Los Derechos Sociales de Prestación y El Derecho A Un Mínimo Vital

_ LOS DERECHOS SOCIALES DE PRESTACIN Y EL DERECHO A UN MNIMO VITAL _ THE SOCIAL RIGHTS OF ASSISTANCE AND THE RIGTH TO A LIVING
WAGE
Encarna Carmona Cuenca Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Alcal
sumario//summary
1 QU SON LOS DERECHOS SOCIALES DE PRESTACIN? / WHAT DO THE SOCIAL RIGHTS OF ASSISTANCE MEAN? 2 LOS DERECHOS SOCIALES DE PRESTACIN COMO DERECHOS FUNDAMENTALES / SOCIAL RIGHTS OF ASSISTANCE AS BASIC RIGHTS 3 EL DERECHO A UN MNIMO VITAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL SOCIAL DE PRESTACIN / THE RIGHT OF A LIVING WAGE AS A SOCIAL BASIC RIGHT OF ASSISTANCE 3.1. Introduccin / Introduction 3.2. Breve apunte histrico del derecho a un mnimo vital / Brief outline of the history of the right to a living wage 3.3. El derecho a un mnimo vital en el Derecho Internacional y Comunitario / The right to the essentials in the International European Laws 3.4. Qu es el derecho a un mnimo vital? / What does the right to a living wage mean? 3.5. La fundamentacin del derecho a un mnimo vital / The foundation of the right to a living wage 4 EL DERECHO A UN MNIMO VITAL EN ESPAA / THE RIGHT TO A LIVING WAGE IN SPAIN 4.1. El derecho a un mnimo vital en la Constitucin espaola / The right to a living wage in the Spanish Constitution 4.2. El derecho de los trabajadores a una remuneracin suficiente / Workers' right to suitable wages 4.3. La Seguridad Social y la Asistencia Social / Pension in contributory basis and Social Security Benefits from the Social Security 4.4. Las pensiones contributivas y no contributivas de la Seguridad Social / payments and no payments on social security benefits 4.5. La Asistencia Social. Las rentas mnimas de insercin / Social Work. Integration Living wages 4.6. El derecho a la renta bsica / The right to a basic wage. 173
NUEVAS POLTICAS PBLICAS. Anuario multidisciplinar para la modernizacin de las Administraciones Pblicas LOS DERECHOS SOCIALES
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Los derechos humanos o fundamentales pueden ser clasificados con arreglo a diferentes criterios. Segn un criterio histrico, distinguimos los derechos humanos segn el momento en que fueron reivindicados y reconocidos en las Constituciones y, as, hablamos de las distintas generaciones de derechos. Los derechos de primera generacin seran los denominados genricamente derechos civiles y polticos, esto es, los derechos que fueron reivindicados en las revoluciones liberales burguesas de finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX en Europa occidental y Norteamrica e incorporados a las primeras Constituciones liberales. Los derechos de segunda generacin seran los denominados derechos econmicos y sociales o derechos sociales, cuyo origen se sita en las reivindicaciones de los trabajadores y las presiones de los partidos socialistas y comunistas a partir de la segunda mitad del siglo XIX, fundamentalmente, en Europa. Su reconocimiento constitucional se produjo por primera vez en la Constitucin mexicana de 1917 y en la alemana de Weimar de 1919. En estos textos constitucionales se reconocen de forma indiferenciada el derecho al trabajo, a la educacin y a la seguridad social junto con el derecho de huelga y la libertad sindical. Cuando hablamos de derechos de tercera generacin nos referimos a un conjunto heterogneo de nuevos derechos cuya reivindicacin es reciente y est relacionada con los cambios sociales y tecnolgicos de la sociedad de nuestros das: el derecho al medio ambiente, el derecho a la autodeterminacin informativa y el derecho a la paz seran algunos ejemplos. Pero este trabajo trata de los llamados derechos de segunda generacin o derechos sociales. A partir de la Segunda Guerra Mundial se generaliza el reconocimiento de los derechos sociales en diversas Constituciones democrticas. Tambin los Tratados internacionales reconocen, junto a los clsicos derechos de libertad, derechos sociales.
1 QU SON LOS DERECHOS SOCIALES DE PRESTACIN?
Human or Basic Rights may be classified according to different criteria. From a historic point of view, we may distinguish the human rights according to the period in which they were demanded and acknowledged in the different Constitutions and thus, we speak about different generations of rights. The rights of first generation would be those called generically rights, namely, those rights that were claimed by the liberal and bourgeois revolutions at the end of the XVIII and early XIX centuries in the Occidental Europe and in North America, and which were added to the first liberal Constitutions. The second generation rights would be the so-called economic and social rights or social rights whose origin is in the workers' demands and the pressure from the socialist and communist parties mainly in Europe from the second half of the XIX century onwards. They were added to a Constitution for the first time in the Mexican Constitution of 1917 and in the German Constitution of Weimar in 1919. These two Constitutions recognised indistinctively the right to work, to education and to social security as well as the right to go on a strike and the right of labour union freedom. When we deal with third generation rights, we refer to a heterogeneous set of new rights that have been demanded recently and which demand is closely related to social and technological changes in present day societies: environmental right, the right to informative self-determination, and the right of peace are some relevant examples. However, this work deals with the so-called second generation rights or social rights. From the World War II onwards, the acknowledgement of the social rights is generalised in the different Democratic Constitutions. The International Agreements are also recognised as well as the classic agreements.
Palabras Clave: - Derechos sociales. - Derechos de prestacin. - El mnimo vital. - Seguridad Social. - Asistencia Social. - Pensiones no contributivas.
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os derechos humanos o fundamentales1 pueden ser clasificados con arreglo a diferentes criterios. Segn un criterio histrico, distinguimos los derechos humanos segn el momento en que fueron reivindicados y reconocidos en las Constituciones y, as, hablamos de las distintas generaciones de derechos2. Los derechos de primera generacin seran los denominados genricamente derechos civiles y polticos, esto es, los derechos que fueron reivindicados en las revoluciones liberales burguesas de finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX en Europa occidental y Norteamrica e incor-
Key Words: - Social Rights. - Assistance rights. - Living wage. - Social Security. - Social Work. - Social Security Benefits.
1 Derechos humanos y derechos fundamentales no son trminos equivalentes. En sntesis, podemos decir que los derechos humanos son exigencias derivadas de la dignidad de la persona y pertenecen al mbito de la tica, aunque esta denominacin se emplea tambin en el Derecho Internacional. Los derechos fundamentales seran los derechos humanos en cuanto encuentran reconocimiento en una norma constitucional y este reconocimiento es susceptible de proteccin judicial. Se podra decir que los derechos humanos son derechos morales (pues, aunque forman parte del Derecho Internacional, no suelen tener una eficacia jurdica vinculante; es ms, cuando la tienen particularmente en el mbito regional pueden denominarse derechos fundamentales) y los derechos fundamentales son derechos jurdicos. Establecida esta diferencia, tambin es preciso constatar que derechos humanos y derechos fundamentales protegen, ambos, bienes esenciales de la persona y los catlogos de unos y otros tienden a coincidir bsicamente. Los que comienzan siendo derechos humanos se convierten en derechos fundamentales cuando se produce su constitucionalizacin y se les dota de garanta jurisdiccional. La bibliografa sobre el tema es amplsima. A modo de ejemplo, podemos citar, en castellano: ALEXY, R., Teora de los derechos
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LOS DERECHOS SOCIALES DE PRESTACIN Y EL DERECHO A UN MNIMO VITAL Encarna Carmona Cuenca
porados a las primeras Constituciones liberales (derecho a la vida, a la libertad y seguridad, a la libertad de expresin...). Los derechos de segunda generacin seran los denominados derechos econmicos y sociales o derechos sociales, cuyo origen se sita en las reivindicaciones de los trabajadores y las presiones de los partidos socialistas y comunistas a partir de la segunda mitad del siglo XIX, fundamentalmente, en Europa3. Su reconocimiento constitucional se produjo por primera vez en la Constitucin mexicana de 1917 y en la alemana de Weimar de 1919. En estos textos constitucionales se reconocen de forma indiferenciada el derecho al trabajo, a la educacin y a la seguridad social junto con el derecho de huelga y la libertad sindical4. Cuando hablamos de derechos de tercera generacin nos referimos a un conjunto heterogneo de nuevos derechos cuya reivindicacin es reciente y est relacionada con los cambios sociales y tecnolgicos de la sociedad de
nuestros das: el derecho al medio ambiente, el derecho a la autodeterminacin informativa y el derecho a la paz seran algunos ejemplos5. Pero en este trabajo nos interesan los llamados derechos de segunda generacin o derechos sociales. A partir de la Segunda Guerra Mundial se generaliza el reconocimiento de los derechos sociales en diversas Constituciones democrticas6. Tambin los Tratados internacionales reconocen, junto a los clsicos derechos de libertad, derechos sociales. De esta forma, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948 reconoce el derecho a la seguridad social, al trabajo, a la proteccin en caso de paro, a igual salario y al descanso y tiempo libre (artculos 22 a 27). Incluso se dedica un Tratado expresamente al reconocimiento de estos derechos: el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea
fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; BOBBIO, N., El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991; DWORKIN, R., Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1995; FERRAJOLI, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999; FIORAVANTI, M., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Trotta, Madrid, 1996; LAPORTA, F., Sobre el concepto de derechos humanos, Doxa nm. 4, 1987 (y la polmica all mantenida por este autor con Prez Luo, Atienza y Ruiz Manero); MARTN-RETORTILLO BAQUER, L. y DE OTTO Y PARDO, I, Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1988; NINO, C.S., tica y derechos humanos, Ariel, Barcelona, 1989; PECES-BARBA MARTNEZ, Curso de derechos fundamentales. Teora general, BOE-Universidad Carlos III, Madrid, 1999; PREZ LUO, A. E., Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1995; entre otras muchas aportaciones y PRIETO SANCHS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990. 2 Sobre las generaciones de derechos, puede verse: ARA PINILLA, I., Las transformaciones de los derechos humanos, Tecnos, Madrid, 1990; PREZ LUO, A. E., Las generaciones de derechos humanos, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nm. 10, 1991 y RODRGUEZ PALOP , M. E., La nueva generacin de derechos humanos, Dykinson, Madrid, 2002. 3 Aunque no ha dejado de subrayarse la interdependencia entre las dos categoras de derechos. En palabras de H. GROS ESPIEL Slo el reconocimiento integral de todos estos derechos puede asegurar la existencia real de cada uno de ellos, ya que, sin la efectividad del goce de los derechos econmicos, sociales y culturales, los derechos civiles y polticos se reducen a meras categoras formales. Pero, a la inversa, sin la realidad de los derechos civiles y polticos, sin la efectividad de la libertad entendida en su ms amplio sentido, los derechos econmicos y sociales carecen a su vez de verdadera significacin, Estudios sobre derechos humanos, Civitas, Madrid, 1988, pgs. 324-325. 4 Sobre la constitucionalizacin de los derechos sociales, puede verse, en castellano, CASCAJO CASTRO, J. L. La tutela constitucional de los derechos sociales , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988; FREIXES SANJUN, T. Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitucin, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1986; CONTRERAS PELEZ, F. J., Derechos sociales: teora e ideologa, Tecnos, Madrid, 1994; AN ROIG, M. J. y GARCA AN, J., Lecciones de derechos sociales , Tirant lo Blanch, Valencia, 2002 y CARMONA CUENCA, E., El Estado social de Derecho en la Constitucin, Consejo Econmico y Social, Madrid, 2000, entre muchos otros. 5 Vid. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P ., Avances tecnolgicos y derechos fundamentales. Los riesgos del progreso, en VV.AA., Derechos humanos y nuevas tecnologas , Ararteko-UPV, 2002 y El tiempo de los derechos, Revista Peruana de Derecho Constitucional Nm. 2, 2000. 6 El reconocimiento de los derechos sociales ya era normal en las Constituciones socialistas, desde la Constitucin sovitica de 1918.
