Jose Avila Herrera

UNIVERSIDAD DE SAN MARTN DE PORRES 0 FACULTAD DE DERECHO
Jos vila Herrera / El Derecho de Ejecucin Penal de Cara al Presente Siglo: Problemas, Orientaciones, retos y perspectivas
EN STE NMERO:
Laura Ziga Rodrguez (Espaa) Sdney Blanco (El Salvador) Jorge Vicente Paladines (Ecuador)
Centro de Estudios de Derecho Penitenciario

REVISTA ELECTRNICA
Carolina Dzimidas Haber /Pedro Vieira Abramovay
(Brasil)
Luis A. Vergara Cisterna (Chile) Jos vila Herrera (Per) Bruno Van der Matt (Per) Lus Francia Snchez (Per) Percy C. Castillo Torres) (Per) Wilfredo Pedraza Sierra (Per)
AO 1/ N 1
2011
DIRECTOR Wilfredo Pedraza Sierra CONSEJO CONSULTIVO Laura Ziga Rodrguez Jos vila Herrera Jos Lus Prez G. Miguel Huerta Barrn
Jos vila Herrera

El Derecho de Ejecucin Penal de Cara al Presente Siglo: Problemas, Orientaciones, retos y perspectivas
www.derecho.usmp.edu.pe/centro_derecho_penitenciario
Centro de Estudios de Derecho Penitenciario/USMP
EL DERECHO DE EJECUCIN PENAL DE CARA AL PRESENTE SIGLO Problemas, orientaciones, retos y perspectivas1 Jos vila Herrera2
INTRODUCCIN En las ltimas dcadas, en diferentes pases de la regin han surgido brotes de violencia que dejan al descubierto inconsistencias y grietas profundas en la etapa de la ejecucin penal. Ante ello, surge la denuncia internacional de catalogar a estos recintos como autnticos espacios del crimen o escuelas
Esta contribucin est dedicada a Don Elas Carranza Lucero, Director del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), por su apoyo, consejos y amistad que me ofreci durante mi pasanta de estudio en las oficinas de San Jos de Costa Rica. Su amplia experiencia sobre la materia y su vocacin humanista hace de l uno de los ms importantes referentes en la regin de Amrica Latina en materia de Poltica Criminal, Sistemas Penitenciarios y Justicia Penal. Gran parte de las ideas que se plasman en este trabajo lo hemos conversado y analizado en muchas ocasiones. Amrica Latina le debe mucho a Don Elas Carranza y este libro homenaje es un acto de justicia. 2 Magster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Filosofa (UNMSM). Pasanta de investigacin en Derechos Humanos en la Universidad de Andaluca (Huelva-Espaa). Ex becario de la Agencia de Cooperacin tcnica Belga para realizar estudios en el Instituto de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente-ILANUD (Costa Rica). Profesor de Derecho de Ejecucin Penal y Poltica Criminal en la Seccin de Postgrado de la Universidad San Martn de Porres. Ex Fiscal Adjunto al Provincial en lo Penal de Lima. Ex Secretario General de la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Pblico. Becario del Instituto Raoul Wallemberg de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lund (Suecia). Programa de visitante internacional en el Consejo Nacional de Prevencin del Delito del Estado de Suecia (diciembre/2007). Profesor visitante en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico (Enero/2009). Profesor visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Alcal de Henares (2009/Espaa). Funcionario invitado por la Embajada del Reino Unido para participar en un programa internacional del King's College of London. Representante de la Defensora del Pueblo ante la Comisin Revisora del Cdigo Penal (Congreso de la Repblica), Comisin de Estudio del Consejo de Poltica Criminal (Ministerio de Justicia) y ante el Registro Nacional de Personas Privadas de Libertad y Sentenciadas - RENADESPLE (Ministerio Pblico).
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del delito sumado a una creciente desconfianza de las sociedades en su conjunto hacia las autoridades y sus procedimientos. Lejos del escrutinio pblico es posible constatar deficiencias en la infraestructura, condiciones de insalubridad, insuficiencias en el suministro de alimentos, falta de atencin mdica, exposicin a enfermedades transmisibles y niveles inaceptables de sobrepoblacin que afectan los derechos fundamentales y calidad de vida de las personas internas en los establecimientos penitenciarios. Otra caracterstica central que exhibe esta etapa del Sistema Penal3 es la tendencia a un modelo de ejecucin penal que tiene una naturaleza eminentemente administrativa, lo que no implicara mayor dificultad si la ejecucin de la pena slo comprendiera aspectos vinculados a la seguridad, la gestin de los centros de reclusin y otras cuestiones relacionadas con la mera administracin de los mismos. Parece razonable que este tipo de asuntos cuente con una adecuada organizacin que se encargue de crear y administrar las condiciones necesarias para el cumplimiento de las funciones de los centros de reclusin y que el titulo ejecutivo de la condena se cumpla de conformidad con lo sealado por la autoridad judicial. De aqu que conviene preguntarse si resulta compatible con el Constitucionalismo4 y los tratados internacionales sobre derechos humanos, que la autoridad encargada de decidir estas limitaciones sea la administracin
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En los trminos del profesor Eugenio Zaffaroni, llamamos sistema penal al control social punitivo institucionalizado, que en la prctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena. Vase Manual de Derecho Penal. Parte General. Ediciones Jurdicas. Lima, Per. 1994. p. 31. 4 Con el nombre de constitucionalismo nos queremos referir a aquella concepcin del Derecho que supone: a) entender la validez en trminos sustantivos y no meramente formales (para ser vlida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la constitucin); y, b) entender que la jurisdiccin no puede verse en trminos legalistas -de sujecin del juez a la ley-, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales. Sin duda, el elemento central en torno al cual se estructura el nuevo Derecho, as como las instituciones de este nuevo orden de valores y creencias en las actuales democracias contemporneas, est moldeada por el rol que juega la Constitucin. Vid. Tribunal Constitucional y Argumentacin Jurdica. Pedro Grndez Castro. Palestra Editores. (Lima/2010).
penitenciaria, sin que exista por ejemplo un control jurisdiccional; ms an si se tiene en cuenta que las personas privadas de libertad se encuentran cumpliendo un mandato de naturaleza judicial, el cual adems busca asegurar ciertos fines de vala tambin constitucional e internacional. Durante la ejecucin de la pena se ponen en juego, quiz en mayor medida que en otras circunstancias, la vigencia de un nmero importante de derechos fundamentales, as como el control de la ejecucin de la privacin de la libertad. Todos estos derechos se encuentran expresamente reconocidos en los textos constitucionales y en tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por los Estados de la regin. Los informes del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD)5 as como de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, describen las inadecuadas condiciones de reclusin en muchos pases del hemisferio. Las condiciones carcelarias van de generalmente malas a extremadamente inclementes, y en ciertas ocasiones pueden representar una amenaza para la salud de la sociedad y la seguridad de los privados de libertad. Un reciente programa televisivo de mucho prestigio: The Nacional Geographic Society ha presentado recientemente en su programa Worlds Thoughest Prisons, las crceles de Santa Marta (Mxico) y Lurigancho (Per); como ejemplo de las condiciones carcelarias ms difciles y peligrosas del mundo. An los Estados no han meditado lo suficiente sobre la importancia y las consecuencias en el manejo de este componente central de la justicia penal regulado por las normas del Derecho de Ejecucin Penal. Hoy, existe en el mundo casi cerca de diez millones de personas privadas de libertad en centros de detencin6.
Cfr. Sistema penitenciario y Derechos Humanos. Seminario. ILANUD. CARRANZA, Elas. Crcel y Justicia Penal: el modelo de derechos y deberes de las Naciones Unidas. Mxico, 2007. 6 Datos proporcionados en la 12 Conferencia de Naciones Unidas sobre Prevencin del Crimen y Justicia Penal celebrado a cabo en Brasil. (10 al 19 de abril del 2010).
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De acuerdo a un Informe sobre Desarrollo Humano (PNUD/2005), el 0.15 por ciento de la poblacin mundial vive privada de libertad y la tasa promedio de personas por cada 100,000 habitantes en el mbito mundial se ubica en 1487. Dicho de otro modo, una de cada 700 personas en el mundo est recluida en una institucin penal. De otro lado, de acuerdo a un informe publicado por Pew Center on the Status (febrero del 2009)8 concluy que los Estados Unidos registr cerca de 2 293,000 privados de libertad a escala nacional, casi el doble que el nmero en China, que con una poblacin cuatro veces mayor tiene aproximadamente 1 570,000 reclusos. Frente a esta situacin, el mundo est tratando de abordarlo a travs de dos respuestas o enfoques punitivos9. Por un lado, cierto sector de la comunidad internacional est comenzando a entender que, el castigo no debera adoptar la forma de una detencin arbitraria, ilegal, indefinida, con ejecuciones pblicas, castigos corporales, con tratos humillantes, inhumanos y degradantes. El castigo se debera dispensar con una frugalidad productiva que reforme y rehabilite a los criminales. Cuanto ms castigue, de esta forma, una sociedad a sus delincuentes, tanto ms se le considerar civilizada, avanzada, y socialmente justa10. Esta concepcin del castigo se refleja cada vez ms, con mayor nitidez, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. De otro lado, otro grupo de Estados viene observando la aplicacin de una legislacin penitenciaria ntidamente represiva y donde se privilegia la incapacitacin11. Hoy en da se asume que la masificacin carcelaria, la diversidad, las largas condenas, la presin meditica, las exigencias de seguridad ciudadana son producto de condicionantes sociales actuales que han puesto en tensin los grandes principios que, tericamente, se haban
7 Cfr. Informe especial sobre la situacin de los centros de reclusin en el distrito federal. 2005. Comisin de Derechos Humanos, 2006, Mxico, p. 37. 8 El Comercio. Domingo, 1 de marzo de 2009. Zona Mundo. p. b6. 9 Cfr. BORJA JIMENEZ, Emiliano. Ensayos de Derecho Penal y Poltica Criminal. Editorial Continental. San Jos de Costa Rica, 2001 10 Cfr. PRATT, John. Castigo y Civilizacin. Una lectura crtica sobre las prisiones y los regmenes carcelarios. Editorial Gedisa. Primera edicin, mayo, 2006, Barcelona. p. 16. 11 Cfr. David Garland, La Cultura del Control (2001) y Christopher Birkbeck, Prisiones e Internados: una comparacin de los establecimientos penales en Amrica del Norte y Amrica Latina.
asumido para la ejecucin penitenciaria12. No ignoramos con ello que, como grandes principios, nunca haban alcanzado su plena aplicacin efectiva. Pero una cosa es el incumplimiento intencionado o negligente- de los objetivos proclamados tericamente y otra muy distinta es la adopcin de medidas legislativas certeramente dirigidas a renunciar a esos objetivos o a hacerlos imposibles. En el informe de Naciones Unidas sobre la delincuencia en el mundo (2010)13 se ha sostenido que: () entre 1997 y 2007, la poblacin penitenciaria aument en 104 de los 134 pases para los que se dispone de informacin. El aumento afect a todas las regiones, con un incremento de la poblacin penitenciaria del 60% al 75% en los pases de frica, Amrica, Asia, Europa y Oceana combinados. Los aumentos ms marcados se observaron en Asia, donde el 39% de los pases para los que se dispone de datos arrojaron incrementos superiores al 50% durante el perodo de 1997 a 2007. De acuerdo al mismo informe, la mayora de los pases con crceles sobrepobladas se encuentran en frica y Amrica. De los 24 pases de frica, 19 tenan niveles de ocupacin que excedan de la capacidad; en 11 de esos pases, la capacidad estaba superada en un 150%. En Amrica, de los 29 pases para los que se dispone de datos, 23 tenan niveles de ocupacin que excedan de la capacidad; en 10 de ellos, la capacidad estaba superada en un 150%. Ante este crudo y preocupante panorama, resulta entonces necesario reflexionar, aunque sea descriptivamente, sobre el Derecho de Ejecucin Penal, sus grandes vacos, retos y perspectivas, ajeno a la idea negativa en cuanto que la ejecucin penal debe representar un castigo, una especie de venganza ante la ofensa recibida, y que la persona en prisin debe sufrir.
