" (85). En consecuencia la Corte reconoci la validez de los decretos-leyes emanados de los gobiernos "de facto", que deban ser considerados como medios de expresin jurdica "sin limitacin de tiempo" (86), hasta tanto no fuesen derogados por el Congreso, como cualesquiera leyes. d) Despus de la Revolucin de 19S5, la Corte, con su nueva composicin, mantuvo substancialmente esta orientacin jurisprudencial, si bien no sent principios tan terminantes. 81.
Vase Linares Quintana S. V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t VI, prr. 419, ps. 349-473; Snchez Viamonte, verbo "Doctrina de facto", en "Enciclopedia Omeba", t. V, p. 608; Dana Montano S., Principios de derecho pblico, t. II, p. 128; Constantineau A., Tratado de la Doctrina de tacto, Bs. As., 1945; Aftalin E. R. y M. E., Los decretos leyes ante la constitucin real, "L.L.", t. 114, p. 872. 82. Caso "Administracin de Impuestos Internos c/Malmonge Nebreda", del15 nov. 1933, en "Fallos", t. 169, p. 317. 83. Caso "Municipalidad de la Capital c/Mayer Carlot", del 2 de abril1945, en "Fallos", t. 201, p. 266. 84. dem nota anterior. 85. Caso "Enrique Arlandini", "L.L.", t. 47, p. 803. 86. Caso "Zlella c/Smiriglio" y "Juan A. Valeniuela", en "Fallos Corta Sup.", t 207, ps. 207 y 361, respectivamente.

En el caso "Juan Domingo Pern", por sentencia del 21 de junio de 1957 la Corte dijo que "dentro de nuestro rgimen constitucional, todo gobierno, sin distincin de la forma particular que asuma en el caso se trate de un gobierno regular o de un gobierno revolucionario est facultado para establecer la legislacin que considere conveniente, tanto en las situaciones ordinarias como en las de emergencia, con el lmite de que tal legislacin sea razonable y no desconozca las garantas individuales o las restricciones qu la misma Constitucin contiene en salvaguardia de las instituciones libres" (87). Obsrvese que los lmites que pone el 26

tribunal al ejercicio de las facultades legislativas por los gobiernos "de facto" no residen en los factores contemplados por la jurisprudencia anterior al ao 1947, a saber la necesidad del mantenimiento del Estado y el cumplimiento de los fines de la Revolucin, sino en la justicia intrnseca de la norma dictada por su subordinacin a las garantas individuales y restricciones contenidas en la Constitucin. Esta doctrina fue reiterada por la Corte en la sentencia del 28 de febrero de 1958, dictada en el juicio "Lejarraga de Alvarez de Toledo c/Santoni de Donnar", donde para convalidar el ejercicio de facultades legislativas por los gobiernos "de facto" se alude a la jurisprudencia de la Corte anterior a 1947. Pero se agrega que "la oportunidad y discrecin con que se ejercite el poder de legislacin estn excluidas de la revisin de la justicia" (88), con lo cual la cuestin ha venido a quedar en los trminos en que la ubic la jurisprudencia inaugurada en el caso "Arlandini, fallado el 22 de agosto de 1947. En los fallos posteriores la Corte ha hecho funcionar el argumento de que a diferencia de los gobiernos revolucionarios anteriores, el surgido de la Revolucin de 1955 se arrog explcitamente funciones legislativas por el decreto n 42/55. As, en el caso "Manuel Ortiz", resuelto el 28 de marzo de 1958, el tribunal consider que las restricciones que se haban opuesto por anteriores pronunciamientos suyoslos de antes de 1947 al ejercicio de facultades legislativas por los gobiernos "de facto" no podan mantenerse frente a un gobierno revolucionario que, apenas instalado, se reserv expresamente el ejercicio de tales facultades (89). Esta misma posicin campea en el fallo dado el 10 de abril de1959, en el juicio "Leopardo Petrucci de Amoroso Copello c/Amoroso Copello", resuelto por la Corte con integracin distinta de la actual. (90). Segn el tribunal la validez de los decretos-leyes dictados por el gobierno surgido de la Revolucin de 1955 debe ser apreciada a la te del decreto 42/55, que atribuy facultades legislativas a ese Gobierno, que las ejerci reiteradamente. "Ocurrida la disolucin del Congreso dice la Corte como uno de los actos primeros y necesarios que integraron el proceso revolucionario, debe estimarse incuestionable la aptitud creadora de normas legales por parte de un gobierno" de facto" que teniendo realmente el mando poltico y habindose constituido en la nica fuente efectiva de poder, se impone la finalidad de asegurar el ejercicio ininterrumpido de la funcin legislativa, en cuanto ella resulta esencial para la vida del Estado y el logro de sus fines, y la asuma expresamente, desempendola como verdadera "funcin", es decir, "en el inters pblico o de terceras personas y no para su propio uso" (doctrina de Tallos", 169, 309), durante prolongado lapso y con la comn aceptacin de su fuerza imperativa" (91). e) De acuerdo a nuestra opinin no es apropiada la referencia de la Corte al decreto 42/55 para afirmar en esa auto-atribucin de facultades legislativas por parte del Gobierno Provisional, la legitimidad del ejercicio que hizo de tales facultades. Como ha dicho Rayces, "si no hay una norma de derecho pblico que autorice a los gobernantes de facto a legislar de nada les vale anunciar que lo harn. Y si la hay, no necesitan anunciarlo" (92). Esta disyuntiva plantea la cuestin en sus exactos trminos. Las facultades legislativas de los gobiernos "de facto" no reposan en una previa arrogacin de ellas, porque si tales gobiernos careciesen de esos poderes mal podran arrogrselos "per se". Derivan de la necesidad, puesto que no es concebible que durante un lapso ms o menos prolongado pueda permanecer la sociedad en estado de ineptitud para dictar su propia legislacin. El bien comn cuya tutela y promocin incumbe a la autoridad pblica, no tolera ser postergado por la lamentable circunstancia de no estar constituido regularmente el Poder Legislativo. De aqu ha de concluirse que no es viable la impugnacin de los decretos-leyes por razn de su origen: ellos son vlidos desde que emanan de la nica autoridad pblica con capacidad, acordada por las circunstancias, para sancionar leyes.
87. 88. 89. "J-A,", 1957-III, p. 69. "L.L.", t 92, p. 582, fallo n 42.870. "LJ,.", t. 91, p. 508, fallo n 42.462.

90.

No hay duda de que los gobiernos "de facto", por la misma irregularidad de su constitucin, deben ser sumamente parcos en el uso de las facultades legislativas, reservando para la vuelta a la normalidad constitucional toda definicin sobre las posibles opciones que en problemas fundamentales se planteen a la sociedad. Pero aun cuando los gobernantes no se atengan a ese criterio de prudencia y continencia, no por ello sus sanciones dejarn de merecer el respeto con que los gobernados han de acatar las leyes para que reine el orden en la sociedad. Ni tampoco se podrn entender autorizados los tribunales de justicia para 27

Ese fallo est suscripto por los doctores Alfredo Orgas, Benjamn Villegas Basavilbaso, Aristbulo D. Aroz de Lamadrid, Luis M. Boffi Boggero y Julio Oyhanarte. 91. "JA.", 1959-III, p. 93, fallo n 594. 92. Rayces Federico, Los decretos-leyes, tu naturales jurdica, tu autoridad** y su subsistencia, en "J.A.", 1958-IIL sec. doctr., p. 161.

invalidar tales decretos-leyes, sustituyendo su propio criterio el de la autoridad ejecutiva en la apreciacin circunstancial de la oportunidad y discrecin en el ejercicio de la facultad legislativa. Cuando se realiza tal sustitucin, los tribunales de justicia desvirtan su propia funcin, se "politizan" y entran "revolucionariamente" en pugna con la autoridad constituida, con grave desmedro del bien de los ciudadanos, que pierden entonces la proteccin que aqullos deben brindarle en toda circunstancia, frente a gobiernos "de jure" o "de facto". Porque lo primero que se requiere para que no se subvierta el orden jurdico es el respeto de la Justicia, y no puede haberlo si los tribunales que la administran exceden su cometido natural, e interfieren en lo que ha de quedar reservado a los poderes polticos del Estado, sean stos "de jure" o "de facto". 5. La costumbre. Concepto y caracteres. Importancia. La cuestin en nuestro derecho positivo. 64. NOCIN E IMPORTANCIA. La costumbre es la forma espontnea de expresin del derecho, en tanto que la ley es la forma reflexiva y consciente. Histricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organizacin jurdica de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la costumbre y no conocen la ley escrita. Slo cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad aparece la necesidad de fijar la norma jurdica en un texto escrito. En la actualidad el desarrollo cientfico del derecho elaborado sobre la base del estudio de la ley escrita especialmente los cdigos y todas sus posibilidades, ha reducido la costumbre a zonas estrechas, pero con todo no deja de hacer sentir su influencia especialmente a travs de la jurisprudencia, que algunos llaman "usus fori". Es lo que ocurra en la materia del nombre y especialmente en lo relativo al apellido de la mujer casada antes de la sancin de la ley18.248 (93). 65. CONCEPTO DE COSTUMBRE. La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica (94). 66. ELEMENTOS Y CARACTERES. De la definicin precedente surgen los dos elementos constitutivos de la costumbre, uno objetivo, otro subjetivo. a) El elemento objetivo est constituido por la serie de actos semejantes uniforme y constantemente repetidos. Este elemento, para ser considerado integrativo de la costumbre, ha de presentar los siguientes caracteres: l, uniformidad en el modo de realizacin del hecho, sin alteraciones substanciales con relacin a los hechos anteriores; 2, repeticin constante y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre, 3, generalidad de la prctica del hecho que no habr de ser efectuado slo por ciertos sectores sociales sino por todo el pueblo; 4, duracin de la prctica por un cierto tiempo, sin que sea posible especificar lapsos porque en razn de la misma espontaneidad de la formacin de esta regla jurdica no ha de esperarse que pueda predeterminarse el proceso de constitucin de la costumbre. A este respecto el derecho cannico fijaba un plazo mnimo de 10 aos respecto de costumbres "prster legem" y de 40 aos si se trataba de costumbres "contra legem". Pero la imposicin de esos plazos es una tentativa de sujetar a la reflexin del hombre lo que por su naturaleza es espontneo y no racional: de ah que para reputar constituida una "costumbre" haya que acudir a la consulta de los datos sociales que permitan verificar la existencia de una norma consuetudinaria, independientemente de la mayor o menor duracin de la prctica de que se trate.
93. 94. Conf. Spota A, O., Tratado. . . . t l , voL 1, n 136, p. 405. R. de Ruggiero, lrmtituciortea de Derecho Civil, trad. Mpaola, t. I fc ftor. 13, p. 80.

b) El elemento subjetivo radica en la conviccin de que la observancia de la prctica responde a una necesidad jurdica (opinio juris et necessitatis). Este elemento psicolgico sirve para distinguir la costumbre de otras prcticas que no engendran normas jurdicas, como los usos sociales, tales como el saludo a un conocido en la calle, o la propina que se deja en un bar. En estos supuestos el sujeto se informa a la prctica por distintos motivos, tal vez, por no pasar por desatento o por no desafiar las iras del mozo, pero falta en el 28

comportamiento la conviccin de su obligatoriedad, que es lo caracterstico de la costumbre como fuente de derecho. 67. CONDICIONES NEGATIVAS DE LA COSTUMBRE. Cuadra examinar si la presencia de ciertas caractersticas peyorativas en el hecho consuetudinario desvirta a ste de su natural eficacia jurdica. A este respecto Gny estudia la irracionalidad de la prctica que aparece como constitutiva de la norma y entiende que s obsta a la constitucin de la norma consuetudinaria. Porque no pudiendo enfrentar el derecho a la moral desde que ha de conformarse a ella (95), ha de quedar excluida como regla jurdica la costumbre opuesta "a la moral universal, o a los principios ms delicados que constituyen el fondo de nuestra civilizacin cristiana" (96). Dice Savigny que "el fin general del derecho surge de la ley moral del hombre, bajo el punto de vista cristiano" (97), lo que explica la destitucin de eficacia jurdica que tecas sobre la costumbre que entra en pugna con la moral cristiana, estimada por los pueblos occidentales como el principio bsico de su organizacin social. Por anlogas consideraciones concluye Gny que tambin ha de excluirse como norma jurdica a la prctica que sea opuesta "a las bases esenciales de nuestra organizacin poltica y social" (98) como podra ser la costumbre que limitando la libertad de elegir profesin hiciera revivir las trabas feudales. 68. FUNDAMENTO DE LA COSTUMBRE. La historia comprueba la existencia del derecho consuetudinario. Esa verificacin obliga a examinar cul es su razn de ser para apreciar si reside en alguna caracterstica constante del hombre, o si se conecta con circunstancias sociales contingentes extraas a nuestro tiempo, o a nuestro pas. No puede desconocerse, conforme a las exigencias del orden jurdico contemporneo que pide una- gran dosis de segundad por la densa trama que constituyen las relaciones jurdicas y la complejidad de stas, la superioridad de la ley escrita sobre la costumbre. De ah se sigue que las condiciones de nuestra poca son poco propicias para la constitucin de normas consuetudinarias, en especial por esa omnipresencia que se atribuye a la ley en el mundo jurdico que casi no deja materia que pueda escapar a su influencia y caer bajo el gobierno de la costumbre. Con todo an hoy se verifica, como dato social, la existencia de "costumbres" en pases sujetos a la codificacin, y en los pases anglosajones que han quedado al margen del movimiento general de la codificacin, el derecho consuetudinario o "common law" constituye la base de su organizacin jurdica. Se justifica, entonces, que entremos en el examen de las teoras que explican la subsistencia del vigor de la costumbre, como norma jurdica, en nuestro tiempo. a) Segn la idea corriente en Francia la costumbre recibe su fuerza obligatoria de la voluntad tcita del legislador. Para esa postura, conferida la funcin legislativa a un Poder especfico del Estado moderno, la vigencia de la costumbre dependera de la no contradiccin del legislador: la costumbre sera una ley tcita. Pero esta concepcin parte de un principio que por nuestra parte hemos rechazado, a saber que pueda reducirse todo el orden jurdico al rgimen de ley escrita (99). Nadie duda sobre las posibilidades del legislador para someter a su imperio el comportamiento humano conforme al designio que se proponga encaminado a la obtencin del bien comn. Pero de ah a cegar para el futuro todo medio de expresin jurdica que no sea la ley hay mucho trecho. El asunto de definir lo que sea derecho no puede ser resuelto por un dictado del legislador sino por las conclusiones de la ciencia jurdica, la que indica que si aqul puede en un momento dado derogar las costumbres existentes en un pas, no puede impedir la formacin de otras nuevas en el futuro. Por otra parte, la explicacin que se examina es artificiosa y se apoya en una ficcin, puesto que los legisladores, en concreto, estn muy lejos de conocer las costumbres que puedan estar en continua germinacin y que reciben acatamiento social. 95. 96. 97. 98.
99. Vease supra n 35. F. Geny, op. cft, n 121, p. 365. F. C da Savigny, Sistema de derecho romano actual, trad. francesa, t. I, p. 51. F. Geny, op. oh., n 121, p. 366. Vase supra nms. 3 a 6.

b) El gran mrito de la escuela histrica alemana es haber advertido la insuficiencia de aquella explicacin. A ella se debe que ya no sea "permitido definir las fuentes del derecho positivo en razn de prejuicios polticos o disposiciones escritas arbitrarias..." y que la costumbre se haya "cimentado sobre bases indestructibles" (100). Siguiendo las orientaciones de Hugo, Savigny y Puchta, los autores alemanes ven la base de todo derecho positivo en la comn conciencia del pueblo. De aqu se sigue que la costumbre no es otra cosa que la 29

revelacin inmediata y espontnea de esta conciencia comn, mientras la ley es la expresin mediata y reflexiva, emanada de rganos sociales especiales creados a ese fin. Se sigue tambin, segn esos autores, en un posible conflicto, la superioridad de la costumbre sobre la ley, en cuanto aqulla es un reflejo espontneo de la conciencia popular el "volkgeist a la que no puede traicionar como la ley. Pero en esto hay un "prejuicio romntico", segn la feliz expresin de Bluntschli, porque la conciencia popular no es un ente real al que pueda atribuirse la creacin de una norma apta para dirigir la conducta humana. En verdad, la costumbre resulta de una serie de actos individuales inteligentes, los que pueden contradecir el sentir popular, ni bien es difcil que ello ocurra. c) La doctrina de Gny. Para este autor la costumbre no slo se explica empricamente por su sola existencia sino que responde a una verdadera y permanente necesidad social. Gny formula tres consideraciones para mostrar el fundamento de la costumbre como legtima expresin jurdica: 1 La estabilidad de los derechos individuales, as como la exigencia igualitaria que constituye el fondo de toda justicia, exigen que una regla acreditada por un largo uso con el carcter de obligacin jurdica se imponga como ley de manera que gue sin vacilacin la actividad de todos; 2 Tal resultado es el eco de un sentimiento profundo de la naturaleza humana que rodea de temeroso respeto las costumbres de los antepasados y rehye cambiarlas; 3 Por ltimo, el asentimiento de los interesados, an de aquellos a quienes la regla constrie, importa un reconocimiento general, esencialmente voluntario, que constituye un sntoma decisivo del valor intrnseco de la norma consuetudinaria y la mejor garanta del equilibrio que mantiene entre los intereses reglados. En suma, el fundamento de la costumbre reside en la propia naturaleza de las cosas (101). 69. PRUEBA DE LA COSTUMBRE. Acerca de esto se han emitido tres opiniones diferentes: a) Primera opinin. Profesada por los glosadores deseosos de hacer prevalecer el derecho romano sobre las costumbres germnicas; por los antiguos comentaristas franceses; por Demolombe, Aubry y Rau, Garsonnet y Lyon Caen y Renault, sostiene que la costumbre es un hecho que como tal debe ser 'probado por quien lo alega a menos que fuera notoria. b) Segunda opinin. Fue sustentada por Puchta y se atiene rigurosamente al carcter de norma jurdica que reviste la costumbre, por el cual ha de ser aplicada de oficio por el Juez, aun sin prueba de las partes interesadas referente a ella. Este autor hace una aplicacin directa del aforismo "jura curia novif, segn el cual al juez corresponde proveer el derecho y a las partes la prueba de los hechos: "Da mihi factum, dabo tibi jus". c) Tercera opinin. Fue sostenida por Savigny, Windscheid Dernburg y Gny, y ha sido niego seguida por la doctrina, en general. Segn ella, en principio la costumbre no requiere prueba, puesto que integra el ordenamiento jurdico de un pas, el que debe ser reputado conocido del juez, pero con todo, ste puede exigir su prueba y la parte interesada adelantarse a producirla. Es una solucin eclctica, eminentemente prctica. 70. ESPECIES DE COSTUMBRES. Doctrinariamente, y atendiendo al contenido de la costumbre en relacin con la ley, se distinguen tres especies de costumbres: a) la costumbre "secundum legem", b) la costumbre "prter legem", y c) la costumbre "contra legem". a) Costumbre "secundum legem". Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposicin de la ley: tal la que prev la primera parte del nuevo art 17 del Cdigo Civil, que luego de su modificacin por la ley 17.711 dice as: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes.se refieran a ellos..." 100.
101. F. Gny, op. ctt., n 115, p. 331. F. Gny, op. eit n 116, pi. 337-338.