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General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. En el marco de la OIT, organizacin creada en el seno de Naciones Unidas en 1919, tambin se ha dictado una importante normativa social. En los distintos mbitos regionales se aprueban Tratados y Convenios sobre derechos fundamentales en general y derechos sociales en particular. Destaca, en al mbito regional europeo, la Carta Social Europea, adoptada en Turn el 4 de noviembre de 1961, en el marco del Consejo de Europa, y la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, aprobada el 9 de diciembre de 1989 en el marco de la Unin Europea (entonces Comunidad Econmica Europea). Los derechos sociales forman parte tambin de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, aprobada en Niza el 7 de diciembre de 20007, aunque sin eficacia jurdica vinculante, documento que ha sido incorporado al Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa, actualmente en accidentado trmite de ratificacin. Entre los derechos sociales reconocidos en estos textos se encuentran figuras jurdicas de naturaleza muy diversa. As, junto a los derechos al trabajo, a la seguridad social, a la educacin o a la proteccin de la salud, se reconocen los derechos a la libre sindicacin o a la huelga, cuya forma de ejercicio es muy distinta de la de los anteriores. Por ello, para una mejor caracterizacin del objeto de este estudio, es preciso combinar esta clasificacin histrica con otra que tenga en cuenta la naturaleza de los derechos. Segn el criterio de la naturaleza jurdica de los derechos fundamentales, es comnmente aceptada la distincin entre los derechos de defensa (Abwehrecht) y los derechos de prestacin
(Leistungsrecht), en terminologa de Robert ALEXY8. Los derechos de defensa son derechos a acciones negativas del Estado, tienen por principal objeto preservar de la intervencin estatal una serie de posiciones, situaciones y actuaciones consideradas de principal importancia o especialmente vulnerables9. Por el contrario, los derechos de prestacin son derechos a acciones positivas del Estado. Entre estos derechos de prestacin en sentido amplio, Robert ALEXY distingue tres tipos10: a) derechos a proteccin, que seran los derechos del titular frente al Estado para que ste le proteja frente a intervenciones de terceros, por ejemplo, frente al homicidio; b) derechos a organizacin y procedimiento, expresin que designa un espectro muy amplio de derechos que tienen por objeto una serie de actividades normativas y procedimentales del poder pblico, desde la creacin de la infraestructura necesaria para celebrar elecciones hasta la elaboracin de la normativa relativa a los procedimientos judiciales y c) derechos a prestaciones en sentido estricto, que son aquellos derechos del individuo frente al Estado a algo que si el individuo poseyera medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente podra obtenerlo tambin de particulares. Cuando se habla de derechos sociales como el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la educacin o a la vivienda, se est haciendo referencia fundamentalmente a estos derechos a prestaciones en sentido estricto. Por ello, creo que es ms adecuado hablar de estos derechos como derechos sociales de prestacin11. Otros derechos tradicionalmente reconocidos como derechos sociales (libertad sindical, derecho de huelga) son, por su naturaleza,
7 Vid. HERREROS LPEZ, J. M., El contenido social de la Carta de los Derechos Fundamentales, Comunicacin presentada en el III Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa, celebrado en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona en diciembre de 2004, de prxima publicacin (actualmente publicado en Internet: www.constitucion.rediris.es/ace/Inicio.html). 8 ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pg. 189. 9 Vid. ESCOBAR ROCA, G., Introduccin a la teora jurdica de los derechos humanos, CICODE-Trama, Madrid, 2005, pg. 55. 10 ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pgs. 419 y sigs.
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derechos de defensa y plantean una problemtica similar a los clsicos derechos civiles y polticos. En este trabajo, me centrar en los que he denominado derechos sociales de prestacin, entre los que destaca el derecho a un mnimo vital.
eficacia jurdica de los derechos de prestacin en sentido estricto13. Debido a estas dificultades para determinar jurdicamente la eficacia de los derechos sociales de prestacin, algunos autores han defendido abiertamente la tesis de que las situaciones jurdicas creadas por estos derechos no poseen los caracteres propios de los verdaderos derechos fundamentales, puesto que carecen de la aptitud para la efectividad14. As pues, podemos preguntarnos: los derechos sociales de prestacin son o pueden ser verdaderos derechos fundamentales?15. Esta cuestin es planteada por Robert ALEXY en su obra Teora de los derechos fundamentales. En ella, considera que los derechos a prestacin en sentido amplio sern derechos fundamentales a prestaciones slo si son derechos subjetivos y constitucionales16. En tanto que derechos subjetivos, todos los derechos a prestaciones son relaciones trivalentes entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una accin positiva del Estado. Si un titular de un derecho fundamental (a) tiene un derecho frente al Estado (e) a que ste realice la accin positiva h, entonces, el Estado tiene frente a a el deber de realizar h. Cada vez que existe una relacin de Derecho Constitucional
2 LOS DERECHOS SOCIALES DE PRESTACIN COMO DERECHOS FUNDAMENTALES

La crtica tradicional que se ha hecho a los derechos sociales de prestacin se basa en las dificultades que presenta su eficacia jurdica. En efecto, a pesar de su reconocimiento constitucional en diversas Constituciones y Tratados internacionales, se constatan las dificultades que plantea garantizar el disfrute efectivo de estos derechos del mismo modo que pueden garantizarse los derechos de defensa12. El problema radica en el hecho de que, para garantizar efectivamente estos derechos, sera preciso que el Estado o los poderes pblicos en general contasen con medios econmicos ilimitados o muy abundantes, lo que es difcil de conseguir en un economa de mercado. Con referencia a ello, Robert ALEXY habla de la explosividad poltica de los problemas inherentes a la distribucin de la riqueza como cuestin polmica que subyace a la
11 Vid. MARZAL, A. (Ed.), Derechos humanos del nio, de los trabajadores, de las minoras y complejidad del sujeto, Bosch, Barcelona, 1999, pg. 84 y CARMONA CUENCA, E., El Estado social de Derecho en la Constitucin, ob. cit., pgs. 150-151. Esta distinta naturaleza explica que algunos autores califiquen a los derechos sociales de prestacin como derechos de tercera generacin, frente a los derechos sociales de libertad que seran los derechos de segunda generacin; vid. PORRAS NADALES, A. J., Derechos e intereses. Problemas de tercera generacin, Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nm. 10, 1991. 12 Un muy fundamentado intento de concretar la eficacia jurdica de los derechos sociales puede verse en ABRAMOVICH, V. y COURTIS, CH., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004. 13 ALEXY, R.,, Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pgs. 426-427. 14 Vid. FORSTHOFF, E, Problemas constitucionales del Estado social, en ABENDROTH, W.; FORSTHOFF, E. Y DOHERING, K., El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986. 15 Esta pregunta se la formula tambin J. J. GOMES CANOTILHO en Tomemos en serio los derechos econmicos, sociales y culturales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales Nm. 1, 1989, pg. 246. 16 ALEXY parte, en su construccin, de la realidad constitucional alemana, en la que existe un amplio reconocimiento de los derechos fundamentales de defensa y una total ausencia de declaracin de los derechos sociales de prestacin.
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de este tipo entre un titular de un derecho fundamental y el Estado, el titular del derecho fundamental tiene competencia para imponer judicialmente el derecho17. Pues bien, en opinin del mismo autor, el hecho de que estos derechos gocen de imponibilidad (posibilidad de imponer judicialmente al Estado el cumplimiento de un deber) es compatible con el carcter de los derechos a prestaciones como derechos prima facie (derechos restringibles que, finalmente, pueden ceder ante otro bien o derecho en la necesaria ponderacin (igual que los derechos de defensa)18. Es decir, tampoco los derechos de defensa son derechos absolutos. El derecho a la libertad de expresin, por ejemplo, podr entrar en conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (particularmente, con los derechos al honor y a la intimidad) y, en este caso, los operadores jurdicos debern realizar la necesaria ponderacin para determinar cul de los derechos en conflicto prevalece. En el caso de los derechos sociales de prestacin debemos preguntarnos, pues, con qu otros derechos o bienes pueden entrar en conflicto y cul de los elementos de ese conflicto prevalecera en cada supuesto concreto. Pero antes de plantearnos esta cuestin, es importante indagar sobre la aptitud de estos derechos sociales de prestacin para constituirse en autnticos derechos fundamentales constitucionalmente garantizados. Como quiera que en la Constitucin alemana de 1949 no existe un reconocimiento expreso de estos derechos, ALEXY trata de aportar argumentos para sustentar la fundamenta-
lidad de los que denomina derechos a prestaciones en sentido estricto. El principal argumento para apoyar esta tesis es el relativo a la libertad fctica. Y as, en primer lugar, el autor considera que la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad fctica (real), es decir, sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor. En segundo lugar, estima que, bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un mbito vital dominado por ellos, sino que depende esencialmente de actividades estatales de prestacin19. En esta misma idea inciden tambin otros autores como, entre nosotros, L. PRIETO o G. PECESBARBA. El primero subraya que es el derecho al disfrute de las libertades lo que estimula una decisin pblica a favor de la consecucin de un nivel de vida para todos los titulares de esas libertades que permita transformar su titularidad formal en ejercicio real20. En el mismo sentido, PECES BARBA advierte que todos los derechos fundamentales son derechos de libertad en cuanto pretenden crear las condiciones para el pleno desarrollo de la autonoma, ya que slo se puede hablar de hombres libres all donde encontramos hombres liberados por la satisfaccin de las necesidades21. Si concluimos, pues, que los derechos sociales de prestacin son importantes para garantizar la libertad fctica, necesaria para ejercer la libertad jurdica verdadero principio inspirador de nuestras democracias la siguiente cuestin sera determinar cules de estos derechos sociales de prestacin merecen el calificativo de fundamentales. La
17 R. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pgs. 430-431. 18 Idem., pg. 431. 19 Idem., pgs. 486-487. 20 PRIETO SANCHS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, ob. cit., pgs. 47-48. 21 PECES-BARBA MARTNEZ, G., Curso de Derechos Fundamentales, ob. cit., pg. 247.