GARCIA ARAN Mercedes, La Ejecucin penitenciaria en una sociedad cambiante. Hacia un nuevo modelo. Ponencia presentada en el Congreso Penitenciario Internacional celebrado en Barcelona. Espaa. (2006). En: Revista De derecho penal, procesal penal y de Ejecucin penal. 13 Datos proporcionados en la 12 Conferencia de Naciones Unidas sobre Prevencin del Crimen y Justicia Penal celebrado a cabo en Brasil. (10 al 19 de abril del 2010).
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I. DEFINICIN DEL DERECHO DE EJECUCION PENAL
Crees t dice- que puede durar y no venirse abajo un Estado en el que no tiene fuerza las sentencias dictadas por los tribunales?14.
La preocupacin por el cumplimiento de las leyes y por la exacta ejecucin de las resoluciones judiciales, aparece reflejada en numerosos textos a lo largo de las distintas etapas histricas y miradas filosficas. Es el caso por ejemplo de Scrates, quin deca:
La verdadera garanta de un buen gobierno consiste en regular la ejecucin de las leyes y no permitir nunca la mnima infraccin. Toda pequea infraccin, todo pequeo incumplimiento, en insensible, pero estas transgresiones son como los pequeos gastos, que multiplicndose llevan a la ruina16 En este brevsimo repaso histrico, llama tambin la atencin la reflexin que hace sobre el tema Montesquieu. En uno de sus escritos dice:
Por su parte, Aristteles en su obra Poltica, reconoca en la ejecucin de las leyes un garante del buen gobierno:
Hasta el momento, a mi juicio, ningn legislador se ha fijado en este extremo; ellos poseen dos clases de armas para hacer cumplir las leyes: la persecucin y la fuerza, y solo hacen uso de la misma con la multitud inculta. Desconocen la forma de moderar la fuerza por medio de la persecucin y el temor es el nico medio del que sealen15.
Platn, en su Apologa a Scrates destaca la importancia del cumplimiento de las leyes. En uno de sus textos dice:
PLATON, Critn o e deber del ciudadano. Editorial Austral, 1985, p. 129 citado por Jaime de Lamo Rubio. El Cdigo Penal de 1995 y su Ejecucin. Aspectos prcticos de la ejecucin penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1997. 15. 15 Ibidem, p. 15 16 Ibidem, p. 16.
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Cuando visito un pas, no me paro a examinar si hay buenas leyes, sino si se cumplen las que haya, pues leyes buenas en todas partes las hay17.
El profesor espaol Iaki Rivera Beiras18 seala que la ejecucin penal ha sido estudiada por diversos especialistas: por los penalistas (dentro de la teora general de la pena () en relacin con el ius puniendi estatal); tambin ha sido examinada por los procesalistas (en cuanto a las condiciones y presupuestos de la misma, sus rganos competentes, los incidentes diversos durante la ejecucin, tc); y tambin ha sido objeto de anlisis de los criminlogos y penitenciaristas (en lo que respecta a las funciones que debe cumplir la pena privativa de libertad, o las competencias de la administracin o jurisdiccin penitenciaria, la custodia o el tratamiento de reclusos, tc).
A partir de estas reflexiones claramente se destaca, aunque no con la debida atencin, la importancia que tiene esta parte de la justicia penal que en trminos generales lo aborda los asuntos de la jurisdiccin y la ejecucin.
A partir de tal definicin, G. Novelli propugnaba la existencia de un Derecho Penitenciario autnomo, con una concepcin unitaria de los diversos
Aristteles, Poltica, Editorial Bruguera, 1974. RIVERA BEIRAS, Iaki. La Cuestin Carcelaria. Historia, Epistemologa, Derecho y Poltica Penitenciaria. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2008. p. 301, 302. 19 Ibdem, p. 302.
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Acerca de la definicin del Derecho de Ejecucin penal existen diversos debates y posiciones. Alguna de ellas que se han desarrollado hasta nuestros das e inspiradas en las nociones elaboradas por Giovani Novelli, quin en 1933, en una conferencia sobre la autonoma del Derecho Penitenciario, que fue publicada en la Rivista di Diritto Penitenziario (1933) lo defini como "el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y las medidas de seguridad, a comenzar desde el momento en que se convierte en ejecutivo el ttulo que legitima la ejecucin".
Sin embargo, pese a los estudios citados, Moreno Catena advierte de inmediato acerca de su pobreza: concediendo, en general, muy poca relevancia a este estudio; si ya con razn afirmaba Francesco Carnelutti que el proceso penal era la cenicienta del Derecho procesal, no cabe duda de que la ejecucin penal aparece como el apndice ingrato que es preciso aliar de algn modo (no importa mucho el cmo)19.
Otro sector de autores han desarrollado conceptos que diferencian entre Derecho de Ejecucin Penal y Derecho Penitenciario, en gran parte bajo la influencia del profesor espaol Eugenio Cuello Caln21, para quin el Derecho de Ejecucin Penal es el estudio de las normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y medidas de seguridad, mientras que el Derecho Penitenciario es de menor amplitud y se limita a "las normas que regulan el rgimen de detencin y prisin preventiva y la ejecucin de las penas y medidas de seguridad detentivas", quedando las normas de ejecucin de las penas y medidas de seguridad restantes fuera de su jurisdiccin. Segn este criterio afirma el profesor Alejandro Sols Espinoza el Derecho Penitenciario es parte del Derecho de Ejecucin Penal. Bajo tal lineamiento, el penitenciarista mexicano Sergio Garca Ramrez, afirmaba por su parte que el Derecho Penitenciario es el "conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas privativas de libertad...", diferencindola a su vez del Derecho Ejecutivo Penal que sera el gnero frente a la especie que constituira el Derecho Penitenciario. Por su parte, el profesor Lus Garrido22 sostiene que "el Derecho Penitenciario es el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de la pena en una legislacin especfica determinada", considerndolo tambin dentro del Derecho de Ejecucin Penal que sera una disciplina ms amplia. En esta misma lnea de ideas se mantienen Ignacio Berdugo, Laura Ziga y otros tratadistas espaoles, que siguiendo a Garca Valdez dicen que el Derecho Penitenciario es el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y medidas privativas de libertad23.
problemas que supone la ejecucin penal, visin que se afirmaba, segn el parecer de dicho tratadista, en dos principios: la individualizacin de la ejecucin penitenciaria, y en el reconocimiento de los derechos subjetivos del condenado20.
SOLIS ESPINOZA, Alejandro. Poltica Penal y Poltica Penitenciaria. Octavo Cuaderno de Trabajo del Departamento Acadmico de Derecho de la PUCP Lima, septiembre, 2008. p. 4. 21 CUELLO, Eugenio. La Moderna Penologa, Barcelona: Editorial Bosch, 1958, p. 11. 22 GARRIDO, Lus. Manual de Ciencia Penitenciaria, Madrid: Edersa, 1983, pp. 6 y 7. 23 SOLIS ESPINOZA, op cit. p. 4.
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Como se puede advertir en los prrafos anteriores, es en la doctrina espaola e italiana donde se ha impuesto la expresin Derecho penitenciario, a diferencia de otros usos de la doctrina comparada, como es el caso de Alemania, en que se utiliza la expresin Derecho de Ejecucin Penal, aunque su contenido se reduce tambin a la ejecucin de las sentencias criminales privativas de libertad24. Sin duda, por lo reducido del espacio no intentaremos ampliar el debate con toda su amplitud sobre todo cuando desde el punto de vista de la epistemologa jurdica, se estn produciendo interesantes aportes en orden a dilucidar conceptos como el de disciplina y autonoma cientfica25. Sin embargo, nos parece oportuno puntualizar que se advierte, al menos en la consideracin terica actual, una tendencia a dotar de cierta autonoma conceptual a este mbito del sistema jurdico penal. Esta autonoma es, para sus defensores completa y se manifiesta en un triple orden: autonoma cientfica, reconocida, por primera vez, en Italia para la enseanza del Derecho penitenciario; autonoma legislativa26, que reconocen que no exista en ningn otro Estado, porque las normas relativas a la ejecucin se encontraban repartidas entre el cdigo penal y el de procedimiento, ms las leyes y los reglamentos de carcter carcelario, pero cuya elaboracin se peda y se intentaba en numerosos proyectos, e incluso, segn puntualiz Quintano, haba comenzado a lograrse ya en algunos pases, y de la que hoy, con la proliferacin posterior de los cdigos o las leyes de ejecucin en muchos de ellos, no cabra dudar; y autonoma jurdica, que es la ms importante y la que formul G. Novelli (1933), en el sentido de que tal Derecho constituye un distinto ordenamiento jurdico, cuyas normas, si bien contenidas por lo comn en fuentes diversas, estn unidas ntimamente por una finalidad nica, la de realizar la ejecucin en su contenido jurdico de restriccin de los bienes
24 TAMARIT SUMALLA, Joseph-Mara y otros. Curso de Derecho Penitenciario, Segunda edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 2005. p. 20 25 Vase el interesante trabajo que sobre el particular ha realizado el profesor Iaki Rivera B.: La Cuestin Carcelaria. Historia, Epistemologa, Derecho y Poltica Penitenciaria. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2008. p. 301, 325 Captulo XV. 26 Desde el III Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en Palermo en 1932 se plante la cuestin relativa a la conveniencia de sistematizar la normas legales referentes a la ejecucin de las penas y medidas en un cuerpo legal nico , en un Cdigo de Ejecucin penal que comprendiera todas las normas ejecutivas fundamentales.
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jurdicos del sentenciado, y en su misin de readaptacin social de l, habiendo devenido ya en aquella sazn a un grado imponente de madurez, sea por haber aadido y juntado a las penas las medidas de seguridad, sea por la individualizacin en el tratamiento ejecutivo y el reconocimiento de los derechos subjetivos del condenado. De otro lado, el profesor Claus Roxn reconoce que esa rea del Derecho se ha independizado cada vez ms en los ltimos aos y merece ya un tratado propio; circunstancia que se verifica por el lugar curricular quiz, todava, un tanto modesto frente a los vigorosos desarrollos que se experimentan en otros mbitos, como ocurre, por ejemplo con el Derecho penal econmico. En segundo lugar, puestos en la tarea de precisar un tanto los conceptos, entendemos por Derecho de Ejecucin Penal aqul sistema normativo, integrado por preceptos tanto sustantivos como procesales, que se ocupan de la puesta en marcha y el control general de la ejecucin de la pena o de la medida de seguridad impuesta en la sentencia penal.
