PEDRO PIERRY ARRAU

377

Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso XXIII (Valparaso, Chile, 2002)

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

PEDRO PIERRY ARRAU
Universidad Catlica de Valparaso

I. INTRODUCCIN

El derecho administrativo a comienzos del siglo XX, como disciplina y como conjunto de normas que regulaban las relaciones del Estado con los ciudadanos y la organizacin de la Administracin Pblica, estaba caracterizado en lo doctrinario, por la influencia del derecho francs, al igual que gran parte del derecho chileno y en lo relativo a la organizacin interna, por lo rudimentario y elemental de las normas. Si se revisan los libros de derecho administrativo de comienzos de siglo, Resumen de Derecho Adminis1 trativo, de Domingo Amuntegui Rivera , y Apuntaciones de Derecho 2 Administrativo, de Valentn Letelier , se puede observar que el derecho administrativo se reduca principalmente al estudio de la Administracin Pblica y a la organizacin administrativa, con mucha referencia y consideraciones muy generales acerca de lo que ocurra en el resto del mundo. El rgimen parlamentario no parece haber servido como un cauce importante para la evolucin del derecho administrativo. No es sino hasta la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1925 donde aparecen cambios importantes en el derecho administrativo, siendo quizs el ms importante de ellos, paradjicamente, el que estableci y consagr en Chile la falta de jurisdiccin de los tribunales ordinarios para conocer de la actividad administrativa, al establecer en su artculo 87 la disposicin, que result programtica, de la creacin de los tribunales contencioso administrativos. Puede tambin sealarse que la Constitucin de 1925 al establecer un Poder Ejecutivo fuerte, y un rgimen presidencial, permiti el extraordinaDomingo AMUNTEGUI RIVERA, Resumen de Derecho Administrativo (Imprenta y Litografa La Razn, Montevideo, 1900). 2 Valentn LETELIER, Apuntaciones de Derecho Administrativo. Clase de don Valentn Letelier 1904 (Imprenta i Encuadernacin Chile, Santiago, 1907).
1

378

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

rio crecimiento posterior de la Administracin del Estado, llamada en ese entonces Administracin Pblica. Este enorme crecimiento del Estado est tambin relacionado, en sentido inverso, con otra disposicin programtica de la Constitucin de 1925, cual es su artculo 107, que estableci la descentralizacin administrativa y que precisamente no slo no se cumpli, sino que se cumpli al revs, producindose una centralizacin cada vez mayor. Tambin, en el mbito de la Administracin, pero esta vez en cuanto a la fiscalizacin de la misma, la primera transformacin importante fue la creacin de la Contralora General de la Repblica, el ao 1927. En el mbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, es importante sealar la situacin producida con ocasin de la inexistencia de los tribunales contencioso administrativos, donde, en la prctica, se consagraba la irresponsabilidad del Estado. En los mismos mbitos mencionados anteriormente se han producido importantes cambios. En el mbito administrativo, se supone que, con la consagracin de la denominada economa de mercado y el principio de la subsidiariedad del Estado, se inici un proceso de reduccin de la Administracin del Estado. Por otra parte, en materia de descentralizacin se ha creado la Regin, dotndola de ciertas atribuciones, y se ha aumentado considerablemente la importancia de las municipalidades. Es, sin embargo, en materia del control jurisdiccional de la Administracin y de la responsabilidad extracontractual del Estado donde se observan las mayores transformaciones, al final del siglo XX, lo que adems incide en el rol de la Contralora General de la Repblica.
II. CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIN

El constituyente de 1925 nunca imagin que la norma jurdica que creaba en el artculo 87 de la Constitucin producira precisamente el efecto contrario al buscado. Al establecer los tribunales administrativos para resolver las reclamaciones que se interpusieran contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas, tuvo como propsito afianzar el estado de derecho, sometiendo a la Administracin a un control por tribunales especializados. Su error fue el pretender trasplantar a Chile una institucin jurdica extranjera que obedeca a circunstancias muy precisas, vlidas slo para Francia y que provenan de tiempos anteriores a la Revolucin Francesa. Se quiso imponer en Chile el regime administratif francs, cuya base es la existencia de una jurisdiccin separada del Poder Judicial.

PEDRO PIERRY ARRAU

379

El efecto que produjo la presencia del artculo 87 de la Constitucin, al no crearse en definitiva los tribunales administrativos, fue el de servir de fundamento jurdico para sostener la incompetencia o falta de jurisdiccin de los tribunales ordinarios para controlar a la Administracin, con graves consecuencias, a la postre, para nuestra institucionalidad. La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, invariablemente, seal que el pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos del Poder Ejecutivo exceda el mbito de la jurisdiccin o competencia de los tribunales ordinarios y comportaba una invasin de las facultades de otro poder pblico, y que los actos de la autoridad no podan ser revocados por la justicia ordinaria. Ya con anterioridad a la Constitucin de 1925, Domingo Amuntegui, por ejemplo, sostena que, a diferencia de lo que ocurra en otros pases como Francia, Italia o Espaa, en Chile no existen tribunales especiales para lo contencioso administrativo en perjuicio de los intereses de los ciudadanos y que los decretos del Jefe de Estado no son materia de contencin ante la justicia ordinaria porque si pudieran ser llevados al Poder Judicial, ste se sustituira al Presidente de la Repblica, en el 3 ejercicio de aquellas particulares facultades , por lo que, en realidad, el mencionado artculo 87 vino a ratificar una posicin ya existente, siendo quizs injusto culpar exclusivamente a esa norma de la Constitucin de la doctrina de la falta de jurisdiccin. Como fundamentos legales, adems del artculo 87 de la Constitucin, se invocaban generalmente el artculo cuarto del Cdigo Orgnico de Tribunales, que prohbe al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes pblicos; el artculo cuarto de la Constitucin de 1925; la existencia del juicio poltico como forma de hacer efectiva la responsabilidad del Presidente de la Repblica; el que al no haberse creado los tribunales contencioso administrativos, el legislador ...en casos especiales y con el nimo evidente de no dejar a los particulares sin medios legales para promover la controversia jurdica a la autoridad que desconoce o vulnere sus derechos, ha entregado, excepcionalmente, al conocimiento de la justicia ordinaria determinados asuntos contencioso administrativos que, por su naturaleza y por los principios fundamentales de derecho pblico que los rigen, quedaran fuera de su jurisdiccin. La jurisprudencia al respecto fue abundante y prcticamente sin excepciones, pudiendo sealarse como fallo caracterstico el de Sociedad Cooperativa de Compraventa de Transportes Colectivos Ltda. con Fisco, de donde proviene la cita anterior, sobre cancelacin de 4 personalidad jurdica .
Domingo AMUNTEGUI RIVERA, obra citada, p. 61. Cuestin de competencia, Corte Suprema, 9 enero de 1964, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXI, Seccin 1, p. 7.
4 3

380

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

La situacin descrita era la regla general, a la que, afortunadamente, se opusieron muchas situaciones de excepcin. Algunos textos legales entregaron directamente al Poder Judicial el conocimiento de algunos asuntos contencioso administrativos, como la Ley de Municipalidades, el Cdigo Sanitario y el Cdigo Tributario. Otras leyes crearon algunos tribunales administrativos especiales para conocer de ciertas materias. Por ltimo, se aceptaba que el juez pudiera desconocer actos administrativos ilegales, aplicando directamente la ley, lo que, sin embargo, poda ocurrir nicamente en los casos de litigios entre particulares, en que uno de ellos invocaba a favor de su pretensin un acto administrativo que el juez posteriormente desco5 noca . Sin embargo, como la Administracin no deba recurrir a los tribunales para la ejecucin de los actos administrativos, se comprende el carcter absolutamente excepcional de este medio. Conocieron, por ltimo, los tribunales ordinarios, de parte de la actividad administrativa, al revivir en Chile la antigua distincin entre actos de autoridad y actos de gestin, aceptando ser competentes para conocer de estos ltimos y, por esta va, de algunos aspectos en materia de responsabilidad extracontractual, como se ver ms adelante. No obstante lo anterior, siempre permaneca fuera del control judicial una gran parte de la actividad administrativa. Las reclamaciones contra los actos administrativos, que siempre son de autoridad, que no haban sido entregadas al conocimiento de los tribunales ordinarios en forma expresa o a tribunales especiales; y, en segundo lugar, las reclamaciones por indemnizacin de perjuicios proveniente de la dictacin de esos mismos actos. De acuerdo a lo expuesto entonces, los tribunales renunciaron durante dcadas a ejercer un control sobre la actividad administrativa, en circunstancias que podran haber dado una interpretacin muy diversa a la falta de tribunales contencioso administrativos, como pretendi hacerlo, aunque tardamente y sin ningn efecto, dados los acontecimientos polticos posteriores, el Presidente de la Corte Suprema don Enrique Urrutia, en su discurso de apertura del ao judicial 1973, en que sostuvo que el artculo 87 de la Constitucin no implicaba que mientras no se crearan los tribunales contencioso administrativos los particulares afectados quedaran en la indefensin, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales no se establece entre las excepciones de jurisdiccin de los tribunales ordinarios lo contencioso administrativo, asuntos que quedaran excluidos de su competencia slo una vez creados los que el precepto del artculo 87 seala. Durante los aos posteriores a 1925 se presentaron muchos proyectos
Cerda con Rotgers, Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de mayo de 1966, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LIII, Ao 1966.
5