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enumeracin de los derechos sociales de prestacin puede ser muy extensa, puesto que, en este punto, las necesidades y las demandas humanas son potencialmente ilimitadas22. Ahora bien, no todas estas demandas merecen ser consideradas derechos fundamentales segn nuestra concepcin actual (a sabiendas de que esta posible enumeracin puede ampliarse en el futuro). ALEXY propone un criterio para determinar cules de estos derechos sociales de prestacin merecen ser calificados de fundamentales. Ahora bien, se trata de un criterio formal: A cada uno le corresponden las posiciones de prestaciones jurdicas como derechos fundamentales sociales que, desde el punto de vista del Derecho Constitucional, son tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayora parlamentaria23. Este criterio formal sera compatible con varias concepciones materiales de los derechos sociales de prestacin. El autor considera que la labor de determinar cules son estos derechos corresponde a la dogmtica de cada derecho en concreto (y cabe pensar que esta dogmtica tendra en cuenta la importancia que se concede al derecho en la conciencia social dominante en cada tiempo y lugar). De esta forma, se podra determinar cules son los derechos sociales de prestacin que han de considerarse derechos fundamentales y, por tanto, exigibles ante los tribunales. Ahora bien, como ya se advirti antes, estos derechos pueden entrar en colisin con otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados. Uno de los principios constitucionales que pueden entrar en conflicto con los derechos sociales de prestacin es la distribucin de competencias entre el legislador y el Tribunal Constitucional (la poltica social es competencia del legislador), mxime teniendo en cuenta los efectos financieros de los derechos sociales de prestacin. Si el Tribunal
Constitucional pudiese determinar cul es el deber concreto del Estado en cada uno de estos derechos, la poltica presupuestaria quedara en manos de este Tribunal24. Pero los derechos sociales de prestacin podran entrar en conflicto tambin con otros derechos constitucionales, especialmente, derechos de defensa y con otros bienes colectivos. As considerados, los derechos sociales de prestacin (al menos, algunos de ellos) pueden considerarse derechos fundamentales si estn reconocidos en las Constituciones (o si pueden deducirse de otras normas constitucionales que enuncien derechos o principios), y este reconocimiento constitucional es susceptible de proteccin jurisdiccional frente a los poderes pblicos (incluido el legislador) y, en algunos casos frente a los particulares. El modelo de justiciabilidad presentado aqu siguiendo la construccin de ALEXY es un modelo de ponderacin, igual que el utilizado para los derechos de defensa. Es caracterstico de todos los modelos de ponderacin que el contenido de los derechos prima facie es mayor que el contenido de los derechos definitivos. O, dicho de otra forma, los deberes prima facie del Estado correlativos a esos derechos son inferiores a los deberes definitivos. Es, precisamente, a travs de la ponderacin, como los derechos prima facie se convierten en derechos definitivos. De acuerdo con el modelo, la cuestin acerca de cules son los derechos fundamentales sociales que el individuo posee definitivamente es una cuestin de ponderacin de principios. El individuo tiene un derecho definitivo a la prestacin cuando el principio de la libertad fctica tiene un peso mayor que los principios formales y materiales opuestos tomados en su conjunto. Para ALEXY esta condicin se da en los que denomina derechos fundamentales sociales mnimos y cita, como ejemplos, el derecho a un mnimo vital, a una vivienda simple, a la educacin
22 Para un intento de fundamentacin de los derechos desde las necesidades, vid. AN ROIG, M. J., Necesidades y derechos, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994. 23 ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pg. 494. 24 Idem., pg. 491.
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escolar, a la formacin profesional y a un nivel estndar mnimo de asistencia mdica25. Ahora bien, el hecho de considerar estos derechos mnimos como derechos definitivos (que han superado el test de su ponderacin con otros bienes y derechos) no implica por s solo que estos derechos sean plenamente eficaces en una sociedad (en realidad, ningn derecho lo es). El problema que se plantea sigue siendo el de su justiciabilidad, problema agravado en Alemania, donde, al no haber una declaracin constitucional expresa de los derechos sociales de prestacin, hay que adscribir estos derechos a otras normas y principios constitucionales, como el principio de Estado social o el derecho a la dignidad humana. An as, considera Alexy que el Tribunal Constitucional tiene un importante papel en la justiciabilidad y eficacia de estos derechos. El Tribunal Constitucional podra controlar si, a la luz de los principios opuestos, el deber prima facie del Estado correlativo a cada derecho ha sido satisfecho de manera suficiente o no26. Ahora bien, lo ms comn es que la vulneracin del derecho de prestacin proceda, no ya de una actuacin de los poderes pblicos, sino, ms bien, de una omisin, especialmente, legislativa. Pues incluso frente a las omisiones legislativas, el Tribunal
Constitucional tiene unas posibilidades de actuacin que van desde la mera constatacin de una violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la Constitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por la Constitucin27.
3 EL DERECHO A UN MNIMO VITAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL SOCIAL DE PRESTACIN
3.1. INTRODUCCIN Entre los derechos sociales de prestacin que reconocen las Constituciones democrticas de los pases de nuestro entorno no es habitual encontrar el reconocimiento expreso del derecho a un mnimo vital o a unos recursos mnimos garantizados, del mismo modo que, con distinta justiciabilidad, s se reconocen el derecho a la educacin, al trabajo, a la seguridad social, a la proteccin de la salud, a la vivienda, etc.28. Sin embargo, desde distintos foros se viene reivindicando, como objetivo central de cualquier sistema de proteccin social en sociedades avanzadas, la garanta de unos recursos mnimos de
25 Idem., pgs. 494-495. 26 ALEXY cita tres Sentencias del Tribunal Constitucional Federal Alemn (BverfGE 1, 97; BverfGE 43, 291 y BverfGE 35, 79) en las que se dilucida sobre la existencia de derechos prestacionales. ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pgs. 421 y sigs. 27 Idem., pgs. 496-497, donde el autor cita varias Sentencias que hacen uso de estas posibilidades. Sobre la inconstitucionalidad por omisin como cauce para la proteccin de los derechos sociales de prestacin, puede verse, en castellano, FERNNDEZ SEGADO, F., La inconstitucionalidad por omisin: cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica?, en IGLESIAS PRADA, J. L. (coord.), Estudios jurdicos en homenaje al profesor Aurelio Menndez, vol. I, Civitas, Madrid, 1996. Sobre la inconstitucionalidad por omisin en general, puede verse: FERNNDEZ RODRGUEZ, J. J., La inconstitucionalidad por omisin. Teora general. Derecho comparado, el caso espaol, Civitas, Madrid, 1998; VILLAVERDE MENNEZ, I., La inconstitucionalidad por omisin , McGraw Hill, Madrid, 1997 y GMEZ PUENTE, M., La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control , McGraw Hill, Madrid, 1997. Vid, tambin, CARMONA CUENCA, E., Las normas constitucionales de contenido social: Delimitacin y problemtica de su eficacia jurdica, Revista de Estudios Polticos nm. 76, 1992. 28 Notables excepciones son las Constituciones de algunos Lnder alemanes, como Baviera, Berln, Bremen o Hesse, que reconocen el derecho a la subsistencia en caso de penuria. Tambin hay algunos reconocimientos del derecho a la renta bsica en las reformas de los Estatutos de Autonoma espaoles, como el cataln o el Proyecto andaluz.
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subsistencia para todo individuo, independientemente de su situacin personal, laboral, familiar, etc., como una concrecin del derecho a un mnimo vital29. La primera concrecin jurisprudencial de este derecho se produce en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn (con algn precedente en el Tribunal Administrativo). El derecho a un mnimo vital fue construido a partir de la conexin entre el derecho a una vida digna y el principio de Estado social de Derecho30. En este trabajo tratar de justificar la necesidad de garantizar este derecho como derecho fundamental social de prestacin, incluso aunque no est reconocido expresamente en las Constituciones y, en concreto, en nuestra Constitucin espaola de 1978. Pero antes conviene hacer referencia al reconocimiento de este derecho en la historia y en los Tratados y Convenios internacionales.
ponan el acento en los aspectos ticos ms que en los aspectos jurdicos. Ms tarde, los autores de la Edad Moderna (HOBBES, LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU) desarrollaron esta idea, pero concebida como un deber laico para con los indigentes, como una especie de deontologa de la distribucin31. Parece que el primer ensayo conocido de renta mnima en la Europa industrial se llev a cabo en 1795 en Speenhamland, un pequeo pueblo ingls, aunque su aplicacin no fue ni general ni regular. La experiencia, que termin con la Ley de los Pobres de 1839, consista en conceder un mnimo de trigo por semana, pero se trataba de una medida paternalista de los propietarios ricos ingleses para evitar que los campesinos empobrecidos se rebelasen32. En el siglo XX la idea se precisa hasta proponerse modalidades ms concretas de su puesta en prctica: en Inglaterra se reivindic la creacin de un dividendo social; en Francia, se propugn un mnimo social garantizado para todo individuo desde el nacimiento hasta la muerte, independientemente de todo trabajo o cualquier otra condicin. En la actualidad, las prestaciones asistenciales pblicas se realizan fundamentalmente en el mbito de la Seguridad Social y de la Asistencia Social, como ms adelante veremos.
3.2. BREVE APUNTE HISTRICO DEL DERECHO A UN MNIMO VITAL Como origen remoto del derecho a un mnimo vital suele mencionarse la institucin en Roma de una garanta de base. El concepto que entonces se utilizaba era el de rentas de la ciudadana, prestacin que acompaaba a la condicin de ciudadano. Todos los ciudadanos tena derecho a un mnimo de trigo (la frumentatio) y se trataba de un autntico derecho y no de un don o de una simple liberalidad. Esta concepcin desapareci en la Edad Media, poca en la que los telogos y su Derecho de los pobres
3.3. EL DERECHO A UN MNIMO VITAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y COMUNITARIO En la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de Naciones
29 Vid. JIMENA QUESADA, L., La Europa social y democrtica de Derecho, Dykinson, Madrid, 1997, pgs. 277-278. 30. Vid., entre otras, BVerfGE 82, 60, p. 85, citada por MARN-BARNUEVO FABO, D., La proteccin del mnimo existencial en el mbito del IRPF, Colex, Madrid, 1996, pgs. 35 y sigs. 31 Vid. MILANO, S., Le Revenu Minimun Garanti dans la CEE, P .U.F., Pars, 1989, pg. 5, citado por JIMENA QUESADA, L., La Europa Social y Democrtica de Derecho, ob. cit., pg. 283-284. 32 Vid. SPENCER, S., El individuo contra el Estado, Orbis, Barcelona, 1984 (versin original: The Man versus State, 1884), citado por JIMENA QUESADA, L., La Europa social y democrtica de Derecho, ob. cit., pg. 284.
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Unidas el 10 de diciembre de 1948, se contiene un doble reconocimiento de lo que venimos denominando derecho a un mnimo vital y esta doble referencia ser una constante en otros textos. Por un lado, se reconoce el derecho del trabajador a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social (art. 23.3). Y, por otro lado, se proclama tambin el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentacin, el vestido, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1966 y cuya entrada en vigor se produjo en 1976, se contiene tambin este doble reconocimiento del derecho a un mnimo vital. En el art. 7 se reconoce el derecho de todos los trabajadores a una remuneracin suficiente para proporcionarles, a ellos y a sus familias, unas condiciones de existencias dignas. Y en el art. 11 se reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia. En el mbito del Consejo de Europa, los derechos sociales de prestacin estn reconocidos esencialmente en la Carta Social Europea, ya citada, en la que tambin encontramos el doble reconocimiento del derecho a un mnimo vital. En primer lugar, en el art. 4
se reconoce el derecho de los trabajadores a una remuneracin suficiente para asegurar a s mismos y a sus familias un nivel de vida decoroso. En segundo lugar, se reconocen tambin los derechos a la asistencia social (art. 13) y a los beneficios sociales (art. 14). Con el primero se trata de garantizar asistencia social y mdica a toda persona que no disponga de recursos suficientes y no est en condiciones de conseguirlo por su propio esfuerzo o de recibirlos de otras fuentes. Con el segundo se trata de asegurar el disfrute efectivo de los beneficios sociales a todos los individuos y los grupos de la comunidad. En el mismo mbito del Consejo de Europa, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, aprobado en Roma en 1950, no contiene un reconocimiento expreso de los derechos sociales de prestacin, puesto que es bsicamente una declaracin de derechos civiles y polticos. Sin embargo, existe alguna jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha deducido derechos sociales de determinados derechos de libertad reconocidos en el Convenio33. Aunque el Convenio no reconoce expresamente el derecho a un mnimo vital, algunos autores consideran que este derecho podra deducirse de otros derechos garantizados, como son el derecho a la vida (art. 2 CEDH), la prohibicin de tratos inhumanos o degradantes (art. 3 CEDH) o el derecho a la libertad y seguridad, consideradas efectivas (art. 5 CEDH), entre otros34. Por otra parte, el Consejo de Europa ha promovido o elaborado gran nmero de documentos no vinculantes que tienen que ver con la proteccin social y el derecho a un mnimo vital. Estos
33 As, en su Sentencia de 27 de marzo de 1998 (Caso Gaygususz contra Austria), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir del derecho de propiedad privada reconocido en el art. 1 del Protocolo 1 del CEDH, construye el derecho a la pensin de un trabajador y le aplica la prohibicin de discriminacin del art. 14 CEDH. Vid. CARMONA CUENCA, E., La prohibicin de discriminacin (art. 14 CEDH y Protocolo 12) en GARCA ROCA, J. y SANTOLAYA, P ., La Europa de los Derechos (El Convenio Europeo de Derechos Humanos) , Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pg. 688. 34 JIMENA QUESADA, L., La Europa social y democrtica de Derecho, ob. cit., pg. 289. En el mismo sentido, vid. SUDRE, F. en La Convention europenne des droits de lhome, Presses Universitaires de France, Pars, 2004, pg. 117, quien propone la apertura del Convenio a nuevos derechos econmicos y sociales como el derecho a vivir en condiciones conformes con la dignidad humana.