Asimismo, tambin se puede definir la ejecucin penal como el conjunto de actos necesarios para la realizacin de la sancin y de la reparacin civil contenida en una sentencia de condena. Es una actividad ordenada y fiscalizada por los rganos jurisdiccionales competentes; y, como apuntan Viada-Aragoneses, responde a la misma idea de la ejecucin procesal civil, esto es, a dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia en que culmin la fase de cognicin procesal27. Haciendo una sntesis de lo anterior, podramos decir entonces que el Derecho de Ejecucin Penal es aquella rama del Derecho que se encarga del estudio analtico, terico y prctico de la ejecucin de las sanciones penales, clasificadas en penas y medidas de seguridad, que han sido impuestas por una autoridad judicial competente, reconociendo la vigencia de un conjunto de
VIADA, Carlos y Aragoneses, Pedro. Curso de Derecho procesal Penal. Segunda edicin. Editorial Prensa Castellana, Madrid, 1970. Tomo II, p. 269.
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principios y derechos de los sentenciados con la finalidad de lograr su reinsercin social, mediante la aplicacin de principios y tcnicas de otras ciencias, aplicados por un juez de ejecucin de penas28. Las normas de ejecucin penal integran el sistema global de consecuencias jurdico penales con una relativa autonoma poltico-criminal en la medida que la delimitacin del contenido concreto de la ejecucin viene determinada por principios diversos a los que informan la previsin legal de una sancin y la imposicin judicial de la misma. Ello ha permitido sostener que el juez lleva a cabo, en el mbito de la ejecucin, una autntica poltica criminal dentro del marco de la legalidad, con el riesgo, debido a la falta de criterios orientadores en el plano legal, de creacin de espacios permeables a la arbitrariedad judicial Las penas persiguen, por tanto, fines distintos en cada una de las fases que conducen de su previsin a su ejecucin. En la fase de conminacin legal prevalece el fin preventivo general. La pena fijada en la ley se dirige a la colectividad y se fundamenta y justifica en la necesidad de proteccin de bienes jurdicos para preservar la coexistencia libre y pacfica de los integrantes de la comunidad. En la fase de determinacin judicial de la pena conviven fines preventivogenerales y preventivo-especiales, con especial prevalencia de los primeros. La individualizacin e imposicin de la pena constituye una confirmacin de la vigencia de la norma jurdica y una actualizacin de la amenaza abstracta tipificada previamente en la ley. De ah su vinculacin preferente al cumplimiento de finalidades preventivo-generales. Ahora bien, en la medida que la eleccin jurisdiccional de la clase y duracin de la pena, dentro del marco legal, predetermina o condiciona el contenido de la ejecucin, responde, tambin, a finalidades de prevencin especial,
MENDEZ PAZ, Lenin. Derecho Penitenciario. Coleccin textos jurdicos Universitarios. Oxford. Mxico, 2008. p. 18.
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valorarse en el plano jurisdiccional la idoneidad de las alternativas a la pena privativa de libertad para contener un riesgo de reincidencia. En la fase de ejecucin de la pena concurren, tambin, fines preventivogenerales y preventivo-especiales. Tal y como afirma Morillas Cueva, los fines preventivos se encaminan en el ciclo ejecutivo primordialmente hacia la prevencin especial, aunque sin anular efectos preventivo-generales, como pueden ser los producidos por una ejecucin efectiva, que vuelve a ratificar la seriedad de la conminacin legal para el resto de los ciudadanos29. Cindonos a la ltima fase, estimamos que la ejecucin de la pena debe satisfacer tres criterios complementarios30. A saber: Abarcar la significacin antijurdica del hecho, transmitiendo a la comunidad un mensaje de ratificacin de la vigencia de la norma penal como un medio idneo para tutelar los intereses bsicos de las personas que conforman el entramado comunitario; constituira el paradigma de adecuacin de la intensidad de la respuesta a la significacin antijurdica del hecho; Proteger a las vctimas, evitando fuentes de riesgo de nueva victimacin procedentes de la conducta del victimario condenado a la pena; dotara de contenido al paradigma de proteccin de las vctimas, Posibilitar la reinsercin comunitaria del penado, favoreciendo dinmicas de responsabilizacin por el hecho cometido, a travs, preferentemente, del instituto de la reparacin del dao y la implementacin de alternativas de contenido rehabilitador; conferira sentido al paradigma de reintegracin comunitaria del victimario.
MORILLAS CUEVA, Valoracin Poltico-criminal sobre el sistema de penas en el Cdigo Penal espaol, Cuadernos de Derecho Judicial, XVII, 2003, p. 44 citado por Subijana Zunzunegui, Ignacio Jos. El Juez en la Ejecucin de las penas privativas de Libertad. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. (2005).
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SUBIJANA ZUNZUNEGUI, Ignacio Jos. El Juez en la Ejecucin de las penas privativas de Libertad. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. (2005)
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De otro lado, es claro que la ejecucin penal es la ltima fase o etapa del proceso penal. ste empieza con la fase declarativa, que concluye con una sentencia firme. Si la sentencia es condenatoria, empieza en ese momento la fase ejecutiva del proceso penal. Roberto Bergalli nos recuerda que la llamada Teora de las tres columnas de la Justicia otorga al derecho ejecutivo penal la tercera instancia de actuacin del sistema total de derecho penal y como tal, despus de una larga elaboracin y articulacin con las dems fases, ha venido a completar la ltima del proceso y del juicio penal.31 Que la ejecucin penal sea parte del Sistema Penal tiene consecuencias importantes: se aplicarn a esta ltima fase todos los principios y garantas del proceso penal, en especial, el principio de legalidad, el principio de jurisdiccionalidad y los derechos de defensa.32 Actualmente hay acuerdo en la comunidad jurdica en que las garantas del derecho penal y procesal penal no se detienen frente a los muros de la crcel sino que se extienden a la fase ejecutiva del proceso penal. Ello es una exigencia del principio de estricta legalidad y ms en general, del Estado Constitucional de Derecho, el cual se caracteriza como aqul sistema donde la Constitucin y la Ley establecen autnticos lmites jurdicos al poder para garantizar las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos33. Concretamente, la garanta de ejecucin penal exige que una ley previa establezca no slo la duracin y el tipo de pena, sino tambin las circunstancias de ejecucin de la misma, es decir, las condiciones de cumplimiento (tipo de establecimiento carcelario, rgimen penitenciario, derechos y obligaciones de los presos, etctera).
31 BERGALLI, Roberto, Pnico social y fragilidad del Estado de Derecho. Conflictos instrumentales entre Administracin y Jurisdiccin penitenciaria (o para dejar de hablar del sexo de los ngeles en la cuestin penitenciaria), en El Poder punitivo del Estado, Rosario, Juris, 1993. P.47. 32 Para anlisis del alcance de las garantas procesales en la fase de ejecucin penal, ver RIVERA BEIRAS, La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos, p. 242256. 33 SALINAS SOLIS, Gary y Carlos MALAVER SILVA. La decisin judicial, la justificacin externa y los casos difciles. Editorial Grijley. Lima, 2009, p. 36
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Sin embargo, esta garanta ejecutiva del principio de legalidad tradicionalmente ha quedado olvidada. Como seala Alonso de Escamilla: el principio de legalidad constituye uno de los pilares bsicos del derecho Penal liberal y del Estado de derecho. De las cuatro garantas que encierra dicho principio y que son la criminal, la penal, la jurisdiccional y la de ejecucin, slo las tres primeras han sido ms o menos respetadas. No ha sucedido as respecto de la garanta de ejecucin, puesto que a casi nadie le preocupa que pasa despus de dictada una sentencia34. 1.1 El Derecho de Ejecucin Penal al trasluz de los enfoques de la Sociologa del Control Penal
Como lo ha sealado Alessandro Baratta35, durante dcadas una literatura vastsima basada en la observacin emprica ha analizado la realidad carcelaria en sus aspectos psicolgicos, sociolgicos y organizativos. La comunidad carcelaria, la subcultura de los modernos centros de detencin, se presentan a la luz de estas indagaciones como dominadas por factores que hasta ahora, en un balance realista, han tomado vana toda tentativa de realizar tareas de socializacin y de reinsercin por medio de estos centros. Tampoco la introduccin de modernas tcnicas psicoteraputicas y educativas, ni parciales transformaciones de la estructura organizativa de la crcel, han cambiado de modo decisivo la naturaleza y la funcin de los centros de detencin en nuestras sociedades. En consecuencia, conocer cmo funciona la ltima instancia de aplicacin del derecho, analizar qu efectos provoca la fase ejecutiva, supone adentrarse en lo que Roberto Bergalli denomina como una Sociologa del control penal. Es decir, la cuestin de la posible sustitucin o superacin alternativa de las
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ALONSO DE ESCAMILLA, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, Madrid, 1985, p. 157. Citado por RIVERA BEIRAS, Iaki. La crcel en Espaa: de la autonoma administrativa al control jurisdiccional, Oati, Publicaciones del Instituto Internacional de Sociologa Jurdica de Oati, 1991 35 BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y Critica del Derecho Penal. Introduccin a la sociologa jurdico-penal, Siglo veintiuno editores Argentina, Buenos Aires, 2002, p. 193.
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tradicionales respuestas punitivas.36 Es a partir de estos enfoques que es necesario reconocer que en los ltimos aos se ha asistido a la introduccin de notables innovaciones en el sistema como son los casos de Italia y Alemania. Las reformas carcelarias lanzadas en estos dos pases, si bien no modifica en lo esencial la espiral represiva, han introducido dos principios bastantes nuevos: el trabajo carcelario equiparado en algunos aspectos al que desarrolla el asalariado fuera de la crcel y la apertura a presencias externas en la crcel, a mayores contactos entre los detenidos y la sociedad exterior.37 II. REVISANDO LA NATURALEZA JURDICA DE LA EJECUCIN PENAL
Analizar el tema de naturaleza jurdica del Derecho de Ejecucin penal es central en el diseo terico de este corpus iuris que los Estados asumen en el manejo de este componente del sistema penal. El problema de la naturaleza jurdica del Derecho de Ejecucin Penal es, sin duda, uno de los ms debatidos () en el Derecho Comparado38. Tradicionalmente, las diferentes posturas acerca de la naturaleza jurdica de la ejecucin penal han sido agrupadas a tres grandes corrientes: 1) La que atribuye carcter administrativo a la ejecucin penal; esta posicin parte de la idea que el hacer ejecutar lo juzgado se circunscribe a ordenar a las autoridades penitenciarias encargadas de ejecutar materialmente la pena que procedan a su ejecucin. Asimismo, sostiene esta tesis que, por el hecho de ser administrativa la autoridad dirigida a la ejecucin, debe tambin conceptuarse administrativa la orden de la cual proviene la ejecucin39.