PEDRO PIERRY ARRAU

381

de creacin de los tribunales administrativos, los que nunca llegaron a concretarse. Entre los ms conocidos se encuentran el de don Osvaldo Koch de 1929, el del diputado Ral Julliet de 1954, el del Poder Ejecutivo, de 1958, el del diputado Gustavo Lorca de 1958, el del Congreso Nacional de Abogados Chilenos de 1965 y el del senador Jos Foncea del ao 1969. El ms importante y completo corresponde al que se envi a la Cmara de Diputados por mensaje del Presidente de la Repblica del 6 de mayo de 1992 y que corresponde al elaborado originalmente el ao 1976 por una sub-comisin de la Comisin de Estudio de la Constitucin Poltica, complementado por otra comisin de la Secretara de la Presidencia, que funcion los aos 1991 y 1992. La promulgacin de la Constitucin Poltica de 1980 no modific sustancialmente la situacin. Lo sealado en el artculo 87 se traslad al inciso segundo del artculo 38 en el captulo sobre Administracin del Estado, mencionndose tambin en el artculo 79 del captulo del Poder Judicial, en relacin con la superintendencia de la Corte Suprema. Quizs la nica diferencia visible con la norma anterior es que el artculo 38 parece ser un poco ms restrictivo al sealar que el particular que reclame debe tener un derecho lesionado. El artculo 87, en cambio, estableca una posibilidad ms amplia que poda incluir a acciones populares. El gran acuerdo poltico logrado el ao 1988, para reformar la Constitucin y permitir la transicin hacia la democracia, alcanz a lo contencioso administrativo, al modificarse los artculos 38 y 79 de la Constitucin y borrarse toda referencia a lo contencioso administrativo, en una reforma que resulta un tanto inexplicable, dado el propsito general que tuvo la reforma, y que los especialistas concuerdan en que se debi a la reiteracin por parte de los tribunales de su falta de jurisdiccin para conocer de lo contencioso administrativo mientras no se establecieran los tribunales especiales, planteada particularmente en el fallo Parra Acua, Carlos con 6 Ilustre Municipalidad de Temuco, dictado con fecha 6 de marzo de 1989 ; que disgust a los acadmicos de distintos sectores, que formaban parte de los equipos tcnicos que dieron la redaccin a las reformas constitucionales. En dicho fallo, ni siquiera se acept un cierto grado de evolucin en materia de competencia de los tribunales ordinarios, que ya se haba vislumbrado en la sentencia de la Corte Suprema de fecha 14 de julio de 1975, 7 dictada en la causa Toms Tafra Marusic con Fisco , en que se distingua entre acciones destinadas a anular actos administrativos, inatacables ante los tribunales ordinarios, y aquellas destinadas a declarar derechos de partiCorte Suprema. 6 de marzo de 1989, en Revista Gaceta Jurdica N 105 (Marzo, 1989), pp 28 y ss. 7 Fallos del Mes, N 201 (Agosto 1975), p. 136.
6

382

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

culares frente al Estado en que se admita su competencia. Suprimida la mencin de lo contencioso administrativo en la Constitucin, se abrieron las puertas para que los tribunales sostuvieran su jurisdiccin para conocer de estas materias; siendo la principal de ellas la correspondiente a los juicios entablados en relacin con la aplicacin a particulares del Decreto Ley 77 de 1973, sobre confiscacin de los bienes de los partidos polticos, aplicado a particulares, en que los tribunales, casi sin excepcin, han anulado los decretos correspondientes y ordenado la devolucin de los bienes o el pago de las correspondientes indemnizaciones. Para hacerlo, y debido al tiempo transcurrido, se ha debido sostener que las acciones de nulidad de derecho pblico son imprescriptibles, con toda la gravedad que ello encierra, y que las normas del Cdigo Civil, particularmente su artculo 2497, no son aplicables en el derecho pblico. Durante los ltimos aos se han presentado otras demandas solicitando la declaracin de nulidad de actos administrativos y, en general, la declaracin de derechos de particulares en contra del Estado, vinculadas al pronunciamiento acerca de la legalidad de su actividad. La jurisprudencia es todava incipiente. El cambio ms importante en materia de control jurisdiccional y quizs de todo el derecho administrativo ha provenido, sin embargo, del recurso de proteccin, creacin del Acta Constitucional Nmero 3, de 1976, y establecido en el artculo 20 de la Constitucin. Este recurso ha sustituido, en la prctica, al contencioso administrativo, interponindose contra todo acto de las autoridades polticas y administrativas. A travs de este recurso, los tribunales ordinarios han ampliado el mbito del control jurisdiccional a lmites insospechados, llegando incluso al control de la actividad discrecional de la Administracin. La evolucin que ha tenido el recurso de proteccin ha producido un debilitamiento de la Contralora General de la Repblica, al aceptarse indiscriminadamente recursos contra dictmenes de ese organismo y relacionados con la toma de razn sobre los actos administrativos, lo que ha persistido a pesar de tres contiendas de competencia resueltas a favor de la Contralora por el Senado. As, tambin, en materias relacionadas con la funcin pblica y el Estatuto Administrativo, se recurre de proteccin sin ninguna limitacin, siendo finalmente los tribunales los que deben decidir sobre sanciones disciplinarias, calificaciones, ascensos, despidos, derechos, etc., de los funcionarios pblicos. Es evidente que en todo estado de derecho es absolutamente necesario el control del juez sobre la Administracin. Sin embargo, el recurso de proteccin no parece ser la va adecuada, salvo para casos excepcionales de ilegalidad manifiesta. Mediante un procedimiento rudimentario, que no ofre-

PEDRO PIERRY ARRAU

383

ce garantas procesales ni a la autoridad recurrida ni a los terceros interesados en la mantencin del acto, ni tampoco al propio recurrente, que no tiene criterios estables o permanentes en que fundar su accin, los tribunales ordinarios proceden a dejar sin efecto actos del Poder Ejecutivo, a dar rdenes a la Administracin y a modificar la jurisprudencia y criterio de la Contralora General de la Repblica. En materia contencioso administrativa dara la impresin que, despus de dcadas de ausencia casi total de control jurisdiccional de la Administracin, se ha saltado a un control indiscriminado, sin respetar mbito alguno de la discrecionalidad; sin lmite a los poderes del juez, sin plazo de caducidad de acciones. En este ltimo punto, ello se ve acentuado por la posicin sostenida por distinguidos profesores de derecho administrativo, en el sentido que la nulidad de derecho pblico en Chile es insanable e imprescriptible y puede en cualquier tiempo ser constatada por el juez, posicin que, si bien es estimulante como ejercicio acadmico, puede ser de gravsimas consecuencias llevada a la prctica.

III. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

El tema de la responsabilidad extracontractual del Estado ha estado estrechamente vinculado a lo contencioso administrativo durante gran parte del siglo, ya que la falta de jurisdiccin para conocer de la actividad administrativa signific, tambin, que los tribunales no conocieran de la responsabilidad derivada de la dictacin de actos ilegales. La jurisprudencia de los tribunales ordinarios sobre responsabilidad del Estado se construy, hasta la dictacin de la Ley de Bases de la Administracin del Estado, sobre la base de la aplicacin de las normas del Cdigo Civil, no existiendo sobre la materia, hasta antes de aquella y de la Ley de Municipalidades de 1976, ninguna actividad legislativa de importancia. Esta jurisprudencia, sin embargo, se limit considerablemente en cuanto a su campo de aplicacin, como hemos dicho. Debido al criterio tradicional de incompetencia del Poder Judicial para conocer de asuntos administrativos, ello se tradujo en que la doctrina jurisprudencial recay solamente sobre aquella parte de la actividad administrativa exceptuada de la regla general de incompetencia. Los autores de derecho administrativo chileno, paralelamente, se refirieron siempre a la cuestin, en relacin con los principios del derecho francs, que presidi casi todos los estudios sobre el tema durante el pasado siglo. Tal es as, como los conceptos de falta de servicio, falta personal, responsabilidad por riesgo, etc., se encontraban en casi todos los textos