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documentos estn dirigidos a los Estados miembros para que adopten medidas a favor de los trabajadores migrantes y de los pobres. De ellos destaca la Recomendacin 1196 (1992), de 7 de octubre de 1992, relativa a la extrema pobreza y a la exclusin social: hacia recursos mnimos garantizados, en la que se hace hincapi en la tensin entre los derechos humanos y la pobreza y en la imposibilidad fctica de disfrute de estos derechos por las personas que se encuentran en la situacin de extrema pobreza. En el marco de la Unin Europea35 el primer documento reseable en que se reconocen derechos sociales es la Carta de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, a la que tambin se ha hecho referencia. Aunque esta Carta es de aceptacin voluntaria por los Estados miembros, hay que destacar que ha inspirado varias Directivas sobre poltica social36. En ella se contiene el doble reconocimiento del derecho a un mnimo vital, de forma similar a como lo hacen las Declaraciones de Naciones Unidas. El art. 5 pretende garantizar a los trabajadores una remuneracin equitativa, suficiente para proporcionarles un nivel de vida digno. Y el art. 10 se refiere a la proteccin social, tanto para los trabajadores como para las personas que estn excluidas del mercado de trabajo y no dispongan de medios de subsistencia. En el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea no existe un reconocimiento expreso de los derechos sociales de prestacin, tal vez porque la finalidad fundamental de la Comunidad Europea era, en su inicio, la integracin econmica. An as, en el
Prembulo del Tratado de la Comunidad Europea se formula como objetivo de sta la constante mejora de las condiciones de vida y de trabajo de sus pueblos y en el art. 136 del mismo Tratado, que inicia el Ttulo relativo a la Poltica Social, se establece tambin este mismo objetivo, al que se une la lucha contra las exclusiones y la mejora de la proteccin social (art. 137 TCE). A su vez, los Protocolos XIV y XV, anexos al Tratado de la Unin Europea, establecen el principio de la cohesin econmica y social, as como el compromiso de continuar la va trazada por la Carta Social Europea. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre de 2000, s contiene un reconocimiento expreso del derecho a una ayuda social (...) para garantizar una existencia digna a aquellos que no dispongan de recursos suficientes (art. 34.3). Es sabido que esta Carta, aunque formalmente no tiene eficacia jurdica vinculante, s ha sido utilizada por los Tribunales europeos y Tribunales Constitucionales estatales como criterio interpretativo de las diversas declaraciones de derechos37. En el mbito americano, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, no contiene una declaracin de derechos econmicos y sociales, pues es bsicamente una declaracin de derechos de libertad. Tan slo hay una referencia a aqullos en el art. 26 que, ms que reconocer derechos, lo que realiza es una declaracin de intenciones.
35 Sobre los derechos sociales en el Derecho Comunitario, puede verse: HERREROS LPEZ, J. M., El contenido social de la Carta de los Derechos Fundamentales, cit. y GMEZ FERNNDEZ, I., Los derechos sociales en una perspectiva europea: las aportaciones del Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa, Comunicacin presentada en el III Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa, celebrado en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona en diciembre de 2004, de prxima publicacin (actualmente publicado en Internet: www.constitucion.rediris.es/ace/Inicio.html). 36 As, las Directivas 91/533, de 14 de octubre, o la 93/104, de 23 de noviembre. Vid. DE LA VILLA GIL, L. E., La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Nm. 32, 2001, pag. 19. 37 Vid. GARCA ROCA, J., Originario y derivado en el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea: los test de constitucionalidad y convencionalidad, Revista de Estudios Polticos Nm. 119, 2003 y SIZ ARNIZ, A., La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea y los ordenamientos nacionales: qu hay de nuevo?, Cuadernos de Derecho Pblico Nm. 13, 2001.
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En el mbito africano, la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, aprobada en 1981, tiene un contenido social mucho ms intenso. Contiene referencias al derecho al trabajo, al salario, a la proteccin de la salud, a la educacin, etc., si bien no encontramos un reconocimiento expreso del derecho a un mnimo vital o a unas condiciones mnimas de existencia con relacin al individuo. S aparecen, sin embargo, varias referencias a los derechos de los pueblos a la existencia (art. 20) y al desarrollo econmico, social y cultural (art. 22).
miento expreso en las Constituciones y en las Declaraciones internacionales y, adems, cuentan, en la mayor parte de los Estados, con una infraestructura de servicios pblicos para hacerlos llegar a todos los ciudadanos (y, en algunos casos, a todas las personas). A su vez, la vivienda, que tambin es una necesidad bsica, viene siendo objeto de un reconocimiento expreso en varias Constituciones y Declaraciones internacionales y plantea una problemtica especfica, que no podemos abordar aqu. El derecho a un mnimo vital se refiere ms bien a la libre disposicin de unos recursos econmicos mnimos para hacer frente a las necesidades ms perentorias del ser humano, como hemos visto. Dejando aparte el caso de las personas que cuentan con suficientes medios propios para subsistir, estos recursos pueden provenir bien del pago de un salario a los trabajadores por cuenta ajena o bien de una cantidad peridica abonada por los poderes pblicos a aquellos ciudadanos que no realizan un trabajo remunerado (parados, ancianos, enfermos, discapacitados, etc)39. As pues, la necesidad a la que tratara de hacer frente el derecho a un mnimo vital es, por una parte, la que pueden tener los trabajadores, en tanto en cuanto es posible que sus salarios sean insuficientes para asegurar ese mnimo necesario para la subsistencia y, por otra parte, la necesidad que pueden tener las personas que, por una u otra razn, no realizan un trabajo remunerado. El reconocimiento de un derecho al mnimo vital tendra la doble virtualidad de, en primer lugar, asegurar un salario digno para todos los trabajadores y, en segundo lugar, asegurar a todos los individuos de la comunidad que lo necesiten un mnimo de recursos con los que hacer frente, al menos, a la subsistencia con dignidad.
3.4. QU ES EL DERECHO A UN MNIMO VITAL? No existe una nica definicin de este derecho. Ni siquiera su propia denominacin es pacfica. Luis JIMENA QUESADA habla del derecho a recursos mnimos garantizados para referirse al atendimiento por el Estado de las necesidades bsicas (alimentacin, vivienda, salud, educacin) que deben estar cubiertas por los servicios pblicos de forma que lleguen a los sujetos que no estn en condiciones de proveerse por s mismos de los recursos precisos38. Sin embargo, considero que esta concepcin es muy amplia y con ella el derecho a un mnimo vital se solapara con otros derechos sociales que tienen una historia constitucional ms extensa, como son el derecho a la vivienda, a la proteccin de la salud o a la educacin. Cuando hablamos del derecho a un mnimo vital, creo que debemos referirnos al derecho de todos los individuos que forman una comunidad a contar con una cantidad mnima para hacer frente a sus necesidades ms bsicas (como la alimentacin y el vestido). Los derechos a la educacin y a la proteccin de la salud son objeto de un reconoci-
38 JIMENA QUESADA, L., La Europa social y democrtica de Derecho, ob. cit., pg. 277 y MARTN MATEO, R., La calidad de vida como valor jurdico en VVAA., Estudios en homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Tomo II (De los derechos y deberes fundamentales), Civitas, Madrid, 1991, pg. 1446. 39 As parece entenderlo el Proyecto de Reforma del Estatuto de Autonoma de Andaluca que, en su art. 23.2, establece: Todos tienen derecho a una renta bsica que garantice unas condiciones de vida digna y a recibirla, en caso de necesidad, de los poderes pblicos con arreglo a lo dispuesto en la ley.
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En este punto se plantean una serie de interrogantes a los que trataremos de dar una respuesta: es legtimo y/o es conveniente garantizar el derecho a un mnimo vital para todos los individuos de una comunidad? Si la respuesta es afirmativa, es posible garantizar a todos ese mnimo de recursos para vivir con dignidad? y cul sera la mejor forma de hacerlo?
expresin, la libertad de culto y la libertad de no vivir con miedo41. Una segunda justificacin del derecho a un mnimo vital es el principio de igualdad, enunciado tambin en las Constituciones democrticas. El principio de igualdad en nuestros das no debe ser entendido solamente como prohibicin de la discriminacin (igualdad formal) sino que ha de ser entendido tambin como igualdad material, es decir, como equiparacin en las condiciones reales de la existencia, finalidad para la que puede ser necesario establecer normativamente un trato diferenciado42. De esta forma, el aseguramiento de las condiciones materiales mnimas de la existencia es necesario para conseguir la igualdad real de todos los individuos de una comunidad43. En una economa de mercado, son las relaciones econmicas libres las que disponen la distribucin de bienes en la comunidad. Pero esta libertad econmica no debe suponer que determinados individuos queden totalmente al margen de ese proceso de distribucin, sumidos en la pobreza y sin medios econmicos para subsistir con dignidad. El Estado social de nuestros das se plantea como una de sus finalidades asegurar el bienestar de sus ciudadanos y, sin unos recursos econmicos mnimos, estos ciudadanos entran en un proceso de marginacin del que es muy difcil, si no imposible,
3.5. LA FUNDAMENTACIN DEL DERECHO A UN MNIMO VITAL En este apartado se tratar de dar alguna respuesta a la primera de las interrogantes formuladas: es legtimo garantizar el derecho a un mnimo vital a todos los individuos de una comunidad? La primera justificacin que se ha esgrimido para legitimar tal derecho es el argumento de la libertad real. Uno de los pilares bsicos de nuestros Estados de Derecho es la garanta de la libertad. Pero para que los individuos puedan disfrutar realmente su libertad es preciso que dispongan de un mnimo de seguridad econmica40. Si no cuentan con unos recursos materiales mnimos, su derecho a la libertad ser ficticio. Esta idea fue puesta de manifiesto por Roosevelt en su famoso mensaje de 6 de enero de 1941, al enunciar las cuatro libertades fundamentales. Una de ellas era la libertad de no hallarse en estado de necesidad, junto a la libertad de palabra y de
40 En la construccin de Robert ALEXY la primera justificacin de los derechos fundamentales sociales era, tambin, la libertad fctica, segn hemos visto. 41 Vid. JIMENA QUESADA, L., La Europa social y democrtica de Derecho, ob. cit., pg. 279. 42 Sobre la igualdad material, puede verse CARMONA CUENCA, E., El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Revista de Estudios Polticos Nm. 84, 1994 y El principio de igualdad material en la Constitucin europea, Foro Constitucional Iberoamericano Nm. 8. (Revista Electrnica: www.uc3m.es/bjc.htm), 2004. 43 Para una justificacin del derecho a un mnimo vital y de los derechos sociales de prestacin en general con apoyo en el principio de igualdad, vid., tambin, PREZ LUO, A. E., El concepto de igualdad como fundamento de los derechos econmicos, sociales y culturales, Anuario de Derechos Humanos Nm. 1, 1981; PRIETO SANCHS, L., Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, en CARBONELL, M.; CRUZ PARCERO, J. A. y VZQUEZ, R. (Comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras, Universidad Autnoma Nacional de Mxico, Mxico, 2000 y JIMENA QUESADA, L., La Europa social y democrtica de Derecho, ob. cit., pg. 279.