Cfr. Iaki Rivera B. La Cuestin Carcelaria. Historia, Epistemologa, Derecho y Poltica Penitenciaria. p. 308. 37 Op Cit, BARATTA, Alessandro. Nota 32. p. 198. 38 NAVARRO VILLANUEVA, Carmen. Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad. Garantas procesales. J.M. Bosh Editor. Espaa, 2002. p. 74. 39 Idem, p. 76.
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2) La que considera que la ejecucin penal es materia jurisdiccional; esta tesis parte de la premisa de que la jurisdiccin [entendida como forma de tutela para la realizacin de un derecho a travs de dos garantas: ejercida por un juez y a travs de un procedimiento] es aqul poder del Estado que tiene por objeto el mantenimiento y la actuacin del ordenamiento jurdico. De ah deducen que la ejecucin penal, confiada en exclusiva a la autoridad, tiene como misin la obtencin de la justicia a travs de la aplicacin de la Ley40. 3) La posicin mixta o eclctica, a tenor de la cual en la ejecucin penal se debe distinguir elementos administrativos y jurisdiccionales. La ejecucin en cuanto concierne a la realizacin, modificacin, extincin o desconocimiento de la pretensin punitiva del Estado pertenece al Derecho penal. De otro lado, todos los aspectos que estn vinculados a la ejecucin material de la condena, pertenecen al Derecho administrativo41. III. EL OBJETIVO DE LA ETAPA DE EJECUCIN PENAL
Si se revisa la orientacin de la legislacin en los pases de la regin iberoamericana42 en materia de ejecucin penal consagran el denominado ideal resocializador como el objetivo de la ejecucin de la pena, siguiendo los lineamientos de las Reglas Mnimas de Naciones Unidas. De otra parte, el principio de resocializacin es ahora, sin lugar a dudas un principio constitucional.
En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 10.3) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 5.6), que asumen expresamente el ideal de la resocializacin como fin u objetivo de la ejecucin de las penas. En realidad, todos los textos normativos de nuestro entorno cultural han establecido, con diferentes frmulas, que la resocializacin, la reeducacin o la reinsercin social constituyen el objetivo de la ejecucin de penas de encierro.
Idem, p. 90. Idem, p. 100. 42 Vid V Informe sobre Derechos Humanos y Sistema Penitenciario. Iberoamericana del Ombudsman. Espaa, 2007. Trama editorial.
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Federacin 16
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Sin lugar a dudas, las normas que consagran al ideal resocializador como objetivo de la ejecucin de las penas privativas de libertad deben ser interpretadas a la luz de los principios y lmites del derecho penal compatible con un Estado Constitucional de Derecho, conforme al modelo de intervencin penal que surge de una interpretacin sistemtica de las normas constitucionales y de los pactos internacionales de derechos humanos. As, el ideal resocializador erigido como objetivo de la ejecucin penal slo puede significar una obligacin impuesta al Estado de proporcionar al condenado las condiciones materiales necesarias para un desarrollo personal que favorezca su integracin al entorno social al recobrar la libertad. IV. FUNCIN MEDULAR DEL DERECHO DE EJECUCION PENAL
Sin embargo, nunca existi claridad ni acuerdo acerca del significado concreto de los trminos utilizados para expresar este principio y muchos menos sobre las consecuencias dogmticas que deba tener en el rgimen penitenciario. La falta de una definicin normativa clara sobre el significado del principio de resocializacin contribuy de manera determinante, a aumentar la inseguridad jurdica en la etapa de la ejecucin penal, dotando a la administracin penitenciaria de un mbito de arbitrariedad que se manifiesta en los lmites impuestos al ejercicio de determinados derechos de los privados de libertad43.
Ante quienes cometen actos que repudiamos utilizamos como forma de reproche habitual la privacin de la libertad como una respuesta que sabemos es ineficiente e irracional. Ahora, nuestras crceles que utilizamos para el reproche, por su parte, aparecen cada vez ms sobrepobladas (un indicio de que no solucionamos los problemas que debamos solucionar, sino que reforzamos los reproches), y entre esas personas que habitan esas crceles encontramos grupos obviamente sobrerepresentados, a resultas de los arbitrarios modos en los que el sistema penal selecciona a los culpables: la situacin de seleccin/discriminacin hacia ciertos grupos es tal que, si alguien quisiera saber cules son los grupos ms desaventajados de la sociedad bastara con mirar lo que existe dentro de los muros de la prisiones
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GABRIEL SALT, Marco. Los Derechos fundamentales de los reclusos en Argentina. En: Los derechos fundamentales de los reclusos. Espaa y Argentina. Iaki Rivera Beiras y Marcos Gabriel SALT. 1999. Editores del Puerto. Buenos Aires. p. 171.
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Tiempo penitenciario no slo es una fase de padecimiento en la vida del recluso, sino que constituye un momento decisivo en su biografa. En la prisin el interno aprende unos comportamientos sociales propios que favorecen positivamente su estigmatizacin e incorporacin de forma estable a los grupos sociales de marginacin. Fenmeno definido por Lemert como desviacin secundaria, que tiene su origen en la comisin del delito. La prisin tiene por esto una destacada misin crimingena al dar estabilidad a la autoconciencia de marginacin, y en este sentido es esencialmente antipedaggica.45 A partir de la innegable realidad a que acabamos de aludir, existe una muy importante concepcin terica que sostiene la necesidad de modificar el eje discursivo del derecho de ejecucin penal. Tal orientacin consistira en un paso de la clnica del tratamiento presidida por el postulado resocializador (imbuido, a su vez, con fuertes connotaciones psicologistas) al ofrecimiento [al autor del delito] de una suerte de clnica que se dirija a lograr una disminucin de su vulnerabilidad.
La literatura criminolgica viene describiendo, desde hace tiempo, el efecto deteriorante y crimingeno de la prisin. En efecto, hoy se conoce con mayor rigor cientfico cules son los efectos que produce la prisin en quienes la padecen, por lo cual, a partir de estos conocimientos, se puede disear un derecho de ejecucin penal ms realista que no fomente pretensiones inalcanzables que finalizan por ser estrategias de legitimacin de la situacin actual. As se ha dicho, con razn, que el
para tener un panorama bastante completo de las escalas ms bajas de ese ordenamiento social44.
44 GARGARELLA, Roberto. De la injusticia penal a la justicia social. Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes. Coleccin Derecho y Sociedad. Bogot. 2008. p. 31 y 32. 45 Cfr. Mapelli Caffarena, Borja y Terradillos Basoco, Juan, Las consecuencias jurdicas del delito, 3a. ed., Madrid, Civitas, 1996, pp. 121 y 122. La referencia a Lemert se explica por cuanto este autor se refiri a la desviacin primaria como aquellos actos que el sujeto realiza debido a mltiples factores sociales, psicolgicos, biolgicos, etc...; distinguindola de la desviacin secundaria en la cual el sujeto ya no acta movido por esos factores iniciales, sino guiado por una nueva situacin, una nueva identidad, creada, por la actuacin de los rganos de control, como una forma de responder a los problemas originados por esta reaccin social (al respecto, cfr. Larrauri, Elena, La herencia de la criminologa crtica, Mxico, Siglo XXI Editores, 1992, p. 37).
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Frente a ese panorama, como seala Eugenio Ral Zaffaroni, la funcin del Derecho de Ejecucin Penal debe ser la de un saber reductor del poder punitivo en el curso de la concreta infliccin del sufrimiento declarado en la sentencia penal. Sabemos que la criminalizacin secundaria y en particular la prisionalizacin tienen efectos estigmatizantes y deteriorantes. Este dato de la realidad impone como funcin al Derecho de Ejecucin Penal la de reducir al mnimo estos efectos. Por otra parte, sabemos que la criminalizacin no es tanto resultado del delito sino de la vulnerabilidad, o sea, de la particular disposicin del autor a la criminalizacin, en especial a los casos en que la misma obedece a un estado de vulnerabilidad alto (estratos sociales, instruccin, vecindario, caracteres fsicos, edad, gnero, etc.). Con este dato, debe asignarse tambin al Derecho de Ejecucin Penal la funcin de ofrecer (no imponer) a la persona la posibilidad de reducir su nivel de vulnerabilidad. John Garrido46, a su turno seala que, el Derecho de Ejecucin Penal tiene una funcin social. Es decir, que cuando el legislador crea las leyes penales, la hace para que los tribunales la apliquen, lo que quiere decir, que los tribunales al sancionar al individuo, estn aplicando lo que el legislador creo. Cuando el juez de juicio sanciona penalmente a un individuo que ha violado las leyes penales, est haciendo una especie de construccin moral sobre una persona () para devolverlo como bueno a la sociedad. All radica la funcin importantsima de una magistratura especializada y con un perfil distinto de vigilar y controlar la ejecucin de lo que establece una sentencia, de garantizar el respeto de los dems derechos que le asisten al condenado y de evitarle [al privado de libertad] un doble estado de victimizacin. El juez de la ejecucin de la pena tiene esa obligacin de [re]construir un nuevo ciudadano y devolverlo como un ciudadano responsable en el uso de su libertad a la sociedad.
GARRIDO, John. El Juez de la Ejecucin Penal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal Dominicano. Consulta en Web en lnea:
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[http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=16,186,0,0,1,0] fecha de consulta 5 de 12 de 2008.

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V. LA ORIENTACIN IDEOLGICA DE LA EJECUCIN PENAL
Los sistemas penitenciarios en la regin tienen como elemento esencial el tratamiento penitenciario, pues pretende la reeducacin, rehabilitacin y reinsercin social del privado de libertad a la sociedad, tal como lo estipulan la mayora de las legislaciones en materia de ejecucin penal. Ahora bien, el tratamiento penitenciario, que puede ser individual y grupal, consiste en el empleo de mtodos mdicos, biolgicos, psicolgicos psiquitricos, pedaggicos, sociales, laborales y todos aquellos que permitan obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a las caractersticas de las personas privadas de libertad. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 10 (3) seala que: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. A su turno, las Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos, en sus reglas 65 establece que: El tratamiento de los condenados a una pena o medida privativa de libertad debe tener por objeto, en tanto que la duracin de la condena lo permita, inculcarles la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con el producto de su trabajo, y crear en ellos la aptitud para hacerlo. Dicho tratamiento estar encaminado a fomentar en ellos el respeto de s mismos y desarrollar el sentido de responsabilidad. De otro lado, en la regla 66 (1) seala que: Para lograr este fin, se deber recurrir, en particular, a la asistencia religiosa, en los pases en que esto sea posible, a la instruccin, a la orientacin y la formacin profesionales, a los mtodos de asistencia social individual, al asesoramiento relativo al empleo, al desarrollo fsico y a la educacin del carcter moral, en conformidad con las necesidades individuales de cada recluso. Se deber tener en cuenta su pasado social y criminal, su capacidad y aptitud fsica y mental, sus disposiciones personales, la duracin de su condena y las perspectivas despus de su liberacin.