De este tipo son las costumbres previstas en los siguientes preceptos del Cdigo: el art 950 que sujeta las formas de los actos jurdicos al rgimen de las leyes y usos del lugar; el art 1424 alude al plazo que determine el uso del pas para hacer efectivo el precio de la cosa comprada; el art 1427 se refiere al trmino de uso para recibir el comprador la cosa vendida; el art 1504 determina el uso a que puede destinarse la cosa alquilada por la costumbre del lugar; el art. 1556 obliga al pago del alquiler en los plazos fijados por los usos del lugar, a falta 30

de convencin; el art 1627 establece que en la locacin de servicios, a falta de convencin, rige el precio de costumbre; el art 1632 remite a la costumbre del lugar para establecer el modo de hacer el trabajo en la locacin de obra; el art 2268 fija el destino de la cosa dada en comodato por la costumbre del pas; el art 2631 obliga al dueo de un predio a recibir las goteras del edificio vecino, cuando as lo imponga la costumbre del pueblo; y finalmente el art 3020 determina la extensin de las servidumbres segn el uso local. b) Costumbre "prter legem". Es la norma consuetudinaria que rige una situacin no prevista por la ley. Gny entiende que esta clase de costumbre reviste el valor de fuente del derecho. En teora pura se discute la posibilidad de que pueda haber algn margen de aplicabilidad para la costumbre "prter legem", argumentndose para llegar a una conclusin negativa con la plenitud del ordenamiento legal en base a sus normas generales y particulares. Segn nuestro punto de vista la concepcin hermtica que postula la plenitud del ordenamiento legal para resolver cualquier controversia posible por aplicacin de los principios generales o particulares del mismo ordenamiento, se resiente de un exagerado racionalismo. No ha de pensarse que tales principios generales imperan por la sola fuerza de su lgica estructura, sino por la prudente apreciacin de que el caso planteado ha de juzgarse comprendido en el mbito de du vigencia: el derecho no es un pan-logismo, sino una ordenacin justa de la sociedad que rige los hechos humanos conforme a la efectiva previsin de los mismos. De ah que cuando se advierta que los hechos ocurridos no han sido realmente previstos por la ley, no resulta legtimo procurar un forzado regimiento legal de ellos, fiando en la sola fuerza lgica de los principios generales. En tales casos es ms prudente reconocer la "laguna" legislativa y dejar obrar a las otras fuentes del derecho, entre .ellas la costumbre "prter legem". Por otra parte, la vigencia de esta costumbre resulta, tambin, de considerar que ella ha constituido una norma particular que ha venido a sustraer los hechos a que se refiere de la aplicabilidad de los principios generales de la ley (102). Finalmente, no creemos que pueda argirse contra la vigencia de la costumbre " prter legem" con lo dispuesto en el art. 19 de la Constitucin Nacional en el sentido de que "nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley", pues consideramos que la voz "ley" est aqu tomada en la significacin de "derecho", que por cierto est tambin integrado por las normas consuetudinarias (103). La jurisprudencia ha admitido la vigencia de la costumbre "prter legem" en diversos supuestos de vados de la legislacin, tales como el nombre de las personas y especialmente de la mujer casada (104), en materia de sepulcros (105), y de servicio domstico (106). La ley 17.711 ha ratificado la doctrina expuesta sobre la vigencia de la costumbre "prster legem" al establecer en el nuevo art. 17 del Cd. Civil que "los usos y costumbres no pueden crear derechos sino en situaciones no regladas legalmente". c) Costumbre "contra legem". Es la constituida en contradiccin con la ley, sin que corresponda distinguir entre "consuetudo" abrogatona y "desuetudo"; pues como dice Gny, en ambos casos hay desuso de la ley (107).
102. Conf. R. da Ruggiero, op. ci'f., t. I, p. 85.

103.

Comp. E. BUHO, Cd. Civ. Anotado, t. I, art. 17, n 79, p. 174. Contra lo que sostenemos en el texto se suele argir con el propsito de los constituyentes de instaurar el gobierno de la ley, de donde se deduce la ineficacia normativa de toda pretendida regla no aprobada por el legislador. Nosotros pensamos que el reinado de la ley mentada por el art. 19 de la Constitucin Nacional debe ser relacionado con la finalidad superior de "afianzar la justicia" inscripta en el Prembulo: sin duda los constituyentes quinaron desterrar la arbitrariedad o discrecionalidad como sistema de gobierno y para ello proclamaron en todos los tonos el reinado del derecho. Pero no obsta a la supremaca del derecho, sino al contrario, la robustece, el reconocimiento de la virtualidad da la costumbre como normar jurdica. Advirtase que la existencia de garantas constitucionales expresas no est reida con la valides de la costumbre como medio da expresin del derecho, como lo demuestra el hecho de haber tenido este carcter y seguir an tenindolo en el pas de origen de nuestro constitucionalismo poltico: los Estados Unidos.

104. 105. 106.

Cm. Civ. 1, L.L. t. 11, p. 310; id., "JA.", t. 50, p. 94; Cm. Civ. 2, "J. A.", t 50, ps. 140 y 198. Cm. Civ. 1, "J.A. t 50, p. 121; Cm. Civ. 2. "J.A.", t. 60, p. 185; Cm. Com., "J.A.", t. 35, p. 739; Cm. Civ. y Com. 2, La Plata, "J.A.", z. 66,

p. 349. Cm. Civ. 1, J.A., t. 1, p. 675; Cm. Civ. 2, "L.L.", t. 14, e. 413; fallos en los cuales se ha invocado la costumbre para admitir la prueba del pago sin exigir recibos. 107. F. Gny, op. cit., nms. 125 y ss.

El pensamiento jurdico racionalista no reconoca valor alguno a la costumbre formada en desmedro de la ley. Con el advenimiento de la escuela histrica se produjo en esta materia una reaccin, pues colocada la costumbre en un rango igual al de la ley, deba aceptarse la derogacin de una norma legal por otra norma consuetudinaria posterior. 31

Puchta mantiene este principio con todo rigor. Savigny, en cambio, le introduce atenuaciones, pues para l la costumbre local no deroga la ley general, y ni aun la costumbre general puede invalidar una ley de orden pblico (108). La doctrina alemana posterior slo ha exceptuado la costumbre que choca con una disposicin legislativa expresa que la prohibiese. Pero aun esto no se admite por todos (109). La doctrina francesa no ha llegado a una posicin tan avanzada. Los primeros comentaristas coinciden con Portalis en admitir el desuso de la ley. Pero suscitada la cuestin en el ao 1841, con un motivo poco feliz, a propsito de la inasistencia de los testigos al otorgamiento de las escrituras pblicas, la tesis del desuso legislativo no encontr buena acogida en los tribunales (110). Desde entonces la mayora de los autores niegan vigencia a la costumbre y con mayor razn a la abrogacin de la ley por causa de ella. As, Aubry y Rau, Demolombe, Laurent, Huc, Hauriou y Baudry- Lacantinerie(111) Slo Boistel, y sobre todo Beudant, se apartan durante el siglo xix de esa corriente, agregndose en este siglo a la disidencia los nombres ilustres de Josserand y de Bonnecase (112). Gny, despus de muchas vacilaciones y de anotar que no considera obligatoria la disposicin legal que sealara la jerarqua de las fuentes jurdicas materia, en verdad, impropia de la ley y propia s de la ciencia del derecho, se pronuncia contra el desuso derogatorio de la ley en nuestro estado actual de civilizacin. Se defiende este autor de la escasa lgica de su conclusin en relacin con los principios que l mismo sienta sobre fuentes del derecho, significando que "la pura lgica no puede decidir una cuestin que procede antes que nada de consideraciones histricas y sociales eminentemente variables. Tericamente dice son la ley y la costumbre fuentes que se nos aparecen con igual autoridad; histricamente su poder respectivo debe depender de las condiciones polticas o sociolgicas en que nacen" (113). En nuestra opinin el predominio terico de la ley sobre la costumbre no es asunto que pueda decidirse por fuerza de las circunstancias histricas y sociales. Desde luego, tales circunstancias pueden constituir un obstculo para la constitucin de la costumbre, pero no para impedir su vigencia cuando pese a esos factores desfavorables la costumbre se ha constituido. No es posible aceptar la ficcin de un imperio de la ley que de hecho no impera cuando los sujetos a su obediencia no se sienten obligados en conciencia a respetarla. La probidad cientfica pide un sinceramiento con la realidad en este problema, en el cual la falta de coactividad que revela la caducidad de la vigencia de la ley es un hecho objetivo y real que no es posible desconocer mediante la proclamacin de una supremaca de la ley sobre la costumbre que sera puramente nominal y resultara desconocida por la vida del derecho. La jurisprudencia, entre nosotros, no ha aceptado la virtualidad jurdica de la costumbre "contra legem"(114), salvo en materia de remates. (115). La doctrina, en cambio, acusa una sensible evolucin a favor de la validez de la costumbre "contra legem". Hasta hace treinta aos ni pareca posible que ante un texto tan categrico como el antiguo art 17 del Cdigo Civil pudiera sostenerse la eficacia de esta clase de costumbre (116). En cambio los autores ms recientes, ya antes de la ley 17.711 admitan la eficacia de la costumbre, aun de esta especie, sin duda por considerar que el anterior art. 17 del Cdigo Civil exceda las posibilidades del legislador para incursionar en el terreno propio de la ciencia jurdica. 108. 109.
110. F. C . de Savigny,. op. cit t l , p . 190. As Addicckes y Laband, citados por Gny en p. 389, nota 2, rechazan toda costumbre contraria a la ley. Sirey, 41-1-105.

111.

Aubry y Rau, Curso de Derecho Civil Francs, 4 ed., t. I, prr. 29, P. 56; Demolombe, Curso de Cd. Napolen, t. I, nmi. 35 y 100; Laurent J., Comentario al Anteproyecto de Cdigo Civil, t I, p. 199, nms. 1 y 3; Huc, Comentario terico practico del Cdigo Civil, Pars, 1892-1903, t. I, nms. 49-50, ps. 58-59; Hauriou, Compendio de derecho administrativo, 3 ed., p. 45; Baudry Lacantinerie y Houques Fourcade, De les personas, Pars, 1896, t. I, n 123, ps. 84-86.

112.

C. Beudant, Curso de derecho civil frances, Pars, 1896, Introduccin, t. I, n 105, ps. 110-112; J. Bonnacate, Elementos de Derecho Civil, Mxico, 1945, t. I, n 141, ps. 183-188; L. Josserand, Derecho Ovil, Bs. As., t. I, vol. 1. N 101, p. 106. 113. F. Gny, op. cit., n 129, p. 402. 114. Corte Suprema Nacional, "Fallos", t. 8, p. 295; id., Fallo", t. 17, p. 187; id., "JA.", t. 59, p. 382 y t. 31, p. 5; Can. Com., "J.A.", t, 23, p. 472. Paro es de hacer notar que en todos esos casos no se trataba de verdaderas costumbres, sino de corruptelas de la ley establecidas a travs de prcticas a las que faltaba el elemento subjetivo de la costumbre, a saber la conviccin de la obligatoriedad (opimo Juris et necessitatis). 115. Cam. Civ. I. "J.A.", t. 53, p. 326.

116.

As R. Salvat, Parte General, 5 ed., n 330, p. 173. Comp. Lopes Olaci- Mfui, quien denota la real gravitacin de la costumbre en el derecho argentino (su anotacin a Salvat, ed. del Cincuentenario, t. I, n* 330-A, p. 326).

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Si bien compete a aqul fijar el sentido a que debe sujetarse el comportamiento humano, no le es dable usurpar al jurista el cometido cientfico, que es lo que hace cuando define para el futuro qu es lo que se reputar derecho. Spota estudia el punto con su habitual versacin y se pronuncia a favor de la validez de la costumbre "contra legem" recordando a De Page: "La ley no es la sola fuente del derecho, una ley siempre llega tarde. Interviene cuando las circunstancias lo exigen y cuando las costumbres lo imponen. La costumbre, la jurisprudencia, la equidad son las verdaderas fuentes reales del derecho. Es necesario reconocer la importancia que la vida les da" (117). Borda admite tambin el desuso derogatorio de la ley. Entiende este autor que "las caractersticas propias de la legislacin contempornea obligarn a los jueces a no aplicar ciegamente el principia de que las leyes slo pueden ser derogadas por otras leyes y a admitir con relativa frecuencia que el desuso hace caducar ciertas disposiciones legales" (118). Arauz Castex piensa igualmente que el posible conflicto entre la ley y la costumbre se ha de resolver atendiendo a la regla que tenga verdadera efectividad, lo que "depende principalmente de la vivencia de justicia compartida en el seno de la sociedad y en especial entre los jueces" (119). 71. LA COSTUMBRE EN LOS PROYECTOS DE REFORMA DEL CSICO CIVIL. El Anteproyecto Bibiloni y el Proyecto de 1936 no hacen lugar a la costumbre como fuente del derecho sino cuando la ley se refiere a ella, tal como preceptuaba el art. 17 del Cdigo Civil. No es aceptable ese criterio tan estrecho que viene a identificar en definitiva el derecho con la ley. Aun cuando los autores de esos proyectos participaran de ese concepto, ms juicioso habra sido no imponerlo por va legislativa, para dejar a la ciencia jurdica elaborar la teora de las expresiones vlidas del derecho. Nada se gana con declarar la inmortalidad de la ley si esto no pasa de una ficcin que choca con la naturaleza de las cosas, y no por esa declaracin lograrn efectiva vigencia las leyes que hayan sido, en los hechos, derogadas por la costumbre. En un orden de ideas congruente con las que hemos expuesto, dispone el art. 5o del Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954 lo siguiente: "Los jueces no pueden abstenerse de juzgar en supuesto alguno. Si la cuestin controvertida no pudiera decidirse por aplicacin de norma legal, consuetudinaria o emanada de tribunal de casacin, se atender a los principios generales del derecho y a las exigencias de la equidad teniendo en consideracin las circunstancias del caso". Al fundar la redaccin del precepto transcripto, en lo referente a la inclusin de la costumbre como fuente de derecho, decamos: "El precepto auspiciado ampla el horizonte del intrprete del derecho que ya no se ver constreido a moverse en el plano de la ley escrita, a veces insuficiente, sino que tambin podr acudir a falta de ella a la costumbre... Desde que una caudalosa corriente del pensamiento jurdico contemporneo que reconoce sus nombres ms eminentes en Puchta, Savigny, Rmelin, Ihering y Gny se concret en el art. 1 del Cdigo Civil suizo, ya no es posible dejar de ver en las costumbres un medio vlido de expresin del derecho vigente en cada pas. En verdad sorprende que se hubiera llegado a mediados del siglo XIX a radiar de esa posicin a la costumbre, puesto que ese mismo siglo se haba inaugurado con aquellas palabras, llenas de sabidura, de Portalis, que vea en la costumbre la fuerza social que aligeraba al pueblo de las malas leyes. "Algunas veces deca Portalis las leyes son abrogadas por otras leyes, otras veces lo son por la simple costumbre. Esta segunda especie de abrogacin, que se llama desuso, no ha escapado a los redactores. Se les reprocha no haberlo definido, pero, deban hacerlo? Cuando se sabe lo que es la costumbre se sabe tambin lo que es el desuso, puesto que ste no es sino la abrogacin de una ley por el no uso o por una costumbre contraria a ella. Al hablar del desuso, los redactores lo han presentado como la obra de una potencia invisible que sin conmocin y sin sacudimiento nos hace justicia de las malas leyes y que parece proteger al pueblo contra las sorpresas del legislador y al legislador contra s mismo. La crtica pregunta: cul es esta potencia invisible? Es la que crea insensiblemente los usos, las costumbres y las lenguas" (120).

117. 118. 119. 120.

A. G. Spota, Tratado.. ., t. 1, voL. 1, n* 138, p. 409, y Henri De Page Traite" lmentaire da droit civil belga, Bruselas, 1923, t. I, p. 17., Q. A. Borda, Tratado..., Parta General, 3 ed., n 59, p. 70. M. Araux Castex, Derecho Civil, Parre General, Bs. As., 1955, t. I, j n 54, p. 37. Discurso preliminar, en Fenet, Roctieil complot des travaux preparatoires do Code Civil, t. I, p. 479.

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71 bis. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO COMERCIAL (Cd. de Comercio, tt. preliminar y art. 218). En el derecho comercial la costumbre tiene una funcin ms amplia que en materia civil, en razn de las particularidades de la actividad de los comerciantes, que est muy influida por los usos y prcticas corrientes entre ellos. As se explica que la costumbre tenga especial significacin como criterio de interpretacin de los actos y contratos comerciales (conf. arts. II y V del tt. Preliminar, 217 y 218, inc. 6', Cd. Comercio). Fuera de ello son numerosos los casos en que la jurisprudencia ha acudido a la costumbre para definir la norma aplicable. En este sentido es dable mencionar los siguientes ejemplos: la costumbre es fundamental para apreciar cundo el empleado que vende y cobra mercaderas est facultado para ello; o para determinar cul es la oportunidad de pagar el precio de las mercaderas vendidas; o el trmino de tolerancia para la entrega de esas mercaderas; o para establecer el vencimiento de una deuda; etc. 6. La jurisprudencia. Concepto. Medios para lograr su uniformidad. Los recursos de inaplicabflidad de ley y extraordinario. Sentencias obligatorias. El recurso de casacin en el derecho comparado. Necesidad de establecer en el pas un tribunal de casacin. 72. JURISPRUDENCIA: CONCEPTO. La jurisprudencia es la fuente de derecho que resulta de la fuerza de conviccin que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto. En todos los pases se advierte la tendencia de los tribunales de justicia seguir los precedentes, y de ah que luego de haberse dictado una serie de fallos coincidentes sobre una misma cuestin jurdica, brota de ese hecho una gran fuerza de conviccin para lo futuro en cuanto es dable pensar que si una cierta regla ha concitado la adhesin de los jueces es porque ella resulta justa, y por ello, la misma doctrina ha de seguir siendo aplicada. Para que exista jurisprudencia se requiere, de ordinario, que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontacin en diversos casos. Pero, excepcionalmente, podr ocurrir que una sola sentencia siente jurisprudencia si cuenta con la aprobacin de la crtica y constituye el apoyo referencial de ulteriores sentencias: es el "leading-case" del derecho anglo-sajn que arrastra con su fuerza persuasiva a los fallos posteriores. El valor de la jurisprudencia como fuente o medio de expresin del derecho es diverso, segn que ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la calidad de norma jurdica. En el primer caso, la jurisprudencia constituye una fuente formal, es decir, es una regla emanada de una autoridad externa al intrprete con virtualidad bastante para regir su juicio: v.gr., la doctrina sentada en sentencias plenarias de las Cmaras Nacionales de Apelacin, la que es obligatoria para las Salas de la misma Cmara y jueces dependientes de ella (art. 27 del decreto-ley n 1285/58 que cre ese recurso, mantenido por el art. 303 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley n 22.434). En el segundo caso la jurisprudencia es fuente material, porque la doctrina que trasunta no est impuesta como regla por el ordenamiento legal, sino que vale por la fuerza persuasiva que emana de ella, conforme a la naturaleza de las cosas. De cualquier modo, aun como fuente material de derecho positivo, la jurisprudencia reviste gran importancia porque son los tribunales los principales organismos que adaptan o concilian la ley con la vida. La ley es sin disputa en un orden jerrquico la primera de las fuentes del derecho positivo. Pero la ley es inmvil, lo que constituye su mrito por la seguridad que brinda a la organizacin social y tambin su debilidad porque esa inmovilidad contradice la vida humana con la espontaneidad siempre renovada de sus aspiraciones y exigencias, que no pueden ser sacrificadas o asfixiadas dentro de frmulas rgidas establecidas en mira de otras realidades diferentes, tal vez perimidas. De ah el papel principal que en esa labor de "composicin" cuadra a la jurisprudencia, como tambin a la doctrina de los autores. Fuera de ello el remedio al anquilosamiento legal estn las "lagunas" de la ley. Se ha pretendido negarlas sobre la base de una concepcin hermtica del sistema legal que a falta de una norma particular para resolver el caso siempre proveera al intrprete de una norma general dentro de la cual pueda quedar subsumido el caso planteado.
Apuntamos que en la edicin pulcramente realizada por la Universidad Nacional de Tucumn del Anteproyecto de 1954, no aparece el prrafo transcripto, en el que se fundamenta la aceptacin del derecho consuetudinario, como nos lo advierte el doctor E. Nieto Blanc. Ello se debe, sin duda, a que el original que se suministro para la pertinente publicacin a aquella Universidad padeca de esa omisin, por un descuido de nuestra parte, que lamentamos.