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salir44. Para que las relaciones econmicas puedan desarrollarse en libertad, es preciso asegurar un mnimo de recursos para todos los miembros de la comunidad. A partir de ese mnimo, sern las capacidades individuales y las leyes econmicas de la oferta y la demanda las que determinen las diferencias en el disfrute de los bienes por unos y otros ciudadanos. Tambin puede fundamentarse el derecho a un mnimo vital en el valor solidaridad, como superacin de la contradiccin entre los valores clsicos de libertad e igualdad45. As, este derecho puede ser considerado uno de los nuevos derechos, que se reivindican en las modernas sociedades desarrolladas46. Sin duda, si tenemos en cuenta su aparicin histrica, la reivindicacin de este derecho es reciente, en el marco de la lucha contra la exclusin social. Pertenecera, por tanto, a la tercera generacin de derechos humanos a la que ya se ha hecho referencia. Pero, por su naturaleza, no deja de ser un derecho social de prestacin. Por lo tanto, creo que podra incardinarse en esta categora, de cara a su mejor proteccin47. Se plantea, pues, como uno de los retos de nuestro tiempo asegurar un mnimo vital a todos los ciudadanos. Ahora bien, cul es la mejor forma de hacerlo? En el siguiente apartado, se har referencia a la forma en que nuestra Constitucin y nuestro orde-
namiento jurdico tratan de asegurar las condiciones de la existencia de los ciudadanos.
4 EL DERECHO A UN MNIMO VITAL EN ESPAA
4.1. EL DERECHO A UN MNIMO VITAL EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA No es muy frecuente encontrar un reconocimiento expreso del derecho a un mnimo vital en los textos constitucionales. Robert ALEXY relata como en las Constituciones de varios Lnder alemanes se reconoce el derecho a la subsistencia en caso de penuria48. La Constitucin espaola de 1978 no contiene un reconocimiento expreso del derecho a un mnimo vital con carcter general49, aunque s se reconoce el derecho a una remuneracin suficiente para todos los trabajadores (art. 35.1 CE), en lo que hemos considerado la primera concrecin de aqul derecho. Sin embargo, a pesar de esta falta de reconocimiento expreso, creo que es posible deducir del texto de la Constitucin espaola la garanta del derecho a un mnimo vital, partiendo de la consagracin de otros derechos50. En primer lugar, el derecho a un mnimo
44 Sobre el Estado social puede verse CARMONA CUENCA, E., El Estado social de Derecho en la Constitucin, ob. cit., y la bibliografa all recogida. 45 Vid. RODRGUEZ PALOP , M. E., La nueva generacin de derechos humanos, ob. cit., pgs. 65 y sigs. y 326 y sigs. 46 Vid. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P ., Avances tecnolgicos y derechos fundamentales. Los riesgos del progreso, cit., pgs. 42 y sigs. y 61 y sigs. 47 Tal vez sea ese el destino de los nuevos derechos. Este es un concepto que incluye figuras jurdicas muy heterogneas. A medida que se consolide su reconocimiento y garanta, estos nuevos derechos pasarn a formar parte de las categoras clsicas, de cara a una clasificacin ordenada. O tambin es posible que, con relacin a alguna de estas figuras emergentes, sea necesario configurar una categora nueva. 48 As, en el art. 168 de la Constitucin de Baviera; en el art. 14 de la Constitucin de Berln; en el art. 58 de la Constitucin de Bremen o en el art. 28 de la Constitucin de Hesse. Vid. ALEXY, R., Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pg. 420. 49 S lo contienen algunas reformas de los Estatutos de Autonoma, como hemos visto. 50 A la misma conclusin llega Robert ALEXY partiendo de la Constitucin alemana, como hemos visto.
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vital podra adscribirse al reconocimiento constitucional del derecho a la vida en el art. 15. As lo entendi el profesor GOMES CANOTILHO en un conocido trabajo publicado en 198851. Partiendo de los artculos de las Constituciones espaola y portuguesa (art. 24.1) que reconocen el derecho a la vida, el autor extrae varias consecuencias normativas. En primer lugar, estos artculos significan que el Estado no puede disponer de la vida de los ciudadanos bajo ningn concepto. En segundo lugar, los ciudadanos tienen derecho a la proteccin de la vida a travs del Estado, contra los ataques o medidas de terceros, lo que implica la adopcin, por los poderes pblicos, de normas (ej.: leyes penales) o actuaciones (detenciones, prisiones, etc.). Y, en tercer lugar, los ciudadanos tienen derecho a la obtencin de prestaciones pblicas que faciliten condiciones de subsistencia mnimas, lo que constituira un derecho social de prestacin, derecho subjetivo definitivo de prestacin en la terminologa de ALEXY. El reconocimiento de este derecho no significa, para el profesor GOMES CANOTILHO, que exista un deber correlativo del Estado de suministrar estas prestaciones mnimas a los ciudadanos ni que el ciudadano tenga un derecho de accin frente a los poderes pblicos en reclamacin de estas prestaciones mnimas. Una cosa es afirmar la existencia de un derecho y otra cosa es determinar cules son los modos o formas de proteccin de ese derecho (accin judicial, procedimiento administrativo). El hecho de reconocer un derecho a la vida como derecho a prestaciones mnimas no significa imponer de qu manera el Estado debe llenar de contenido ese derecho. A diferencia de lo que ocurre con las dos primeras concreciones del derecho a la vida (no matar y proteccin frente a las agresiones), en la regulacin de las prestaciones vitales mnimas existe un relativo espacio de discrecionalidad del legislador.
Ahora bien, este espacio de discrecionalidad no es total, existen determinantes constitucionales heternomos que vinculan al legislador, pues estn positivizados en las Constituciones (en la Constitucin espaola estos determinantes estaran constitucionalizados en el Captulo III del Ttulo I Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica). En este sentido, adems, el profesor GOMES CANOTILHO recuerda que el Tribunal Constitucional alemn viene afirmando que el Estado est obligado a proteger el derecho a la vida, en el campo de las prestaciones asistenciales mnimas, eligiendo un medio o varios medios que conviertan en efectivo ese derecho y, en el caso de que slo exista un nico medio de darle efectividad prctica, deben escoger precisamente ese medio52. Otros autores han intentado deducir el derecho a un mnimo vital de diversos preceptos constitucionales. El profesor PRIETO SANCHS afirma que el derecho al mnimo vital podra construirse a partir del derecho a la vida (art. 15 CE), del principio del Estado social (art. 1.1 CE), conectado a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) y tambin de algunos principios rectores, como el derecho a la proteccin de la salud (art. 43 CE)53. A su vez, el profesor JIMENA QUESADA pone de manifiesto cmo este derecho puede deducirse de diversos preceptos contenidos en el mencionado Captulo III del Ttulo I de la Constitucin, en la medida en que estos principios contemplan la proteccin bsica y mnima de determinados colectivos vulnerables frente a la eventual insuficiencia de recursos. Como preceptos constitucionales que podran fundamentar este derecho cita el art. 39 (proteccin de la familia y los hijos); el art. 49 (proteccin de los discapacitados fsicos, sensoriales y psquicos) y el art. 50 (proteccin de los ancianos). Pero tal vez son los arts. 40 (Los poderes pblicos promovern las condiciones favorables para el
51 GOMES CANOTILHO, J. J., Tomemos en serio los derechos econmicos, sociales y culturales, cit., pgs. 249-250. 52 Idem., pgs. 252-253. 53 PRIETO SANCHS, L., Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, cit..
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progreso social y econmicos y para una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa) y 41 (Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo) los preceptos que ms claramente podran fundamentar el derecho de todos los ciudadanos a unas prestaciones existenciales mnimas54. Ahora bien, como quiera que estos artculos de la Constitucin no configuran derechos subjetivos esgrimibles directamente ante los tribunales (art. 53.3 CE), el profesor JIMENA QUESADA propone deducir el derecho a un mnimo vital de otros preceptos constitucionales que s gozan de las mximas garantas, incluido el recurso de amparo constitucional, como son el derecho a la vida y a la integridad fsica reconocido en el art. 15 CE, el derecho a la libertad y seguridad personales del art. 17 CE, el derecho a la igualdad del art. 14 CE o el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y aporta jurisprudencia constitucional en apoyo de sus tesis55. En mi opinin, una forma clara de adscribir el derecho a un mnimo vital a los derechos reconocidos en la Constitucin sera la que parte del reconocimiento constitucional del derecho al trabajo. Este derecho, reconocido en el art. 35 de la Constitucin, no forma parte de los denominados Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica, es decir, aquellos que tienen su eficacia limitada en virtud del art. 53.3 CE. Nada impide, pues, que sea alegado ante los tribunales para demandar su eficacia, an sin que existan leyes de desarrollo. Aunque no puede
fundamentar un recurso de amparo constitucional ni un recurso de amparo ordinario, puede ser defendido en los procesos jurisdiccionales comunes, en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 de la Constitucin. La cuestin, entonces, es determinar cul es el contenido de este derecho, qu es lo que puede reclamarse ante los tribunales. Y este contenido, como el de todos los derechos sociales de prestacin, no puede ser fijo e invariable, sino que ha de adaptarse a las circunstancias histricas56. Siguiendo al profesor LPEZ GUERRA, podemos considerar que no se trata de que todo ciudadano pueda exigir de los poderes pblicos que se le proporcione un puesto de trabajo y esto por dos razones: en primer lugar, porque slo la planificacin total de la economa puede desterrar por completo el problema del paro, y esta planificacin total entrara en contradiccin con otros preceptos constitucionales que reconocen la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado (art. 38 CE). Y, en segundo lugar, porque, si excluimos este tipo de planificacin, que no ha dado buenos resultados donde se ha aplicado, incluso en las situaciones con mayor nivel de empleo, existe siempre un cierto nivel de paro conyuntural57. Pero si no es posible, aunque s deseable, que todos los ciudadanos puedan disponer de un puesto de trabajo, esta situacin ptima puede y debe sustituirse por otra en la que el ciudadano que no pueda disponer de un puesto de trabajo adecuado disponga, al menos, de un subsidio de desempleo que le permita vivir dignamente. Refuerza esta interpretacin el mismo art. 35, ya que, como hemos visto,
54 JIMENA QUESADA, L., La Europa social y democrtica de Derecho, ob. cit., pgs. 297-299. 55 Idem., pgs. 301 y sigs. 56 Refirindose al derecho al trabajo, J. A. SAGARDOY dice que es un derecho pleno en su formulacin y variable en su contenido. Vid. Artculo 35. Derechos laborales en O. ALZAGA (Dir.), Comentarios a las leyes polticas, Tomo III, EDERSA, Madrid, 1983, pg. 471. 57 Vid. DE ESTEBAN, J. y LPEZ GUERRA, L., El rgimen constitucional espaol vol. I, Labor, Barcelona, 1980, pg. 324.