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De acuerdo a una sentencia del Tribunal Constitucional peruano ha sealado que: El carcter rehabilitador de la pena, a travs del tratamiento penitenciario, tiene la funcin de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisin del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Y es que al lado del elemento retributivo, nsito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algn da pueda recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un lmite temporal, aniquila tal posibilidad. En la misma sentencia tambin se sostuvo que: El sistema material de valores del Estado de Derecho impone que cualquier lucha contra el terrorismo (y quienes lo practiquen), se tenga necesariamente que realizar respetando sus principios y derechos fundamentales. Aquellos deben saber que la superioridad moral y tica de la democracia constitucional radica en que sta es respetuosa de la vida y de los dems derechos fundamentales, y que las ideas no se imponen con la violencia, la destruccin o el asesinato. El Estado de Derecho no se puede rebajar al mismo nivel de quienes la detestan y, con sus actos malsanos, pretenden subvertirla. Por ello, si el establecimiento de la pena se encuentra sujeta a su adecuacin con el principio de proporcionalidad, tal principio no autoriza a que se encarcele de por vida47. VI. EL CONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO DE EJECUCIN PENAL48
El constitucionalismo moderno naci con las Revoluciones francesa y norteamericana, a finales del siglo XVIII, cuando tom cuerpo la idea de una constitucin escrita que expusiera los derechos de los individuos y regulara el poder y sus limitaciones. Pero, adems, frente a lo que se denominaba
47 Tribunal Constitucional del Per, Sentencia del expediente N. 010-2002-AI/TC, fundamentos 186, 187, 188 y 189. 48 El desarrollo de este acpite en gran parte se ha tomado del documento de trabajo N 003-2009 El Juez de ejecucin penal y vigilancia. penitenciaria en el Sistema Penal Peruano. Razones para su implementacin desde un enfoque de derechos. Defensora del Pueblo. 2009. Dicho documento de trabajo fue remitido a la Presidencia del Poder Judicial para su evaluacin.
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constitucin con anterioridad, para el constitucionalismo moderno una verdadera constitucin slo era aquella de acuerdo con la cual se establecan ciertos principios inequvocos como: la soberana popular, la vinculacin de la constitucin a principios universales, los derechos humanos, el gobierno limitado, la supremaca normativa de la constitucin, la forma de gobierno representativa, la separacin de poderes, la responsabilidad y la obligacin de rendir cuentas de los gobiernos, la independencia de la justicia, y el poder del pueblo para enmendar la constitucin. A partir de esta concepcin, las ramas jurdicas particulares son subordinadas al Derecho Constitucional, aunque no en el sentido de mera obediencia y no contradiccin con esas. Se trata ms bien de ramas jurdicas especficas que poseen principios generales emanados de la Constitucin, los cuales se han integrado no slo desde el punto de vista jerrquico, sino como reglas en el funcionamiento e interpretacin de todo ese rgimen particular. Para el caso que nos ocupa, el Derecho de Ejecucin Penal tambin est regido por esos principios constitucionales, que lo integrarn en tanto plenitud, funcionamiento e interpretacin. El sistema jurdico est subordinado a las reglas y principios constitucionales de manera tal que las diversas normas que lo integran deben adecuarse a ellos.49 El diseo de un sistema de ejecucin penal eficiente y racional debe observar necesariamente estos parmetros y ser respetuoso de los principios, valores y derechos fundamentales que consagra las Constituciones. El profesor Jos Cafferata Nores seala que el Derecho Penal se encuentra ntimamente relacionado con el modelo poltico en el que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a ste.50 Dicho de otro modo, para emprender adecuadamente el estudio de la ejecucin penal se debe comenzar con la identificacin de los enunciados de base o, del marco normativo aplicable. En el caso del Per, de conformidad
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RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, novena edicin, 2007. 50 CAFFERATA NORES, Jos. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Buenos Aires: Ediciones del Puerto, segunda edicin 1998, p.3.
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con la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993, seala que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con tratados internacionales de derechos humanos entre los que se encuentra la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Nueva York, 1966), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1969) y la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Ginebra, 1984). Como consecuencia de ello, estos instrumentos internacionales, aunque no se han incorporado materialmente al "cuerpo" de la Constitucin formal, han pasado a integrar junto con sta el llamado "bloque de constitucionalidad", que se ubica en la cspide del orden jurdico interno del Estado y se erige, as, en principio fundante y de referencia para la validez de las restantes normas del sistema.
En lo que a la ejecucin de las penas privativas de la libertad se refiere, este bloque de constitucionalidad contiene pautas de poltica penitenciaria y reglas sobre la situacin jurdica de las personas privadas de la libertad que conformaran un verdadero programa constitucional de la ejecucin de las medidas de encierro carcelario al que debe adaptarse toda normativa infraconstitucional. En esa direccin, para establecer los alcances de una etapa de ejecucin penal consistente y compatible con el constitucionalismo moderno se deben tomar en cuenta cuatro componentes fundamentales: i) ii) iii) iv) los principios constitucionales, la interpretacin constitucional, la vigencia de los derechos humanos, y la necesidad de garantizar los derechos a partir de la eficacia del control judicial de las sanciones penales y las medidas de seguridad.
El Derecho de Ejecucin Penal tampoco no puede entenderse al margen del constitucionalismo, pues no es una disciplina aislada de los principios y valores que orientan un Estado Constitucional de Derecho. De tal manera, no
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puede dejarse de lado la Constitucin al momento de disear la etapa de la ejecucin penal. Es importante para sentar esta premisa la opinin del profesor Ignacio Berdugo, cuando seala que los textos constitucionales disean un programa penal de la Constitucin, es decir, un programa previsto por la Constitucin que debe iluminar a todo el Derecho Penal51. El poder punitivo del Estado no puede ser absoluto ni arbitrario, sino que se enmarca dentro del contexto de un Estado Democrtico que debe ser respetuoso de los principios, valores y derechos que ste consagra. De lo contrario, la etapa de la ejecucin penal sera un espacio de no derecho. Y es que, como indica Cafferata Nores, el derecho penal se encuentra ntimamente relacionado con el modelo poltico en el que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a ste52. A continuacin desarrollaremos los cuatro componentes esenciales que vendra ser el gran marco ideolgico de la etapa de ejecucin penal. 5.1 Principios Constitucionales
Para los efectos del presente trabajo con el nombre de Principios constitucionales aludimos a las normas que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurdico. Son los postulados generales que sirven de base constitucional y orientan la actividad del Estado en la regulacin y ejecucin de la sancin penal impuesta por un rgano jurisdiccional en pro de su correcto desenvolvimiento administrativo y judicial. Tambin les cabe a estos principios la relevante funcin de servir como fuente de interpretacin y aplicacin de la ley penal en los incidentes que se presenten durante la etapa de la ejecucin penal.
BERDUGO Ignacio y otros autores, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Barcelona: Editorial Praxis, 1996, p.33 52 CAFFERATA NORES Jos, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2 ed., Buenos Aires: Ediciones del Puerto, 1998, p.3
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En la doctrina y en la legislacin comparada se han desarrollado varias propuestas de clasificacin de los principios del Derecho de Ejecucin Penal. Mencionaremos el enfoque que hace el magistrado argentino Luis Ral Guillamondegui53. En primer lugar, est la clasificacin del profesor Daniel Cesano, quin habla de los Principios de democratizacin, de reserva y de legalidad, de control jurisdiccional permanente, de respeto a la dignidad del interno y de no marginacin; Marcos Salt presenta los Principios generales de humanidad o de debido trato en prisin, de resocializacin, de legalidad y de judicializacin de la ejecucin penal; por su parte Carlos E. Edwards expone los principios de dignidad humana, resocializacin, personalidad de la pena y adecuado rgimen penitenciario; y Jorge Hadad distingue entre Principios Jurdicos y Teraputicos relacionados con la rehabilitacin del penado, y en los ltimos menciona los de voluntariedad del tratamiento, de afrontamiento, de resolucin de problemas y toma de decisiones, de cambio de estilo de vida, de formacin y cambio de hbitos y de autoeficacia. De otro lado, siguiendo al mismo autor54, desarrolla tambin la temtica en la doctrina penitenciaria espaola, en donde destaca las clasificaciones ofrecidas por Fernndez Garca, quien habla de los Principios de legalidad, de resocializacin, de judicializacin y de presuncin de inocencia (en relacin a los preventivos); Cervell Donderis presenta los Principios de legalidad, intervencin judicial, humanidad y resocializacin; y Rodrguez Alonso expone los Principios de legalidad, de intervencin judicial o judicializacin y de resocializacin. De todo este conjunto de principios queremos resaltar la importancia de cuatro de ellos que, a nuestro juicio, son los verdaderos lmites de ius puniendi.
En un trabajo denominado: Principios rectores de la ejecucin penal. Su recepcin en la jurisprudencia de la Provincia de Catamarca publicado en: Derecho Penal Online (revista electrnica de doctrina y jurisprudencia en lnea). Disponible en Internet: http:// www.derechopenalonline.com). Fecha de consulta 5/12/ 2008. 54 Ibidem.
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5.1.1 Principio de re-socializacin
El constitucionalismo ha sealado determinadas finalidades al rgimen penitenciario: reeducar, rehabilitar y reincorporar socialmente al penado. Esta orientacin guarda similitud con uno de los principios de la moderna defensa social, segn la cual, la pena privativa de libertad tiene por fin esencial la correccin y la readaptacin social del condenado, como manifestacin que consagra la sustitucin de la pena castigo por el tratamiento resocializador55. En consecuencia, reconoce en el mandato de resocializacin un principio constitucional: la legislacin penitenciaria general y su aplicacin deben estar en consonancia con los objetivos que marca la Constitucin.56 Este carcter determina un efecto vinculante respecto al legislador en materia penitenciaria y a los poderes pblicos. El referido mandato se ubica en el mbito de la ejecucin de las penas privativas de la libertad y no en la fase de conminacin punitiva (expresada en la creacin de la norma penal). El Estado y sus poderes deben dirigir su actuacin a remover los obstculos que impidan hacer efectivo el principio resocializador, el cual debe tomar en cuenta necesariamente tres consideraciones mnimas para hacerla compatible con un modelo de Estado Democrtico de Derecho.57 En primer trmino, debe considerarse que la re-socializacin debe orientarse a hacer menos gravosa la situacin del penado. En segundo lugar, el proceso de re-socializacin debe entender al condenado no como un objeto que pasivamente recibe instrucciones y adiestramientos sino como un sujeto activo de derechos -excepto la restriccin de su libertad-. En esa perspectiva, el tratamiento penitenciario debe ser concebido como un servicio puesto a disposicin del condenado y no como una imposicin, ya que si bien la pena
ZARAGOZA HUERTA, Jos. Objeto Constitucional y penitenciario de la Pena privativa de Libertad: La reinsercin social. Mxico, 2007. p. 5. 56 MONTOYA VIVANCO. Ivn. El principio constitucional de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin social del penado. Artculo 139 inciso 22 de la Constitucin En: La Constitucin Comentada, Tomo II. Lima: Gaceta Jurdica, pp. 628-637. 57 Cfr. MONTOYA. Ivn. Loc. Cit
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es de cumplimiento obligatorio, el tratamiento debe respetar los mbitos de la libertad y la dignidad de la persona.58 5.1.2 Principio de humanidad de la pena
Por su misma condicin de poder jurdico, el ius puniendi estatal, para conservar su legitimidad, ha de respetar un conjunto de axiomas fundamentales: necesidad, legalidad, imputacin subjetiva y culpabilidad, con sus correspondientes corolarios: subsidiaridad, intervencin mnima, carcter fragmentario del Derecho penal, preeminencia absoluta de la ley, taxatividad, garantas penales bsicas (criminal, penal, procesal y ejecutiva), interdiccin de toda responsabilidad por el resultado, responsabilidad personal.59 En una sociedad democrtica, centrada por tanto en el valor de la persona, tambin ha de ser respetuoso del principio de humanidad, un principio menos estudiado, pero, sin lugar a dudas, no menos importante que aqullos. Recuerda Beristan que el axioma fundamental de humanidad presupone que todas las relaciones humanas, personales y sociales que surgen de la justicia en general y de la justicia penal en particular, deben configurarse sobre la base del respeto a la dignidad de la persona, a lo que ha de aadirse su consiguiente derecho al pleno desarrollo de la personalidad. El concepto de dignidad, que tantas dificultades genera para su adecuada configuracin, se identifica en la filosofa kantiana con la condicin del ser humano como fin en s mismo y no puro o simple medio: producto de una serie de determinaciones biolgicas, psicolgicas, sociales, culturales, pero lleno de posibilidades de realizacin, de deseos, de libertad.