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Pero ello ser as cuando pueda demostrarse que la norma de alcance general, segn su finalidad, fue dictada para comprender en su mbito situaciones tales como la que se examina, y no en razn-de la mera generalidad de la norma, porque el derecho no es una estructura puramente lgica que pueda operar por un dinamismo de exclusivo rigor dialctico, sino que es disciplina social al servicio del hombre y de la dignidad de sus fines. De ah que cuando en el examen total de la ley el intrprete llegue a persuadirse de la ausencia de pre visin de la conducta de que se trate, deber reconocer la "laguna" de la ley, y resolver el caso por la aplicacin de otras fuentes que no por subsidiarias de la ley dejan de ser expresiones vlidas del derecho. All donde terminan las posibilidades de la ley cesa tambin su imperatividad, que no puede apoyarse en el solo funcionamiento de una pura lgica formal (121). Es interesante mostrar cmo han cumplido los tribunales esta funcin de conciliar la rigidez legal con la variabilidad de la vida humana y de suplir las lagunas de la ley, ya realizando una interpretacin extensiva de la norma legal, o restrictiva, o deformante de ella, o simplemente creando al margen de la ley el rgimen efectivamente imperante. a) Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador. Ejemplos: I) la inclusin en el rgimen legal de la edificacin en suelo ajeno, de la simple invasin de la construccin en el fundo vecino (122). 2) la vocacin hereditaria de los parientes legtimos extendida a los parientes colaterales naturales (123). 3) la extensin del rgimen de la sociedad civil a la sociedad conyugal, para privar al culpable de la separacin de hecho, o del divorcio, de su parte en los bienes habidos por el otro despus de la separacin (124). b) Jurisprudencia restrictiva: es la que excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente en la misma. Ejemplo: la admisin de la responsabilidad de la persona jurdica por el delito cometido por sus agentes o dependientes y por el cuasidelito obrado por un representante suyo o sus miembros en comn (125). c) Jurisprudencia deformante: es la que "deforma" o desva el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una necesidad de la vida. Ejemplo: I) la admisin de la "incompatibilidad de caracteres" como causal de divorcio, concepto extrao al de "injurias graves" que la ley prev para ello (126). 2) la negacin de alimentos, al cnyuge divorciado que lleva vida inmoral (127). 3) la inadmisibilidad del cobro de alimentos que se han dejado acumular, no obstante lo dispuesto en el art. 4027, inc. Io, Cod. Civ., que autorizara la percepcin de los atrasos hasta 5 aos (128). 4) la inadmisibilidad del lucro pretendido por el cesionario de un crdito a costa de la sucesin de su hermano (129).

121. 122. 123.

Contra: Aubry y Rau, Coura de dtoit civil frangait, 4 ed., t. I, prr. 29, p. 56, texto nota 3.

Cm. Civ. 1, "J. A.", t. 27, p. 751; id., id., t 37, p. 189; id., t. 50, p. 817, con valiosa nota de A. G. Spota; Cm. Civ. 2, Jur. Trib. Nac, 9 mano 1915, p. 135. Comp. Cm. Civ.,2, "J. A.", t. 21, p. 904. Vase el estudio del punto en la sentencia dictada por la Sala "A" de la Cmara Civil, votos del doctor Borda y del autor en el juicio "Angeloni c/Albigini de Baigorria", publicados en "La Ley", t. 96, fallo n" 43.973, p. 60. Es de notar que la ley 17.711 ha recogido esa jurisprudencia, creando con buen sentido, aunque no buena tcnica, el derecho hereditario de los hermanos extramatrimoniales, mediante un agregado hecho al art. 3585 (vase nuestra obra Estudio de la reforma del Codito Civil Ley 17.711, ao 1969, ps. 469 y ss., n 10).

124. 125. 126.

Cm. Civ., Sala "A", "L. L.", t. 101, p. 469, con voto del autor; Sala MC", L. L.", t. 74, p. 280, y p. 749; id., Sala "B", "J. A.", 1955-11, p. 103; id., Sala "D", "L. L.", t. 83, p. 703, y t. 89, p. 234. sta es otra de las avanzadas de la jurisprudencia que ha recogido muy acertadamente la ley 17.711, al plasmarla en el nuevo art. 1306, prrafo final (vase nuestra obra citada en la nota anterior, ps. 286 y ss., n 9). Cm. Civ., Sala "A", voto del autor que estudia el punto, publicado en "L. L.", t 93, p. 656. Como en los casos citados en las dos notas anteriores, la ley 17.711 ha concordado la letra del art. 43 con la jurisprudencia imperante, a travs de una frmula que ha suscitado observaciones (vase nuestra obra antes citada, ps. 23 y ss., n 3). Cm. Civ. 1, "J. A.", t. 23, p. 813; id., t 25, p. 1316; Cm. Civ. 2,"J. A.", t. 7, p. 459; id., t. 12, p. 376. Contra esa jurisprudencia que importaba claramente la creacin de una nueva causal de divorcio no contemplada por la ley, han reaccionado los tribunales que actualmente rechazan el divorcio fundado en esos motivos: Cm. Civ., Sala "A", 2 nov. 1958, causa n"? 47.559 (fallo indito); id., Sala "C", "L. L.", t. 68, p. 412, y t. 77, p. 567; Cm. Civ. 1, "J. A.", t 75, p. 316; id., "J. A.", 1943-n, p. 405; Cm. Civ. 2, **L. L.", t. 22, p. 552.

127.

Cm. Civ. 2, "Gac. Foro", t. 108, p. 251; id, L. L.", t. 16, p. 839. Sobre este asunto la ley 17.711 ha admitido que se reitere el juzgamiento en materia de divorcio para lograr la declaracin de culpabilidad, por su inconducta posterior, de un cnyuge que fue inocente del divorcio, lo que arrastra la prdida de varios derechos, incluso los alimentos (vase art. 71 bis de la ley 2393, y nuestra obra citada en nota 120, ps. 404 y ss.). 128. Cm. Civ. en pleno, "J. A.", 1954-11, p. 832, y "L. L.", t. 75, p. 737. 129. Cm. Civ. 1, "J. A.", 1943-IV, p. 248.

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d) Jurisprudencia derogatoria: es la que elabora el rgimen a que ha de sujetarse cierta situacin, contraviniendo lo dispuesto por la ley. Ejemplos: I) la concesin al vendedor de inmuebles de la facultad de resolver el contrato en razn del incumplimiento de las obligaciones a cargo del comprador, no obstante lo dispuesto por los arts. 1204 (antiguo) y 1432 del Cd. Civil (130). 2) el levantamiento de la prohibicin de adoptar por quien tiene hijos legtimos o extramatrimoniales reconocidos, que haba dispuesto el art. 5, incs. a) y b) de la ley 13.252, cuando media conformidad de los hijos (131). 72 bis. LA SENTENCIA COMO FUENTE DE DERECHO; CARACTERES; NATURALEZA JURDICA. Dado que la jurisprudencia se constituye por la reiteracin uniforme de las sentencias judiciales cuadra dar el concepto de estas ltimas. Se puede decir siguiendo la orientacin de Lpez Olaciregui (en su actualizacin al Tratado de Salvat, 1.1, n9 27- A) que la sentencia es un acto jurisdiccional emanado de juez competente, que est fundado en derecho y soluciona un conflicto, por modo que obliga a las partes. Si se penetra en la substancia de ese acto se advierte que laten en l dos elementos, uno racional y otro de autoridad o jurisdiccional. El elemento racional aparece en los considerandos de la sentencia sin los cuales sta carecera de validez. Trasunta el razonamiento seguido por el magistrado para llegar a la conclusin que se estima correcta y atiende al fundamento en que se sustenta el orden normativo aplicado. El elemento de autoridad, o jurisdiccional, resalta en la parte dispositiva de la sentencia que impone con la fuerza de un Poder del Estado (el Judicial) la decisin que el rgano al que pertenece ese poder (el juez) ha definido declarando la solucin de derecho que corresponde aplicar en el caso dado. Luego se impondr el efectivo cumplimiento de lo decidido en el trmite de ejecucin de sentencia que ordena a instancia de parte el mismo magistrado. Finalmente, cuadra decir que bajo el prisma de su naturaleza jurdica, la sentencia es concebida como un acto jurdico (conf. art. 944, Cd. Civ.) que tiene la peculiaridad de emanar de un rgano jurisdiccional que ejerce un poder. del Estado. 73. MEDIOS PARA LOGRAR LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA. La uniformidad de la jurisprudencia es una necesidad social y la mejor garanta de estabilidad jurdica. La contradiccin entre dos fallos sobre una misma cuestin revela una vida jurdica precaria, porque siendo el derecho el ordenamiento social justo, aquel hecho comprueba que en una de las dos especies no prevaleci la justicia, no obstante la buena voluntad que haya movido a los jueces en (cada caso. Una organizacin judicial que permite semejante cosa con el escndalo popular consiguiente, es sumamente deficiente. Por esto mismo desprestigia a la judicatura al dejar librado el resultado de los pleitos al azar de las reglas de competencia y de turno de los jueces, lo que es inaceptable "porque la convivencia decente y armoniosa depende en gran medida de que cada habitante tenga la sensacin de que en los jueces tiene el amparo seguro de su derecho y la sancin inexorable de su falta" (132). Los medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia son: a) el recurso de inaplicabilidad de ley, b) el recurso extraordinario, y c) el recurso de casacin an no instituido en nuestro pas. Daremos una nocin de tales recursos. 74. a) RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY. Este recurso est organizado desde antiguo en la Provincia de Buenos Aires y lo ha, sido hace pocos aos en el orden nacional por el decreto-ley 1285/58, habindolo mantenido el Cdigo Procesal Civ. y Com. de la Nacin (ley22.434), en sus arts. 288 a 303. Su finalidad consiste en el mantenimiento de una interpretacin uniforme del derecho por los tribunales de una misma jurisdiccin, lo que se obtiene mediante la revisin que hace un tribunal de la sentencia dictada por otro, generalmente de jerarqua inferior, para apreciar si la ley aplicada ha sido interpretada correctamente. No se trata de una revisin para indagar la justicia del fallo con arreglo a los hechos controvertidos por los litigantes, sino de la sola apreciacin acerca de la correcta interpretacin del derecho aplicable. En la provincia de Buenos Aires el recurso se sustancia ante la Suprema Corte de Justicia provincial respecto de las sentencias dictadas por las distintas Cmaras de Apelaciones.
130. Cm. Civ.. en pleno, "J. A", 1953-m, p. 52. 131. Cm. Civ. en pleno, "L. L.", t. 97, p. 72. La nueva ley de adopcin 19.134 ha regulado el punto con un criterio distinto al de esa jurisprudencia. 132. M. Arauc Castex, Derecho Cira, Parte General, Bs. As., 1955, t. I, 74, p. 48.

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En la Capital Federal, y en las provincias en el fuero federal, el recurso se inaplicabilidad de ley, creado hace pocos aos, se interpone dentro de los diez das de notificada la sentencia definitiva, ante la Sala que la pronunci (art. 292) y la que sigue en orden de tumo determina su admisibilidad, la existencia de contradiccin y la suficiencia de fundamentacin (art. 293). Procede cuando la sentencia objetada contradice otra anterior del tribunal siempre que el precedente haya sido mencionado concretamente por el interesado y hubiese sido dictado dentro de los diez aos anteriores (conf. art. 288, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434). La doctrina sentada en el fallo plenario debe ser aplicada obligatoriamente por los jueces de la misma Cmara y de primera instancia subordinados a ella, todos los cuales podrn dejar a salvo su opinin personal contraria (art. 303 del Cdigo antes citado). 75. b) RECURSO EXTRAORDINARIO. Este recurso de apelacin extraordinaria para ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no tiene como objetivo inmediato la uniformidad de la jurisprudencia pero produce ese resultado con relacin a su materia propia por ser nico el tribunal de alzada. De ah la necesidad para los tribunales inferiores de ajustarse a lo decidido por la Corte, pues en caso contrario sus sentencias podrn ser revocadas por va de este recurso. El recurso extraordinario est reglado por el art. 14 de la ley 48, y tiende a mantener la supremaca de la Constitucin y de los derechos fundados en ella, as como de las leyes nacionales dictadas en su consecuencia, de los tratados con las naciones extranjeras, y de lo dispuesto por las autoridades nacionales. Procede este recurso respecto de las sentencias definitivas dictadas por los tribunales de ltima instancia de cada jurisdiccin local, es decir de cada provincia y de la Capital Federal (133). 76. c) RECURSO DE CASACIN Remitimos a lo que expresamos en el n 78-79. 77. SENTENCIAS OBLIGATORIAS. Son las que dictan las Cmaras Nacionales de Apelaciones, que estn integradas por Salas, cuando se renen en pleno, ya por propia iniciativa, ya para sustanciar algn recurso de inaplicabilidad articulado respecto de la sentencia dictada por una Sala del tribunal (conf. art 303 del Cd. Proc Civ. y Com. de la Nacin, ley 22.434). Los disidentes, como antes se ha dicho, pueden dejar a salvo su opinin, pero deben ajustar las ulteriores decisiones a la doctrina del fallo plenario. Por esto la sentencia plenaria resulta obligatoria para lo futuro en cuanto a la doctrina legal que ella ha definido. De ah que constituya una verdadera fuente formal de derecho de la que emana una norma jurdica vlida para todas las situaciones posteriores (134). 78. EL RECURSO DE CASACIN EN EL DERECHO COMPARADO. El recurso de casacin es el remedio instituido para uniformar la jurisprudencia dentro del mbito territorial donde se aplica un mismo derecho. Aun cuando dentro de un pas exista una legislacin uniforme, por razn de las diversas jurisdicciones territoriales en que el pas est dividido, hay el peligro de que la terica uniformidad legislativa resulte de hecho fraccionada en tantas diversidades como distritos judiciales puedan existir. Para eludir este grave inconveniente, en los pases europeos tales como Francia, Italia, Espaa y Alemania, se ha creado un tribunal llamado de casacin con jurisdiccin en todo el territorio del pas, cuyo cometido es apreciar la interpretacin del derecho que han efectuado los tribunales de ltima instancia de cada circunscripcin judicial. Si el tribunal de casacin entiende que la interpretacin realizada por los tribunales de distrito no es adecuada, casa anula, del francs "casser" la sentencia dictada, variando segn los sistemas, las ulterioridades del procedimiento.

133.

Una nocin clara y sencilla del recurso extraordinario brinda Juan Carlos Beccar Vrela en "Aspectos prcticos del recurso extraordinario", publicado er. "J. A.", 1959-VI, sec. doctr., p. 75. Para un conocimiento completo del tema remitimos a Esteban Imaz y Ricardo E. Rey, El recurso extraordinario, ed. Jurisprudencia Argentina. 134. Sobre el tema de la obligatoriedad de las sentencias plenarias, vase la opinin discordante de Jos C. Sartorio en "La obligatoriedad de los fallos ple narios. Su inconstitucionalidad", publicado en "L. L.", t. 96, p. 799. Comp. Gottheil J., "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su constitucionalidad", en "L. L.", t. 96, p. 874. Especialmente recomendable, sobre el tema, es la lectura de las ampliaciones De Lopez Olaciregui J. M. al Tratado de Salvat, Parte General, ed. 1964, t. I, nms. 27-A a 30-A, esp. ps. 76-77.

En el sistema francs e italiano, anulada la sentencia por el tribunal de "casacin, se remite el pleito para su pleno juzgamiento a otro tribunal de distrito, el cual puede libremente coincidir o no con el tribunal de 37

casacin acerca del derecho aplicable y su interpretacin: si lo primero, juzga el pleito conforme al criterio de coincidencia; si lo segundo declara su disconformidad y eleva el expediente para que la Corte de Casacin, en pleno, se pronuncie sobre el punto de derecho en cuestin. Cuando el criterio del tribunal de casacin sea mantenido por la Corte en pleno, se girar el pleito a un tercer tribunal de distrito para que lo juzgue conforme a la doctrina jurdica que se ha fijado, sin libertad para dejarla de lado. En este procedimiento el recurso de casacin se refiere exclusivamente al anlisis del derecho aplicable sin juzgar de los hechos de la causa. En el sistema espaol, cuando el Tribunal Supremo casa la sentencia dictada por los tribunales de distritos, dicta nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto, juzgando asimismo de los hechos de la causa. No hay, pues reenvo del expediente a otro tribunal. En pura teora hay mayor perfeccin en l sistema francs porque el tribunal de casacin se mantiene siempre en el plano del derecho, sin atender a las circunstancias de hecho propias de cada pleito, cuyo juzgamiento no le incumbe. Pero en la prctica el trmite resulta excesivamente dilatorio de la solucin final. 79. NECESIDAD DE ESTABLECER EN EL PAS UN TRIBUNAL DE CASACIN. En nuestro pas existe el peligro de que la aplicacin de los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera en cada provincia y en la Capital Federal, que constituyen 23 jurisdicciones independientes, convierta a cada cdigo en tantos como jurisdicciones existen, por la posible prevalencia de criterios interpretativos diferentes. Un conato de establecimiento de tribunal nacional de casacin fue insinuado en la reforma constitucional de 1949, la que atribua (art 95) a la Corte Suprema funciones de tal, luego de reglamentarse por ley el recurso de casacin correspondiente, lo que nunca lleg a hacerse, sin duda porque para que pudiera funcionar la Corte en ese carcter se haca indispensable elevar varias veces el nmero de miembros del tribunal. Para evitar el fraccionamiento o mosaico de la legislacin de fondo, que los constituyentes quisieron fuera uniforme en todo el pas, es necesario dictar una ley de creacin del tribunal nacional de casacin, que no repugna al art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional porque ese tribunal no har "aplicacin" de los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social que el precepto referido ha reservado a los tribunales locales, sino que se limitar a "fijar" la interpretacin aplicable, dejando su aplicacin al tribunal que deba intervenir segn las reglas procesales de cada provincia y de la Capital Federal (135-136). 7. La doctrina de los autores. Importancia. Antecedentes histricos. Derecho moderno. Su influencia en la evolucin del derecho. Doctrina nacional y extranjera. 80. LA DOCTRINA: IMPORTANCIA. Observa Planiol que la doctrina juega en la ciencia del derecho el mismo papel que la opinin pblica en la poltica, el que es muy considerable, pues orienta la interpretacin que cuadra efectuar del derecho y prepara, por su labor crtica y por el valor de la enseanza, muchos cambios en la legislacin y en la jurisprudencia. Esto explica la importancia de la doctrina en la evolucin del derecho, pero an respecto del derecho positivo vigente la doctrina es elemento capital de su conocimiento, porque la jurisprudencia, que hace vivir el derecho, suele tomar los principios de sus decisiones de la cantera inagotable que le proporciona la doctrina de los autores. 81. ANTECEDENTES HISTRICOS. En Roma, la influencia de los doctrinarios del derecho fue fundamental. En un principio los patricios, como nicos iniciados en el conocimiento del "jus civile", acogan a la clientela que los consultaba y le daban sus respuestas, a modo de un orculo. Despus de la publicacin de las XII Tablas y alcanzada la igualdad poltica por los plebeyos, se sali de aquella especie de misterio difundindose la profesin de jurisconsulto, que no consista solamente en la evacuacin de consultas sino tambin en la enseanza del derecho abierta a todos. Tiberio Coruncanio fue el primer plebeyo que lleg a la dignidad de gran pontfice y adems ejerci la profesin del derecho. 135.