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no slo reconoce el derecho al trabajo, sino tambin el derecho a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, estableciendo, as, un mnimo de medios con que todo ciudadano debe contar. As pues, en palabras de LPEZ GUERRA, el derecho al trabajo supondra el derecho al subsidio de desempleo, caso de inexistencia de puestos de trabajo disponibles58. El subsidio de desempleo dejara de considerarse un subsidio de duracin limitada. Sera un subsidio de duracin indefinida mientras subsistiesen la situacin de desempleo no imputable al beneficiario. Y sera permanente en caso de discapacidad. Refuerza, asimismo, esta fundamentacin la interpretacin conjunta del art. 35 con el art. 41 de la Constitucin, que configura la obligacin de los poderes pblicos de realizar prestaciones en caso de desempleo. Aunque este Principio Rector no puede ser alegado ante los tribunales si no es de acuerdo con las leyes de desarrollo, s que debe servir de criterio interpretativo del resto del ordenamiento59. De este modo, la relacin del art. 41 CE con el derecho al trabajo del art. 35 CE es clara: uno y otro constituyen dos alternativas de una bsica obligacin del Estado: proporcionar a sus ciudadanos medios adecuados para su subsistencia60. Esta interpretacin del derecho al trabajo que se propone ha sido defendida tambin para otras Constituciones, como la alemana y la italiana. A este respecto, considera el profesor SCHNEIDER que del
derecho a la libre eleccin de profesin del art. 12 de la Ley Fundamental de Bonn podra derivarse una pretensin del ciudadano en situacin de paro de beneficiarse del seguro de desempleo (no as de obtener un puesto de trabajo determinado)61. A su vez, C. MORTATI, comentando los artculos de la Constitucin italiana que se refieren al derecho al trabajo, estima que este derecho no se sustancia en la pretensin de obtener un puesto de trabajo, sino en la adopcin de las medidas susceptibles de realizar la plena ocupacin y, en su defecto, en la atribucin de una indemnizacin suficiente para asegurar la subsistencia del desocupado involuntario y de su familia, indemnizacin que debera, as, asumir el carcter de resarcimiento por la frustrada obtencin del trabajo62. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol podemos encontrar algunas referencias al derecho a un mnimo vital. Por ejemplo, en la STC 113/1989, de 22 de junio, se justifica la legitimidad constitucional de la norma que asegura la inembargabilidad de las pensiones en base al respeto de la dignidad de la persona (art. 10 CE) que impide que la efectividad de los derechos patrimoniales se lleve al extremo de sacrificar el mnimo vital del deudor, privndole de los medios indispensables para la realizacin de sus fines personales. Tambin se apoya esta Sentencia en varios Principios Rectores, como son los que se refieren a la proteccin de la familia, el mantenimiento de la salud y el uso de la vivienda digna y adecuada (arts. 39, 41, 43 y 47 CE)63.
58 Idem. 59 Vid. CARMONA CUENCA, E., Las normas constitucionales de contenido social: Delimitacin y problemtica de su eficacia jurdica, cit.. 60 En este sentido, ALARCN CARACUEL, M. R., Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, Revista de Poltica Social Nm. 121, 1979, pg. 32. 61 SCHNEIDER, H. P ., Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el Estado democrtico, Revista de Estudios Polticos Nm. 7, 1979, pg. 31. 62 MORTATI, C., Istituzioni di Diritto Pubblico, Tomo II, Cedam, Padua, 1976, pg. 1137. 63 Esta misma interpretacin se reitera en las SSTC 134/1989 y 140/1989, ambas de 20 de julio. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn tambin podemos encontrar un reconocimiento tcito del derecho a un mnimo vital, en opinin de Robert ALEXY, si se consideran conjuntamente dos Sentencias de los aos 1951 y 1975 (BverfGE 1, 97 y BverfGE 40, 121). Vid., del autor, Teora de los derechos fundamentales, ob. cit., pgs. 422-423.
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Podemos preguntarnos a continuacin de qu forma el legislador espaol ha intentado garantizar el derecho a un mnimo vital de los ciudadanos. Y, a este respecto, podemos distinguir tres grandes grupos de ciudadanos, excluyendo a los que disponen de medios econmicos suficientes para subsistir: a) los trabajadores asalariados, b) los beneficiarios de pensiones de la Seguridad Social, normalmente por haber sido trabajadores o familiares de trabajadores, aunque hay tambin otras condiciones distintas y c) los que no estn incluidos en ninguno de estos grupos y slo pueden optar a prestaciones de la denominada Asistencia Social.
percibir los trabajadores por su trabajo y que les sirviera para cubrir sus necesidades bsicas y las de sus familias64. Los Estados liberales del siglo XX van constatando cmo los salarios insuficientes, en ocasiones de hambre, ponan en peligro la normalidad econmica, la seguridad y la paz sociales y deciden intervenir incorporando a las leyes y a las Constituciones el derecho a un salario suficiente65, que ser el principio que permitir posteriormente la fijacin legislativa del salario mnimo. Como precedente, podemos aludir, en Espaa, al Proyecto de Ley presentado por Manuel de Burgos y Mazo el 14 de noviembre de 1919 que, en su art. 13, estableca: Ser nula la clusula en la que se estipule un jornal que no sea suficiente para la vida en la localidad, a juicio de un Tribunal competente. Ahora bien, podemos preguntarnos: cundo se considera que un salario es suficiente? cules son los criterios para determinar la suficiencia del salario? A este respecto, se ha pronunciado la doctrina laboralista clsica, estableciendo algunos criterios como el nivel de vida y la capacidad de la industria para pagar66. De forma ms desarrollada, Louis y Jean DANTY-LAFRANCE consideran que el salario ha de reunir las siguientes condiciones: a) permitir al trabajador satisfacer sus necesidades vitales; b) asegurar al trabajador su futuro inmediato; c) asegurar la vida de su familia; d) garantizar la seguridad y el futuro prximo; e) evitar el surmenage (exceso de trabajo) y prever el descanso y f) el sistema de salarios debe estar pensado de manera que contribuya a que el clima de la empresa sea favorable67.
4.2. EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES A UNA REMUNERACIN SUFICIENTE Como hemos visto, el art. 35 de la Constitucin espaola reconoce, junto al derecho al trabajo, el derecho del trabajador a una remuneracin suficiente para atender sus necesidades y las de su familia, con una redaccin inspirada en los textos internacionales a los que se ha hecho referencia. Con el reconocimiento de este derecho se satisfaca una de las principales reivindicaciones de los partidos obreros desde las movilizaciones del siglo XIX en los Estados liberales de occidente, asumida tambin por la doctrina social de la Iglesia. En efecto, una de las demandas obreras fundamentales era la fijacin de una cuanta mnima de salario que deban percibir los trabajadores. Se utilizaba, entonces, el concepto de salario suficiente para aludir a la cantidad que, en todo caso, deban
64 Podemos encontrar este trmino en diversos documentos de la doctrina social de la Iglesia, como la Encclica Rerum Novarum, del Pontfice Len XIII. En la Edad Media se haba utilizado el concepto de salario justo, de ms difcil determinacin. 65 As, el art. 163 de la Constitucin alemana de Weimar de 1919 establece: A todos los alemanes deber ofrecerse la oportunidad de ganarse el sustento con un trabajo productivo y a continuacin se aade: En caso de no poderse procurar colocacin apropiada a alguno, se atender a su subsistencia. 66 Vid. K. W. ROTHSCHILD, Teora de los salarios, Aguilar, Madrid, 1957. 67 DANTY-LAFRANCE, L. y J., Prctica de la remuneracin del trabajo, Rialp, Madrid, 1960.
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Sobre la cuanta del salario suficiente, algunos autores consideran que debe concretarse en el llamado salario mnimo interprofesional fijado por ley anualmente68. Otros, sin embargo, constatan la dificultad de identificar salario suficiente con salario mnimo interprofesional. Consideran que el derecho a un salario suficiente se encuentra satisfecho con la garanta de una serie de mecanismos de defensa del trabajador en la negociacin con el empresario: sindicatos, derecho de huelga, convenios colectivos69. De cualquier modo, el Estado no renuncia a fijar esa cuanta mnima del salario en que consiste el salario mnimo interprofesional (se identifique o no con el salario suficiente), por debajo del cual no debe estipularse ninguna remuneracin en el contrato laboral. En Espaa, el Estatuto de los Trabajadores de 1980 impuso en su art. 27 un salario mnimo fijado por el Gobierno, aunque ya era obligatorio un salario mnimo interprofesional desde el Decreto 55/1963, de 17 de enero. En el art. 27 del Estatuto de los Trabajadores se establece, pues, la obligacin estatal de fijar anualmente, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales ms representativas, el salario mnimo interprofesional, teniendo en cuenta: a) el ndice de precios al consumo; b) la productividad media nacional alcanzada; c) el incremento de la participacin del trabajo en la renta nacional y d) la coyuntura econmica general. En el Estatuto de los Trabajadores (arts. 27 y 32) se establecen tambin una serie de garantas del salario mnimo, entre las que destaca su carcter inembar-
gable y preferente sobre cualquier otro crdito, incluso en procedimientos concursales que puedan afectar a la empresa.
4.3. LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA ASISTENCIA SOCIAL El mayor problema que plantea la garanta del derecho a un mnimo vital se refiere a las personas que no cuentan con medios econmicos suficientes y tampoco ejercen, por distintas razones, un trabajo remunerado. Una forma de asegurar los recursos mnimos de subsistencia digna a estas personas es el pago por los poderes pblicos de una cantidad peridica. Y, efectivamente, los poderes pblicos han venido realizando estas prestaciones a distintos beneficiarios, en atencin a sus circunstancias personales (ancianos, desempleados, discapacitados...). Esta labor se ha realizado a travs de dos instituciones: la Seguridad Social y la Asistencia Social, instrumentos ambos de la denominada Proteccin Social, actividad pblica encaminada a satisfacer las necesidades bsicas de los ciudadanos70. Con anterioridad a la promulgacin de la Constitucin espaola de 1978, la diferencia entre la Seguridad Social y la Asistencia Social era relativamente fcil de definir, pues la Seguridad Social contemplaba nicamente el nivel profesional-contributivo, de tal forma que su mbito subjetivo lo formaban nicamente los contribuyentes beneficiarios. En
68 MARTNEZ JIMNEZ, J. M., El salario mnimo legal, Universidad de Mlaga, 1986, pg. 21. 69 LARENZ, K., Derecho justo. Fundamentos de tica jurdica, traduccin al castellano y presentacin de Luis Dez-Picazo, Civitas, Madrid, 1985, pg. 85. Vid, tambin, HERRIZ MARTN, M. S., Los complementos por mayor trabajo realizado, Consejo Econmico y Social, Madrid, 1997, pgs. 46-47. 70 FERNNDEZ ORRICO, F. J. Las pensiones no contributivas y la Asistencia Social en Espaa, Consejo Econmico y Social, Madrid, 2002, pgs. 29 y sigs.