384

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

nacionales de la disciplina, sin que hasta la dictacin de las leyes mencionadas encontraran aplicacin en los fallos de los tribunales. La aplicacin del Cdigo Civil, y en particular de su artculo 2320, que establece la responsabilidad por el hecho ajeno, no se hizo en Chile en forma sistemtica por nuestros tribunales, sino a partir de 1938. Con anterioridad se pueden encontrar varios fallos que aceptan la responsabilidad del Estado y en los cuales no se invoca el artculo 2320 del Cdigo Civil e incluso, a veces, ninguna otra disposicin de ese cuerpo legal. Se pueden encontrar ejemplos en la jurisprudencia anterior a 1938, que parecen indicar que mientras no se pretendi aplicar al Estado las normas de derecho privado, la doctrina de los tribunales avanz por la misma senda que el derecho francs, citndose por los autores los fallos Morn con Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de octubre de 1906; Sociedad Fusch y Plath con Fisco, Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908, 8 y Lapostol con Fisco, Corte Suprema, 8 de enero de 1930 . Sin embargo, siempre son estos tres fallos los que se repiten, y quizs se ha exagerado su importancia, ya que, por otra parte, los autores de la poca no parecen haber tenido opinin formada sobre la materia. As, Valentn Letelier sealaba que los franceses han adoptado una teora ms o menos buena. Ellos distinguen los actos de jestin o administracin i los actos de autoridad; agregando ms adelante las conclusiones de esta discusin son 9 todava mui vagas; no estn completamente precisadas . Por su parte, Domingo Amuntegui razona sobre la responsabilidad personal del funcionario, criticando la necesidad de autorizacin previa para acusar a los 10 funcionarios . El fallo Mario Granja con Fisco, dictado por la Corte Suprema el 11 de octubre de 1938, estableci la irresponsabilidad del Estado por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus funcionarios o agentes, descartando la aplicacin del artculo 2320 del Cdigo Civil a la relacin entre el Estado y sus funcionarios, y sealando que el funcionario ... es directa y personalmente responsable de los hechos delictuosos o cuasi delictuosos que ejecute durante su servicio, en conformidad a la regla contenida en el artculo 2314 del Cdigo Civil que establece la responsabilidad directa. Expres que el Estado no tiene ms responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las leyes, y el ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil no le impone de manera expresa responsabilidad alguna por los deliRevista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo IV, Seccin 2, pgina 42, Tomo V, Seccin 2, pgina 55, y Tomo XXVII, Seccin 1, pgina 744, respectivamente. 9 Valentn LETELIER, obra citada, p. 296. 10 Domingo AMUNTEGUI RIVERA, obra citada, pp. 126 y 127. Ver tambin al respecto: Hctor PUEBLA AVARIA, Responsabilidad del Estado (Memoria de prueba, Santiago, 1924) Nmeros 25 bis y 26, pgina 30.
8

PEDRO PIERRY ARRAU

11

385

tos o cuasi delitos cometidos por sus funcionarios o agentes . Este fallo tuvo enorme influencia en la jurisprudencia posterior y quizs sea necesario recalcar que a esa fecha, si se une al criterio de la incompetencia de los tribunales para conocer de la actividad administrativa el de la irresponsabilidad del Estado, las deficiencias de nuestro sistema jurdico en materia de derecho pblico resultan sorprendentes. Es posible que, como una forma de reducir la regla tan drstica establecida en Mario Granja con Fisco, la jurisprudencia se viera obligada con posterioridad a recurrir a la dudosa distincin entre actos de autoridad y actos de gestin, para permitir una excepcin a la regla de la irresponsabilidad, permitiendo que, tratndose de actos de gestin, se aplicara el artculo 2320 del Cdigo Civil. Esta distincin, de origen francs, ya haba sido dejada de lado en Francia a fines del siglo XIX por inexacta, confusa y por implicar un desdoblamiento artificial del Estado. Para aplicar el Cdigo Civil, por otra parte, se haca necesario considerar al funcionario como estando al cuidado del Estado y con un vnculo de dependencia, en circunstancias que el mismo funcionario, en acto de autoridad, deba tener un vnculo estatutario de derecho pblico. La distincin entre actos de autoridad y actos de gestin se utiliz profusamente por la jurisprudencia durante varias dcadas. As tenemos, en un comienzo: Rettig con Fisco, Corte Suprema, 15 noviembre de 1941; el tercer fallo de la causa Aqueveque con Fisco, Corte Suprema, 8 de noviembre de 1944; Castagneto con Fisco, Corte Suprema, 9 de agosto 12 1944 . La distincin mencionada signific, necesariamente, excluir la responsabilidad del Estado por todos los actos cuya naturaleza no dejaba lugar a dudas sobre su condicin de actos de autoridad, como la proveniente de la dictacin de actos administrativos. As, por ejemplo, en Brito y otro con Corporacin de Reconstruccin y Auxilio se dijo que: Aunque se calificara de ilcito el acto de desistimiento de la expropiacin, por tratarse de un acto de autoridad, de l no sera responsable el Estado, ni esa Corporacin, integrante del Estado como persona jurdica de derecho pblico, sino los 13 funcionarios que ejecutaron personalmente ese acto . Existen, con todo, algunos fallos aislados que no aplican la distincin,
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVI. Seccin 1, p. 277. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXIX, Seccin 1, p. 343; Tomo XLII, Seccin 1, pgina 392, y mismo tomo y seccin, pgina 244, respectivamente. 13 Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de octubre de 1944, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLI, Seccin 2, p. 71. En parecido sentido Violeta Hernndez con Fisco, Corte Suprema, 19 de mayo de 1965, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, Seccin 1, p. 93.
12 11

386

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

como Carmen Pia con Fisco; y otros que extienden la aplicacin del artculo 2320 del Cdigo Civil a situaciones que difcilmente pueden consi14 derarse como de gestin, como ocurri en Becker con Fisco . La responsabilidad del Estado se reduca, por lo tanto, en la prctica, a la actividad material de la Administracin, en los casos en que haya existido culpa o dolo de un agente pblico. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad prevista en leyes especiales, como por ejemplo el artculo 68 de la Ley sobre Juzgados de Polica Local que, aplicada al Estado, solucion definitivamente el problema de su responsabilidad por accidentes de vehculos fiscales. La Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado introdujo una importante reforma en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, al establecer en Chile el sistema elaborado por el derecho administrativo francs, principalmente a travs de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y que en Chile haba sido siempre objeto de estudio por la ctedra, como ya expresamos, aunque desvinculado de toda aplicacin prctica. En forma explcita se introdujo, en lo que hoy constituye el artculo 44 de ese cuerpo legal, la nocin de falta de servicio y de falta personal. Anteriormente, sin mencionarlo expresamente, tambin estaba contemplada en el artculo 62 del Decreto Ley 1.289 de 1976, Ley de Municipalidades. La comisin encargada del estudio de la Ley de Bases, integrada por varios profesores de derecho administrativo, propuso que en el ttulo primero sobre normas generales existiera un artculo que estableciera, de un modo general, la existencia del principio de la responsabilidad del Estado, lo que hoy constituye su artculo cuarto. La Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, promulgada el 5 de diciembre de 1986, tuvo varias diferencias con el proyecto elaborado originalmente. La ms importante de ellas fue la de excluir de la aplicacin del ttulo II sobre normas especiales, donde qued ubicado el artculo 15 44 , a diversos organismos, entre ellos a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad, lo que introdujo un grave problema para el tratamiento del tema. A ello se une, como elemento suplementario de confusin, la redaccin poco clara del artculo 38 de la Constitucin Poltica, que originalmente tena por objeto establecer lo que podramos denominar la accin contencioso administrativa y la existencia de los tribunales contencioso administrativos; pero que despus de la modificacin introducida por la Ley de Reforma Constitucional de 1989, que suprimi la referencia a estos tribuCasacin en el fondo, 13 de enero de 1965, Atropello causado por un radiopatrulla conducido por un carabinero, durante un recorrido policial, infringiendo las normas del trnsito, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXII, Seccin 1, p. 6. 15 Actual artculo 42 del texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N18.575, fijado mediante el D.F .L. N1/ 19.653 publicado en el Diario Oficial del da 17 de noviembre de 2001.
14

PEDRO PIERRY ARRAU

387

nales, dejando el resto de la frase intacta, pareciera estar refirindose al tema de la responsabilidad extracontractual del Estado. En ausencia de norma que pueda referirse a las Fuerzas Armadas y de Orden, los tribunales han aplicado en muchos casos directamente el artculo 38 de la Constitucin y el artculo 4 de la Ley de Bases Generales, dndoles un sentido que nunca han tenido y estableciendo una responsabilidad objetiva para el Estado, en que basta para comprometerla el dao y la relacin de causalidad, aunque se trate de actos legales, en que el Estado haya actuado dentro de la esfera de su competencia y sin que pueda reprochrsele ilegalidad o arbitrariedad alguna. Otorgndole al artculo 38 de la Constitucin Poltica el sentido de que se trata de una norma sobre responsabilidad que establece que el Estado responde cada vez que lesione un derecho, aun legtimamente, complementado por el artculo 4 de la Ley de Bases, se ha llegado a sostener, incluso, que el artculo 44 de dicha ley, que establece el sistema de responsabilidad del Estado cuando haya cometido una falta de servicio, sera inconstitucional. La cuestin de si la responsabilidad del Estado debe ser objetiva o no, ha mantenido dividida la opinin de los especialistas, contribuyendo a la confusin el que, al no requerirse la prueba de culpa o dolo de algn funcionario para comprometer la responsabilidad pblica por falta de servicio, algunos han sealado que se est en presencia de una responsabilidad objetiva, como ocurri en materia municipal en el fallo Tirado con Municipa16 . lidad de La Reina, no obstante requerirse la existencia de una falta A pesar de la jurisprudencia que establece la responsabilidad objetiva del Estado a partir del artculo 38 de la Constitucin y 4 de la Ley de Bases 17 como en Comunidad Galletu con Fisco, por ejemplo , o en el fallo de primera instancia de 31 de marzo de 1994, dictado por el Ministro en visita en el juicio seguido por el homicidio de los profesores Nattino, Parada y Guerrero, y en el de segunda instancia de 21 de septiembre de 1995 en causa seguida por cuasi delito de lesiones en la persona de Lionel Braud P., el verdadero sentido del artculo 38 de la Constitucin fue el de establecer la competencia de los tribunales para conocer de la actividad administrativa, pero no para consagrar la responsabilidad extracontractual del Estado y, mucho menos, un determinado tipo de la misma. El artculo 38 inciso segundo, en su redaccin original, aparece claramente como el reemplazo que
16 Corte Suprema. 24 de marzo de 1981, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXVIII, Segunda Parte, Seccin Quinta, p. 35. 17 Corte Suprema, Casacin en el fondo, 7 de agosto de 1984, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXI, Segunda parte, Seccin 1, p. 117. Tambin en Fallos del Mes N309 (Agosto, 1984), p . 384; y en Revista Gaceta Jurdica N 50 (Agosto, 1984), p. 37.