Luego de l, dice Cicern, muchos le siguieron y cerca de 50 aos despus el Senado obsequi a Escipin Nasica una casa en la Va Sacra para que pudiese ser consultado ms fcilmente. Segn Cicern, en su tiempo, la profesin de jurisconsulto se resuma en 4 palabras: "responder", "cavere", "agere" y "scribere", 38

136 .Sobre el punto consultar Spota Alberto G., Tratado..., t. I, vol. 1, nms. 147 y ss., ps 439 y ss., y especialmente sobre la distincin entre la aplicacin y la interpretacin de los cdigos, n 164, p. 471.

es decir, responder a las consultas, aconsejar las precauciones legales en los negocios, representar y patrocinar en los juicios, y ensear mediante la publicacin de libros de derecho. Practicando esta ltima actividad, Quinto Mucio Scvola constituy, segn Pomponio, el "jus civile", es decir, el derecho fundado por los pretores desarrollado en su conjunto general a travs de 18 libros. La gravitacin e influencia de los jurisperitos fue grande en Roma. Su pensamiento y doctrina, por el crdito que mereca y por la autoridad del saber, lleg a ocupar un lugar sealado como fuente de derecho, pues los Pretores lo seguan habitualmente. El dictamen del jurisconsulto no s impona al Pretor como obligatorio: su autoridad no era individual, sino de conjunto por la coincidencia de pareceres, por el poder de la lgica y por la utilidad que brindaba al buen sentido de los romanos. Augusto acord a ciertos jurisconsultos la facultad de evacuar consultas con fuerza de ley: eran los que gozaban del "jus publice respondendi ex autoritate principi". Los dems jurisconsultos ejercitaban el "jus publice respondendi sine auctoritate principi" e influan sobre los jueces por el vigor y lgica de sus opiniones. En la primera mitad del siglo II, el emperador Adriano modific el sistema exigiendo, para que tuviesen fuerza de ley, que las opiniones de los jurisconsultos dotados del "jus publice respondendi" fueran concordantes. Pero como mantuvieron su valor las opiniones escritas de los jurisconsultos oficiales fallecidos proliferaron las normas de este carcter a tal punto que se hizo necesaria una seleccin de fuentes doctrinarias: tal el sentido de la ley de citas de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III (ao 426) que slo acord valor de fuente formal a los textos de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, y a los citados por stos probndose la autenticidad de la cita. Justiniano extingui a la doctrina como fuente formal de derecho despus derecoger en el Digesto las opiniones de los jurisconsultos ms valiosas. Pero la fuerza de ellas, a partir de entonces, no provena de su origen doctrinario, sino de haber pasado a ser texto legal comprendido en el Corpus Juris Civilis. Se dio asi una evolucin interesante de opiniones doctrinarias que quedaron condensadas en un texto legal. 82-83. LA DOCTRINA EN EL DERECHO MODERNO. En nuestro tiempo la doctrina de los autores no constituye una fuente formal del derecho, porque ella no impera en virtud de una autoridad que se imponga al intrprete independientemente del asentimiento intelectual de ste. La doctrina vale como expresin o traduccin del derecho por la fuerza de conviccin que ella es capaz de transmitir. Y desde este punto, de vista la importancia de la doctrina como fuente cientfica del derecho, en el decir de Gny, es innegable, por el sistemtico conocimiento del ordenamiento jurdico que ella proporciona, al mostrar al intrprete todas las posibilidades del derecho positivo. Por lo dems, de ordinario, las cuestiones dudosas o controvertidas se deciden por la postura que frente a ellas asume la doctrina. 8. La equidad. Nocin. Su arraigo constitucional. Conflicto con la ley y modo de resolverlo. 84. NOCIN DE LA EQUIDAD. La equidad es la versin inmediata y directa del derecho natural, o como dice Savatier, "el derecho natural interpretado objetivamente por el juez" (137). Recordamos con Casares que el derecho natural es "aquel conjunto de primeros principios del orden jurdico que deben informar esencialmente toda legislacin positiva para que sea de veras derecho o asignacin de lo propio a cada uno de acuerdo con las esenciales exigencias de la naturaleza humana en cada circunstancia" (138). De aqu se sigue que la equidad ampara los bienes fundamentales del hombre cuya privacin trae consigo la prdida de la existencia o condicin humanas. Desde luego ese amparo de bienes humanos fundamentales es de ordinario logrado por el derecho positivo que, segn se ha explicado, es la traduccin del derecho natural a una circunstancia histrica concreta determinada. Y, en especial, el amparo lo brinda la ley, que es el principal medio de expresin del derecho positivo.
137. 138. R. Savatier, Coun de Droit Civil, 2 ed., Pars, 1947, t. I, n 22, p. 15 Toms D. Casares, La justicia y el derecho, 2 ed., p. 292.

Pero, como dice Savatier, "si la ley procura traducir el derecho natural, una traduccin ms completa y detallada debe hacerse a la medida de los casos concretos y de sus exigencias. La ley no ha podido prever la variedad y multiplicidad de los mismos. El juez se servir, pues, de la equidad para decir el derecho cuando el legislador es oscuro o cuando es incompleto" (139). 39

Advirtase que la equidad proporciona el criterio para arribar a una solucin de especie que, segn dice Aristteles, obtiene "una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal". Para Aristteles hay ciertas materias rebeldes a una sujecin a normas generales. "Y as en todas las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja. La ley no es menos buena por esto; la falta est por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque sta es precisamente la condicin de todas las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se engaa por haber hablado en trminos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio..." "Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engaado a causa de la frmula general de que se ha servido" (140). Con ello se denota la funcin complementaria de la ley que incumbe a la equidad en virtud de la "indocilidad" de cierta materia jurdica para sujetarse a la generalidad de la ley. Esa es tambin la funcin que desempea la equidad cuando conscientemente la ley adopta una directiva flexible que se remite a ella, v.gr., el art. 4 de la Constitucin Nacional en su exigencia del carcter "equitativo'' de los impuestos a establecerse. Pero adems, la equidad llena una funcin principal como medio de expresin del derecho, ya en un aspecto positivo, ya negativo. En el aspecto positivo la equidad da origen a la obligacin natural. En efecto, el art 515 establece: "Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas slo en el derecho natural y la equidad, no confieren accin -para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas..." En este caso la equidad es una fuente de eficacia jurdica restringida. En el aspecto negativo la equidad impide que una prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo menoscabe una facultad o atribucin fundada en el derecho natural. 85. ARRAIGO CONSTITUCIONAL DE LA EQUIDAD. CONFLICTO ENTRE LA EQUIDAD y LA LEY Y MODO DE RESOLVERLO. Si se recuerda cul es la influencia del derecho natural sobre el derecho positivo vase supra n' 28 se comprender que el aspecto negativo a que se ha aludido en el prrafo anterior, constituye el mbito propio y ordinario de vigencia de la equidad, o, mejor dicho, de paralizacin de la iniquidad legal. Casares ha visto con singular lucidez cules son las virtualidades de este principio de operacin jurdica que es la equidad. Comienza por establecer el propsito general y esencial de la Constitucin Nacional expresado en el Prembulo, segn el cual uno de los fines de la organizacin poltico-social argentina es "afianzar la justicia", que no significa solamente afianzar el Poder Judicial "Una magistratura sabiamente organizada, obligada a aplicar sin recurso alguno leyes inicuas, no afianza la justicia sino la iniquidad" (141). El art 59 del antiguo Cdigo de Procedimientos de la Capital Federal pareca oponerse a esta supremaca de la equidad sobre la iniquidad legislativa. Ese precepto dispona: "El Juez debe siempre resolver segn la Ley. Nunca le es permitido juzgar del valor intrnseco o de la equidad de la ley". No obstante, nos parece claro que ese texto requera una adecuada interpretacin conforme a la directiva emanada de la propia Constitucin, ya que en la literalidad de sus trminos resultaba francamente inconstitucional. Desde luego, el juez no puede juzgar de la perfeccin de la ley en orden a su conveniencia o a la poltica legislativa que incumbe determinar al Poder Legislativo, pero de su justicia cuyos principios estn por encima de toda consideracin circunstancial y todo criterio subjetivo, porque provienen de la naturaleza de las cosas, de la justicia de la ley, dice Casares, "no slo puede juzgar sino que debe hacerlo:

139. 140. 141.

R. Savatier, op. cit., loe cit. Aristteles, tica a Nicmaco, libro V, captulo X. Casares, op. cit, p. 284.

I) porque es un imperativo de la conciencia; 2) por respeto a la Constitucin, ley de las leyes (art. 31, Const. Nac.), que manda que la justicia sea afianzada. Cmo? Sancionando el Estado leyes justas, aplicndolas los jueces estrictamente cuando son justas, y negndose a aplicarlas por respeto a la justicia, que es en esto 40

respeto a la Constitucin, cuando las leyes violan los principios esenciales del orden justo que el Estado debe mantener" (142). En suma, la equidad es incuestionablemente una fuente de derecho, o medio de expresin del mismo. Pero es menester formular una observacin importante. Como la equidad aplicada en todo y por todo puede quebrantar la seguridad de la ley positiva, a veces cuando el bien que pueda quebrantar o menoscabar la ley no sea primordial para la existencia y dignidad del hombre, la prudencia aconseja que ceda la equidad ante la ley para que se salve el orden de la sociedad. Otra cosa "sera una obstinacin injusta de la justicia, porque pretendera mantener perpetuamente una sociedad en estado deplorable de inseguridad jurdica por no privar de su derecho a un individuo" (143). La opcin, en los casos de conflicto, entre la equidad y la ley positiva ser otra tarea del "buen sentido" del intrprete que deber orientarse por el criterio que queda sealado. 85 bis. EXPANSIN DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD. LEY 17.711. La ley 17.711 ha reconocido la penetracin de la equidad en el derecho positivo vigente. Entre los varios supuestos que trasuntan la influencia de la equidad para definir la solucin apropiada mencionaremos los siguientes: 1) Segn el agregado hecho al art. 907, en caso de dao involuntario los jueces pueden disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en razones de equidad, y teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima; (144) .2) La reforma introducida en el art. 954 prev que en los casos de vicio de lesin el perjudicado puede demandar la nulidad del acto o un reajuste equitativo del convenio; por su lado, el demandado por accin de nulidad puede mantener la validez del acto ofreciendo un equitativo reajuste; (145). 3) Segn el agregado efectuado al art. 1069 es posible reducir equitativamente la indemnizacin a cargo del autor de un acto ilcito culposo en funcin de la situacin patrimonial del deudor; (146). 4) El nuevo art 1198 incorpora al derecho positivo la teora de la imprevisin (147). En tal caso el demandado por resolucin de un contrato que se ha tornado excesivamente oneroso para el actor, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, puede "impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato" (nuevo a r t 1198, "in fine"); 5) Segn el art. 1316 bis sancionado por la ley 17.711 "los crditos de los cnyuges contra la sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin y las circunstancias del caso". Es de notar que sin duda por un olvido del legislador no se ha contemplado la situacin inversa de crditos de la sociedad conyugal contra alguno de los esposos, por el aprovechamiento que ste hubiere hecho en sus bienes propios d fondos gananciales, supuesto en el cual corresponde, sin embargo, aplicar la misma solucin; 6) Tambin influye la cuando el dueo de la obra desiste de su ejecucin (conf. equidad para reducir la utilidad pactada a favor del locador, nuevo art. v 1638). Esta solucin recoge una convincente jurisprudencia; (148). 7) Segn el agregado hecho al art. 3477 el valor que debe colacionar el heredero que ha recibido en vida del causante algn beneficio, debe' computarse al tiempo de la apertura de la sucesin. Empero, como tratndose de crditos o sumas de dinero, el valor de esos bienes es inalterable, la nueva disposicin autoriza a los jueces a "determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso".
142.

143. 144. 145.

146.

Conf. T. D. Casares, op. cit., ps. 284-285. Taparelli, citado por J. M. Bargall Cio, Sociedad y persona, Bs. As., 1943, p. 195. Con respecto a las indemnizaciones de equidad remitimos a nuestra obra Estadio de la reforma del Codito Civil. Ley 17.711, ps. 212 y ss. Acerca de la incorporacin del vicio de lesin subjetiva remitimos a nuestra obra citada en la nota anterior, ps. 57 y ss., e infra n 1475 bis. Con respecto a la atenuacin equitativa de la responsabilidad por culpa, remitimos a nuestra obra citada en nota 140 bis, ps. 227 y ss.

147. 148.

Acerca de la teora de la imprevisin que aparece incluida en el nuevo art. 1198 del Cd. Civil, remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, nms. 214-230. El antiguo art. 1638, que autorizaba al dueo de la obra a desistir de ella en cualquier momento, lo obligaba a indemnizar al locador por "todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener por el contrato". No obstante, algunos fallos entendieron que la utilidad mentada no era el precio de la locacin, sino la utilidad lquida, luego de descontados los gastos ahorrados en virtud da la no prosecucin de la obra (Cm. Civil, Sala "A", causa Falmieri c/Ryan del 22 de julio de 1959; id., "J.A.", 1964-11, p. 360, "L. L.", t. 112, p. 392, y "El Derecho", t. 5, p. 604; conf. Cm. Civ., Sala "D", "L. L.", t. 74, p. 254), como tambin los probables ingresos que el constructor hubiera podido lograr mediante el empleo a favor de terceros de la misma actividad profesional que result liberada por el desistimiento de la obra (fallos citados de la Cm. Civ., Sala "A"; conf. Cm. Civ. 1 Capital, "J. A.", t. 66, p. 846; Cm. Civ. 2 Capitel, "J. A.", 1943-IV, -p. 353).

De ese modo se puede templar la influencia negativa de la inflacin que resultara muy injusta para los herederos no beneficiados con la donacin si los valores colacionables tuviesen que computarse en funcin de las cifras del tiempo en que las donaciones fueron hechas, tal como lo dispona el antiguo art. 3602. 41

Los preceptos enunciados muestran la honda penetracin de la equidad en el ordenamiento jurdico vigente, lo cual ha de computarse como un mrito sobresaliente de la reforma aportada por la ley 17.711. 9. El derecho comparado. Nocin. Importancia. 86. NOCIN DEL DERECHO COMPARADO. El derecho comparado consiste en el estudio de las diversas instituciones jurdicas a travs de las legislaciones positivas vigentes en distintos pases (149). 87. IMPORTANCIA Y VIRTUALIDADES DEL DERECHO COMPARADO. Dos concepciones diferentes se han esbozado respecto del carcter de esta ciencia. Para unos autores es la concepcin de Saleilles, el derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que contribuye a reforzar las soluciones de ste o insinuar sus cambios. Para otros autores es la concepcin de Lambert es una ciencia principal, autnoma, que pone de relieve el fondo comn de las diversas legislaciones positivas, con lo que permite alcanzar el conocimiento de las leyes de la evolucin de dichas legislaciones, las finalidades perseguidas y la existencia de principios que reciben una adhesin ms o menos numerosa. Nosotros aceptamos la primera opinin porque no rendimos tributo al positivismo jurdico. El criterio de verdad, en el orden jurdicojusticia inmanente ms circunstancia social concreta, no resulta del estudio del derecho comparado, sino que le precede y sirve para enjuiciar axiolgicamente al derecho comparado prevaleciente en una poca determinada. Por eso, si se lo encara como ciencia auxiliar del derecho nacional, el derecho comparado tiene efectiva utilidad y desempea el papel de un ingrediente del mtodo de interpretacin. No se trata, dice Saleilles, de fundir el derecho local en un sistema comparativo unificado, respecto del cual cada legislacin nacional no sera sino una rama divergente, como se podra decir, por ejemplo, de las codificaciones alemanas, con relacin al derecho comn alemn anterior a la sancin del Cdigo de 1900. Se trata de "estudiar principalmente, en una o varias legislaciones dadas, el funcionamiento de la institucin en la cual se busca inspiracin a fin de examinar de cerca la organizacin prctica, pesar las ventajas e inconvenientes y preguntarse cules han sido los resultados adquiridos" (150). Desde este punto de vista es incuestionable la importancia del Derecho Comparado, tanto ms cuanto la evolucin social y econmica de los pueblos se orienta hacia un trfico ms frecuente de personas, ideas y bienes. 88. MTODO DE DERECHO COMPARADO. Corresponde sealar dos orientaciones metodolgicas en la investigacin referente al Derecho Comparado: a) investigacin restringida a legislaciones de similar afinidad cultural; b) investigacin amplia a travs de toda clase de legislaciones. Conforme al criterio adoptado en el prrafo precedente, entendemos que el mtodo apropiado es el primero de los mencionados, pues ningn rigor cientfico puede esperarse de investigaciones que indiscriminadamente computan los datos provenientes de legislaciones carentes de homogeneidad cultural. 89. SNTESIS FINAL. En suma, considerado el Derecho Comparado como fuente de derecho, slo tiene el valor de elemento corroborante de la solucin indicada por otro medio de expresin del derecho nacional, v. gr. cuando se admiti la vigencia, en nuestro pas, del principio que veda el abuso del derecho (151), aun con anterioridad a la reforma del art. 1071 efectuada por la ley 17.711.
La ley 17.711 ha experimentado la influencia de esa convincente jurisprudencia que evita un enriquecimiento sin causa.

149. 150. 151.

Para intensificar el estudio del tema remitimos a Spota, A. O., Tratado..., t. I, vol. 1 nms. 118 y ss., ps. 365 y ss., si bien este autor encara 1 tema con criterio distinto del sostenido por nosotros. Saleilles R., cit. por Spota A. G., Tratado..., t. I, voL. 1, n 119, , p. 366, nota 3. As lo ha sostenido el autor n el voto dado como juez integrante de la Sala"A" de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, en el juicio "Consorcio de Propietario* Paraguay 1148 c/Migone Alberto", publicado en "L. L.", t 101, p. 635.

Pero, en cambio, si se trata de considerarlo como factor computable en el trance de sancionar la ley y especialmente elaborar un cdigo, entonces el derecho comparado suministra un aporte de inapreciable valor, como ocurre cuando se trata de formar opinin sobre la inhabilitacin del prdigo o sobre la conveniencia de adoptar la lesin enorme, tpicos sobre los cuales la experiencia del derecho comparado 42

sugiere una orientacin definida que no debe ser desatendida. Recientemente, la ley 17.711 se ha afiliado a esa tendencia del derecho universal, en lo que toca a los institutos mencionados: Vanse art. 152 bis y nuevo art. 954.

Mdulo tres: El Ejercicio Profesional del Abogado

Bibliografa recomendada:

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Spota, Alberto G. El Juez, el abogado y la formacin del derecho a travs de la Jurisprudencia. Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1976.

NORMAS DE ETICA PROFESIONAL

SECCION SECCION SECCION SECCION SECCION

PRIMERA SEGUNDA TERCERA CUARTA QUINTA

El Art. 25, inc.8 de la ley 5177 y el art. 32, inc. B del decreto 5410/49, imponen al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires la obligacin de dictar Normas de Etica para los abogados. Una comisin especial constituda por los Dres. Sixto F. Ricci, Presidente del Colegio de Abogados del Departamento Judicial del Sudoeste, y Santiago Cenoz, Presidente del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de la Costa Sud, tuvo a su cargo la redaccin del proyecto . Con gran conciencia y sin apresuramientos fue estudiado por el Consejo Superior, pasado dos veces en consulta a los Colegios Departamentales, tratado en ltima revisin el 25 de febrero de 1954 y sancionado en esa oportunidad. Las modificaciones que se introdujeron al proyecto no afectaron su valor originario. Se hallan en vigencia desde el 1 de agosto de 1954.

SECCION PRIMERA
NORMAS GENERALES
Art. 1.- ESENCIA DEL DEBER PROFESIONAL. CONDUCTA DEL ABOGADO. El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administracin; que su conducta ha de estar caracterizada por la probidad y la lealtad, y por el desempeo con dignidad de su ministerio; y que la esencia de su deber profesional es consagrarse enteramente a los intereses de su cliente, y poner en la defensa de los derechos del mismo su celo, saber y habilidad, siempre con estricta sujecin a las normas morales.- La conducta profesional supone, a la vez, buen concepto pblico de la vida privada del abogado.Art. 2.- DEFENSA DEL HONOR PROFESIONAL.- El abogado debe mantener el honor y la dignidad profesional. No solamente es un derecho, sino un deber, combatir por todos los medios lcitos, la conducta moralmente censurable de jueces y colegas y denunciarla a las autoridades competentes o a los Colegios de Abogados.Art.3.- INDEPENDENCIA.- El Abogado debe guardar celosamente su independencia frente a los clientes, los poderes pblicos, los magistrados y dems autoridades ante las cuales ejerza habitualmente; y en el cumplimiento de su cometido profesional, debe actuar con independencia de toda situacin de inters que no sea coincidente con el inters de la justicia y con el de la libre defensa de su cliente; si as no pudiera conducirse debe rehusar su intervencin. Art. 4.- DESINTERES.- El espritu de lucro es extrao fundamentalmente a la actividad de la abogaca.- El abogado, aunque debe defender su derecho a la digna retribucin de su trabajo, debe tener presente que el provecho es slo un accesorio del fin esencial de la profesin, y no puede constituir decorosamente el mvil determinante de su ejercicio. Dentro de la medida de sus posibilidades y con sujecin a la ley y a las presentes normas, el abogado debe prestar su asesoramiento a toda persona urgida o necesitada que se lo solicite, con abstraccin de que sea o no posible la retribucin. Le est impuesto en especial, como un deber inherente a la esencia de la profesin, defender gratuitamente a los pobres. Art.5.- RESPETO A LA LEY: Es deber primordial del abogado respetar y hacer respetar la ley y las autoridades legtimas. 44