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cambio, la Asistencia Social tena una funcin asistencial residual, y la percepcin de la prestacin se condicionaba a la insuficiencia de recursos disponibles y a la decisin administrativa que estudiaba la realidad de la situacin de necesidad, que era absolutamente discrecional por no existir un derecho del beneficiario. En la actualidad, los lmites entre una y otra institucin no son tan claros, pues en el seno de la Seguridad Social se conceden tambin prestaciones asistenciales de carcter complementario, para cuyo otorgamiento se tienen en cuenta criterios no contributivos, sino caractersticos de las prestaciones de la Asistencia Social, como son la insuficiencia de recursos disponibles del beneficiario71. Hoy la Seguridad Social constituye el ncleo fundamental de la proteccin social pblica por diferentes razones, como son: dispone del mayor volumen de recursos econmicos para hacer frente a sus prestaciones; es la que ms situaciones de necesidad derivadas de diferentes contingencias afronta; se trata de un sistema consolidado, maduro, con una regulacin jurdica intrincada y, adems, sus rasgos definitorios coinciden en la mayora de los pases de nuestro entorno72. Pero en la actualidad no es fcil establecer las diferencias entre Seguridad Social y Asistencia Social, pues ambas son tcnicas de proteccin que se otorgan por un ente pblico, directas, personales, individualizables, econmicamente evaluables y redistributivas, no resarcitorias. Su nica diferencia estriba en el hecho de que las prestaciones de la Seguridad Social deben cubrir alguna de las contin-
gencias que se contienen en el Convenio 102 de la OIT, como norma mnima. Las que no formen parte de esa lista podran considerarse prestaciones de Asistencia Social, como, por ejemplo, las becas y las rentas mnimas de insercin, a las que despus se har referencia73. En el ordenamiento jurdico espaol, la Proteccin Social es una competencia compartida por el Estado y las Comunidades Autnomas y las determinaciones constitucionales, no demasiado claras, han provocado una cierta conflictividad en este reparto competencial74. Segn la Constitucin, en materia de Seguridad Social, el Estado tiene competencia sobre la legislacin bsica y rgimen econmico (art. 149.1.17 CE) mientras que a las Comunidades Autnomas les correspondera la legislacin de desarrollo de las leyes estatales y la ejecucin. La Asistencia Social, sin embargo, es competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas (art. 148.1.20 CE), y as ha sido asumida en los Estatutos de Autonoma.
4.4. LAS PENSIONES CONTRIBUTIVAS Y NO CONTRIBUTIVAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL En Espaa, la Seguridad Social est regulada mediante el Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). En el art. 7 de esta Ley se establece la existencia de dos niveles de proteccin, contributivo (que incluye el Rgimen General y los Especiales) y no contributivo, ambos de carcter pblico y obligatorio, que operan con
71 Idem., pgs. 36-38. 72 Idem., pgs. 32-33 y ALARCN CARACUEL, M. R., La Seguridad Social en Espaa, Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 20. 73 FERNNDEZ ORRICO, F. J. Las pensiones no contributivas y la Asistencia Social en Espaa, ob. citl, pg. 32. 74 Vid. CARMONA CUENCA, E., La consolidacin del Estado social en Espaa. El Estado asistencial, Comunicacin presentada al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, celebrado en la Universidad de Sevilla en diciembre de 2003 y pendiente de publicacin en las Actas de este Congreso (Actualmente publicado en CD-ROM e Internet: www.us.es/cidc) y la bibliografa all citada, especialmente, PREZ VILLALOBOS, M. C., Estado social y Comunidades Autnomas, Tecnos, Madrid, 2002 y SENZ ROYO, E., Estado social y descentralizacin poltica. Una perspectiva constitucional
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distintos criterios y finalidades, aunque existen zonas de penumbra en la distincin entre uno y otro75. En su origen, las pensiones contributivas estaban destinadas a los trabajadores que haban cotizado a la Seguridad Social y a sus familiares, mientras que las no contributivas cubran las situaciones de necesidad de los que no reunan los requisitos para obtener una pensin contributiva, pero en la regulacin actual, esta distincin no es tan clara. La diferencia fundamental entre las pensiones contributivas y no contributivas radica en que para causar derecho a una pensin contributiva es suficiente con que se produzca una contingencia previamente determinada y calificada como situacin de necesidad (jubilacin, incapacidad permanente...), al margen de que el beneficiario est realmente o no en situacin de necesidad. Si rene los requisitos exigidos (cotizacin, edad...) recibir su pensin, aunque disponga de medios econmicos suficientes. En cambio, el derecho a percibir una pensin no contributiva est directamente relacionado con la situacin real de necesidad. Es preciso acreditar que no se dispone de los medios econmicos mnimos para subsistir para causar derecho a una pensin no contributiva76. La modalidad predominante en el sistema de Seguridad Social es la pensin contributiva mientras que la no contributiva es un nivel de cierre al que acceden, de forma residual, aquellas personas que se encuentran en situacin de necesidad por carecer de unos ingresos mnimos. Lo primero que se intenta es acceder a una pensin contributiva solo si no se renen los requisitos exigidos, se pondra en
movimiento el mecanismo de la pensin no contributiva. En la realidad, el nmero de beneficiarios de la modalidad, contributiva es muy superior al de los beneficiarios de la otra modalidad, quienes, adems, cobran cantidades mucho ms reducidas77. En este sentido, la doctrina ha propugnado que la preeminencia debera ser otorgada a la modalidad asistencial o universalista, por entender que esa es la idea fuerza del art. 41 CE, as como de la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas78. Las pensiones no contributivas (de invalidez y jubilacin) se configuran como derechos subjetivos perfectos para las personas que renen los requisitos exigidos para ser beneficiarios de ellas. As lo establece expresamente la Ley 26/1990 en su Exposicin de Motivos.
4.5. LA ASISTENCIA SOCIAL. LAS RENTAS MNIMAS DE INSERCIN La Asistencia Social tiene un carcter suplementario de la Seguridad Social. Como hemos visto, la Constitucin espaola, en su art. 148.1.20, otorga esta competencia a las Comunidades Autnomas, que han creado un sistema de Proteccin Social autnomo regido por principios y criterios propios. La cuestin que presenta ms dificultad respecto a las diferencias entre la Seguridad Social y la Asistencia Social es la distincin entre las pensiones no contribu-
comparada de Estados Unidos, Alemania y Espaa, Gobierno de Aragn/Thomson Civitas, Madrid, 2003. 75 Vid. FERNNDEZ ORRICO, F. J., Las pensiones no contributivas y la Asistencia Social en Espaa, ob. cit., pgs. 99 y sigs. 76 As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 103/1983, de 22 de noviembre. 77 FERNNDEZ ORRICO, F. J., Las pensiones no contributivas y la Asistencia Social en Espaa, ob. cit., pgs. 102-103. 78 Vid., por ejemplo, ALARCN CARACUEL, M. R. Y GONZLEZ ORTEGA, S., Compendio de Seguridad Social , Tecnos, Madrid, 1991, pgs. 43 y 64. Sobre esta ley, vid., tambin, ESCUDERO RODRGUEZ, R., Una norma de envergadura: la Ley de Prestaciones no Contributivas de la Seguridad Social, Relaciones Laborales vol. I, 1991, pg. 920.
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tivas y las nuevas prestaciones asistenciales, debido a la gran semejanza existente entre ellas79. Por ello, y con el objeto de que no se identificaran unas con otras, la Ley 26/1990 evit calificar a las pensiones no contributivas como asistenciales, a pesar de que puede afirmarse que estas prestaciones tienen tal naturaleza. La nica diferencia jurdica clara entre ambas prestaciones es la que se refiere al Orden Jurisdiccional ante el que se residencian las reclamaciones sobre ellas. Para reclamar una pensin asistencial hay que acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa, mientras que para reclamar una pensin no contributiva de la Seguridad Social sera preciso presentar una reclamacin ante el Orden Social80. Las prestaciones de la Asistencia Social son, en principio, competencia de las Comunidades
Autnomas81, las cuales han legislado estableciendo las denominadas, con carcter general, rentas mnimas de insercin82, aunque stas reciben distinta denominacin en cada Comunidad Autnoma. La finalidad de estas prestaciones es la insercin social y laboral de los beneficiarios, por ello, la situacin fundamental que determina el derecho a percibir una de estas prestaciones es la de no alcanzar un determinado nivel de recursos (adems de otros requisitos, como la edad, la situacin familiar y laboral, el percibo de otras prestaciones, la residencia, etc.)83. De esta forma, la Asistencia Social supone una ltima red de seguridad, es decir, vendra a cubrir residualmente todas aquellas situaciones que no son objeto de proteccin por la Seguridad Social84. Aunque la cobertura es muy amplia, no es total, existen personas que no perciben ninguna cantidad, bien porque no renen los requisitos, bien porque no
79 Adems, algunas Comunidades Autnomas han establecido complementos extraordinarios para las pensiones no contributivas de la Seguridad Social ms bajas percibidas en su territorio. La primera en hacerlo fue la Comunidad Autnoma de Andaluca mediante los Decretos 248/1998, de 29 de diciembre, y 62/1999, de 9 de marzo, que fueron recurridos por el Gobierno de la Nacin. La STC 239/2002, de 11 de diciembre, declar la constitucionalidad de tales complementos autonmicos, que otras Comunidades Autnomas ya haban establecido igualmente. 80 Idem., pgs. 65-66. 81 Aunque el Estado tambin ha creado nuevas prestaciones asistenciales, dirigidas a sectores que se encuentran en especial estado de necesidad y que no tienen proteccin de la Seguridad Social, como los minusvlidos, los supervivientes de ataques terroristas o los emigrantes espaoles ancianos. Vid. FERNNDEZ ORRICO, F. J., Las pensiones no contributivas y la asistencia social en Espaa, ob. cit., pgs. 66-67. 82 Sobre las rentas mnimas de insercin, puede verse: ESTVEZ GONZLEZ, C., Las rentas mnimas autonmicas, Consejo Econmico y Social, Madrid, 1998; GARCA ROMERO, M. B., Rentas mnimas garantizadas, Consejo Econmico y Social, Madrid, 1999 y AYALA CAN, L., Las rentas mnimas en la reestructuracin de los Estados del Bienestar, Consejo Econmico y Social, 2000, entre otros. 83 Los requisitos son diferentes en las distintas Comunidades Autnomas. Algunas de las normas que establecen estas rentas mnimas de insercin son las siguientes: La Rioja: Decreto 68/1990, de 7 de junio, sobre el ingreso mnimo de insercin; Navarra: Decretos 168, 169 y 170/1990, de 28 de junio, de regulacin de las aprestaciones y ayudas individuales y familiares, las contraprestaciones laborales como medidas de insercin y las contraprestaciones de renta bsica en la modalidad de empleo social protegido; Madrid: Decreto 73/1990, de 19 de julio de ingreso madrileo de integracin; Comunidad Valenciana: Decreto 132/1990, de 23 de julio, por el que se aprueba el plan de medidas de insercin social en la Comunidad Valenciana; Andaluca: Decreto 400/1990, de 27 de noviembre de creacin del Programa de Solidaridad de los Andaluces para la erradicacin de la marginacin y la desigualdad; Asturias: Ley 6/1991, de 5 de abril, de regulacin del ingreso mnimo de insercin; Galicia: Ley 9/1991, de 9 de octubre, de medidas bsicas para la insercin social; Murcia: Decreto 39/1992, de 30 de abril, del Plan Regional de Insercin y Proteccin Social; Aragn: Ley 1/1993, de 19 de febrero, de medidas bsicas de insercin y normalizacin social; Castilla-La Mancha: Ley 5/1995, de 23 de marzo, de solidaridad en Castilla-La Mancha; Baleares: Decreto 36/1995, de 6 de abril, de regulacin del soporte transitorio comunitario; Cantabria: Decreto 75/1996, de 7 de agosto, Plan Cntabro de Ingresos Mnimos de Insercin; Extremadura: Decreto 2/1997, de 9 de enero, sobre ayudas para la integracin en situaciones de emergencia social; Catalua: Ley 10/1997, de 3 de julio, de la renta mnima de insercin; Castilla y Len: Decreto 164/1997, de 22 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso mnimo de insercin en la Comunidad Autnoma de Castilla y Len; Canarias: Decreto 13/1998, de 5 de febrero, por el que se regulan las Ayudas Econmicas Bsicas y Pas Vasco: Ley 12/1998, de 22 de mayo, sobre medidas contra la exclusin social. Muchas de estas normas han sido modificadas por disposiciones posteriores. 84 Vid. RODRGUEZ-PIERO Y BRAVO FERRER, M. Pensiones no contributivas de Seguridad Social y Asistencia Social, Relaciones Laborales, 1988, vol. 2, pgs. 11 y 13.