Vid. GARGARELLA, Roberto. De la injusticia penal a la justicia social. Bogot: Siglo del Hombre editores/Universidad de los Andes, 2008. 59 DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Lus. El principio de Humanidad en Derecho Penal. En: Revista Eguzkilore, N 23, diciembre, 2009. p. 209.
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Este principio consiste en la obligacin de respetar la dignidad humana del penado y promover una poltica penitenciaria que tenga como centro de atencin a la persona, a quien se le debe garantizar que la ejecucin de la pena impuesta estar exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes. El principio de humanidad de la pena constituye una derivacin del mandato previsto en el artculo 5, inciso 1 y 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. De acuerdo al profesor Jos Lus De la Cuesta A. sostiene que tres son las lneas principales en las que se manifiesta el contenido especfico del principio de humanidad en Derecho penal: La prohibicin de la tortura y de toda pena y trato inhumano o degradante, con sus importantes reflejos en la parte especial del Derecho penal y en las consecuencias jurdicas del delito; La orientacin resocializadora de la pena, en particular, si es privativa de libertad; y, La atencin a las vctimas de toda infraccin penal. Principio de proporcionalidad
5.1.3
El principio de proporcionalidad deriva de la concepcin misma de un Estado Constitucional de Derecho, cuya regla es la justificacin y proporcin de los actos y castigos que los poderes pblicos puedan ejercer sobre los ciudadanos. Dicho principio en sentido amplio es el primer test de legitimacin que ha de superar cualquier intervencin penal vinculado a todos los poderes pblicos. Este principio debe ser respetado no slo en el momento de creacin del Derecho Penal, sino tambin en el momento de su aplicacin por los jueces o
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tribunales e incluso en el momento de ejecucin de las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por aquellas60. Asimismo, este principio predica que la norma y su finalidad sean razonables, y se emplee para su consecucin, un medio idneo y necesario que justifique la interferencia en los derechos fundamentales, es decir, que esta sea adecuada, idnea, necesaria y proporcional.61 Los alcances de este principio irradian sus efectos e implicancias en el campo de las sanciones disciplinarias como parte del proceso disciplinario-sancionador que debe existir en los establecimientos penitenciarios y en general, en todas las decisiones que se adopten. 5.1.4 Principio de legalidad Dentro de las notas caractersticas de un Estado Democrtico de Derecho se encuentra en primer lugar el Principio de Legalidad. Precisamente, este principio, que nace con el Estado de Derecho, fue fruto de un largo proceso que se cristaliza con la Revolucin Francesa de 1789 a consecuencia del relevante influjo que significaron las ideas de la Ilustracin, representando el principal lmite impuesto contra el ejercicio de la potestad punitiva estatal e incluye una serie de garantas a sus habitantes que imposibilitan que el Estado intervenga penalmente ms all de lo que la ley permite62. Este principio tiene un doble fundamento, uno poltico, propio del Estado liberal de Derecho caracterizado por el imperio de la ley, y otro jurdico, resumido en el clsico aforismo de Anselm Feuerbach: nullum crimen, nulla poena sine lege, del cual se derivan una serie de garantas en el campo penal: la criminal, que establece la legalidad de los delitos; la penal, que establece la legalidad de las penas y medidas de seguridad; la jurisdiccional, que exige el
AGUADO CORREA, Teresa. El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Penal Peruano. En: El principio de Proporcionalidad en el Derecho Contemporneo. Miguel Carbonell y Pedro Grandes Castro (Coordinadores). Palestra Editores, N 8. Lima, p. 269. 61 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Madrid: CEC, 1994, pp. 296 y ss. 62 MUOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 97.
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respeto del debido proceso; y la ejecutiva, que asegura la ejecucin de las penas y medidas de seguridad con arreglo a las normas legales63.
Dicho principio esta regulado en los Tratados Internacionales con jerarqua constitucional como es el caso del artculo 11 apartado 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos del Pacto de San Jos de Costa Rica y artculo 15 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. De tal forma que el principio de legalidad resulta extensivo a la ejecucin penal, lo que significa que toda pena o medida de seguridad debe ejecutarse en la forma prescripta por la ley, la cual debe ser anterior al hecho que motiva la condena impuesta. Asimismo, de dicho principio se puede colegir que los actos de la autoridad deben cumplir los siguientes requisitos:
Que los tribunales hayan sido previamente establecidos por la Ley, y de ninguna manera ser juzgado por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas para tal efecto. Que se cumplan con todas las formalidades del procedimiento, establecido en la Ley y regido por el principio de constitucionalidad; Que las leyes aplicables hayan sido expedidas con anterioridad al hecho; Que los actos de autoridad sean emitidos por escrito, en razn de una norma jurdica (fundamentacin) y que sea aplicable legtimamente al caso particular (motivacin).
Este principio al aplicarse a la etapa de la ejecucin penal, conlleva a que los actos que restringen derechos en razn de la ejecucin de una sancin penal debern ser emitidos por la autoridad competente, cumpliendo con las formalidades esenciales del procedimiento, fundamentando y motivando dicho acto. De esa manera, el control judicial de la ejecucin de la pena actualiza al citado principio al sealar que: Se establezcan jurisdicciones previas para que decidan las cuestiones relativas a la materia de ejecucin penal,
CUELLO CALON, Eugenio, La Moderna Penologa, Bosch, Barcelona, T. I, p. 10 y 271 citado por GARCIA BASALO, Juan C., El rgimen penitenciario argentino, Librera del Jurista, Buenos Aires, 1975, p. 15.
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Los procedimientos ante tales jurisdicciones deben cumplir todas las formalidades del debido proceso; Las leyes que han de aplicarse en la materia de ejecucin penal deben expedirse con anterioridad al hecho por resolver; Los actos de la autoridad jurisdiccional deben estar debidamente fundados y motivados. A partir del principio de legalidad y de la garanta de ejecucin se deriva la necesidad de establecer un control jurisdiccional en la ejecucin de las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad: de nada servira la posibilidad de conocer anticipadamente las consecuencias penales de la propia conducta si posteriormente stas y las condiciones en que deben ser cumplidas pueden devenir en arbitrarias e incontrolables64. En una mirada integral, la observancia de estos Principios constitucionales y otros propios del Derecho de Ejecucin penal por parte de los legisladores, profesionales que laboran en los establecimientos penales, quienes tienen a cargo la direccin de centros y/o polticas penitenciarias y a los magistrados encargados de controlar una ejecucin penal lograrn: Orientar al legislador al disear la ley penal y de ejecucin penal; Orientar y regir la actividad de los servidores penitenciarios; Orientar al poder administrativo al momento de definir la polticas penitenciarias; Servir de gua de interpretacin al juez a fin de desentraar el sentido y alcance de las normas penales y establecer la primaca de stas, declarando la inconstitucionalidad de los reglamentos y de las normas inferiores que se le opusieran.
64 GIOSTRA, G., II Procedimiento si sorveglianza nel sistema processuale penale. Dalle misare alternative alle sanzioni sostituttive, Milano: GIUFRRE, 1983, p. 64. En este sentido, SALT seala que la judicializacin de la ejecucin penal, como una derivacin necesaria de la vigencia del principio de legalidad penal (CN, art. 18) y del derecho constitucional de los ciudadanos de acceso a la justicia para reclamar el cumplimiento de sus derechos, no es slo una opcin de poltica criminal o de conveniencia prctica para mejorar el funcionamiento del sistema de ejecucin, sino una exigencia constitucional ineludible. Op. Cit, p. 206. Tambin: REVILLA LLASA, Percy. Principio de legalidad en la Ejecucin de la Pena. En: CODIGO PENAL COMENTADO, Tomo I, Gaceta Jurdica, septiembre 2004, pp. 168-183
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5.2 Interpretacin constitucional Un segundo componente es la interpretacin constitucional a ser aplicada; la cual consiste en determinar si la etapa de ejecucin penal es compatible con el marco constitucional. Una primera aproximacin es posible de obtener a partir de un anlisis normativo general, no obstante ello, para determinar con mayor intensidad el sentido de los derechos, es necesario hacer uso de puntuales criterios de interpretacin y a la vez, tomar en cuenta que cuando se trata de interpretar derechos fundamentales, se debe maximizar su contenido. Esto significa que frente a una disyuncin entre dos posibilidades interpretativas, se debe estar a aquella que aparezca conforme a la Constitucin y la afirmacin de derechos. En este sentido, por ejemplo, considerar de antemano que la seguridad penitenciaria prima sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos privados de libertad, es una interpretacin que posiblemente contradice toda afirmacin sobre un derecho penal democrtico. Actualmente se sostiene que la teora de la interpretacin constitucional constituye el ncleo central de la teora de la Constitucin.65 En esta direccin, el objetivo de la interpretacin constitucional es determinar el sentido de la norma para poder aplicarlo de conformidad a la Constitucin,66 es decir, se busca hallar un resultado constitucionalmente correcto a travs de un procedimiento racional y controlable, debidamente fundamentado, creando a la vez certeza y previsibilidad.67
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RUBIO LLORENTE Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin. Madrid: CEC, 1993, p.605. 66 ROMBOLI, Roberto. La interpretacin de la ley a la luz de la Constitucin. La llamada interpretacin conforme en las relaciones entre la Corte Costituzionale y los jueces ordinarios en Italia. En: DERECHO PUC, revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, edicin nmero 60, 2008, pp. 123-169. HESSE Honrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: CEC, 1983, p.37.