388

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

la Constitucin Poltica de 1980 hizo del artculo 87 de la Constitucin de 1925, ubicado en el captulo del Poder Judicial. Por lo dems, ello queda claro al revisar el acta de la sesin de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, N 410 de 30 de agosto de 1978. Tambin, en lo que respecta al artculo 4 de la Ley de Bases, aparece claramente que se trata de un principio general y no de responsabilidad objetiva, sino que todo lo contrario, debiendo sealarse al respecto el informe con que se remiti el proyecto al Presidente de la Repblica, en cuya pgina 9 se expresa que se reproduce el principio general y que En consecuencia, cabe aplicar aqu la regla general sobre indemnizacin por los daos que cause la Administracin, debiendo determinarse, en cada caso, por los tribunales competentes, si ella actu 18 con dolo o culpa . El tema de la extensin de la responsabilidad extracontractual del Estado ser uno de los aspectos sobre los cuales, en los prximos aos, deber pronunciarse la legislacin. La extensin que se le ha dado, en que se ha pasado de la irresponsabilidad casi total a una especie de total responsabilidad, transformando al Estado en un asegurador universal, no podr mantenerse. Ello ha quedado de manifiesto al haber procedido el Presidente de la Repblica, con fecha 7 de julio de 1999, a vetar determinados artculos del proyecto de ley de probidad administrativa que modificaban la redaccin de los artculos 4 y 44 de la Ley de Bases, por el riesgo que ello pudiera llevar, de permitir una interpretacin ms favorable a la tesis de la responsabilidad objetiva del Estado. Al tema anterior se une el problema planteado por la doctrina de la no aplicacin de las normas del Cdigo Civil en materia de prescripcin, esta vez referida a la responsabilidad extracontractual del Estado. La accin para obtener indemnizacin por parte del Estado no prescribe, segn esta tesis, ya que los artculos 2332, 2497 y 2515 del Cdigo Civil no se aplican al derecho pblico. Por absurdo que pudiera aparecer esta posicin, por el gran factor de incertidumbre que encierra y que ha llevado a plantear demandas en contra del Estado por hechos acaecidos hace varias dcadas, ha tenido aceptacin parcial en algunos fallos, en casos de indemnizacin a los parientes de las personas detenidas ejecutadas o desaparecidas durante el rgimen militar.
IV. LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

La creacin de la Contralora General de la Repblica, el 26 de marzo de 1926, tuvo una enorme importancia en el desarrollo del derecho administraInforme al Presidente de la Repblica evacuado por la comisin de estudio de leyes orgnicas constitucionales.
18

PEDRO PIERRY ARRAU

389

tivo. Nacida por la fusin en un solo organismo del Tribunal de Cuentas, la Direccin General de Contabilidad y, en un comienzo, la Direccin General de Estadstica, a travs de los aos se transform en una importante fuente del derecho administrativo, tanto a travs de sus dictmenes, obligatorios para toda la Administracin, que se referan a todas las materias administrativas, organizacin, funcionamiento, funcionarios, etc., como tambin mediante el procedimiento de toma de razn de los actos administrativos. La interpretacin y aplicacin que la Contralora General de la Repblica ha hecho de las normas legales aplicables a la Administracin ha ido creando, a lo largo del siglo, una jurisprudencia administrativa cuya consulta es indispensable para el anlisis de casi todos los temas de derecho administrativo, debiendo resaltarse que el procedimiento administrativo chileno, en ausencia de una ley que lo regule, es casi todo obra de la Contralora. Del mismo modo, el estudio del Estatuto Administrativo y en general de la funcin pblica solo puede hacerse adecuadamente considerando los pronunciamientos de la Contralora. La Contralora General de la Repblica alcanz rango constitucional con la reforma de 1943, que la incluy en el artculo 21 de la Constitucin, sealando sus principales funciones. La Constitucin de 1980 le dedica un captulo completo en sus artculos 87 a 89. No obstante el rango constitucional alcanzado, la interposicin de recursos de proteccin en su contra, como ya sealramos, ha visto limitada en forma considerable su esfera de accin, resultando irnico que ello haya ocurrido precisamente al adquirir un rango constitucional destacado.
V. DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA

Puede quizs afirmarse que cuando el constituyente de 1925 dict las normas sobre Rgimen Administrativo Interior y sobre Administracin Provincial del Estado, as como el artculo 107 de la Constitucin Poltica referente a la descentralizacin administrativa, tuvo el propsito que la Administracin del Estado fuera esencialmente de carcter provincial, esto es, en otras palabras, que la regla general en lo concerniente a la Administracin Pblica fuera la Administracin Pblica provincial. Esto se desprende no slo del artculo 107 de la Constitucin que seala que Las leyes confiarn paulatinamente a los organismos provinciales o comunales las atribuciones que ejercen en la actualidad otras autoridades, y de los artculos 93 y 94 de la misma, que se refieren a la Administracin Interior del territorio nacional y de la autoridad mxima administrativa de la provincia. Tambin se desprenden de las actas de las sesiones sobre reformas constitucionales de 1925. En ellas se expresan conceptos que ten-

390

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

dran plena vigencia durante el resto del siglo XX. As, por ejemplo, en la vigsima primera sesin de la subcomisin de reforma constitucional, actas oficiales, pgina 273 aparece: Sr. Hctor Zaartu: dice que para llegar a la descentralizacin administrativa es indispensable la divisin del territorio en grandes provincias, que formen entidades de importancia por su riqueza y poblacin y que tengan comunidad de intereses, por la calidad de su produccin y actividades, vas fciles que las unan entre s, etc.; que tengan ciudades capitales con instituciones de crdito, comercio, industrias, sociabilidad y comodidad bastantes para que la vida pueda ser en ellas til y agradable. Debe darse adems a la provincia, mucha autonoma y libertad para nombrar a las autoridades inferiores, funcionarios judiciales de poca categora, persona de instruccin primaria, beneficencia y polica. Propone adems quitar a algunas de las actuales Direcciones Generales parte de sus atribuciones para entregarlas a la provincia. La Constitucin Poltica de 1925 estableci, entonces, un sistema en que el Intendente era la autoridad a cuyo cargo estaba el Gobierno de cada provincia y adems la Administracin de cada provincia. En el primer caso era el representante local del poder central y en el segundo era el rgano ejecutivo de la colectividad territorial provincial. En este segundo aspecto la Constitucin no se cumpli y no slo por la no creacin de las Asambleas Provinciales, sino por cuanto el Intendente en la prctica y en la ley no tuvo administracin pblica que administrar. Las leyes no slo no confiaron paulatinamente a rganos provinciales atribuciones de otras autoridades, sino que los servicios pblicos nuevos que se fueron creando, y que superaron en varias veces a la Administracin de la poca, fue esencialmente nacional. El Intendente permaneci, entonces, fundamentalmente, como el funcionario a cargo del gobierno interior, representante del Presidente de la Repblica y del gobierno, y la provincia fue slo una circunscripcin administrativa y no una colectividad territorial con cierta autonoma. El Decreto con Fuerza de Ley nmero 22, de 1959, que sealaba las atribuciones del Intendente sobre los servicios pblicos, demuestra por lo dems que ellas fueron concebidas en trminos tan amplios y vagos que en definitiva no las haca operantes. El nuevo rgimen de organizacin territorial creado por los Decretos Leyes 573 y 575 de 1974 modific drsticamente la situacin anterior, iniciando un proceso de descentralizacin que ha continuado en el ltimo cuarto de siglo, particularmente desde el punto de vista jurdico. El Decreto Ley 573 y la Constitucin Poltica de 1980 concibieron la regin como una nueva circunscripcin administrativa, no como una colectividad territorial, al no dotarla de personalidad jurdica a ella o a su rgano,