Art. 6.- VERACIDAD Y BUENA FE: La conducta del abogado debe estar garantizada por la veracidad y la buena fe. No ha de realizar o aconsejar actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas o tendenciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la buena y expedita administracin de justicia o que importe engao o traicin a la confianza pblica o privada. Art.7 .- ABUSOS DE PROCEDIMIENTO PERJUICIOS INNECESARIOS.- El abogado debe abstenerse del empleo de recursos o medios que, aunque legales, importen una violacin a las presentes normas y sean perjudiciales al normal desarrollo del procedimiento; de toda gestin puramente dilatoria que, sin ningn propsito justo de defensa, entorpezca dicho desarrollo; y de causar aflicciones o perjuicios innecesarios.Art.8.- ACUSACIONES PENALES.- El abogado que tenga a su cargo una acusacin criminal, ha de considerar que su deber primordial es conseguir que se haga justicia y no obtener la condenacin del acusado. Art.9.- CALIDAD DE LAS CAUSAS DEFENSA DE ACUSADOS.- El abogado no debe abogar o aconsejar en causa manifiestamente inmoral, injusta o contra disposicin literal de la ley, sin perjuicio de asumir las defensas criminales con abstraccin de la propia opinin sobre la culpabilidad del acusado.- No puede aconsejar ni aceptar causa contraria a la validez de un acto jurdico, en cuya formacin haya intervenido profesionalmente. Art. 10.- ACEPTACION O RECHAZO DE ASUNTOS. Dentro de las normas del artculo precedente, el abogado tiene libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los motivos de su resolucin, salvo el caso de nombramiento judicial o del Colegio de Abogados, en que la declinacin debe ser justificada. Cuando voluntaria o necesariamente manifieste los motivos de su resolucin, debe hacerlo en forma de no causar agravio o perjuicio a la defensa cuyo patrocinio rehsa. Al resolver sobre la aceptacin o rechazo, el abogado debe prescindir de su inters personal y cuidar que no influyan en su decisin el monto pecuniario del asunto, ni el poder o la fortuna del adversario. No debe aceptar asuntos en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones, aunque, excepcionalmente, podr aducir una tesis contraria a su opinin, dejando claramente a salvo sta, si aquella fuere ineludible por virtud de ley o de la jurisprudencia aplicable. Debe, asimismo, abstenerse de intervenir, cuando no est de acuerdo con el cliente en la forma de realizar la defensa, o cuando una circunstancia de parentesco, amistad u otra cualquiera, pudiera afectar su independencia. En suma, el abogado no debe hacerse cargo de un asunto sino cuando tenga libertad moral para dirigirlo o atenderlo. Art. 11.- SECRETO PROFESIONAL. SU EXTENSION Y ALCANCE. El abogado debe guardar rigurosamente el secreto profesional. 1) La obligacin de la reserva comprende las confidencias recibidas del cliente, las recibidas del adversario, las de los colegas, las que resulten de entrevistas para conciliar o realizar una transaccin, y las hechas por terceros al abogado en razn de su ministerio. En la misma situacin se encuentran los documentos confidenciales o ntimos entregados al abogado. 2) La obligacin de guardar secreto es absoluta. El abogado no debe admitir que se le exima de ella por ninguna autoridad o persona, ni por los mismos confidentes. Ella da al abogado el derecho ante los jueces, de oponer el secreto profesional y de negarse a contestar las preguntas que lo expongan a violarlo. 3) Ningn asunto relativo a un secreto que se le confe con motivo de su profesin, puede ser aceptado por el abogado sin consentimiento previo del confidente. ART. 12.- EXTINCION DE LA OBLIGACION DE GUARDAR EL SECRETO PROFESIONAL. 1) La obligacin del secreto profesional cede a las necesidades de la defensa personal del abogado, cuando es objeto de acusaciones por su cliente. Puede, entonces, revelar tan slo lo que sea indispensable para su defensa y exhibir los documentos que aquel le haya confiado. 2) Cuando un cliente comunica a su abogado la intencin de cometer delito, la reserva de la confidencia queda librada a la conciencia del abogado, quien, en extremo ineludible, agotados otros medios, puede hacer las revelaciones necesarias para prevenir el acto delictuoso o proteger a las persona en peligro. ART. 13.- INCITACION A LITIGAR, AVENIMIENTOS Y TRANSACCIONES. PASIONES DE LOS CLIENTES. 1) Es contrario a la dignidad del abogado, fomentar conflictos o pleitos. Tambin lo sera ofrecer espontneamente sus servicios o aconsejar oficiosamente, con objeto de procurarse un cliente o provocar se instaure un pleito, excepto los casos en que vnculos de parentesco o de ntima confianza lo justifiquen. 45

2) Es deber del abogado favorecer las posibilidades de avenimiento y conciliacin o de una justa transaccin. Tal deber es ms imperioso en los conflictos de familia y en general entre parientes, en los cuales la intervencin del abogado debe inspirarse en el propsito de allanar o suavizar las diferencias. 3) El abogado no debe estimular las pasiones de sus clientes y se abstendr de compartirlas. ART. 14.- CUIDADO Y HONOR DE LA RESPONSABILIDAD. El abogado debe cuidar su responsabilidad y hacer honor a la misma. 1) No debe permitir que se usen sus servicios profesionales o su nombre, para facilitar o hacer posible el ejercicio de la profesin por quienes no estn legalmente autorizados para ejercerla. 2) Afecta el decoro del abogado la firma de escritos en cuya preparacin o redaccin no ha intervenido. 3) No es aceptable que el abogado se esculpe de los errores y omisiones en que incurra en su actuacin pretendiendo descargarlos en otras personas, ni de actos ilcitos atribuyndolos a instrucciones de su cliente. 4) El abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad derivada de su negligencia o actuacin inexcusable, allanndose a resarcir los daos y perjuicios causados al cliente. ART. 15.- INCOMPATIBILIDADES 1) El abogado debe respetar las disposiciones legales que establecen las incompatibilidades de la profesin, abstenindose de ejercerla cuando se encuentre en algunos de los casos previstos. 2) Debe evitar, en lo posible, la acumulacin al ejercicio de la profesin, de cargos o tareas susceptibles de comprometer su independencia, insumirle demasiado tiempo o resultar inconciliable con el espritu de la abogaca, tales como el ejercicio del comercio o la industria, las funciones pblicas absorbentes y los empleos en dependencias que no requieran ttulo del abogado. 3) Es recomendable que el abogado evite, en lo posible, los mandatos sin afinidad con la profesin, los depsitos de fondos y administraciones, y en general las gestiones que puedan dar lugar a acciones de responsabilidad y rendiciones de cuenta. 4) El abogado legislador o poltico, debe caracterizarse por una cautela especial, preocupndose en todo momento de evitar que cualquier actitud o expresin suya pueda ser interpretada como tendiente a aprovechar su influencia poltica o su situacin excepcional. No aceptar designaciones de oficio que no se hagan por sorteo. ART. 16.- El abogado no debe procurarse clientela por medios incompatibles con la dignidad profesional ni recurrir directamente o por terceras personas o intermediarias remunerados, para obtener asuntos. Tampoco debe celebrar contratos de sociedad profesional con personas que no sean abogados o procuradores. ART. 17.- ESTUDIO. DECORO EN LA ATENCION DE LA CLIENTELA. Debe estimarse que el Estudio es indispensable para la debida actuacin del abogado en el ejercicio de su profesin. 1) El abogado debe cumplir la obligacin de tener Estudio, manteniendo dentro de la jurisdiccin departamental una oficina digna de la calificacin de tal. En ella debe concentrar la atencin personal y predominante de sus asuntos y de los clientes, de modo que sirva para determinar el asiento principal de su actividad profesional. El mismo Estudio puede serlo de dos o ms abogados, siempre que estn asociados o compartan la actividad profesional, lo que se har saber al respectivo Colegio. 2) El abogado que teniendo el siento principal de su profesin fuera de la Provincia, acte en sta y no establezca y atienda el Estudio en las condiciones expresadas, debe fijarlo a los efectos de la ley y de la presente disposicin en el Estudio de otro abogado, vinculado a su actividad en la Provincia, lo que se har saber el respectivo Colegio. El abogado vinculado contrae la obligacin de atender en su Estudio los asuntos y los clientes del otro abogado. 3) Cuando el abogado interviene accidentalmente en otro Departamento, debe constituir domicilio y atender a sus clientes en Estudio de colegas de la jurisdiccin, que solicitar le sea facilitado a ese objeto en la medida ms discreta posible. 4) Slo en casos justificados, puede el abogado atender consultas y entrevistar a los clientes fuera de su Estudio o del otro colega. Afecta al decoro del abogado hacerlo en lugares pblicos o concurridos, inadecuados a tal objeto. 5) El abogado no deber dar su nombre para denominar un Estudio, sin estar vinculado al mismo. ART. 18.- PUBLICIDAD. El abogado debe reducir su publicidad a avisar la direccin de su Estudio, sus nombres, ttulos cientficos y horas de atencin al pblico. No debe publicar ni inducir a que se hagan pblicas noticias o 46

comentarios vinculados a los asuntos en que intervenga, a la manera de conducirlos, la importancia de los intereses comprometidos y cualquier ponderacin de s mismo. Debe abstenerse de publicar escritos judiciales o las discusiones mantenidas con relacin a los mismos asuntos. Si circunstancias extremas o causas particulares muy graves justifican una exposicin al pblico, no debe hacerse annimamente; y en ese caso, que es mejor evitarlo, no deben incluirse referencias a hechos extraos al proceso, ms all de las citas y documentos de los autos. Concluido el proceso, puede publicar en forma ponderada y respetuosa sus escritos y las sentencias y dictmenes del expediente; pero no los escritos del adversario sin autorizacin de su letrado. ART. 19.- ESTILO. En sus expresiones verbales o escritas, el abogado debe usar la moderacin y energa adecuadas, tratando de decir nada ms que lo necesario al patrocinio que se le ha confiado. En la crtica del fallo o de los actos de un magistrado, y en las contestaciones y rplicas dirigidas al colega adversario, debe mantener el mximo respeto, abstenindose de toda expresin violenta o agraviante. Debe tratar a los litigantes, testigos y peritos del juicio con la consideracin debida. La severidad en el trato que puedan imponer las exigencias de la defensa, no autoriza ninguna vejacin intil o violencia impropia. El cliente no tiene derecho a pedir a su abogado que falte a la parte contraria o que incurra en personalismos ofensivos. ART. 20.- PUNTUALIDAD. Es deber del abogado ser puntual con los tribunales y sus colegas, con los clientes y con las partes contrarias, y ser preciso y directo en todo cuanto se expida.

SECCION SEGUNDA
RELACIONES DE LOS ABOGADOS CON LOS TRIBUNALES Y DEMAS AUTORIDADES.
ART. 21.- RESPETO Y APOYO A LA MAGISTRATURA. ACUSACION DE MAGISTRADO Y FUNCIONARIOS. Es deber de los abogados guardar a los magistrado el respeto y la consideracin que corresponden a su funcin social. No siendo los jueces enteramente libres para defenderse, tienen derecho a esperar la ayuda del foro contra las crticas injustas. Frente a motivos fundados de serias quejas contra un magistrado, es derecho y deber de los abogados presentar la denuncia o acusacin ante las autoridades o ante sus Colegios. En tales casos, los abogados que los formulen deben ser apoyados por sus colegas. La presente norma se hace extensiva a todo funcionario ante quien deban actuar los abogados en el ejercicio de su profesin. ART. 22.- NOMBRAMIENTO Y ACTIVIDAD DE MAGISTRADOS. ASPIRACION A LA MAGISTRATURA. Es deber de los abogados procurar por todos los medios lcitos que el nombramiento de magistrados se haga en consideracin exclusiva a sus aptitudes para el cargo y que los jueces se contraigan a su funcin, apartndose de actividades distintas a la judicatura, que impliquen el riesgo de comprometer su imparcialidad o disminuyan la jerarqua de su investidura. La aspiracin de los abogados al desempeo de funciones judiciales, debe estar inspirada en una estimacin imparcial de su idoneidad para aportar honor al cargo, y no por el deseo de obtener las distinciones que el cargo pueda significar.Art. 23.- INFLUENCIAS PERSONALES SOBRE EL JUZGADOR. COMUNICACIN PRIVADA CON EL JUEZ. El abogado no debe ejercer influencia sobre el juzgador, apelando a vinculaciones polticas, de amistad o de otra ndole, o recurriendo a cualquier otro medio que no sea el de convencer con razonamiento. Las atenciones excesivas con los jueces y las familiaridades no usuales, deben ser prudentemente evitadas por los abogados cuando, aun motivadas por relaciones personales, pueden suscitar falsas o equivocadas interpretaciones de sus motivos. El abogado debe abstenerse de comunicarse o discutir en privado con los jueces, respecto del mrito de las causas sometidas a su decisin, salvo casos de justificada urgencia. Puede hacerlo en el despacho de los magistrados, fuera de la actuacin ordinaria de las causas, para urgir pronunciamientos o reforzar oralmente sus argumentaciones. Pero en ninguna de ambas hiptesis es admisible que en ausencia del abogado contrario, se aduzcan motivos y consideraciones distintos de los que constan en autos. Art. 24.- RECUSACIONES El abogado debe hacer uso del recurso excepcional de las recusaciones con gran moderacin, recordando que el abuso de ella compromete la majestad de la justicia y la dignidad de la profesin. 47

SECCION TERCERA
RELACION DE LOS ABOGADOS CON SUS CLIENTES
Art. 25.- OBLIGACIONES PARA CON EL CLIENTE El abogado debe realizar plenamente la gestin y defensa de los intereses de su cliente. Ningn temor a la antipata del juzgador ni a la impopularidad, ha de detenerle en el desempeo de su deber. El cliente tiene derecho a los beneficios de todos los recursos y defensas autorizados por ley, y debe esperar de su abogado que apele a todos esos recursos y defensas. Pero tendr presente que la misin del abogado debe ser cumplida dentro de los lmites de la ley, y que debe obedecer a su conciencia y no a la de su cliente. Art. 26.- ASUNTOS POSTERIORES, CONTRARIOS A LOS INTERESES DEL CLIENTE, CONFIADOS EN SECRETO El deber de patrocinar al cliente con absoluta fidelidad y de no revelar sus secretos y confidencias, impide al abogado la aceptacin subsiguiente de tareas profesionales en asuntos que afecten el inters del cliente, con respecto a los cuales se le haya hecho alguna confidencia. Art. 27.- CONOCIMIENTO DE LOS ASUNTOS. ASEVERACIONES SOBRE SU XITO Y CONVICCION PERSONAL DEL ABOGADO. El abogado debe tratar de obtener pleno conocimiento de la causa de su cliente antes de emitir opinin sobre ella, pero no debe nunca asegurar el xito del pleito, limitndose a significarle si su derecho est amparado por la ley y cules son, en su caso, sus probabilidades, sin adelantarle una certeza que l mismo no puede tener. El abogado debe abstenerse de afirmar como argumento en juicio, su conviccin personal sobre la inocencia de su cliente o la justicia de su causa. Art. 28.- ACLARACIONES AL CLIENTE. CONFLICTO DE INTERESES. Es deber del abogado enterar al cliente de todas las circunstancias que puedan influir sobre l, respecto de la eleccin de abogado. Es contrario a la profesin representar intereses opuestos, excepto mediando consentimiento unnime prestado, despus de completa aclaracin de los hechos. Dentro del sentido de esta regla, existen intereses encontrados cuando se debe simultneamente defender e impugnar una misma medida. Art. 29.- RENUNCIA AL PATROCINIO Una vez aceptado el patrocinio de un asunto, el abogado no podr renunciarlo sino por causa justificada sobreviniente o anterior recin conocida, especialmente que afecte su honor, dignidad o conciencia o implique incumplimiento de las obligaciones morales o materiales del cliente hacia el abogado, o haga necesaria la intervencin exclusiva del profesional especializado. Pero, aun en este caso, debe cuidar que su alejamiento no sea intempestivo y perjudicial al cliente, y en todos los casos, reservar las causas que lo hayan determinado a alejarse, cuando la revelacin pueda perjudicar al cliente. Aunque la renuncia se produzca antes de asumir el patrocinio, el abogado debe considerarse hacia el cliente con las mismas obligaciones que si lo hubiera desempeado. Art. 30.- REEMPLAZO POR COLEGA En general, el abogado no debe, sin consentimiento del cliente, hacerse reemplazar por otro en la defensa o patrocinio confiados. Empero, puede proceder a ese reemplazo en caso de impedimento sbito o imprevisto, dando inmediato aviso al cliente. Art. 31.- COLABORACION PROFESIONAL EN LA DEFENSA DEL CLIENTE Y CONFLICTO DE OPINIONES. La proposicin del cliente de dar intervencin a otro abogado adicional, no debe ser considerada como prueba de falta de confianza, pues el asunto debe ser al arbitrio del cliente y, por regla general, aceptarse la colaboracin. Sin embargo, el abogado debe rehusar la asociacin de otro colega, si no le resulta grata, declinando el patrocinio confiado. Cuando los abogados que colaboran en un asunto discrepan, el conflicto de opiniones debe ser expuesto al cliente para su resolucin final. La decisin debe ser aceptada, a menos que la diferencia la vuelva impracticable para el abogado cuya opinin ha sido rehusada, en cuyo caso corresponde se lo dispense de seguir interviniendo. Art. 32.- CONDUCTA INCORRECTA DEL CLIENTE 1) El abogado debe procurar que sus clientes no incurran en la comisin de actos reprobados por las presentes normas y velar porque guarden respeto a los magistrados y funcionarios, a la contraparte, a sus abogados y a los terceros que intervengan en el asunto. Si el cliente persiste en su actitud, el abogado debe renunciar al patrocinio. 48

2) Cuando el abogado descubre en el juicio una equivocacin o una impostura que beneficie injustificadamente a su cliente, deber comunicrselo a fin de que la rectifique y renuncie al provecho que de ella pudiera obtener. En caso que el cliente no est conforme, el abogado debe renunciar al patrocinio. Art. 33.- HONORARIOS Y ANTICIPOS. CONTROVERSIA ACERCA DE LOS HONORARIOS. El abogado debe ajustar la fijacin y cobro de sus honorarios a las reglas de la ley. Puede solicitar del cliente entregas a cuenta de honorarios o gastos, siempre que observe la moderacin adecuada a su ministerio. Debe evitar los apremios y toda controversia con el cliente acerca de los honorarios, hasta donde sea compatible con su dignidad y con el derecho a recibir la justa retribucin. Slo debe recurrir a la demanda contra su cliente para impedir justicia, la injustificada demora o el fraude, y en tal caso se aconseja al abogado se haga representar o patrocinar por un colega. Art. 34.- ADQUISICION DE INTERES EN EL ASUNTO Es recomendable que el abogado no adquiera inters pecuniario de ninguna clase relativo al asunto que patrocina o haya patrocinado, ni directa o indirectamente bienes pertenecientes al juicio en los remates judiciales que sobrevengan, aunque sea por razn del cobro de sus honorarios; ni acepte en pago de stos dacin de bienes que hayan pertenecido a la causa patrocinada. Art. 35.- BIENES DEL CLIENTE El abogado debe dar aviso inmediato a su cliente, de los bienes y dinero que reciba para l y entregrselo tan pronto aqul los solicite. La demora en comunicar o restituir, constituye falta grave a la tica profesional.

SECCION CUARTA
RELACIONES DEL ABOGADO CON SUS COLEGAS Y LA CONTRAPARTE
Art. 36.- FRATERNIDAD ENTRE LOS ABOGADOS. DEBERES ENTRE SI Entre los abogados debe haber fraternidad que enaltezca la profesin, y cada uno de ellos hacer cuanto est a su alcance para procurarla. 1) Los sentimientos hostiles que puedan existir entre los clientes, no deben influir en la conducta y disposicin de los abogados entre s. Deben evitar los personalismos, respetar la dignidad del colega y hacer que se la respete debidamente, impidiendo toda maledicencia del cliente hacia su anterior abogado o hacia el patrocinante de su adversario. 2) La confianza, la lealtad y la hidalgua deben constituir la disposicin habitual del abogado hacia sus colegas, a quienes facilitar la solucin de impedimentos momentneos que no le sean imputables, como ausencia, duelo, enfermedad u otros semejantes. Ningn apremio del cliente debe autorizarlo a apartarse de estas normas. 3) Los esfuerzos directos o indirectos, para apoderarse de los asuntos de otros abogados o captarse sus clientes, son indignos de quienes se deben lealtad en el foro; pero es deber profesional dar consejos adecuados a quienes buscan ayuda contra abogados infieles o negligentes. Es recomendable, como norma general, informar previamente al colega imputado. 4) Todos los abogados intervinientes deben considerarse con idntico inters solidario en el ms rpido y econmico desarrollo del proceso. Les alcanza el deber de no demorar el cumplimiento de las diligencias decretadas durante el litigio. Incurre en desconsideracin para sus colegas el abogado que, pese a solicitacin de otro profesional, espere las notificaciones o intimaciones respectivas sin explicar las causas que justifiquen su demora. Art. 37.- AYUDA A LOS ABOGADOS JOVENES. Los abogados jvenes han de utilizar en los primeros tiempos del ejercicio de la profesin, como conveniente y en algunas circunstancias como necesarias, el consejo y la gua de abogados antiguos de su Colegio, quienes deben prestar esta ayuda desinteresadamente y del modo ms amplio y eficaz. La omisin en reclamarlo por parte del abogado nuevo, ser estimada al considerarse las transgresiones en que incurra. Asimismo, la negacin del auxilio en la medida en que deba esperarse lo preste el abogado requerido, constituir falta susceptible de sancin disciplinaria. Art. 38.- CONVENIOS ENTRE ABOGADOS. Los acuerdos celebrados entre abogados deben ser estrictamente cumplidos, aunque no se hayan ajustado a las normas legales. Los que fueren importantes para el cliente debern 49

ser documentados; pero el honor profesional exige que, aun no habindolo sido, se cumplan como si constaran en instrumento pblico. Art. 39.- TRATO CON LA CONTRAPARTE Y TESTIGOS. El abogado no debe tener trato directo ni indirecto con la contraparte. nicamente por intermedio de su abogado deben ser gestionados convenios y transacciones. Cuando el adversario no tenga patrocinante, est iniciando o no el pleito, y el asunto requiera razonablemente asesoramiento, el abogado debe exigirle de intervencin a otro abogado para tratar convenios o transacciones. El abogado puede entrevistar libremente a los testigos de una causa civil o penal en la que intervenga, pero no debe inducirlos por medio alguno a que se aparten de la verdad. Art. 40.- SUSTITUCION DE PATROCINIO. El abogado debe dar aviso al colega que haya intervenido en un asunto, antes de aceptar el patrocinio o representacin de la misma parte. El aviso previo no es necesario cuando el anterior colega ha renunciado expresamente al patrocinio o mandato. Sin embargo, es recomendable que el nuevo abogado haga saber al anterior su intervencin en el asunto. Art. 41.- DEBERES HACIA SU COLEGIO. Es deber del abogado prestar su concurso personal para el mejor xito de los fines del Colegio al que pertenezca, y del Colegio de la Provincia. Los encargos y comisiones que se le confen deben ser aceptados y cumplidos, excusndose slo cuando pueda invocar causa justificada.