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Para ello, tanto la teora y la jurisprudencia han desarrollado diversos principios que orientan la labor del intrprete. Esto no significa que debamos archivar los criterios utilizados en las distintas reas del derecho, sino que estos cobran renovada vigencia al leerse en clave constitucional: deben complementarse con los desarrollos logrados en el Derecho Constitucional, de modo tal que se generen respuestas razonables y consistentes, debidamente motivadas, a partir de principios y criterios que orienten dicha labor (el principio de la unidad de la Constitucin; el principio de armonizacin o concordancia prctica; el principio de correccin funcional; el principio de eficacia integradora; el principio de fuerza normativa; la interpretacin preferente de los derechos fundamentales), y coherentes con la Constitucin entendida no slo como un punto de partida, sino tambin como uno de destino. 5.3 La vigencia de los derechos fundamentales en la etapa de ejecucin de la pena y el rol de garante de los Estados
El constitucionalismo moderno contiene una serie de obligaciones pblicas con relacin a todos los ciudadanos, as como la garanta, defensa y proteccin de sus derechos fundamentales. El acceso y ejercicio de los mencionados derechos no est supeditado o queda suspendido a partir de la privacin del derecho a la libertad, conforme lo seala el Tribunal Constitucional peruano, la privacin de la libertad no implica en absoluto, la suspensin o restriccin de otros derechos, como la salud, la educacin o el trabajo.68 De igual modo, el Tribunal sostiene que: El rgimen penitenciario se desarrolla respetando los derechos del interno no afectados por la condena () el interno goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin ms limitaciones que las impuestas por la ley y la sentencia respectiva.69
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente 1429-2002-HC/TC, FJ dem.

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El encierro constituye y agota en s la sancin: la limitacin de la libertad ambulatoria es el tope del castigo y la persona es encarcelada no puede ser castigada ms all. La ejecucin de la pena privativa de la libertad constituye la aplicacin de la ley penal y en consecuencia, est limitada y regulada por las garantas propias del derecho sustantivo y procesal penal.70 Las normas dictadas para regular la ejecucin deben cumplir con el principio de legalidad penal, quedando excluidos la aplicacin de analogas, el derecho consuetudinario, la aplicacin retroactiva de la ley, as como la oscuridad o falta de claridad en sus contenidos. Por otro lado, es necesario sealar que el derecho penal es el mbito en el que ms claramente se refleja el conflicto entre el poder punitivo del Estado y los derechos fundamentales y, dado que la salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder pblico es el objetivo primordial de la proteccin internacional de los derechos humanos,71 la tutela de sus derechos durante la ejecucin de la pena reviste especial importancia por ser este campo en el que mayores violaciones se pueden producir y en el cual debieran asegurarse el cumplimiento pleno de los fines de la pena misma. En esa medida, existiendo una relacin de dependencia y sujecin entre la persona privada de libertad y el Estado, al ser ste el responsable de los establecimientos penitenciarios y la custodia de las personas recluidas en sus instalaciones, resulta indudable que son los Estados los garantes directo de los derechos fundamentales de todas las personas privadas de la libertad. En correlato del mencionado deber del Estado, el Tribunal Constitucional peruano reconoce que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o la Ley, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en el ejercicio de
CAFFERATA NORES, J. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto. Buenos Aires. Argentina. 2000. MAIER, J. Derecho procesal penal. I. Fundamentos. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1999. RIVERA BEIRAS, I. La devaluacin de los derechos fundamentales de los reclusos. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1997. 71 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Acosta Caldern, prr. 92, Cfr. Caso Tibi, prr. 130; Caso Instituto de Reeducacin del Menor, prr. 239.
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sus funciones oficiales.72 Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera, en materia estrictamente penitenciaria, que como medida de prevencin, resulta necesario fortalecer los controles existentes respecto de las personas privadas de la libertad.73 Por todo ello, los Estados, al asumir este rol de garante, ejerce dos tipos de facultades complementarias en asuntos de ejecucin penal: custodia y vigilancia. La primera comprende la realizacin de actividades conducentes a asegurar la presencia del condenado o detenido en los establecimientos penitenciarios, y velar por la satisfaccin de sus necesidades bsicas incluida la rehabilitacin, de ser el caso-. De otro lado, la de vigilancia significa monitorear las condiciones del individuo en prisin, verificar si son adecuadas y dictar las medidas correctivas respectivas. 5.4 Necesidad de un control judicial de la ejecucin de la pena
La ejecucin de una condena penal ha sido hasta hace poco una cuestin a la que los penalistas daban poca trascendencia. Ha sido la doctrina ms moderna la que le ha dado el lugar que por su importancia merece, ello se debe a que, como lo expresa Novelli: con las nuevas finalidades que se asignan a la pena y con la adopcin de las medidas de seguridad a tiempo indeterminada, la ejecucin se convierte en el centro vivo, palpitante, decisivo, del agrupamiento de fuerzas contra la criminalidad.74 En efecto, de nada vale la existencia de perfectas leyes penales si ellas no tienen el complemento indispensable de un buen rgimen de ejecucin de sanciones. De este ltimo depende, en definitiva, que las personas que han
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente 4677-2005-PHC/TC, FJ
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Gutirrez Soler vs. Colombia. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. 74 Citado por: CHICHIZOLA, Mario. La Regulacin Jurdica de la Ejecucin Penal. En: SANCHEZ GALINDO. Antonio (Coordinador). Antologa de Derecho Penitenciario y Ejecucin penal. Mxico: Instituto Nacional de Ciencias Penales/ Coleccin Antologas 2, 2001, p. 170.
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transgredido las normas de convivencia social y se han hecho acreedores a una condena se conviertan en el futuro en delincuentes habituales, con el consiguiente peligro para la comunidad, o en seres socialmente readaptados y valiosos. De ah la importancia que reviste el sistema de ejecucin de las sanciones penales en la lucha contra la criminalidad. En otros trminos, el proceso penal no es sino un incidente, un acontecimiento previo en el ejercicio de la potestad de castigar, y el fallo que lo determina tiene su importancia y su funcin en el acto mismo de ejecucin.75 Es necesario acotar que el control jurisdiccional sobre la limitacin de derechos no slo se circunscribe al mbito judicial penal, sino que se proyecta a la esfera de actuacin de la administracin penitenciaria. Por ello, encargar exclusivamente a sta ltima el control sobre la ejecucin de la pena reviste un potencial peligro, en tanto no exista un control sobre la forma como ejecuta sus funciones y decisiones, lo que pondra en peligro la plena vigencia de un conjunto de derechos fundamentales de las personas privadas de libertad. Si bien no se ha generalizado todava este gnero de figuras jurisdiccionales; de una encuesta europea deriva un dato inquietante: entre veinte pases de Europa Occidental, slo seis disponen de jurisdicciones de este carcter. Es cierto que el juez de ejecucin de penas enfrenta retos considerables, pero tambin lo es que sin l crecen exponencialmente los peligros y se multiplican las cadas en la relacin penitenciaria -o, en general, ejecutiva- entre el Estado que ejecuta y el ciudadano sobre quien se ejecuta. El magistrado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Sergio Garca Ramrez se pregunta: Por qu no habra de proyectarse hacia la vida penitenciaria, que es la ms opresiva de todas, la ms circunscrita, los mtodos de preservacin de la legalidad que rigen donde quiera que se encuentran -y se enfrentan- el poder pblico y el individuo?
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5.4.1. Segundo nivel de control: La vigilancia internacional de la ejecucin de las penas76
La problemtica de los centros penitenciarios y las prisiones es, sin lugar a dudas, uno de los principales caballos de batalla de las instituciones de garanta de los derechos fundamentales en todo el mundo. Ante la compleja realidad de las prisiones, realidad que sobrepasa demasiadas veces las declaraciones y los objetivos amplios de la norma constitucional o el sentido unvoco de la aplicacin de los derechos, la sociedad en general suele mantener una posicin distante, indiferente y temerosa. Hoy asistimos, a dos sistemas de control internacional. Estos nuevos sistemas vienen siendo ejercidos por diversos rganos instituidos en tratados de derechos humanos adoptados en Naciones Unidas que se ocupan de la situacin de las personas recluidas en establecimientos penitenciarios de los Estados. El Comit de Derechos Humanos controla la aplicacin del PIDCP y, por tanto, las disposiciones relacionales con la privacin de libertad. El control lo ejerce al examinar los informes peridicos que los Estados Partes en el PIDCP estn obligados a presentar (art. 40), as como al resolver quejas individuales de conformidad con el Primer Protocolo Facultativo del PIDCP. Asimismo el Comit contra la Tortura controla esta cuestin al examinar los Informes de los Estados (art. 19) y al resolver quejas individuales (art. 22) en el marco de la Convencin contra la tortura. En el Protocolo Facultativo a la Convencin ha sido creado el Subcomit para la prevencin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes siendo competente para realizar visitas a los lugares donde haya personas privadas de libertad. En el marco de los procedimientos no convencionales diversos rganos se ocupan de la situacin de las personas privadas de libertad, entre los que cabe
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Para el desarrollo de este acpite, hemos resumido los argumentos que se exponen en el documento titulado: Sistema Penitenciario. V Informe sobre Derechos Humanos. Federacin Iberoamericana de Ombudsman FIO. Trama editorial. Espaa. 2007. p. 29 al 31 y 62 al 63.
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mencionar: Relator Especial sobre Ejecuciones Extralegales, Sumarias y Arbitrarias y el Relator Especial sobre Cuestiones de la Tortura. Es oportuno destacar, por su especificidad, al Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias que en el ejercicio de sus funciones realiza el control a travs de diversas vas: examinando e investigando, si procede, la informacin que recibe de diversas fuentes y solicitando informacin al Estado concernido; realizando visitas in loco, a veces, a solicitud de dicho rgano y con el consentimiento del Estado concernido o realizndola a solicitud del Estado. De otro lado, a nivel del sistema regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en el ejercicio de su competencia consultiva como contenciosa, se ocupa de la situacin de los reclusos en relacin con los Estados parte en la CADH. Y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el marco de sus competencias, tambin se ocupa de cuestiones relacionadas con los reclusos, tanto al examinar la situacin de los distintos Estados miembro de la OEA, como en el contexto de denuncias sobre esta cuestin, en relacin con los Estados parte en la CADH. Asimismo hay que tener presente que la CIDH ha instituido una Relatora sobre los derechos de las personas privadas de libertad en las Amricas. El mandato atribuido al Relator Especial para las Personas Privadas de Libertad tiene por finalidad: examinar la situacin de las personas privadas de libertad y realizar informes a tales efectos; promover la adopcin de medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra ndole a fin de que se garanticen los derechos de las personas privadas de libertad y de sus familias, entre otras. VI. EXISTE UNA INSINUACIN DE UN DERECHO DE EJECUCIN PENAL DEL ENEMIGO? El lector que por primera vez se aproxime al discurso del denominado Derecho Penal del enemigo sentir un cierto estremecimiento al leer una de sus principales bases tericas: la privacin y la negacin de la condicin de persona a determinados individuos, y con ello la atribucin a ellos de la
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condicin de enemigos, constituye, pues, el paradigma y el centro de gravedad del Derecho Penal del enemigo como un ordenamiento punitivo diferente, excepcional y autnomo con respecto al Derecho Penal ordinario, de la normalidad o del ciudadano. A pesar de la reconocida autonoma del Derecho Penitenciario como disciplina jurdica y por su histrica vinculacin al Derecho Penal, su independencia de ste en algunos e importantes aspectos relativos a la ejecucin de las penas privativas de libertad, al menos a nivel de derecho positivo, ha sido ms aparente que real. El legislador viene enfrentado esa manifestacin de la criminalidad violenta () con un conjunto de cambios en el derecho positivo "adscrito" a distintas ramas jurdicas. Algunos de los materializados han provocado que la legislacin penal y penitenciaria, segn el sentir de parte de la doctrina, haya sido infiltrada por determinados postulados tericos del denominado Derecho Penal del enemigo.77 VII. LA PRIVATIZACIN DE LA EJECUCIN PENAL
De los sistemas jurdico penales, el rea prioritaria de introduccin del enfoque privatizador parece ser la etapa de ejecucin penal. En ese contexto real, esta propuesta se ha convertido en no pocas ocasiones centro del debate relativo a la modernizacin de los sistemas carcelarios.