PEDRO PIERRY ARRAU

391

como ocurre en la comuna con la Municipalidad. Sin embargo, al establecerse con rango constitucional la desconcentracin territorial en los artculos 3 y 103, y la creacin de las secretaras regionales ministeriales de los ministerios, se introdujo formalmente en el ordenamiento jurdico la institucin de la desconcentracin, la que, si bien tcnicamente no es descentralizacin, constituye un importante medio de transferencia de competencia de los rganos de administracin central a las personas, autoridades u rganos locales. Llama la atencin la precisin que el artculo 3 de la Constitucin hace, en relacin con la descentralizacin y la desconcentracin funcional y territorial, conceptos que hasta entonces eran utilizados nicamente en la ctedra y en la doctrina. Por reforma constitucional de 12 de noviembre de 1991 se dot de personalidad jurdica a la regin, entregndosela a lo que se denomin el gobierno regional. Quizs para guardar relacin con la persona jurdica Municipalidad en la comuna, debi denominrsele Intendencia. Por su parte, la Ley Orgnica Constitucional N 19.175, cuyo texto refundido es el Decreto Supremo N 291 de Interior de 1993, legisl sobre gobierno y administracin regional. La existencia de esta legislacin y la importancia creciente de la regin en la estructura administrativa del pas constituyen hoy parte importante del derecho administrativo. La Constitucin Poltica de 1980, repitiendo lo establecido en el Decreto Ley 573 de 1974, no distingue, como la de 1925, entre gobierno y administracin interior del Estado, la que provena del derecho francs, estableciendo en su artculo 99 que para el gobierno y la administracin interior el territorio se divide en regiones y stas en provincias. Mantuvo sin embargo la distincin en lo relativo a las comunas, ya que la divisin de las provincias en comunas es slo para la administracin, mantenindose la curiosa situacin, que ha regido durante todo el siglo, de que la comuna no necesariamente coincide con la Municipalidad, ya que como seala el artculo 107 de la Constitucin actual y antes el artculo 101, la administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas reside en la Municipalidad, por lo que podra existir una Municipalidad por varias comunas, lo que en la prctica no ocurre, salvo durante el proceso de instalacin de una nueva Municipalidad despus de haber sido creada por la ley. La legislacin municipal sufri muchas modificaciones durante el siglo XX. Su relevancia para el derecho administrativo, sin embargo, ha estado vinculada a la importancia real dentro de la organizacin administrativa del pas y muy vinculada, por lo tanto, a la asignacin de los recursos presupuestarios de que las municipalidades han dispuesto. El siglo que termin comenz con una Ley de Municipalidades dictada

392

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

el 22 de diciembre de 1891 que les confera completa autonoma y gran cantidad de facultades y prerrogativas, incluyendo rentas propias que recaudaba directamente, y con facultad de tomar acuerdos y hacerlos cumplir con su propia fuerza pblica, esta ltima separada de las municipalidades en 1896. Distintas leyes posteriores fueron cercenando muchas de sus facultades y entregndolas exclusivamente o en conjunto con el municipio a otros rganos del poder central. Reformas a la ley municipal se sucedieron en 1914, 1925, 1931, 1934, 1937, 1939, etc. En la segunda mitad del siglo XX rigieron, con varias modificaciones, las leyes de organizacin y atribuciones de las municipalidades nmeros 11.860 de 1955, el Decreto Ley 1.289 de 1976 y la Ley 18.695 de 1988. El estudio de las facultades y competencia de las municipalidades se ha centrado en aspectos vinculados a la administracin de los bienes municipales y nacionales de uso pblico, a las rentas municipales, a la potestad reglamentaria de los alcaldes, a travs de las ordenanzas, y a la distribucin de competencias con los servicios pblicos nacionales, as como a la relacin de tutela y supervigilancia ejercida por el poder central; debiendo recordarse que la autoridad administrativa mxima de la Municipalidad, el Alcalde, durante gran parte del siglo XX se eligi por los concejales entre ellos, y que durante el gobierno militar tuvieron el carcter de funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.
VI. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El estudio del derecho administrativo comprende el estudio de sus fuentes. En ellas se incluye no slo la actividad jurdica del Poder Ejecutivo, sino tambin, entre otras, la Constitucin y la ley en lo que incide en el derecho administrativo. Tambin del decreto con fuerza de ley, que si bien es actividad legislativa, es realizada por el Poder Ejecutivo. El derecho administrativo chileno se preocup de la denominada legislacin irregular, constituida por los decretos leyes y los decretos con fuerza de ley, para analizar su validez, su existencia, las condiciones en que podan 19 ser aceptados o desconocidos . Es interesante constatar la discusin en torno a estas instituciones en su poca, particularmente, por cuanto si bien se les critic, por lo general se acept su valor como norma jurdica. Los decretos leyes se utilizaron durante la primera mitad del siglo en los
Enrique SILVA CIMMA, Derecho Administrativo Chileno y Comparado (3 ed., Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1968), I, Nmeros 30 bis a 42, pp. 168 a 207; Guillermo VARAS CONTRERAS, Derecho Administrativo (Santiago, Editorial Nascimento, 1940), Ttulo Preliminar, Captulo III, p. 36, nmeros 26 y 27; Manuel JARA CRISTI, Manual de Derecho Administrativo (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1948), pp. 37 a 44.
19

PEDRO PIERRY ARRAU

393

perodos de septiembre de 1924 a diciembre de 1925 y durante el ao 1932. Su nmero fue por lo tanto limitado, lo que permiti se abriera una discusin acerca de su valor. Distinta fue la situacin durante el gobierno militar entre 1973 y 1990, en que se utiliz la terminologa de decreto ley hasta el 10 de marzo de 1981, das antes de la entrada en vigencia de la nueva Constitucin. A contar de esa fecha y no obstante tener similar procedimiento, se utiliz el nombre de leyes, continuando con la numeracin interrumpida en 1973. La enorme cantidad de normas, 3.660 decretos leyes y 969 leyes dictadas por el gobierno militar, as como la forma jurdica que adopt la transicin hacia la democracia, han hecho inexistente la discusin, en el derecho administrativo, acerca de la validez o de la nulidad de dicha legislacin. El decreto con fuerza de ley, mecanismo no contemplado en la Constitucin de 1925 pero utilizado en muchas oportunidades, dio lugar a acalorados debates acerca de su constitucionalidad, cada vez que se discuta en el Parlamento la delegacin de facultades. Lo interesante es examinar cmo los especialistas de derecho administrativo de la poca los justificaban, aduciendo que eran recomendables cuando se trataba de materias tcnicas donde se requera una planificacin racional para solucionar problemas econmicos o administrativos. La discusin sobre el valor de los decretos con fuerza de ley qued definitivamente terminada al consagrarse su existencia en la Constitucin Poltica por reforma constitucional de 23 de enero de 1970, mantenindose posteriormente en la actual Constitucin. En todo caso, las materias que pueden ser objeto de delegacin por parte del Poder Legislativo son relativamente restringidas, al excluirse todas aquellas que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado o que abarquen materias de garantas constitucionales. El reglamento es, sin lugar a dudas, la institucin ms importante entre las fuentes del derecho administrativo. Su extensin y lmites ha dado lugar a muchas discusiones, las que no se encuentran resueltas, sino que todo lo contrario, estn en debate permanente en los tribunales y en la ctedra. El mbito del reglamento no ha parecido nunca claro para el derecho 20 chileno. Ya en 1940 Guillermo Varas as como tambin Enrique Silva 21 Cimma , distinguan entre decretos reglamentarios de administracin pblica que emanan de un mandato legislativo, y simples decretos reglamentarios. Los primeros podran imponer a los particulares limitaciones a los derechos individuales o a la propiedad privada, si fueran necesarias para el cumplimiento de la ley, distincin que era, segn Varas, combatida por aquellos que sostenan que el Poder Legislativo no poda delegar sus funciones.
20 21

Guillermo VARAS CONTRERAS, obra citada, nmero 42, p. 61. Enrique SILVA CIMMA, obra citada, Nmero 48, pp. 222 y ss.