SECCION QUINTA
Art. 42.- APLICACIN E INTREPRETACION DE ESTAS NORMAS. ALCANCE Y CUMPLIMIENTO. Las Normas de Etica se aplican a todo ejercicio de la abogaca. Los abogados inscriptos en los Colegios departamentales de la Provincia quedan obligados a su fiel cumplimiento. Art. 43.- REGLA GENERAL DE INTERPRETACION. Los deberes particulares sealados no importan la negacin o exclusin de otras reglas que, sin estar especificadas, derivan imperativamente de las condiciones esenciales del ejercicio de la abogaca.-

El juez, el abogado y la formacin del derecho a travs de la jurisprudencia*

1. Introduccin. El tema pleno de sugestiones que nos proponemos considerar, o sea, la formacin del derecho, requiere referirse, tanto al juez como al abogado, porque "desde la impasibilidad del juez hasta el entusiasmo del defensor" asomara la notable fuerza creadora de la jurisprudencia, en consecuencia, nos enfrentamos ante esta triloga: a) El juez: rgano del estado, que en la sentencia declara la voluntad de la ley en el caso concreto sometido su conocimiento. b) El abogado: auxiliar o colaborador de la justicia, cuya misin implican el impulso procesal a la que el juez desempee ms acuciosamente su faena jurisdiccional. 50

c) La jurisprudencia: tiende configurar el derecho "vivo" o derecho positivo, o sea, el que en verdad regla las relaciones jurdicas, ordena, permite o prohbe. 2. Tesis a sustentar: el abogado, presentando al juez los casos vivos del derecho, permite a este que pronuncie la voluntad concreta de la ley en cada especie judicial, adecuando la norma legal, a travs de su texto, de sus antecedentes histricos y de la estimativa jurdica, a fin de que esa sea un instrumento de paz social y de afianzamiento de los valores ticos, sociales y econmicos. Ello significa que la jurisprudencia, o sea, en la praxis judicial o uso forense, tiende a crear un nuevo derecho, dentro del marco de las posibilidades del texto legal, tratando de colmar la laguna entre la ley y la autntica vida jurdica. La jurisprudencia como fuente de derecho (por lo menos, como fuente material, es decir an cuando no resulte ser una fuente formal) impide que el proceso de cristalizacin del derecho ocasin el divorcio entre la ley y la vida del derecho, entre la norma y el derecho o que en realidad rige. Nos enfrentamos con el eterno drama entre la certeza del derecho y la justicia. La ley, por ms bien lograda que se la conciba, resulta siempre imperfecta. La misin del abogado y la de juez consiste en propender a la consecucin del derecho justo. El divorcio entre la ley y la justicia bien lo puso de resalto STAMMLER (el juez, trad. de Camus, La Habana, 1941, ps.117 y ss.), quien indica que ese conflicto jams puede eludirse en las cosas humanas.El legislador- aade-no puede renunciar, en muchos casos, a formular por s mismos la norma aplicable, y en inters de la seguridad jurdica se ve obligado a hacerlo, con frecuencia, de un modo imperativo. Pero, por mucho que se esfuerce en aceptar, sus actos llevan siempre el sello de la debilidad inherente a toda obra humana : son siempre, por fuerza, imperfectos . Aquel jusfilsofo nos ofrece con estas palabras esa anttesis entre la ley y la justicia: La campaa de los Siete contra Tebas haba terminado con un fracaso. Los hijos del desgraciado Edipo haban perecido en fratricida lucha el uno contra el otro, uno defendiendo el solar patrio, otro atacando su propia patria, en delito de alta traicin. El primero fue enterrado con solemnes honras fnebres; el cadver del segundo qued insepulto, como botn de las alimaas, para que, segn la fe de aquellos tiempos, su alma no encontrase el descanso ni la entrada en el mundo ultraterreno. As lo dispuso, bajo pena de muerte, Creonte, tirano de Tebas, en uso del poder jurdico que le competa. Pero el sentimiento piadoso de Antgona, la hermana de los muertos, no poda tolerarlo. Se dirigi subrepticiamente hasta donde estaba el cadver de su hermano y, espolvorendolo con tierra, lo rescat de la maldicin que sobre l pesaba. Antgona fue descubierta y conducida ante el tirano. No conocas las rdenes del estado?, pregunt este, por qu de revelar que contra los dictados de la ley? Si las conocas, contest Antgona, pero no las consider buenas ni justas. Esos dictados son palabras perecederas del hombre, contrarias a los mandatos de los dioses que llevamos grabados en nuestro corazn y estos mandatos no son de hoy ni son de ayer; no, existen desde siempre y nadie sabe cundo empezaron a regir. Y as, se traba un dilogo maravilloso y se cruzan pensamientos a cuyo lado palidecen como faltos de inters esos dramas psicolgicos puramente descriptivos. Frente a aquella afirmacin y el criterio al que se unen tambin Hemn y Teiresias, Creonte invoca la majestad del derecho estatuido. No puede haber cosa peor que un Estado que la falta de poder y la fluctuante arbitrariedad; en cambio, all donde reina firmemente el orden, la obediencia asegura la salvacin de muchos hombres; por eso es necesario defender lo que est ordenado. He aqu, planteado en trminos de gran emocin, el conflicto entre el derecho positivo y la idea de Lajusticia fundamental. La jurisprudencia (lo repetimos) tiende a tornar menos dilatada la separacin entre la ley y la justicia. Esto, cuando el juez huya de una justicia abstracta o adifora, es decir, en cuanto no quiera ser "abochornado escuchando el elogi muy relativo que se hace en el Wuhelm Meister de un burcrata: un hombre bueno y leal que, preocupado con el derecho, no alcanza a ver nunca la justicia" (STAMMLER, op. Cit., p. 52). Bien se ha hablado de la crisis de la ley. El aspecto macroscpico de esa crisis se observa -anota CARNELUTTI (La certeza del derecho, en Estudios cits., t. I, p. 324)- con la "inflacin legislativa, con todos los caracteres y las consecuencias de la inflacin: multiplicacin de la cantidad y disminucin de la calidad". El jurista italiano formula una observacin que resulta vano negar: " la certeza obtenida con las leyes es una certeza aproximativa, de una manera absoluta, nadie se puede fiar de ella. Agrega que el legislador, ni todo debe 51

concederlo a la justicia, cayendo en la incgnita del derecho libre, ni concederlo todo a la certeza, clavando la tica sobre la cruz de la ley. A la libertad nunca se la puede ofender impunemente- contina aseverando- ; de ah que cuando la frmula de la ley, en vez de dejar que acte dentro de ciertos lmites la libertad del intrprete, la comprime excesivamente, esa divina fuerza hace saltar la ley (Estudios cits.,t.I,ps.337 y 347). El propio legislador ha debido reconocer que ni aun la misma necesidad de orden pblico que impone la autoridad de la cosa juzgada debe llevarse tan lejos que haya de cerrarse los ojos ante el error o malicia de aquel juez que hace suyo el proceso (art.515, inc.4, C.Civil).He ah cmo la idea de justicia exige esa mnima concesin del vnculo natural o deber de conciencia. El juez, que al cumplir con su funcin realiza una justicia individualizada, tambin tiende a formar un derecho justo. Es cierto que la ley es igual para todos; pero, antes que la ley se halla el hombre y aqulla-ya lo dijeron los antiguos-es hecha para ste y no recprocamente. Por lo dems, el juez es al mismo tiempo, ms o menos conscientemente, juez de las partes y juez del legislador (CARNELUTTI, op. Cit., t. I, p. 329). 3. El abogado como primer juez del caso litigioso.-Ya lo seal aquel jurista y magistrado que fue ALFREDO COLMO: el abogado, al ser requerido por quien le solicita su patrocinio o defensa, es el primer juez de ste. La primera tarea del abogado consiste en pronunciarse-como lo hara un juez-sobre la justicia de las pretensiones o defensas del que pide su amparo letrado. Por lo dems, el defensor impide los efectos perniciosos de la inexperiencia y de la pasin del litigante, quien "es de ordinario inidneo, no para querer, pero s para formular convenientemente su voluntad, resultando, de ah, la necesidad de aumentar (multiplicar) la experiencia y hacer que disminuya (dividir) la pasin, recurriendo a dicho defensor (CARNELUTTI, Figura jurdica del defensor, en Estudios cits., t. I, p. 312). Si el abogado desoyera esa directiva fundamental que debe regir su actividad profesional incurriran en una manifiesta desinterpretacin de las reglas inherentes a la tica forense. Pero-como se preguntar -cmo es posible que con la ms completa buena fe los abogados sostengan doctrinas opuestas, surgiendo la contienda judicial, propio de lo contradictorio u oposicin que resulta nsito a todo proceso judicial? . La respuesta surge, tanto de esa disociacin que en un momento dado existe entre la ley y la autntica vida del derecho, como del subjetivismo propio a toda interpretacin legal. Precisamente, en esa sana competicin de los abogados que patrocinan a una y otra parte, hallamos el primer factor desencadenante del progreso del derecho. La formacin de este ltimo a travs de la jurisprudencia reconoce su origen en esta tarea del patrocinante que aporta al juez, no slo las enseanzas de la doctrina, sino meditaciones sobre el thema decidendum. Quien se halla ante la cuestin judicial en primer trmino es el abogado. A sus afanes, a su pasin por la justicia, a su lucha por el derecho, a su aspiracin por eliminar de nuestro ordenamiento legal el derecho injusto, corresponde ese punto de apoyo inicial para el remozamiento del derecho, su adecuacin a la vida del autntico derecho y su progreso con el objeto de acercarse al ideal del derecho justo. Claro est que eso requiere en el abogado la conviccin de que el litigio no es una justa deportiva, ni mucho menos que la ley ritual deba aprehenderse como una fuente inagotable de argucias curialescas destinadas a sorprender la buena fe-lealtad del abogado patrocinante que defiende el derecho que sostiene corresponder a su patrocinado. La concepcin deportiva del proceso ha hecho su poca. En todo caso, si la imagen de la justa deportiva resulta la correcta, bien se ha aseverado que ese juego sea limpio, que medie el "fair play", lo cual est reido con el ejercicio antifuncional o abusivo de las prerrogativas judiciales, de los remedios o recursos procesales. A ese respecto, no est de ms que volvamos a recordar lo que en otra oportunidad expresamos al referirnos a las demandas vejatorias (como suele ocurrir en numerosos supuestos atinentes al derecho de vecindad, al derecho de familia, etc.), o sea, que no respondan al propsito de amparar un inters serio y legtimo, sea de orden econmico, sea de orden tico o social. Cabe an referirse a las normas que rigen el procedimiento en la legislacin brasilea, la cual fustiga el ejercicio de los medios de defensa, cuando el demandado incurre en abuso del derecho al oponer maliciosamente una resistencia injustificada a la marcha del proceso (art.3 del C. Pr. Civ. 52

Brasileo del ao 1939), y tambin ordena al juez que pronuncie la absolucin de la instancia, con prohibicin de deducir de nuevo la accin (cuando de la exposicin de los hechos y de las proposiciones de las pruebas en que el actor funda su pretensin, se desprenda que su inters es inmoral o ilcito (arts. 201 y203; C. cit.). Esto, sin perjuicio de que dicte el juez la providencia que obste al propsito que persigan las partes de servirse del proceso para celebrar un acto simulado o para conseguir un fin reido con la ley, si el magistrado se "convence", conforme a "las circunstancias de la causa" que los litigantes persigan ese inconfesable propsito (art. 115, C. cit.). Sealbamos en nuestro Tratado de derecho civil (t.I, vol. 2, ps. 687 a 689, nm: 462) que no basta que en l por proceso se observen las reglas tcnicas, su aspecto formal; es necesario que concuerde la actitud de cada litigante con la incolumidad de los valores jurdicos y sociales en juego, en particular el valor justicia, para que as la actuacin de la voluntad de la ley tenga lugar, de acuerdo con la concepcin publicstica del proceso, que tan en claro ha puesto de relieve CHIOVENDA, recordado con toda oportunidad en la exposicin de motivos con que Francisco Campos acompa el proyecto de C. de Proc. Civil del Brasil que luego se sancion en el pas hermano (Cdigo de processo civil, con la Exposicao de motivos, Ro de Janeiro, 1940, p. 7). Al respecto, sealaba CAMPOS lo expresado por W. W. WILLOUGHBY, director del Institute for Government Research, en aquella obra que estudi a fondo los derechos del procedimiento norteamericano y las urgentes reformas que ste exige: "El proceso tiene -indicaba WILLOUGHBY en sus Principles of judicial administration, ps. 517 a 520 (v. expos. De mot. Cit., p. 11)- tornarse una provocacin para el error; es decir, algo en que el abogado de la defensa no slo consagrar su atencin a combatir lo alegado por el quejoso, sino que tambin procura inducir al abogado de ste o al juez presidente, a cometer algn error tcnico en la aplicacin de las reglas, para basar en esto un recurso ante el tribunal superior. A tal punto esto es llevado, all donde el sistema prevalece, que el proceso es en ocasiones descrito como algo en que el juzgador est ms en causa que el propio demandado". An debemos meditar sobre lo que un jurista francs ha afirmado en lo que atae a esta materia: "La justicia no se ha librado todava -duelo judicial, en el cual los abogados son los protagonistas, y el tribunal el rbitro-. El derecho moderno debe ganar en seriedad lo que perder en pintoresco; es necesario definitivamente abandonar esta idea medieval y considerar a los abogados como colaboradores del juez, encargados de aportarle todos los elementos de hecho o de derecho requeridos para esclarecer un problema y tomar una decisin" (PIERRE LEPAULLE, La justicie, Pars, 1934, ps. 78 y 79). Es que las facultades y prerrogativas jurdicas deben ejercerse en el plano de la institucin, sin desviar su fin econmico, social y tico. Insistimos en lo que hemos sustentado al fundar, entre nosotros, la procedencia del principio fundamental del derecho, o sea, aquel que repudiar el acto antifuncional o abusivo y que parte del otro esencial principio: la relatividad de los derechos subjetivos. Dijimos (Trat. Cit., vol. Cit., p. 688, n. 345): las atribuciones o prerrogativas ricas se protegen por el ordenamiento legal para satisfacer intereses humanos, para alcanzar fines confesables: la voluntad, por s sola, es impotente para merecer el amparo del ordenamiento jurdico cuando se revela que detrs de esa voluntad no existe inters serio o no media un mvil legtimo. En tal caso, ejercer la prerrogativa sin un fin confesable importa caer en un abuso del derecho. De ah que nuestra jurisprudencia ha establecido la acertada doctrina de "no deben declararse nulidades fundadas en principios abstractos, sin finalidad prctica, es decir, sin que se demuestre que con motivo de la nulidad el litigante se ha visto privado de algn derecho o no lo ha podido ejercer con la amplitud debida" (Cm. Civ. 2 Cap., 13 abr. 1946, J. A., 1946-II, p. 242, fallo en el cual se recuerdan numerosas decisiones orientadas en ese sano criterio de no declarar nulidades procesales intiles). En el caso resuelto por el tribunal, la nulidad se la basaba en la omisin de la providencia "autos para resolver" y de ah se arga la invalidez de la subasta judicial. La sentencia puso de resalto como no se haba lesionado la garanta de la defensa en juicio, sealando la amplitud con que se haba ejercido la defensa por parte de quien invocaba la nulidad procesal. La omisin ritual no poda implicar, por lo tanto, perjuicio alguno y no exista entonces inters serio y legtimo en invocar la invalidez del procedimiento. Por ello, cuando hablamos del abogado como colaborador o auxiliar de la justicia y, an ms, como factor de la evolucin del derecho a travs de la jurisprudencia, nos estamos refiriendo a quien estima su actividad 53

patrocinante en su ms pura y elevada concepcin. La funcin del abogado no debe confundirse con una actividad orientada hacia la consecucin del provento. Legtimo es que el abogado obtenga de su profesin liberal el medio econmico para contar con un status patrimonial que le permita una vida exenta de preocupaciones por alcanzar un adecuado nivel vital. Pero debe distinguirse esta profesin liberal de aquellas actividades profesionales o mercantiles cuyo principal estmulo se halla en el propsito de lucro, en la especulacin -empleando este vocablo sin sentido o significacin peyorativa-comercial, propiedad del empresario o del llamado hombre de negocio. No se est ante l homo oeconomius, sin que por ello pretendamos volver a superadas ideas, que partan de la esencia elevada de las funciones del abogado para concluir -como an lo sostuvieron a autores como AUBRY Y RAU- que ellas no podan subsumirse en la figura jurdica propia de la locacin de obra intelectual o de la locacin de servicios intelectuales. No: el abogado promete, ya un resultado intelectual, ya su fuerza intelectual de trabajo, es decir, ya asume la fisonoma del locador de obra intelectual, ya del locador de servicios intelectuales, mediante una contraprestacin, objeto -esta ltima- de disposiciones arancelarias. No es el caso de lamentarse de ello y de aorar, como lo haca IHERING - aquel notable autor de obras tan fundamentales como El espritu del derecho romano-, la "edad de oro" de la abogaca, que situaba en los tiempos en que ante el Foro Romano la disciplina jurdica reciba los frutos del pensar de tanto jurisconsulto, sobre todo en la poca clsica del derecho romano. Tampoco es el caso de expresar, como se argumentaba en la doctrina francesa de la primera mitad del siglo pasado, que no puede determinarse cunto vale la actividad del que dedica sus afanes a la defensa de derechos, como no podra establecerse el precio del servicio militar que ofrenda subida a la patria o del sacerdote que la dedica a Dios. Ya tuvimos ocasin -en nuestro Tratado de locacin de obra- de indicar que no corresponde aprehender las tareas intelectuales del profesional liberal como propias del contrato de mandato y an de aquel mandato ejercido a ttulo gratuito. Pero lo cierto es que todo ello no obsta a que la profesin liberal, y muy especialmente la del abogado, ser distinta de otras actividades para acentuar las particularidades significativas de la funcin social que atae a quienes ponen al servicio del bien comn su saber intelectual. Por ello, Cdigo Civil italiano de 1942, en el libro intitulado "Del Trabajo", distingue el trabajo en la empresa del trabajo autnomo; y a este ltimo lo separa segn que se trate o no de las "profesiones intelectuales" 8arts. 2229 a 2238, C. cit.) En resumen: el abogado, que dedica su ciencia y conciencia a la vida del derecho, desempea por ello una actividad jurgena, en cuanto es un factor esencialsimo de la evolucin y progreso de ese derecho, tendiendo a que ste no se separe o (lo que resultara ms grave) no se oponga a aquel vitalismo social de que hablaba HAURIOU, al fundar la fecunda teora de la institucin. Esa tarea tica y social del abogado, esa actividad suya que no se agota en la invocacin de la ley y en su aplicacin al caso concreto en el cual interviene, sino que propende hacia el afianzamiento del bien comn, significa el mayor respeto por los valores humanos. El abogado (factor consensual de un nuevo derecho que se va formando travs de la jurisprudencia) est convencido de que, con su funcin social, cie su actividad vital al dicho de SNEGA: el hombre debe ser cosa sagrada para el hombre: homo sacrares hominis. Y es as como l, de ese modo, sirve a la sociedad, a fin de que las relaciones entre los hombres cumplan con las exigencias que surgen de aquellas palabras de DANTE, se ha que el derecho debemos comprenderlo como proporcin de hombre a hombre, que sirviendo al ser humano, sirva a la sociedad: hominis ad hominem proportio, quae servata hominum servat societatem. 4. El juez: su sometimiento a la ley y a la creacin del derecho. Nuestro ordenamiento legal no admite las pretensiones de la escuela de derecho libre. Las ideas de EHRLICH sobre el Freirecht (derecho libre) importan una invencin jurdica libre freie Rechtsfindung o una ciencia jurdica libre frie Rechtswissenschaft. Esto significa, no slo por colmar la laguna legislativa con consideraciones ex bono et aequo, sino an admitir la sentencia contra legem si la ley vigente condujera a resultados desvaliosos o injustos. Con ello, el ordenamiento legal, la seguridad jurdica, "el gobierno de las leyes", la ideologa del Estado de derecho quedaran gravemente lesionados. Pero tampoco debe estimarse que la misin del juez se agota en la 54