El tema de la privatizacin de los sistemas penitenciarios tiene varias aristas para su anlisis. Uno de ellos nos parece muy atinado: desde la tica poltica. Desde esta importante perspectiva, Don Elas Carranza78 seala que: aunque la Constitucin lo permitiera, o aunque pudiramos cambiar la Constitucin para permitir la privatizacin de la ejecucin de la pena sera lo acertado hacer eso? Sera acertado entregar la ejecucin del poder punitivo estatal a la empresa privada?. En este argumento no estamos considerando los costos, o la mayor o menor eficiencia con que la empresa privada pueda ejecutar las
Vid. ARRIBAS LOPEZ, Eugenio. Aproximacin a un Derecho Penitenciario del Enemigo. En: Revista de Estudios Penitenciarios. N 253, 2007. Ministerio del Interior, Espaa. 78 Elas Carranza, representante de ILANUD. (entrevista. Diciembre de 2004)
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sanciones, sino la conveniencia de que la ejecucin del poder punitivo estatal se transforme en un negocio. No sera la primera vez que esto ocurre en la historia. Pero la humanidad vena rectificando ese rumbo, primero reasumiendo el Estado la ejecucin de la sancin, luego introduciendo el control judicial, y cada vez ms introduciendo mayor transparencia y control pblico.
Por ello, seguramente destaca en mayor medida otro rasgo de este proceso: la introduccin de consideraciones de lucro en ese perodo de la resolucin del conflicto penal. La subordinacin de la lgica lucrativa a las necesidades funcionales de esa ejecucin, ante todo las de resocializacin del privado de libertad, puede presentarse como muy complejo. Tampoco parece excesivamente problemtica la compatibilidad de la lgica lucrativa en el supuesto del trabajo penitenciario de carcter productivo. Sin embargo, en los casos de privatizacin en sentido estricto, esto es, de gestin integral de la crcel por parte de una empresa, bajo el modelo anglosajn, si merece un debate ms reflexivo y mayor anlisis. VII. LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO DE EJECUCIN PENAL EN EUROPA79
La privatizacin de la ejecucin penal no puede contemplarse, como expresin de una saludable introduccin de la sociedad civil en el mundo de las crceles, como implicacin colectiva en la resolucin de una materia netamente social, como son los conflictos penales. Ese proceso de privatizacin, presenta perfiles muy diferentes, y slo algunos de ellos los vinculados a la asistencia social penitenciaria y post penitenciaria, los correspondientes a las sanciones y medidas alternativas a la privacin de libertad- pueden interpretarse, como participacin de la sociedad civil en la etapa de la ejecucin penal.
Resulta interesante contemplar la gran distancia que existe entre la actual realidad de nuestro sistema penal preocupado casi exclusivamente por las cuestiones de seguridad y contencin propias de una cultura punitiva que sacraliza las polticas de exclusin social, y las tendencias y principios
Vid. el artculo publicado por IKUSBIDE denominado: Las Nuevas Tendencias en Materia de Ejecucin Penal en Europa. [En lnea] Disponible en: www.enj.org [Fecha de consulta: 11 de marzo del 2011]. Direccin electrnica: http://www.ikusbide.net
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formales que en el contexto de la construccin del espacio penal europeo se apuntan como orientadoras de las prcticas penales y que abogan tericamente por un sistema penal de orientacin social regido por los principios que se han desarrollado up supra. En las dos ltimas dcadas se consolidan en Europa nuevas tendencias en poltica y legislacin penitenciaria en el sentido de plantear la necesidad de desarrollar otras formas de ejecucin penal, sistemas de sustitucin y alternativas a la pena de prisin, ante el reconocimiento de las insalvables limitaciones que este tipo de condena presenta en relacin con los objetivos tericos que se le atribuyen. Estas tendencias se plasman en diversos documentos elaborados por varias organizaciones y documentos internacionales como la Declaracin Universal de los derechos humanos y su jurisprudencia o en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos. De entre las muchas que podramos destacar resultan relevantes las diversas y peridicas resoluciones del Consejo de Europa, como son entre otras resoluciones del citado organismo, las de 1973 (Reglas Penitenciarias mnimas sobre el trato a presos y detenidos), 1987 (Normas penitenciarias europeas), 1996 (malas condiciones en las crceles de la Unin Europea) y 1998 (Resolucin sobre las condiciones carcelaria en la Unin Europea: reorganizacin y penas des sustitucin). Estas reglas que son recomendaciones aprobadas por el Comit de Ministros del Consejo de Europa se confeccionan asumiendo la experiencia de los Estados miembros, y acogiendo los aspectos ms avanzados de las normativas de los diversos pases. Del anlisis de las mismas se destaca cinco tendencias: 1.- La relativizacin de las funciones asignadas al sistema penal como medio de control social del delito, puesto que ste no es ni el nico, ni el principal sistema de prevencin del mismo, que compete en igual o superior medida, a otras instancias como el sistema policial y sobre todo al sistema de proteccin social estatal, y ni siquiera es el nico o principal sistema de represin o tratamiento del delito que corresponde a otras corporaciones estatales y sociales tales como el sistema asistencial, educativo, sanitario,
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psiquitrico o laboral, sin cuya implicacin la accin del sistema penal resulta del todo estril. 2.- La relativizacin y desencanto del modelo "teraputico" de resocializacin, puesto que las ideologas resocializadoras que sustentan el espritu de las legislaciones penitenciarias de la mayora de los pases de la Unin Europea, se han convertido en la justificacin formal de unos sistemas penitenciarios estructuralmente deficitarios, hasta el punto de convertir el tratamiento penitenciario en un resorte ms de los dispositivos disciplinarios al servicio de funciones latentes no asignadas al sistema de ejecucin penal, que lejos de resocializar le convierten en un sistema reproductor de conductas desadaptadas socialmente como efecto de la prisionizacin. 3.- La necesidad de recurrir al respeto del principio de prohibicin del exceso: en este sentido, las diversas resoluciones apuntan hacia la necesidad de dotar de eficacia a los mecanismos de control jurisdiccional sobre los poderes del estado encargados de la administracin de las penas, para evitar que la realidad de las prisiones funciones en condiciones de ilegalidad e impunidad con respecto al cumplimiento estricto de las leyes que regulan las condiciones en las que se han de ejecutar las penas privativas de libertad, reforzando tanto los sistemas intrajudiciales como extrajudiciales. Los primeros, mediante el impulso de los juzgados y tribunales de vigilancia penitenciaria, dotndolos de medios y de capacidad de actuacin independiente y no supeditada a la administracin carcelaria, y los segundos arbitrando sistemas de intermediacin poltica y social para la vigilancia, inspeccin y en definitiva posibilidad real de un ejercicio de un control democrtico sobre los poderes ejecutivos del estado a travs de organizaciones de derechos humanos, parlamentarios de los estados miembros y europeos, defensores del pueblo, etctera). 4.- La necesidad de recurrir al respeto del principio de mnima intervencin del que participan diversas filosofas sobre las llamadas alternativas a la crcel, que supone priorizar el respeto a la dignidad de la persona presa y
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sus familiares y el establecimiento de condiciones para la llamada reinsercin social. Reinsercin que obliga a tener bien presente a su vez dos principios: evitar o reducir al mximo la desocializacin derivada de la privacin de libertad, y fomentar los medios de integracin social. Adems las alternativas a la prisin no han se suponer un plus de intervencin penal, sino que por el contrario ha de evaluarse su eficacia en la medida que sustituyan y no complementen a la pena de crcel, contribuyendo a la progresiva desaparicin de sta. 5.- El convencimiento de que las alternativas a la prisin y la apertura de esta no merman los efectos de prevencin general en la poblacin, puesto que la realidad social del delito abarca a conductas y victimarios no percibidos, ni perseguidos, ni penalizados que generan muchas mayores y ms graves situaciones de peligrosidad, pero adems la accin proactiva y postsancionatoria en el contexto social y no carcelario demuestra ser la ms eficaz a efectos de romper las condiciones objetivas y subjetivas que llevan a la comisin de nuevos delitos por parte de los infractores detenidos o penalizados. Estas tendencias apuntan hacia la necesidad de un nuevo concepto del Derecho de Ejecucin Penal que de prioridad tanto a los mecanismos de control sobre la ejecucin de las penas, como a la definitiva prdida de centralidad de la crcel como fundamento de la sancin, mediante el desarrollo de nuevas polticas y programas extrapenitenciarios no privativos de libertad como respuesta educativa, integradora, asistencial, formativolaboral, restitutiva y reconciliadora, donde el protagonismo de las vctimas y de los infractores sea decisivo a la hora de solucionar por vas civiles los conflictos que hoy se afrontan desde la ptica penalizadora. Reflexiones finales
En una sociedad civilizada, las penas y su ejecucin deberan ser legtimas, prudentes y tener un propsito. Una sociedad civilizada es un estadio cultural propio de las sociedades humanas ms avanzadas en razn del nivel de su
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ciencia, su arte, sus ideas y su sentido de humanidad. En consecuencia, una de las seales identificadoras de una sociedad civilizada es la manera en que castiga a las personas que han delinquido. En un mundo civilizado, el castigo no puede ni debe adoptar la forma de una detencin arbitraria, ilegal, indefinida, con ejecuciones pblicas, castigos corporales, con tratos humillantes, inhumanos y degradantes. En vez de usar la fuerza desproporcionada contra las personas que han delinquido en una sociedad civilizada, las sanciones se deberan dispensar con una orientacin productiva que reforme y reinserte a los privados de libertad. Cuanto ms se ejecute una condena, de esta forma, tanto ms se le considerar civilizada, avanzada, y socialmente justa. La civilizacin tambin debe ayudar a establecer los parmetros culturales del castigo.
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I. DEFINICIN DEL DERECHO DE EJECUCION PENAL

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[http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=16,186,0,0,1,0] fecha de consulta 5 de 12 de 2008.

V. LA ORIENTACIN IDEOLGICA DE LA EJECUCIN PENAL

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5.1.1 Principio de re-socializacin

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente 1429-2002-HC/TC, FJ dem.

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5.4.1. Segundo nivel de control: La vigilancia internacional de la ejecucin de las penas76

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