394

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

Se sealaba, tambin, que cuando la ley indicaba que el Presidente de la Repblica dictara un reglamento, se trataba de una invitacin a hacer uso de sus facultades. En otros casos, de mucho mayor importancia, en que la ley ha sealado principios generales, pero no desciende al detalle de toda la materia y se remite al Poder Ejecutivo para que el reglamento las precise, ya no se trata simplemente de una invitacin al Presidente para que reglamente, sino que la ley le seala al reglamento el desarrollo de la ley, como, por ejemplo, la ley de trfico de estupefacientes dictada en mayo de 1973, que dispuso que un reglamento sealar las sustancias o drogas, estupefacientes a que se refieren ambos incisos del artculo primero, donde evidentemente se est yendo mucho ms all del reglamento. Con respecto a la naturaleza jurdica de este tipo de reglamentos, en un principio esta cuestin terica se solucion, en parte al menos, por lo sostenido por el profesor Silva Cimma que sealaba que estas materias tenan que entenderse incorporadas a la ley, o sea, estos reglamentos dictados en virtud de esta invitacin formaban parte de la ley y tenan la misma naturaleza de ella; eran complementarias a la ley, incorporadas a ella; lo que en realidad constitua una verdadera delegacin de facultades. As interpretaba, por ejemplo, el Reglamento del Conservador de Bienes Races. Esta posicin obedeca a un momento histrico en que no exista el decreto con fuerza de ley en la Constitucin. Con posterioridad a 1970 no podra aceptarse la explicacin ya que el decreto con fuerza de ley est expresamente regulado en la Constitucin. Tratando de buscar una explicacin para la invitacin que el Legislativo formula en los trminos sealados, algunos profesores de derecho administrativo recurrimos a una novedosa institucin del derecho espaol denominada remisin normativa, que se presenta cuando una ley reenva a una normativa posterior, que va a elaborar la Administracin, la regulacin de ciertos elementos que complementan la ordenacin de la ley; la norma que dicta entonces el Poder Ejecutivo no tiene rango de ley, no hay delegacin; la ley solamente seala que un supuesto de ella va a ser regulado por el reglamento. Esta sera, por ejemplo, la forma de entender el artculo 2 del Cdigo Sanitario, que establece una amplia remisin al Presidente de la Repblica para dictar los reglamentos necesarios para la aplicacin de las normas contenidas en el Cdigo; existiendo, en la prctica, reglamentos sobre cada captulo del mismo. La explicacin anterior se ha visto confirmada por la Corte Suprema en el fallo de fecha 10 de septiembre de 1993 recado en el recurso de inaplicabilidad Watts Alimentos en que expresamente se seala, despus de analizar la doctrina espaola, Que los conceptos expuestos son plenamente aplicables a nuestro derecho y al caso en estudio, aceptando de este

PEDRO PIERRY ARRAU

395

modo para Chile, en forma expresa, la institucin de la remisin normati22 va . La doctrina de este fallo, sin embargo, ha sido criticada con vehemencia por parte de la ctedra de derecho administrativo, sealando que carece de todo sustento constitucional en el derecho chileno. Tratndose de reglamentos que en cualquier sentido se refieran a las limitaciones impuestas a los derechos contemplados en las garantas constitucionales, parte de la doctrina sostiene actualmente que ellos de ninguna manera podran complementar las normas legales de limitaciones al ejercicio de dichos derechos que haya hecho la ley, ya que ello sera materia reservada a la ley. Esta posicin se manifest en el fallo del Tribunal Constitucional recado en el proyecto de Ley de Bases sobre Medio Ambiente, de 28 de febrero de 1994, que rechaz, por inconstitucional, disposiciones de la ley que otorgaban facultad al Poder Ejecutivo para establecer la restriccin vehicular en ciertos casos, sealando que al establecer la Constitucin que la ley podr establecer restricciones al ejercicio de determinados derechos significa que ello es de reserva legal; es decir, es de competencia exclusiva 23 y excluyente del legislador . Por el contrario, existe jurisprudencia de los tribunales ordinarios que aceptan la interpretacin contraria, en el sentido que la ley es la que establece la limitacin genrica, y al Presidente de la Repblica le corresponde su implementacin por la va reglamentaria; como 24 por ejemplo y tambin en materia de restriccin vehicular . Cabe sealar que la tesis restrictiva de la potestad reglamentaria significara la ilegalidad, o ms bien dicho la inconstitucionalidad, de gran parte de los reglamentos que contienen normas de polica administrativa. Una gran transformacin en relacin al reglamento se produjo en la Constitucin Poltica de 1980 al copiarse el sistema francs de la Constitucin de De Gaulle de 1958, en que se estableci que la regla general en materia de dictacin de normas jurdicas era el reglamento y no la ley, al limitar las materias de ley y sealar que las que no correspondan a ella eran materias propias de reglamento. La comisin redactora de la Constitucin chilena propuso el mismo sistema francs, el que se aprob no obstante ser categricamente rechazado por el Consejo de Estado que seal que sustituir la frmula antigua de slo en virtud de una ley se puede por la de slo son materias de ley era peligroso e inconveniente.
22 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC, Segunda parte, Seccin Quinta, p. 215. Tambin en Revista Gaceta Jurdica N159 (S eptiembre, 1993), p. 40. 23 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCI, Segunda parte, Seccin sexta, p. 5. 24 Daz con Seremi de Transportes. Corte de Apelaciones de Santiago, Confirmada por la Corte Suprema con fecha 12 de septiembre de 1994, en Fallos del Mes N 430 (Septiembre, 1994), p. 574. Tambin en Revista Gaceta Jurdica N171 (S eptiembre, 1994), p. 44.

396

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

25

El reglamento autnomo, que desde Jorge Huneeus siempre se acept en el derecho chileno en materias no reservadas a la ley, y en que no se hubiera dictado ley, no obstante la importancia terica que adquiri con la redaccin de la actual Constitucin, al prohibir la dictacin de leyes en materias que no le estuvieren reservadas, es en la prctica casi inexistente. En efecto, las materias reservadas a la ley son de tal envergadura que incluyen, por ejemplo, a todas aquellas relativas a las garantas constitucionales, y a la Administracin del Estado que impliquen gasto, que en la prctica no se divisa ninguna materia de cierta importancia en que pueda ser dictado. A ello se une el que no se estableciera la deslegalizacin de aquellas materias que antes de la vigencia de la Constitucin haban sido tratadas por la ley, y que ahora seran materia de reglamento autnomo, como ocurri en Francia, por lo que dichas materias requeriran de ley para ser derogadas, segn lo establece el artculo 6 transitorio, que es probablemente el artculo transitorio de la Constitucin que regir por ms tiempo.
VII. ACTIVIDAD DE POLICA ADMINISTRATIVA

Muy vinculado con el tema anterior del reglamento se encuentra lo relativo a la actividad administrativa de polica, entendiendo a sta como aquella que restringe o limita los derechos de los particulares. Durante el transcurso del siglo fue aumentando la actividad reguladora del Estado sobre la actividad privada, apareciendo sectores de intervencin que no se conceban hace algunas dcadas. Basta con pensar en la intervencin pblica en el control del medio ambiente para tener una idea de la dimensin del tema que mencionamos. Esta actividad restrictiva de polica, a comienzos del siglo XX estaba referida a los aspectos que tradicionalmente abarcaba la nocin de ejecucin de las leyes: la seguridad, la tranquilidad y la salubridad. Con el transcurso del tiempo, se ha desarrollado una actividad administrativa especial en diversos campos como, por ejemplo, adems del referido al medio ambiente, en materia bancaria, de proteccin al consumidor, de construccin y urbanismo, pesca, turismo, etc., todo lo cual ha dado lugar al aumento de la normativa administrativa contenida en leyes y reglamentos, dando paso a lo que algunos denominan derecho administrativo especial, referido a cada materia considerada como una disciplina especializada, derivada del derecho administrativo. Es necesario sealar que la actividad de polica est referida principalmente a la actividad reglamentaria, a travs del reglamento subordinado a la ley y con la discusin actual de que se diera cuenta en el punto anterior, y a
Jorge HUNEEUS, La Constitucin ante el Congreso (Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1899), II, pp. 8 y 9, Artculo 59 (50).
25

PEDRO PIERRY ARRAU

397

la actividad de ejecucin, mediante la dictacin de actos administrativos particulares. Estos ltimos se encuentran vinculados a otro aspecto, de enorme importancia prctica y que constituye una materia importante del derecho administrativo, la sancin administrativa, mediante la cual la propia Administracin es la encargada de aplicar una sancin al particular que contraviene, por lo general, una norma de polica administrativa. El tema de la sancin administrativa tampoco es un tema pacfico en el derecho administrativo de hoy. Casi inexistente a comienzos del siglo pasado, salvo quizs a travs de la justicia de Polica Local, que en el origen era de naturaleza casi puramente administrativa, creci enormemente con los aos a travs de varias leyes que otorgaron esta facultad a la Administracin. Al respecto se puede citar como ejemplo el Cdigo Sanitario, que contempla un procedimiento sancionatorio y una lista de sanciones posibles aplicables. Hay que sealar que el legislador se preocup siempre de establecer un procedimiento para aplicar sanciones y recursos para ante la justicia ordinaria, respetando as los principios esenciales que en doctrina sustentan la institucin. En las ltimas dcadas se ha mirado con cierta desconfianza a la sancin administrativa, a pesar que con las garantas ya mencionadas ello no resulta del todo razonable. Se ha preferido entregar la sancin de las infracciones a los tribunales ordinarios o de Polica Local. La polica como servicio pblico, esto es, como rgano del Estado encargado de la actividad material de polica, a travs del uso de la fuerza pblica, se haba entregado por la Ley de Municipalidades de 1891 a los alcaldes. Con posterioridad, por ley de 1896, las policas de Santiago y dems cabeceras de departamento pasaron a depender del Presidente de la Repblica, con gran intervencin de los intendentes y gobernadores; las de las comunas rurales, en cambio, continuaron a cargo de las municipalidades. Con la creacin, el ao 1927 del Cuerpo de Carabineros, la fuerza pblica se uniform en un solo servicio, actualmente de rango constitucional. Es interesante consignar que el sistema chileno que contempla un solo cuerpo de polica administrativa, ya que el constituido por el Servicio de Investigaciones corresponde a la denominada polica judicial, es muy peculiar y se caracteriza por su extrema centralizacin en cuanto a su organizacin, lo que recientemente ha sido puesto de relieve con algunas proposiciones de creacin de una polica comunal para ejecutar ciertas tareas, lo que en el esquema actual resulta imposible. A cien aos de 1896, la discusin acerca de las bondades o defectos de una polica municipal ha vuelto a surgir.