"aplicacin" del texto legal, considerado nicamente en su literalidad, y con prescindencia o indiferencia por el buen resultado tico, social y econmico que en la comprensin de la ley debemos esforzarnos por alcanzar. Con acierto se ha expresado PEKELIS, Una jurisprudencia del bien comn, ps. 51y 52, nm. - que si bien sabemos que los jueces "no obran por gracia de Dios", no debe olvidarse que "es necesaria la mutua accin ms ilustrada e informada entre los jueces y el pueblo, para hacer que estos obren realmente por voluntad de la Nacin. He ah por qu dijimos en nuestra cit. Trat., t. I, vol. 1, nm. 111, n. 37, p.352, que entender de otro modo el principio de la sujecin del juez a la ley, olvidar que ese principio, no significa una sumisin a las palabras de la ley, sino slo al sentido y al fin de la misma (ENNECCERUS y NIPPERDEY) Parte General, t. I, vol. 1 46 a, p. 198, II, 1, a), importa tanto como no comprender que los hechos de la vida y las valoraciones de signo positivo, imponen un derecho progresivo. Se han de ponderar las exigencias sociales, econmicas, morales, que se dan en la colectividad, guardando un equilibrio estable con el imperativo axiolgico de la seguridad jurdica. No procede, por tanto, una actitud subjetiva del intrprete, sino una conducta ceida al objeto, esto es, al fin del precepto, apreciado en armona con todo el sistema legal y con esas valoraciones. As, a travs de la ley, nos acercamos al fin del derecho, recurriendo, entre otras directivas, a aquellas que tiendan a alcanzar el bien comn, an superando la frmula de BENTHAM: the greatest happness of the greatest number is the measure of right and wrong. Para poner de manifiesto cmo ya no se concibe al juez como a aquella especie de autmata cuya tarea consiste en aplicar la letra fra y abstracta de la regla legal con total menosprecio de las exigencias de la estimativa jurdica, nada mejor que transcribir estas palabras de PEKELIS (op. cit., ps. 55 y ss., nms. 17 y ss): "Es realista, nada ms, admitir que nuestra sociedad ha alcanzado, por lo menos, un acuerdo externo sobre un nmero sin precedentes de problemas. Por lo tanto, un alto grado de mortalidad infantil, la desnutricin contina de un gran porcentaje de la poblacin nacional, las condiciones de habitacin que provocan enfermedades y delincuencia juvenil, incluso las condiciones arriesgadas o degradantes de trabajo, no tiene no hay defensores declaradosPuede haber quienes discutan si los problemas delineados, sobre los que existe un amplio acuerdo, son de tal naturaleza que la actividad judicial hubiera de tener ocasiones de ocuparse de ellos. Sin embargo esta duda desaparecera, probablemente, si se tomara en cuenta que las disposiciones jurdicas modernas tienden a afectar a un nmero cada vez mayor de hombrespero las leyes modernas -que abarcan un mbito que llega desde la regulacin de la forma de competencia de trabajo hasta la fijacin de precios, tarifas y salarios; desde la imposicin de tributos hasta la disminucin de riesgos- afectan directamente a grandes masas de la poblacin, conforman hasta la estructura de los precios y salarios del pas; e influyen en las condiciones de vida y trabajo de todos. Una considerable porcin de la actividad judicial tiene su centro en las leyesEn este sentido una jurisprudencia del bien comn es mucho menos difcil que la de una economa del bien comnAl revs que su compaera econmica, la jurisprudencia del bien comn est sobre un terreno relativamente seguro cuando adopta como finalidad los ideales ticos y polticos profesados por nuestra sociedad e intenta encontrar en los arsenales de la doctrina judicial y de la ciencia social los medios para realizarlosPor ltimo, por fortuna existe una da de desacuerdo, de autntico y franco desacuerdo en los fines y en los medios. Lejos de ser el campo en el que la jurisprudencia del bien comn no se aplica, est rea es una de esas en las que sus esfuerzos son particularmente necesarios an que no queramos admitirlo, un tribunal que se enfrenta con un problema respecto del cual la sociedad est en franco desacuerdo y respecto del cual el legislativo no ha procurado una gua segura no puede hacer otra cosa si no ponerse del lado de una de las fracciones contendientes. La cuestin es si lo har por comisin o por omisin -esto es, si los jueces discutirn o no en sus opiniones los argumentos en favor o en contra de los problemas reales subyacentes en el litigio acerca del cual la sociedad se halla dividida-. Pueden hacer esto o evitarlo por diversos medios. Pueden discutir cnones de interpretacin legislativa; declarar su falta de jurisdiccin, que es (el medio ms fcil de dar al litigante descontento la impresin de que es la ley y no el juez quien se niega a orlo), o dejar la solucin del problema a un rgano administrativo. Una ilustrada jurisprudencia del bien comn que proporciona al juez los resultados inteligibles obtenidos por los estudios sociales que lo mantenga en contacto con una opinin pblica bien formada, capacitara a los tribunales para pesar inteligentemente los conflictos que se plantean para exponer sus razones y juzgar el pleito, realizando as efectivamente la funcin a ellos encomendadas. Eh estudiado antes las ventajas de la creacin consciente y articulada del derecho, por el juez. Baste sealar aqu que tal creacin del derecho no est limitada en modo alguno al rea en que la sociedad ha llegado ya a un acuerdo sobre el bienestar. Por el contrario, la jurisprudencia 55

del bien comn es uno de los medios ms poderosos para la investigacin, el refinamiento y el desarrollo del concepto del bienestar". He ah un conjunto de pensamientos -hemos sostenido en la citada obra (Trat. de der. Civil, t. I vol. 1, nm. 111, n. 37, p. 352)- plenos de contenido para una justicia ms adecuada a la realidad social. Sin necesidad de remontarse hasta conceptos medievales, que para nuestra poca importan ms retroceso que un avance evolucin esta a la cual no fue extrao HAURIOU en sus investigaciones finales (v. GURVITCH, Sociologa del derecho, ps. 160 y 161)-, y entendiendo por bien comn ese mayor bienestar general, podemos afirmar la impostergable necesidad de componer los conflictos de intereses haciendo prevalecer aquellos valores que afiancen lo social con un empirismo que huye de todo mero formalismo lgico, cuando ste no guarda armona con "el derecho vivo, el derecho espontneo en accin, el derecho flexible y dinmico (que fluye constantemente y que evidentemente no puede separarse de la realidad social del derecho)", tal como lo ha expresado el autor de Sociology of law (trad. cit., p. 9). Cuanto ms se afiance esa evolucin creadora de la verdadera jurisprudencia, ms nos acercaremos a ese derecho vivo y fluyente. Bien alejados nos hallaremos, as, de aquella jurisprudencia de los conceptos (la Begriffsjurisprudenz de una parte de la doctrina alemana), ms preocupadas de las famosas "construcciones" jurdicas, de los "principios" y en el hecho plena del objetivismo del intrprete, para dar paso a aquella jurisprudencia que no da las espaldas a las exigencias de la vida social y econmica. La Interessenjurisprudenz (jurisprudencia de los intereses en presencia, que tiende a "componerlos", huyendo de las meras concepciones lgicas y abstractas, carentes de aptitud para construir un instrumento de armona y paz social) niega el carcter apriorstico de los conceptos jurdicos y de las normas legales, determinndose ms en la razn y fines de estas, partiendo de la sana directiva de que el derecho regla los intereses en juego y trata de ampararlos, sobre la base de la manifestaciones reales de la vida. Esto, por qu al puro pensamiento (el reinen Denken, para expresarlo en el lenguaje de aquella doctrina alemana que se ha preocupado de estos fundamentales problemas de interpretacin de la ley) se le debe oponer una concepcin basada en las experiencias del comercio jurdico: la precisin jurdica y los conceptos postulados que tiende a tal precisin en detrimento de la composicin de los intereses en presencia, es ms propio de las matemticas que del derecho (STAUDEINGER Y RIEZLER, Allgemeiner Teil, Berln y Leiozig, 1936, 10 ed., p. 37, nm. 67). En alguna ocasin nos hemos ocupado del resultado inadmisible a que conduce una interpretacin preocupada exclusivamente de los "postulados" jurdicos. As, quien enajen un lote de terreno sin cumplir el requisito de la forma del art. 1184, inc. 1, C. Civil, trasmitiendo la posesin, no podr "ejecutar" el referido bien, ya que a l le sigue perteneciendo. He ah una solucin que debe desaprovecharse y que slo brilla por ese apego a los "conceptos", an divorciados de las exigencias de la vida del derecho (v. nuestra nota jurisprudencial: la sentencia de trance y remate puede ejecutarse sobre un bien que fue motivo de un boleto de compraventa pero cuyo dominio pertenece al ejecutante?, "La Ley, t. 13, p. 501). El juez no debe fincar toda su misin en una subsuncin automtica del precepto legal al caso judicial: nicht etwas blosser Subsumtionsautomat, advierten los autores ltimamente citados. Esos conflictos de intereses no se eliminan, pese a la ley mejor lograda. Un jurista italiano lo ha sealado: "quien tiene la valenta de mirar bien en la cara la realidad no puede desconocer la existencia de duros conflictos de intereses: estos no se dejan de lado, no se suprimen: se componen. La eterna dialctica de la vida social es hecha, precisamente, por tales conflictos: ni los juristas pueden ignorarlos sin restringir la propia capacidad de horizonte y aminorar en sustancia su propia misin. Que el derecho pueda milagrosamente hacer que desaparezca, es utopa vana, que debe dejarse a las mentes ingenuas e incultas" (EMILIO BETTI, Il quarto libro nel progetto del cdice italiano, en Riv. Dir. Comm., 1938, 1 parte, ps. 566 y ss.). Pero lo sustentado no debe conducir a creer que por nuestra parte nos embarcamos hacia una corriente que menosprecie la seguridad jurdica y que brinde al juez facultades omnmodas para componer esos conflictos, ms sobre la base de su subjetivismo o de su arbitrio, que sobre la correcta apreciacin de los valores sociales, econmicos y ticos, considerados estos a travs de aquel marco de posibilidades que la regla legal origine. Tambin la seguridad y la certeza del derecho es un valor de alto grado en la escala axiolgica. Pero la transformacin del derecho, aun a travs de un derecho inmvil o cristalizado, resulta inevitable si aqul no quiere ser un instrumento de opresin de la vida jurdica. Ello no obsta a que tambin resulte indispensable, en ciencia jurdica, una construccin dogmtica que no menosprecie el buen resultado a alcanzar, por que por medio de los principios y conceptos hallamos el medio para, no slo interpretar o conocer el derecho, sino adems para integrarlo sin caer en el plano inclinado de la legislacin. As armonizamos esa exigencia del mayor progreso del derecho con la necesidad de la seguridad jurdica, que es condicin de desarrollo y perfeccionamiento de la sociedad, tal como lo advierten ENNECCERUS y NIPPERDEY (Parte gen., t. I, vol. 1, 22, ps. 77 a 79, tex. Y n. 4 a, y 54, ps. 224 a 228). 56

El juez debe, por lo tanto, y si no quiere merecer aquella calificacin de mero autmata en la subsuncin de la ley al caso o especie judicial, interrogar a la vida social y econmica cul es la solucin que compone los graves conflictos que le atae resolver; all la respuesta no tardar en sobrevenir y la ley no ser el obstculo insuperable para que reine la justicia, por lo menos en la generalidad de los supuestos que por intermedio del afn del abogado se le presente a su decisin. Para ello el juez debe apartarse de aquellas doctrinas que pretendan que el derecho ha de completarse sobre la base de s mismo, como lo entendi aquel notable jurista que fue SAVIGNY, ms preocupado de reaccionar contra el jusnaturalismo de su poca, que de ofrecer una directiva para la interpretacin judicial o jurdica. Solo de ese modo el derecho representar aquella garanta de las condiciones de la vida de la sociedad, asegurada por el poder del Estado, como lo expres IHERING ( El fin en el derecho. 213, nm. 180). La mstica revolucionaria francesa, en cuento slo al legislador corresponda crear el derecho, se concreta en aquellas palabras de DANTON sobre el juez: l es el servidor de la ley. El fenmeno del desuso de la ley no resultaba concebible. Su aniquilamiento por desuetudo importaba un pecado de lgica jurdica. La soberana de la ley deba proclamarse en todo momento, pese a su desarmona con las exigencias vitales, con la moral social, con la autntica vida de derecho. Es que existe un drama eterno entre la ley y el derecho. En ese dualismo, el segundo evoluciona pese al primero, porque la fuente del derecho no se agota en la obra del legislador, sino tambin en la costumbre, en particular la que surge de la jurisprudencia, entendida sta en sentido lato, o sea, comprendiendo la doctrina. El juez no debe olvidar, frente a las malas leyes o a aquellas que, por esa condicin, cayeron en desuso y resultara un manifiesto del derecho o una desinterpretacin de l pretender aplicarlas, lo que expres PORTALIS: este invisible poder por el cual, sin estrpito ni conmocin, los pueblos se hacen justicia de las malas leyes, y que parece proteger la sociedad contra las sorpresas sufridas por el legislador, y al legislador contra s mismo (FENET, t. I, p. 479, mencionado por DE PAGE, Trait lm. De droit civil belge, t. I, ps. 207 y ss., nms. 222 y ss). Hemos dado ese ejemplo de desuso de la ley y nuestra jurisprudencia brinda supuestos en los cuales tal desuso es considerado para decidir, v. gr., que cabe agregar al escrito de responde no obstante haber vencido el plazo establecido por el art. 53 de C. Pr. Civ. De la prov. de Bs. As., que establece la caducidad de ese trmino con carcter perentorio, es decir, sin necesidad de acusar rebelda (Cm. Civ. Y Com. La Plata, 19 jul. 1946, J.A., 1946-III, p. 401, con nuestra nota: El desuso de la ley)- para demostrar cmo el derecho vive a pesar de la ley. Algunos preferan, en ese desuso adoptar aquella actitud que criticaba JEAN CRUET en aquel bello libro La vie da droit et Vimpuissance lgislative-; si, es verdad que el desuso aniquila las leyes, pero es preferible no decirlo (Oui, il est vrai que la dsuetude tue les lois, mais il est prfrable de ne pas le dire). Sin embargo, ellos deben reconocer la verdad de lo que expres JOSSERAND: Los dioses mismos mueren; las leyes igualmente. A la larga se gastan y se entierran en el olvido, como las instituciones y las palabras (Cours, t. I, p. 69). Resultara tambin sealaba este autor-, en cuento a la abrogacin de la ley por desuso, ridculo no admitirla. Por lo menos, con COLIN y CAPITANT (Cours lm., t. I, nm. 47), se debe expresar que el principio de la no-abrogacin de la ley por desuso debe aplicarse con buen sentido. La escuela del derecho libre con todos sus excesos- ha significado una reaccin contra aquella postura intelectual que quera derivar todo de la ley, o sea, contra aquella orientacin que reduca al juez a una labor de mal entendida obediencia ciega a la ley. El juez, segn ese criterio, tan propio del absolutismo del Estado y, luego, del absolutismo legal, tena una sola misin esencial: subsumir el caso concreto al factum previsto en la regla general y abstracta que importa la ley como mandato del legislador. Esa mquina de subsuncin que implicaba el juez, responda, as, a la idea de que era necesario no lesionar el fundamental principio del derecho pblico sobre la separacin de los poderes del Estado. La funcin legislativa era extraa al poder judicial y jams el juez poda producir derecho en contra de la ley, no obstante que ste hubiera cado en desuso, formndose una costumbre contraria. El ideal de la nomocracia del Estado legal se le haca consistir en que la ley es la expresin suprema del Estado y, por ello, esa ley es el verdadero y exclusivo seor del Estado (REICHEL, La ley y la sentencia, p. 6). Qu diramos del juez que pese a las circunstancias inhumanas en que suele desenvolverse el servicio pblico de transporte en los grandes centros urbanos, pretendiera aplicar ciegamente normas reglamentarias que han quedado relegadas a preceptos ms propios de la arqueologa jurdica que tiene el derecho en vigor? Con razn nuestra jurisprudencia se ha negado desempear aquel papel del autmata en la subsuncin de la ley a la especie judicial, sin observar lo que pasa a su alrededor. El juez que quisiera exhumar reglamentos imposibles de cumplir en las circunstancias actuales merecera aquella crtica que alguna vez se ha hecho: es un mero jurista: deduce, pero no observa. Ya tuvimos ocasin de aprobar aquel da solucin judicial de la Cm. Civ. 1 Cap. Que supo dar cuenta de esos reglamentos cuando quien pretenda hacerlos valer para eximirse de responsabilidad por un accidente de trnsito revelaba una actitud antifuncional frente a la solucin justa del caso (la infraccin a los 57