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conocen esta posibilidad. Por ello, podemos preguntarnos: Existe alguna forma de que todos los individuos de una comunidad dispongan de un mnimo vital, de una cantidad que les permita subsistir con dignidad? Existe alguna forma, en suma, de eliminar la pobreza?
camino hacia aqulla), concedidos en Espaa por las Comunidades Autnomas (o en Francia de forma centralizada), puesto que stas son ingresos condicionados al cumplimiento de una serie de requisitos, no son universales. La cobertura real vara de unas administraciones a otras, pero en ningn caso es total. Segn pone de manifiesto Daniel RAVENTS, cuando nos planteamos seriamente la posibilidad de establecer una renta bsica ciudadana, nos encontramos con dos objeciones importantes. La primera es de naturaleza tica y puede expresarse con una pregunta: Quin no quiera trabajar de forma remunerada en el mercado, tiene derecho a percibir una asignacin incondicional?, no incitara a los ciudadanos a no trabajar el hecho de tener asegurados unos recursos econmicos mnimos? La segunda es una objecin de carcter tcnico, segn la cual la idea es muy loable, pero imposible de llevar a la prctica. La primera objecin tiene un carcter previo: si no se supera, no merece la pena intentar superar la segunda. Si la renta bsica no puede ser justificada ticamente, no es preciso entrar a dilucidar si es tcnicamente posible establecerla87. Con respecto a la primera objecin, RAVENTS apunta dos posibles fundamentaciones del derecho a una renta bsica: una justificacin liberal y una justificacin republicana, aunque apunta que la renta bsica tiene una vocacin ecumnica, es decir, que puede ser legitimada desde varias ideologas polticas, de derechas o de izquierdas.
4.6. EL DERECHO A LA RENTA BSICA Existe un movimiento doctrinal internacional que preconiza la concesin de un derecho a la renta bsica, como derecho derivado de la ciudadana, con independencia de cualesquiera otras consideraciones econmicas, laborales, familiares, etc85. Daniel RAVENTS define la renta bsica como un ingreso pagado por el Estado a cada miembro de pleno derecho de la sociedad, incluso si no quiere trabajar de forma remunerada, sin tomar en consideracin si es rico o pobre o, dicho de otra forma, independientemente de cules puedan ser las otras posibles fuentes de renta y sin importar con quin conviva. Mas escuetamente: es un pago por el mero hecho de poseer la condicin de ciudadana86. En opinin de este autor, los titulares de este derecho deberan ser los ciudadanos, pero tambin los residentes, con el requisito de un tiempo mnimo de residencia continuada. Segn esta definicin, la renta bsica no es lo mismo que las llamadas rentas o ingresos mnimos de insercin (aunque stos pueden considerarse un
85 Uno de los principales representantes de este movimiento de ms de veinte aos de antigedad, es Phillipe VAN PARIJS. Vid., de este autor, en castellano, Qu es una sociedad justa?, Ariel, Barcelona, 1993 y Libertad real para todos. Qu puede justificar al capitalismo (si hay algo que pueda hacerlo), Paids, Barcelona, 1996. El derecho a la renta bsica ha sido incluido en el Proyecto de Carta de Derechos Humanos Emergentes (art. I.3) elaborado en el Forum Universal de las Culturas, celebrado en Barcelona en 2004. Vid. http://www.barcelona2004.org/esp/banco_del_conocimiento/docs/OT_46_ES.pdf. 86 RAVENTS PAELLA, D. La renta bsica: introito, en RAVENTS, D. (coord..), La Renta Bsica. Por una ciudadana ms libre, ms igualitaria y ms fraterna, Ariel, Barcelona, 2002. Vid. tambin del mismo autor: El derecho a la existencia, Ariel, Barcelona, 1999. 87 RAVENTS PAELLA, D., La renta bsica: Introito, cit., pgs. 25 y sigs.
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La concepcin liberal, uno de cuyos representantes contemporneos es Robert NOZICK88 rechaza las intervenciones estatales para corregir las desigualdades entre los individuos. El argumento que emplean es el de la pendiente resbaladiza: si se interviene para corregir algunas desventajas sociales, no encontraremos el lmite y esa intervencin puede pretender corregir incluso las diferencias naturales, lo que llevara a la planificacin centralizada y a un resultado terrible. Sin embargo, dentro de la tradicin liberal, STEINER89 considera que, aunque los productos del trabajo son propiedad de cada individuo, los recursos naturales son propiedad comn. Y, como no es posible repartir el planeta Tierra entre todos, este imposible reparto se podra sustituir por una renta bsica para todos los individuos. El republicanismo corriente a la que se adhiere al propio RAVENTS, aunque es un movimiento diverso y milenario, tiene una base fundamental: su ideal de la libertad definido por oposicin a la tirana. Se trata de una defensa de la libertad como autogobierno y como ausencia de dominacin y alienacin. El republicanismo est, pues, interesado en la independencia de los individuos de todo condicionante externo y, como concrecin esencial de esa independencia, est interesado en la independencia socioeconmica de toda la ciudadana. La instauracin de una renta bsica supondra una independencia socioeconmica mucho mayor que la actual para buena parte de esa ciudadana, precisamente para los sectores ms vulnerables a la dominacin en las sociedades actuales (trabajadores asalariados, pobres, parados, etc...). Considera esta corriente de pensamiento que la existencia de una renta bsica garantizada constitu-
cionalmente proveera de un derecho a la existencia que aadira alcance e intensidad a la libertad como no-dominacin90. No faltan, sin embargo, voces crticas a la garanta universal del derecho a la renta bsica. As, se ha dicho que su extensin a todos los ciudadanos no servira para garantizar la libertad real, en los trminos que han propuesto VAN PARIJS o RAVENTS, pues esta extensin no contempla la capacidad que los individuos tienen de transformar los recursos en verdadera libertad91. Tambin hay voces crticas a la universalidad de los derechos sociales en general. As, PECES-BARBA considera un exceso no justificado atribuir esos derechos a personas que tienen posibilidades de satisfacer por s mismas esas necesidades, por tener una capacidad econmica suficiente que ya les permite el desarrollo pleno de su personalidad92. Considerando, sin embargo, que la renta bsica favorecera la libertad real de todos los ciudadanos, RAVENTS aborda la cuestin de la posibilidad tcnica de garantizar la renta bsica como un derecho de la ciudadana93. Analiza las objeciones tcnicas que se han planteado a la extensin de este derecho. En primer lugar, se ha dicho que contradira el principio de reciprocidad, en virtud del cual se afirma, como un principio aceptado en nuestras sociedades que quien no trabaja no cobra. Ahora bien, considera RAVENTS que este principio no es aplicable a toda la poblacin, puesto que hay un sector de poblacin que, por disponer de medios econmicos suficientes, no necesita trabajar para comer. Con la renta bsica garantizada, todos los
88 NOZICK, R., Anarchy, State and Utopia, Basic Books, Nueva York, 1974. 89 STEINER, H., Three just taxes, en VAN PARIJS, P . (Ed.), Arguing for Basic Income, Verso, Londres, 1992. 90 RAVENTS PAELLA, D., La renta bsica: introito, cit., pgs. 30-32 y El derecho a la existencia, ob. cit., pgs. 103 y sigs. 91 PREZ MUOZ, C., Ingreso bsico universal y libertad real, Revista de Estudios Polticos Nm. 129, 2005. 92 PECES-BARBA MARTNEZ, G., Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, ob. cit., pg. 329. 93 RAVENTS PAELLA, D., La renta bsica: Introito, cit., pgs. 33 y sigs.
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ciudadanos estaran en la misma situacin de poder elegir entre realizar un trabajo remunerado o no realizarlo. Para ampliar esa renta bsica, los ciudadanos podran optar por realizar un trabajo remunerado, pero sin sentirse compelidos por la necesidad perentoria de satisfacer necesidades de subsistencia. Esta renta bsica no debera ser muy cuantiosa, pero la propuesta del autor es que se site por encima del umbral de la pobreza. Econmicamente, podra satisfacerse esta cantidad, no es algo muy diferente a lo que hoy se abona entre pensiones contributivas y no contributivas, subsidios de desempleo y rentas mnimas de insercin. La diferencia es que tambin la percibiran los trabajadores asalariados. No sera preciso comprobar la situacin econmica de ninguna persona para abonarle la renta bsica. Eso reducira tambin el fraude que se produce para evitar perder una prestacin de desempleo o una prestacin asistencial. La financiacin sera a travs de los impuestos, pero los trabajadores con salarios ms bajos se veran favorecidos al percibir ms como renta bsica que la cantidad que tienen que pagar en concepto de impuestos. Finalmente, aumentara el poder contractual de los trabajadores, al no verse obligados a aceptar cualquier trabajo con retribucin nfima. En suma, con una argumentacin ms detallada que la que se puede ofrecer aqu, RAVENTS considera econmicamente viable la propuesta de renta bsica, a la vez que ticamente deseable. Hasta aqu la propuesta de VAN PARIJS o RAVENTS. Sin duda es una propuesta discutible y plantea una serie de problemas que no pueden ser abordados aqu, como la subsistencia de un derecho a la herencia que hace que no todos los ciudadanos partan del mismo nivel econmico. Pero creo que es posible y conveniente iniciar un debate sobre estas cuestiones, que aqu solo queda apuntado. En fin, sabemos que en las sociedades en las que vivimos subsisten enormes bolsas de pobreza y marginacin. En nuestra cultura de los derechos humanos, debemos preguntarnos si no representa
una condicin bsica para el disfrute de los mismos el contar con unos recursos econmicos mnimos para subsistir dignamente. En ausencia de estos recursos mnimos, no se puede hablar realmente de disfrute de los derechos humanos para enormes colectivos de personas. En estas condiciones, creo que es el momento de buscar frmulas para garantizar el derecho a un mnimo vital a todos los ciudadanos, como paso previo para garantizar este derecho tambin a todas las personas, esto es, tambin a los extranjeros residentes, con ciertos requisitos. La extensin de las rentas mnimas de insercin y la propuesta de una renta bsica universal pueden ser, en mi opinin, buenos puntos de partida para discutir sobre ello
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Los Derechos Sociales de Prestación y El Derecho A Un Mínimo Vital

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_ LOS DERECHOS SOCIALES DE PRESTACIN Y EL DERECHO A UN MNIMO VITAL _ THE SOCIAL RIGHTS OF ASSISTANCE AND THE RIGTH TO A LIVING

Encarna Carmona Cuenca Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de Alcal

1 QU SON LOS DERECHOS SOCIALES DE PRESTACIN?

2 LOS DERECHOS SOCIALES DE PRESTACIN COMO DERECHOS FUNDAMENTALES

3 EL DERECHO A UN MNIMO VITAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL SOCIAL DE PRESTACIN

namiento jurdico tratan de asegurar las condiciones de la existencia de los ciudadanos.

4 EL DERECHO A UN MNIMO VITAL EN ESPAA

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