398

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

VIII. FUNCIN PBLICA

Sin tomar en consideracin el nmero de personas que prestan servicios en la Administracin del Estado, ni tampoco la distincin entre funcionarios y empleados que, a pesar de la justificacin terica, parece no haber sido utilizada en Chile, por la constante referencia indistinta de ambos trminos, el rgimen jurdico de quienes trabajan para el Estado ha tenido una evolucin caracterizada por la aplicacin creciente de la relacin laboral de derecho privado, sometida al Cdigo del Trabajo, utilizada preferentemente en los servicios pblicos descentralizados y en las empresas del Estado. Esta utilizacin del derecho privado ya haba comenzado, de manera incipiente, incluso antes de la dictacin del Cdigo del Trabajo. Sealaba Valentn Letelier el ao 1904: Sin embargo, en los ltimos tiempos se ha empezado a introducir una corruptela en nuestra administracin, consistente en considerar de Derecho Civil, a ciertos empleados que son de Derecho Pblico, 26 a fin de poder aumentrseles el sueldo . En cuanto al personal regido por estatuto de derecho pblico, se ha distinguido entre aquel regido por un estatuto general de la funcin pblica, denominado Estatuto Administrativo, y aquel sometido a estatutos especiales, como por ejemplo el de las Fuerzas Armadas y el actual Estatuto Administrativo Municipal. El denominado Estatuto Administrativo, mencionado en la propia Constitucin Poltica, ha tenido distintos textos legales, algunos de los cuales tuvieron vigencia durante varios aos, como el texto de 1930, y el Decreto con Fuerza de Ley 338 de 1960. Los principios bsicos que regulan la funcin pblica han regido durante todo el siglo XX, aplicndose con mayor rigor, o ms bien, no aplicndose en mayor o menor medida, muchos de ellos. Salvo en el perodo 1973 a 1989, la regla general ha sido la inamovilidad o propiedad en el empleo; trmino este ltimo errado, ya que nada tiene que ver con el derecho de propiedad establecido en el artculo 582 del Cdigo Civil, aunque alguna jurisprudencia en materia de recursos de proteccin as lo ha aceptado en los ltimos aos. La inamovilidad no necesariamente ha sido siempre respetada, como reclamaba ya en 1904 don Valentn Letelier, sealando, con respecto a los funcionarios no polticos, que ...es propio de los pases co27 rrompidos como Estados Unidos i Chile cambiar tales empleados . El tema recurrente ha sido, en los ltimos treinta aos, el de vincular el mejoramiento de la eficiencia de la Administracin del Estado con el trmino de la inamovilidad de los funcionarios. Llama la atencin, sin embargo, que no obstante la fuerte opinin en tal sentido en la dcada de los setenta, la
26 27

Valentn LETELIER, obra citada, p. 306. Valentn LETELIER, obra citada, p. 298.

PEDRO PIERRY ARRAU

399

Constitucin Poltica de 1980 consagra en su artculo 38 la carrera funcionaria, que se basa, entre otros principios, en el de la estabilidad en el cargo. La multiplicidad de sistemas de remuneraciones dentro de la Administracin se corrigi con la dictacin del Decreto Ley 249, de 1973, denominado de la escala nica de sueldos que, curiosamente, tuvo vigencia tambin al exterior de la Administracin del Estado, puesto que, en un principio, incluy al Poder Judicial e incluso a algunos entes privados como las universidades no estatales. Con el tiempo se le fueron introduciendo muchas excepciones, as como asignaciones especiales a algunos servicios y se perdi el efecto unificador que tuvo en un comienzo. La Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, de 1986, estableci varios principios que rigen la funcin pblica, sentando las reglas generales en varias materias. Interesa destacar la categora de cargos de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, que slo puede utilizarse en los tres primeros niveles jerrquicos del respectivo servicio. Se suprimi, adems, al no contemplarlo, al funcionario de libre designacin; que es aquel que es designado libremente, sin sujecin a las normas sobre carrera, pero que es inamovible. Normas posteriores han establecido varios casos que los contempla.
IX. ADMINISTRACIN DEL ESTADO

El derecho administrativo se encuentra estrechamente vinculado a la Administracin del Estado, ya que, precisamente, forma parte del objeto de su estudio. Se comprender, por lo tanto, que las transformaciones sufridas por sta incidan directamente en la disciplina. Por otra parte, tambin habr de tenerse presente que durante el transcurso del siglo pasado la Administracin ha debido adaptarse a los naturales cambios de un pas que ha pasado de tener una poblacin aproximada de tres millones de habitantes a ms de quince millones, donde adems se ha querido experimentar con diversas concepciones ideolgicas acerca del Estado y la Administracin, pasando por periodos de gran intervencin estatal a otros en que se aboga por la reduccin de su tamao. Todos los autores de textos de derecho administrativo han dedicado captulos, con distintos nombres, al estudio de la Administracin. Llama la atencin, al revisar los de comienzos de siglo, la extrema simplicidad del aparato administrativo. As, el Resumen de Derecho Administrativo de 28 Domingo Amuntegui Rivera, de 1900 , que prcticamente est ntegramente dedicado a la organizacin administrativa, distingue, aparte de la Administracin Local, entre materias exclusivas de la Administracin como
28

Domingo AMUNTEGUI RIVERA. obra citada, pp. 20 y 21.

400

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

lo son hacienda pblica, polica y fuerza armada, y materias que atienden la Administracin y la iniciativa individual en conjunto, como asistencia pblica, instruccin pblica, vas y medios de comunicacin y obras pblicas. A comienzos de siglo, haba en Chile ocho Departamentos de Estado a cargo de seis ministros: Interior, Relaciones Exteriores y Culto, Justicia, Instruccin Pblica, Hacienda, Guerra, Marina, Industria y Obras Pblicas. Justicia e Instruccin Pblica tenan un solo ministro, as como tambin Guerra y Marina. Por su parte, en los apuntes de clases de don Valentn Letelier corres29 pondiente al ao 1904 , que tambin le dedica una gran parte a la Administracin, los captulos que se refieren a ella, excluyendo a las Municipalidades, tratan sobre polica; higiene pblica; edilidad, esto es higiene en las ciudades; viabilidad; correos; telgrafo; beneficencia; instruccin pblica, y rgimen penitenciario. Los Ministerios se reorganizaron por la Ley nmero 7.912 de 1927 que estableci las funciones y atribuciones de cada uno de los nueve que contemplaba. Esta ley tuvo una larga duracin, ya que slo fue modificndose y dejando de regir en la medida que con el transcurso de las dcadas se fueron dictando nuevas leyes orgnicas de los distintos Ministerios. En esa poca la Administracin se integraba por servicios pblicos atendidos por Direcciones Generales que los atienden, subordinndolas o adscribindolas a los diversos Ministerios del Estado, segn la naturaleza de las funcio30 nes que a cada uno de ellos competen . En 1940 ya existan once Ministerios y separando los denominados, en ese entonces, servicios independientes, Contralora General de la Repblica y Consejo de Defensa del Estado, de los distintos Ministerios dependan diversos servicios pblicos centrales, esto es, no dotados de personalidad jurdica, que reciban distintas denominaciones, mantenindose como la principal de ellas la de Direcciones Generales, pero tambin existiendo otras como Superintendencia, Sindicatura, Instituto, Departamento, etc. Ya para entonces exista la distincin entre estos servicios que correspondan a la Administracin, que hoy se denomina centralizada, de aquellos que se denominaban establecimientos pblicos, dotados de personalidad y patrimonio propios y que corresponderan a lo que posteriormente se denomin instituciones descentralizadas funcionalmente. Estos ltimos eran, sin 31 embargo, la excepcin .
Valentn Letelier, obra citada. Manuel JARA CRISTI, Derecho Administrativo. Notas de Clases y Anexos Legislativos (1936), p. 276. 31 Al respecto ver: Guillermo VARAS CONTRERAS, Derecho Administrativo, obra citada. Captulo V, p. 148.
30 29