reglamentos de trnsito en la responsabilidad aquiliana. Ah caducidad de los reglamentos por desuso de los mismos?, "La Ley, t. 25, p. 198). 5. La formacin del derecho a travs de la jurisprudencia. Si el derecho debe ser considerado como algo vivo, fluyente, flexible, sea, que no se cristaliza y no se separa de la autntica vida jurdica, entonces deber aceptarse que la jurisprudencia constituye aquel medio por el cual se evita que se cabe una profunda fosa entre ese derecho y la ley. Es cierto que atae al legislador colmar la laguna que surga entre la ley y las exigencias de un derecho que se adece a la vida, a las necesidades sociales y econmicas. An ms: habra que repetir lo que expres KIRCHMANN en la conferencia que pronunci en Berln en el ao 1848, al sustentar que el derecho carece de valor como conciencia (Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft): "Tres palabras correctoras o rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras quedan convertidas en papeles sin valor". Pero quien as pensar incurrira en estos errores: en primer lugar, pensara que el legislador procede con suficiente previsin para dar solucin a las necesidades sociales y econmicas an antes del que l hecho se presente; en segundo lugar, que el derecho debe ser inmune, eterno, sin ofrecer variabilidad alguna. Quien as pensar olvidara que el legislador, cuando llega, llega tarde en muchas ocasiones, tal como lo seala DE PAGE y lo indic JEAN CRUET; adems, no tendran cuenta que aquella variabilidad que KIRCHMANN consider para formular su conclusin negativa del carcter cientfico de la jurisprudencia, "no es ms arbitraria que la de cualquier otra manifestacin histrica" (JOS CASTN TOBEAS, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, Madrid, 1947, p. 48, quien advierte, tambin, la base racional y natural que debe reconocerse al derecho). El problema del derecho injusto pone bien a prueba la labor que atae a una jurisprudencia progresista, que tiende a brindar satisfaccin a las exigencias de una sana y estimativa jurdica. Ya hemos sustentado que el derecho injusto es derecho, en cuanto consideremos al derecho positivo y no al derecho natural pero tambin hemos advertido que la norma que se divorcia del contenido tico del derecho y que viola el mundo de sus valores de una colectividad dada, en un estudio determinado de su evolucin, seguir siendo, en cuanto tenga eficacia normativa, "derecho" en el sentido de la "teora pura" y con un criterio inherente al "positivismo jurdico". Pero los factores de la evolucin del derecho no tardarn en adecuar esa norma, axiolgicamente disonante con la "verdadera" vida del derecho, ante la cual an hoy podemos hablar de impuissance lgislative. Por lo dems, frente a los preceptos de un derecho positivo que no garanticen "la justicia en la Tierra", y no obstante lo cual tenga eficacia y vigencia "indiscutible", nuestro deber es suprimirlos o modificarlos para ponerlos en armona con el fin tico del derecho (ENNECCERUS Y NIPPERDEY, Parte gen., t. I, vol. 1, 30, ps. 126 y ss.) La teora pura del derecho, la teora kelseniana, aun cuando pretenda aislar la exposicin del derecho positivo de toda suerte de ideologa jusnaturista en torno a la justicia (KELSEN, La teora pura del derecho, ps. 66 y 67, prr.. 17) y sostenga que "el derecho es un medio, un medio social y concreto" y no "un fin", ha debido reconocer que el derecho, no slo debe ser caracterizado como un orden jurdico coactivo, sino tambin ha admitido que "es, en esencia, un orden para promover la paz", lo cual requiere un mnimo de "eficacia" del derecho, o sea, que este ante "un orden jurdico cuyas normas por lo general se atacan se aplican" (KELSEN, Derecho y paz en las relaciones internacionales, trad. de F. Acosta, Mxico, 1943, ps. 23, 31 y 33 a 37, donde agrega: "El derecho es, en esencia, un orden para promover la paz", implicando ello un mnimo de valoracin, que el sistema kelseniano no puede negar). Ese derecho injusto -contra el cual, lo repetimos, todos debemos esforzarnos en su eliminacin (Trat. de der. civil, t. I, vol. 1, ps. 123 y ss., nm. 40)- est destinado a caer en desuso, sobre todo por medio de una jurisprudencia que, ora ampla, ora restringe, ora deforma el texto legal. Sobre esa jurisprudencia extensiva, restrictiva y deformante, que va adecuando la ley a las transformaciones econmicas, polticas y sociales que sufre la colectividad, ha escrito E. H. PERREAU, en su obra Technique de la jurisprudence en droit priv, Pars, 1923, t. I, ps. 260 y ss., con suficiente fuerza de conviccin. Es que la mstica de la Revolucin Francesa, aqu dira que consideraba que slo al legislador corresponda crear el derecho, slo tuvo su continuacin en la obra de la escuela de la exgesis. Pero, de entonces a nuestros das, mucho ha cambiado. Creer en la omnipotencia del legislador, es olvidar que existen otros factores, tanto o ms poderosos que la misma ley. Importa una hipocresa protestar un respecto a una ley que ya no responde a una 58

verdadera y necesaria vida jurdica: la jurisprudencia, orientada por la doctrina que extrae de los casos vivos los grandes principios directores -tal como lo explica HAURIOU-, es una fuente tan significativa del derecho que ya algn autor la eleva a la categora de "fuente verdadera" (PACCHIONI, 1 parte, vol. 1, ps. 45 a 47, nms. 11 y 12; adde: CORNIL, p. 78). Y an que quien sostiene que la jurisprudencia es un "hecho axiolgico" pero no una fuente de derecho, reconoce que es el "hecho ms importante de todo pleito" (COSSIO, El derecho en el derecho judicial, ps. 181 y 182). Ello es lo que expresbamos hace tres lustros en nuestro volumen liminar del Trat. de der. civil para poner de resalto como la jurisprudencia resulta ser el medio para remozar nuestros cdigos y leyes, para que no padezcan el proceso nefasto de la cristalizacin legislativa, o sea, para que el derecho no se transforme en el circulo rgido que oprime la sociedad y le impide desenvolverse en procura del bien comn. Cuando dijimos nuestras miradas hacia las soluciones que en tantas materias han dado decisiones jurdicas, nuestro espritu se refirma en lo dicho. As nuestros cdigos civil y comercial -ello cabe extenderse a otras codificaciones y leyes que nos rigen-han quedado recubiertos por una espesa capa jurisprudencial, que constituye aquel derecho vigente y que efectivamente se aplica. Tambin nosotros podramos aseverar lo que JOSSERAND seal en el prefacio de su Curso de derecho positivo francs: quien desee exponer el derecho privado de nuestro pas y no tiene principalmente en cuenta la jurisprudencia, no expondr el derecho positivo, aquel que se aplican los tribunales, el cual, en definitiva, no slo tiene vigencia legal, sino tambin eficacia real. Cuando en 1904 se discuti el serio problema de si Francia deba contar con un Cdigo Civil nuevo que sustituyera al Cdigo de 1804, mientras LARNAUDE sostuvo que corresponda la respuesta afirmativa para evitar la perpetuacin de "un derecho civil fragmentario, hecho de piezas y de trozos, complicado y lleno de demasiadas lagunas", en cambio PLANIOL (Inutilit dune rvision gnrale du Code Civil, en Livre du centenaire du Code Civil, ps. 901 y ss.) estim que el Cdigo Civil francs no permaneci cristalizado sino que se ha flexibilizado continuamente. Pero, cabe preguntarse cmo ello fue posible. PLANIOL nos da la respuesta: no slo por obra del legislador ello result posible, sino tambin por obra de la jurisprudencia y de la doctrina. An ms: se ha llegado a sostener que esa jurisprudencia tiene tal significacin que debe ser considerada antes de adoptar un nuevo cdigo. JOSSERAND ha escrito, al respecto: Es verdad que la revisin, la refundicin o la refaccin de un cdigo, es empresa peligrosa. Resulta de ella, de una manera especial, y durante largo tiempo, un estado de estancamiento y de inseguridad. Pues nadie sabe cmo sern aplicados e interpretados por la jurisprudencia los textos nuevos, y tambin un estado de esterilizacin para la ciencia, porque los autores se asignan entonces la tarea casi exclusiva de descifrar, de deletrear el nuevo texto, palabra por palabra y coma por coma (Derecho civil, ed. Rev. Por Brun y trad. por Cunchillos y Manterola, Bs. As., 1950, t.I, vol.1, p.50, nm.45). He ah una opinin que recordamos, no porque nos convenza la argumentacin adversa a la reforma de la ley civil (por lo menos hablando con respecto a nuestro Cdigo Civil) sino porque hace resaltar el relevantsimo papel que desempea la jurisprudencia como fuente aun con carcter material- creadora del derecho. Se pone como prototipo de derecho consuetudinario el common law angloamericano. Sin embargo, si tenemos en cuenta que se ha formado a travs de la jurisprudencia, un uso forense- el usus fori- que completa, restringe o deforma el texto legal, y si se considera que el primer material sobre el cual trabaja la doctrina lo es la jurisprudencia, ya aprobndolo, ya criticndola , ya esforzndose para el mayor perfeccionamiento de ese uso forense, entonces se comprender como nuestro derecho tiene, en alguna medida, ms fisonoma de derecho consuetudinario que aquel common law. Esto, en cuanto nuestra jurisprudencia, por su flexibilidad, por esa aptitud de ir adaptndose a las exigencias de la estimativa jurdica de cada da, no presenta la rigidez de la jurisprudencia inglesa o norteamericana, empeada en la bsqueda del precedente o recurriendo a los juegos de ingenio de distinguir para apartarse de la doctrina establecida en antigua especie judicial. No existe, afirma el mismo JOSSERAND. O. y vol. Cits.; p. 104, nm.99, la supersticin del caso resuelto que se observa en el derecho ingls: la jurisprudencia francesa es evolutiva, sin atenerse respetuosa e indefinidamente a los casos ya fallados. Nuestra jurisprudencia si prescindimos de aquella pereza intelectual de repetir el precedente sin volver a repensarlo- presenta ese carcter evolutivo. Ya nos referiremos a supuestos jurisprudenciales que ponen de 59

manifiesto todo ello; pero de tales supuestos resaltan la interesante materia de la lesin subjetiva., as como aquellos en los cuales a la rigidez del pacta sunt servanda se opone la buena fe en sus aspectos de buena fe creencia y buena fe lealtad. Que el principal material de conocimiento sobre el cual debe trabajar la doctrina lo constituye la jurisprudencia, resultando inadmisible una actitud displicente de esta ltima con respecto a aqulla, hoy es admitido casi uniformemente. No resulta admisible el estudio doctrinal del derecho independiente de las soluciones que admite el tribunal. Esto no significa que la doctrina deba adoptar una actitud de indiferencia sobre el valor de la jurisprudencia, sobre su armona con el autntico derecho y sobre su calidad de instrumento de paz social. Pero una cosa es luchar para que la jurisprudencia recorra la buena senda y otra muy distinta elaborar principios, adoptando un mtodo geomtrico, con postura o axiomas, pretendida "demostracin", y corolarios. Ese mtodo geomtrico o matemtico no se adapta al estudio de la ciencia jurdica. LAURENT -aquel notable jurista belga- nos brind, en sus treinta y tres volmenes, los Principies. Su esfuerzo resulta admirable por el ingenio que revela. Pero la lgica estricta que a cada paso surge de las pginas de su monumental obra, no siempre es el instrumento adecuado para comprender y aprehender la ley, si a sta la consideramos no como cosa muerta sino como un medio flexible y fecundo para qu esa ley observe congruencia con la vida jurdica. El hecho de que la doctrina se dedic al comentario de los fallos y LABB, en Francia, constituye un ejemplo que con respecto al derecho administrativo debe compararse al gran HAURIOU- debe sealarse como la iniciacin de ese acercamiento entre la doctrina y la jurisprudencia. Resultaba superada la idea de que el Cdigo Civil francs deba comentarse por s mismo, mediante una labor de interpretacin casi gramatical y recurriendo a la lgica jurdica, prescindiendo de la "praxis" judicial. Bien se comprendi que "un cdigo queda rpidamente desbordado por los hechos", que no entendi aquella doctrina surgida de autores que se obstinaron en una "tarea improductiva", encerrndose en una "torre de marfil, partiendo de esa manera el contacto con las realidades y renunciando a ejercer una influencia efectiva sobre la vida del pas". Es ello lo que con respecto a la doctrina francesa expresa JOSSERAND llega a afirmar: "los nombres de estos autores no han cado en el olvido, pero sus obras casi no son consultadas en nuestros das". Si aceptamos el supuesto que se deduce de nuestro Cdigo Civil, en cuanto a las fuentes que menciona el codificador en sus numerosas notas, que obliga al interpret a tener en cuenta opiniones de autores que pertenecieron a esa escuela de la exgesis, la moderna doctrina argentina ha sabido liberarse del culto exagerado por lo que pensaron quienes, hace tanto tiempo, se destacaron por una interpretacin gramatical, inepta para la investigacin jurdica. En todo caso, el antecedente histrico que emana de la opinin de esos antiguos tratadistas, constituye uno de los elementos a ponderar en la comprensin de la ley, pero no el nico ni el ms decisivo. Ya ESMEIN ha dicho: "es preciso que la doctrina tome la jurisprudencia como su principal objeto de estudio; no perder por ello su originalidad ni su fuerza; adquirir, por el contrario, una sabia rejuvenecida y nuevas floraciones". JOSSERAND, op. Cit., t. I, vol. 1, p. 97, nm. 94 despus de transcribir ello, agrega: (no es posible decir mejor que la jurisprudencia es la materia prima sobre la cual tienen que trabajar el escritor y el profesor; corresponde a estos estudiarla, sistematizarla y guiarla tambin: por la jurisprudencia, pero ms all de la jurisprudencia, sa debe ser su divisa; hay lugar en ella a la vez para una especie de clnica jurdica y para lo que GNY llama muy felizmente la libre investigacin cientfica; lo esencial es no trabajar en el vaco o por el solo placer de construir axiomas y teoremas jurdicos". El mismo GNY -en su Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif- advierte que los primeros intrpretes del Cdigo Civil francs "no explicaban -sigue anotando JOSSERAND, op. Cit., t. I, vol. 1, p. 91, nm. 90, al referirse a los conceptos de aquel autor- entonces un curso de Derecho civil, sino ms bien un curso de Cdigo civil, de Cdigo Napolen y uno de ellos, BUGNET, exclamaba: <Yo no conozco el derecho civil, yo slo enseo el Cdigo Napolen>. El mismo DEMOLOMBE, cuya inteligencia era, sin embargo, muy flexible, prologaba su obra con esta declaracin: textos ante todo! Yo public un curso de Cdigo Napolen". Perdnesenos la transcripcin de las palabras de JOSSERAND. Pero ste ha sealado con tanta fuerza de conviccin los males que ocasiona una doctrina alejada de la jurisprudencia, que no resulta posible prescindir de 60

esas para poner de manifiesto -y ello todava hoy entre nosotros para qu espritus de hoy en da no caigan en la tentacin de adoptar o proseguir en la interpretacin more geomtrico- la necesidad de que la investigacin jurdica sigue de cerca la vida del derecho tal como surge de la praxis jurisprudencial. Dicho autor, despus de referirse a aquellos intrpretes primeros del texto francs de 1804 y a su modo de concebir su tarea de expositores apegados a la gramtica, expresa: "con tal mentalidad los autores y los profesores eran fatalmente conducidos a realizar una completa abstraccin del medio social, de la evolucin econmica, de las necesidades prcticas, hasta de la equidad y a hacer del derecho la ciencia ms seca, ms abstracta que se puede concebir; y, sobre todo, as han obra sana pero estril, porque las conclusiones a las cuales llegaban, que se oponan frecuentemente a las de la jurisprudencia, ninguna consagracin prctica reciban. Haba dos derechos: el de la escuela, que enseaba en las Facultades, y que podra clasificarse entre las ciencias exactas, pero que nunca o casi nunca era aplicado; y, por otra parte, el de los tribunales, que constitua una ciencia social, bien viviente y cuyas diversas jurisdicciones se encargaban de convertir en realidad. En esa lucha singular, la doctrina era vencida siempre: su concepto segn el cual un cdigo es obra inmutable y hermtica, que se basta a s misma y para siempre, si se justificaba, a ttulo excepcional, para ciertas leyes o ciertos reglamentos que comportan la interpretacin restrictiva, constitua, para el derecho comn, un contrasentido cierto; a pesar de la codificacin ms avanzada, ms completa, ms perfecta, la vida jurdica de un pas se prosigue y se desarrolla juntamente con la vida social y econmica". Por ello ya hemos advertido (Tratado de der. civil, t. I, vol. 1, ps. 358 y ss., nm. 116) al considerar la materia del standard jurdico y la polica jurdica de los derechos, trayendo a colacin las ideas de HAURIOU: Todo el derecho no est contenido en las reglas jurdicas. La historia nos muestra el sentido de la evolucin: de los medios de administracin del derecho, con su flexibilidad, con su carcter cambiante, recin se ha pasado a la formulacin del derecho escrito, a la regla del derecho. Fondo de derecho y polica jurdica: he ah los trminos de un dualismo que domina toda la vida legal, sentando una oposicin que vemos marcada entre nosotros hoy en da ms que nunca". La formacin jurisprudencial del derecho revela que ella es el resultado de un sistema de medios de administracin del derecho. Ese arbitrio del juez, que encuentra un lmite de heteronmico en la ley escrita ms que en la costumbre, slo es as en cuanto esa ley guarde armona con las exigencias sociales. Por ello la evolucin probable es esta: a un primer perodo en el cual se postula la omnipotencia de la ley, sigue otro en el que la regla de derecho, los cdigos en s, quedan recubiertos de una espesa capa jurisprudencial. La doctrina de los autores sufre el influjo de la evolucin: el anlisis de la jurisprudencia es la misin preponderante, porque es el derecho positivo el que permite sentar los principios fundamentales que restablecern el equilibrio entre la regla de derecho y la jurisprudencia. "Los principios jurdicos -ha dicho HAURIOU, Aux sources de droit, ps. 188 y ss.- Son el arma preferida de los juristas. Gracias a esos, estos prudentes ejercen su magisterio, tanto en favor de la jurisprudencia, como en favor de la ley. En la poca actual, por la fuerza de las cosas se ven impulsados ms hacia la jurisprudencia que hacia la ley. Al comienzo del siglo XIX los juristas estn enteramente vueltos hacia la ley de la cual se limitaban a hacer el comentario. Ahora son las decisiones de la jurisprudencia lo que cuentan en las notas de los fallos. Este cambio de frente no slo se debe a que la masa de la jurisprudencia ha aumentado con el tiempo; es debido tambin, y sobre todo, a que los poderes creadores de la jurisprudencia han acrecido y a que los juristas teniendo ms accin sobre la jurisprudencia que sobre la legislacin, han comprendido que de este lado participaran con venta baja en el poder creador del derecho". A todo ello -expresbamos, en esa oportunidad, siguiendo al gran jurista francs- agrguese el hecho cierto de que la improvisacin legislativa da amplio margen a la jurisprudencia para desarrollar su papel creador, ya que la ley que hoy se dicta, cada vez ms adolece del inconveniente de ser sancionada "en vista de una sola hiptesis", debiendo el juez adaptarla, mediante su arbitrio judicial, "a los miles de hiptesis no previstas". De ah que -asevera con razn el citado autor-"todo conspira a dar trabajo e importancia a la jurisprudencia y a los anotadores" y "las obras doctrinarias que se publican, tratados de derecho civil u otras estn ellas mismas cada 61

vez ms nutridas de jurisprudencia" y "la alianza entre la jurisprudencia y la doctrina est, es necesario crearlo, en la naturaleza de las cosas". Obsrvese, por lo dems, que l standard jurdico, o sea, la "directiva general destinada a guiar al juez en la administracin del derecho y a suministrarle una idea de objeto y de su finalidad", segn la definicin de ALSANHOURY (Les restrictions contractuelles la libert de travail dans la jurisprudence anglaise, p. 23), no slo surge en toda jurisprudencia creadora, sino que el propio legislador se ve precisado a recurrir a conceptos de lato contenido cuyas notas caractersticas lo constituyan la flexibilidad y la misma vaguedad, tal como ocurre con los de "culpa" (arts. 512 y1109), "buenas costumbres" (art. 21), "libertad de las acciones y de la conciencia" (art. 953), "orden pblico" (arts. 5 y 21), " derechos adquiridos" y "derechos en expectativa" (arts. 3 y 4044), "circunstancias del caso" (art. 16), "bien comn" y "objeto conveniente al pueblo" (art. 33), "intereses pblicos" (art. 48, inc. 2), "espritu de la legislacin" (art. 14, inc. 2), "curso natural y ordinario de las cosas" (art.901), "razonable" (art. 1635), buena fe (arts. 1179, 2356,2358 a 2362, 2412,2413,2422, etc.), entre otros preceptos que podran traerse a colacin. Se trata de aquellos "conceptos-vlvulas" de que hablaba WURZEL en su Das juristische Denken, que permiten brindar flexibilidad al derecho, ofreciendo, como lo expresa DEL VECCHIO, La Giustizia,p. 160, amplio margen al intrprete, porque "las formulaciones jurdicas positivas, y como todo sistema, aunque aparentemente cerrado, tiene en realidad vlvulas y sus medios natural de renovacin, de transformacin y de crecimiento". 6. Los medios tcnicos a que recurre la jurisprudencia para que la ley no se disocie de la vida jurdica. - Al considerar la costumbre y la jurisprudencia en cuanto a sus efectos en la transformacin del derecho, hemos sustentado lo que hoy reafirmamos y transcribimos (Trat. de der. Civil, t. I vol. 1, p.391, nm. 132): Despus de la era de la codificacin moderna, la costumbre pareci que quedaba relegada a la categora de rama muerta del derecho: la impresin que se tuvo fue de que sea haba segado esta importante fuente jurdica. Nuestro mismo Cdigo Civil dio pie a que se pensar: el art 17 est concebido en tales trminos que la nocin primera consisti en que el derecho consuetudinario era un concepto del pasado. Sin embargo, no ha acaecido tal cosa. No slo el referido texto legal no ha segado esa notable fuente de derecho, sino que la costumbre va imperando, sea por obra de la jurisprudencia -ya que el derecho del juez o derecho judicial, o derecho jurisprudencial, es, en el fondo, derecho consuetudinario-, sea por razn de las prcticas y usos que se van formando y que en la esfera contractual -entre otras- actan con todo el vigor de estar frente a una necesidad de orden legal, sea por que la consuetudo va influyendo para que la legislacin la reconozca porque ya es derecho vivo. An advertamos que el fenmeno jurdico del desuso de la ley, o sea, cuando est muere de hecho aunque no formalmente, va acompaado en ocasiones con la formacin de costumbres contra legem, que el juez no puede desconocer si no quiere divorciarse de la vida del derecho.

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