PEDRO PIERRY ARRAU

401

Una categora diversa la conformaban las instituciones denominadas semifiscales, integrada por instituciones de crdito, como Caja de Crdito Hipotecario y Caja de Crdito Popular; instituciones de ahorro, como la Caja Nacional de Ahorros; e instituciones de previsin social, como la Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas. Estos organismos se vinculaban al Estado nicamente en lo relacionado con la designacin de sus organismos directivos, teniendo autonoma en sus funciones y, adems, con un patrimonio formado en gran parte por aportes particulares. Todas estas instituciones aparecieron principalmente en las dcadas del veinte y treinta. Su concepto no estaba claramente definido, lo que caus cierta confusin respecto a incluir o no a ciertas instituciones en esta categora. Sealaba Juan Antonio Iribarren en 1936: Aquellos organismos no aparecen definidos en documento oficial alguno. Se los menciona en las leyes de presupuesto y en otras disposiciones legales. De manera que carecemos de fuen32 te autorizada para precisar su concepto definitivo . La clasificacin de Enrique Silva Cimma contemplaba, aparte de la denominada administracin activa, una administracin fiscalizadora y otra jurisdiccional. Refirindose nicamente a la denominada activa, ella inclua dos grandes categoras, la central y la descentralizada. Esta ltima se divida en descentralizada funcional y territorial, y la funcional, a su vez, en instituciones y empresas. Esta es la clasificacin que permanece vigente hasta hoy. Sin embargo, Silva Cimma agregaba en la administracin activa una categora adicional como administracin concedida, y en las instituciones descentralizadas funcionalmente distingua entre fiscales y semifiscales. Tena, por ltimo, algunas categoras menores que no inclua en las ya mencionadas, como algunas instituciones independientes, desconcentradas y con rgi33 men de autonoma . La Ley N 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado, estableci una clasificacin general, a partir de su artculo primero en relacin con su ttulo segundo. Administracin centralizada integrada por los Ministerios y Servicios Pblicos y Administracin descentralizada integrada por servicios pblicos con personalidad jurdica y empresas pblicas creadas por ley. En lo concerniente a la descentralizacin territorial, Municipalidades y, con posterioridad a 1986, Gobiernos Regionales. En lo territorial centralizado, Secretaras Regionales Ministeriales, Direcciones Regionales y Gobernaciones. Dentro de la Administracin del Estado, pero con distinto carcter, la Contralora General de la Repblica y el Banco Central. Llama la atencin que la Constitucin Poltica de 1980 mencione tres
Juan ANTONIO IRIBARREN, Lecciones de Derecho Administrativo. Apuntes de Clases (Santiago, Editorial Nascimento, 1936), p. 189. 33 Enrique SILVA CIMMA, obra citada, N 161, p. 153.
32

402

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

veces a las instituciones semifiscales, en los artculos 55, 62 N 2 y 62 N 3, en circunstancia que el concepto no se ha utilizado por el legislador nacional desde hace muchos aos y puede decirse que ha desaparecido del lxico jurdico nacional. Las instituciones que nacieron con ese carcter o han desaparecido o nuevas leyes orgnicas les han dado otra denominacin. La propia ley de Bases Generales de la Administracin del Estado las ignora absolutamente, excluyndolas simplemente de la Administracin, hacindolas desaparecer del ordenamiento jurdico. En la actualidad se utiliza el trmino Administracin del Estado y no el de Administracin Pblica, usado preferentemente a comienzos del siglo. En efecto, se ha producido una evolucin que ha dejado el segundo trmino en desuso, principalmente para evitar confusiones. Se ha sealado que la Constitucin de 1925 solamente mencionaba a la Administracin Pblica, que inclua nicamente a los servicios y rganos centralizados, contemplando como servicios personificados a las empresas fiscales e instituciones semifiscales, en su artculo 45, despus de la reforma de 1943. Posteriormente, en la reforma de enero de 1970, se recoge el criterio jurisprudencial de la Contralora General de la Repblica y se refiere, en las materias de ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, a la Administracin del Estado, tanto central como descentralizada, sin mencionar para nada el concepto de instituciones semifiscales y empresas fiscales. El concepto de Administracin Pblica era mucho ms restringido que el de Administracin del Estado, ya que inclua nicamente a los servicios fiscales integrados a la Administracin Central, que carecen de personalidad jurdica propia. La Administracin del Estado, en cambio, incluye el conjunto de instituciones descentralizadas, a las desaparecidas semifiscales 34 y a las empresas . As lo ha establecido adems la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, que repite varias veces esta expresin, no utilizando en cambio la antigua de Administracin Pblica. Las instituciones descentralizadas o autnomas, con personalidad jurdica propia, que en un comienzo constituan la excepcin al interior de la Administracin, han pasado, con el correr del tiempo, a ser la regla general, ya que durante la segunda mitad del siglo pasado la inmensa mayora de los servicios pblicos que se han creado lo han sido con ese carcter, y muchos servicios que nacieron como centralizados han visto modificada su naturaleza, incluyendo a algunos en que el haberle otorgado el carcter de descentralizados resulta sorprendente, como el Servicio de Impuestos Internos o el Servicio de Aduanas, por ejemplo. Sin embargo, la autonoma no es real, ya que paradojalmente, en la mayora de los casos, las leyes orgnicas resAl respecto ver: Rolando PANTOJA BAUZ, Administracin del Estado. Organizacin. Curso de Derecho Administrativo (Ediciones Jurdicas, 1974.), p. 17.
34

PEDRO PIERRY ARRAU

403

pectivas, a rengln seguido de definir a la institucin como autnoma, indican que su autoridad es de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. Se trata en realidad de una descentralizacin ficticia o simblica. En el ltimo cuarto de siglo se ha venido configurando un sector, al exterior de la Administracin del Estado, del que la legislacin y el derecho administrativo se han preocupado. Este sector est integrado por instituciones con o sin fines de lucro, regidas ntegramente por el derecho privado, en que el Estado o sus instituciones tiene participacin mayoritaria o igualitaria. Esta distincin entre una participacin mayoritaria o igualitaria y una participacin menor ha sido bsica para el legislador para establecer esta categora, ya que se han dictado muchas normas de derecho pblico aplicables a ese sector. Se encuentran en esta nueva categora personas jurdicas con fines de lucro, de carcter empresarial, generalmente sociedades annimas y de responsabilidad limitada, que pertenecen ntegramente al Estado o a sus instituciones descentralizadas o en que tienen participacin mayoritaria o igualitaria. Tambin la integran personas jurdicas sin fines de lucro, generalmente corporaciones, constituidas por el Estado o sus instituciones descentralizadas y dirigidas e integradas por stas a travs de sus representantes o controladas por el Estado. La tendencia de aplicar el derecho privado a la actividad empresarial del Estado, que por lo dems se encuentra establecida en el artculo 19 N 21 inciso segundo de la propia Constitucin, as como utilizarlo tambin como una frmula para iniciar el traspaso de actividad estatal a los particulares, ha significado que varios servicios pblicos tanto centralizados como descentralizados pasaron paulatinamente a ser empresas del Estado regidas por el derecho pblico y, por lo tanto, integrantes de la Administracin del Estado, para posteriormente transformarse en empresas mercantiles. Es el caso, por ejemplo, de Correos, Lan Chile y las denominadas sanitarias. Se ha utilizado tambin el mismo procedimiento, pero a travs de personas jurdicas sin fines de lucro, para someter al derecho privado a actividades que anteriormente el Estado asuma con sus instituciones. Es el caso, por ejemplo, de las Corporaciones de Desarrollo Social, constituidas por las municipalidades por autorizacin del Decreto con Fuerza de Ley 13.063 de 1980, que las facult para constituir con otras organizaciones de la comuna, personas jurdicas de derecho privado que no persigan fines de lucro a quienes puedan entregar la administracin y operacin de los servicios de las reas de educacin, salud y atencin de menores. A muchas de estas corporaciones se les entreg la funcin de administrar la educacin pblica. La frecuente referencia que el legislador ha hecho al dictar normas para

404

LAS TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XX

la Administracin del Estado, incluyendo a aquellas en que el Estado o sus instituciones tengan participacin mayoritaria o igualitaria, ha significado una publicizacin de ellas y ha llevado a la necesidad de configurar claramente esta categora, que, a falta de una denominacin legal, ha recibido 35 por la doctrina el nombre de Administracin invisible del Estado . No se puede dejar de mencionar en relacin con la Administracin del Estado que parte de la actividad que ella ha efectuado durante el transcurso del siglo, a travs de sus distintos servicios pblicos, se ha transferido a los particulares con la modalidad de concesin de servicio pblico. As, por ejemplo, est ocurriendo actualmente con el agua potable, necesidad que, originalmente, era satisfecha por servicios de la Administracin Central, posteriormente, a travs de empresas descentralizadas, despus, por sociedades annimas en que el Estado era accionista mayoritario, hasta llegar al sistema de concesin. En otros casos la actividad ha nacido, directamente, como concesin, sin que el Estado haya tenido a su cargo, nunca, la actividad. Es el caso, por ejemplo, de la zona franca de Punta Arenas, objeto recientemente de un pronunciamiento del Senado en una contienda de competencia promovida por la Contralora General de la Repblica. La concesin de servicio pblico es una institucin del derecho administrativo que naci en el siglo XIX y que perdi gran parte de su importancia a mediados de ese siglo, cuando el Estado comenz a intervenir fuertemente en la actividad econmica asumiendo directamente la gestin de muchos servicios. Actualmente se vislumbra con gran futuro, pudiendo afirmarse que se trata de una institucin del siglo XIX para el siglo XXI.

35 Gustavo REYES ROMN y Eduardo SOTO KLOSS, Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1980), p. 29.