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O AFETO E A DIGNIDADE COMO CENTRO DO DIREITO DE FAMLIA

http://www.apase.org.br/82008-oafeto.htm

A Inconstitucionalidade da discusso da culpa na separao judicial e a nova parentalidade luz do Cdigo Civil X "O merecimento de tutela da famlia no diz respeito exclusivamente s relaes de sangue, mas, sobretudo, quelas afetivas que se traduzem em uma comunho espiritual e de vida" Pietro Perlingieri. X
Rosana Barbosa Cipriano Simo

X Download 1. Sumrio: Tendo em vista as mudanas scio-culturais que do base superestrutura jurdica, passou-se a centrar asa atenes na realizao do homem enquanto pessoa, sujeito de direitos, seja em sede de Direito Pblico, seja em sede de Direito Privado. Deveras, no Direito de Famlia, houve grandes mudanas, passando-se de uma sociedade PATRIARCAL, MATRIMONIALIZADA e HIERARQUIZADA para a valorizao do afeto como fundamento de proteo s instituies familiares. Assume a famlia seu papel social enquanto sustentculo e fonte de apoio para a realizao de seus integrantes. Toda a disciplina referente a este ramo do Direito submete-se a esse conjunto de valores inspirado pelos princpios positivados notadamente na Carta Magna ptria. H a constitucionalizao do Direito Civil sendo certo que o Cdigo Civil deixa de ser diploma e fonte nica legislativa para aceitar cotejo com Microssistemas que prestigiam a proteo dos direitos de personalidade, especialmente, a dignidade do ser humano. Nesse novo contexto, questiona-se a praticidade e real necessidade da discusso da culpa em sede de separao judicial litigiosa. A exposio da esfera ntima dos cnjuges viola seus direitos de personalidade e, por via de conseqncia, qualquer legislao nesse sentido torna-se flagrantemente inconstitucional. Com as novas tcnicas de reproduo assistida h toda uma revoluo nas regras acerca da parentalidade e as questes referentes investigao de paternidade devem ser adequadas busca do Melhor Interesse da Criana para adequar-se doutrina de proteo integral pessoa em formao (art. 227 da Constituio da Repblica). Os operadores do Direito devem estar atentos para dar efetividade aos novos valores que permeiam as relaes interpessoais em sede das quais as conseqncias do desafeto se submetem apreciao do MINISTRIO PBLICO e demais aplicadores do Direito de famlia. 2. Evoluo do Direito de Famlia (consideraes pontuais)

Antigamente, a noo de famlia estava muito atrelada idia de proteo do Estado unio selada entre homem e mulher pelo sacramento do matrimnio em que se vislumbrava, com clareza, objetivos de segurana patrimonial e procriao. Havia forte interferncia da Igreja Catlica nos assuntos polticos (neste aspecto includas diretrizes legislativas e jurdicas) e vice versa. A noo de propriedade era o eixo das Cincias Jurdicas e, portanto, seus diversos ramos eram pautados pela idia de circulao de riquezas. Em sede contratual e obrigacional, destacava-se a livre manifestao de vontade e interveno mnima do Estado e o Direito de Famlia era articulado de forma a prevalecer a vontade do homem eis que chefe da sociedade conjugal. Nesse sentido, todo o sistema construdo de presuno de paternidade do marido (pater is este quem nuptiae demonstrant), imposio da monogamia (atravs de tcnicas legislativas tais como a criminalizao do adultrio etc), exerccio do ptrio poder, visavam a garantir a segurana das transferncias patrimoniais (notadamente em termos de direito sucessrio) e exerccio da autoridade do varo sobre a pessoa dos filhos e da mulher. De fato, a filiao oriunda do casamento era tida como legtima (distinguindo-se dos filhos ilegtimos - dentre os quais, os incestuosos e adulterinos) e havia excluso de outras formas familiares que no a oriunda do matrimnio com vrias conseqncias de cunho sucessrio e em termos de proteo do Estado. Ressalte-se que no Direito Romano existia a idia do pater famlias que tinha direito de vida e de morte sobre as pessoas que integravam a famlia sendo certo que a distino entre filhos (conforme fossem gerados no seio matrimonial ou no) corroborava todo esse panorama de famlia PATRIARCAL, MATRIMONIALIZADA E HIERARQUIZADA adotada pelo Direito brasileiro. Paulatinamente, houve uma mudana de paradigmas, deslocando-se o enfoque jurdico das relaes patrimoniais para as pessoais, dizer, foi-se incorporando no arsenal poltico e juridicamente organizados, valores metaindividuais, de valorizao do ser humano, de busca da realizao da pessoa atravs da proteo de direitos inerentes personalidade. O homem (e no a propriedade) o centro do Direito e, nesse aspecto, todas as circunstncias necessrias para sua realizao pessoal e afirmao como ser humano so enfatizadas. Na atualidade, a idia de entidade familiar no est associada, necessariamente, ao casamento e nem este, ao mero objetivo de procriao ou legitimador de relaes sexuais geradoras de uma filiao denominada legtima. vivel a existncia de casamento sem procriao; procriao sem casamento; relaes sexuais sem casamento e at mesmo procriao sem relaes sexuais (em razo das inovadoras tcnicas de reproduo assistida). Mudam-se conceitos, paradigmas, objetivos; a famlia palco de realizao de seus integrantes, sede de manifestao de afetos no qual protagonista o amor e tambm gerador de efeitos jurdicos. Para a efetivao desse novo pensamento, foram sendo incorporados nos textos legislativos, regras programticas (de contedo normativo) garantidoras da proteo dos direitos da personalidade sendo certo que no Direito ptrio, o pice desse movimento de positivao dos novos anseios sociais e culturais foi obtido com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil em 05 de outubro de 1988. 3. Constitucionalizao do Direito Civil A Constituio da Repblica de 1988 um grande marco na democratizao e difuso da justia social no Brasil. Referente Carta Magna positiva os famigerados Direitos Humanos (que em sede constitucional adotam a feio de Direitos fundamentais).[1]

Verifica-se, portanto, preocupao com a pessoa humana, surgida com as Declaraes de Direitos, a partir da necessidade de proteger o cidado contra o arbtrio do Estado totalitrio, e mais, limitando tambm as relaes jurdicas patrimoniais. Tutelam-se, pois, direitos inerentes ao Ser Humano no somente na esfera de Direito Pblico (proteo da pessoa humana contra arbitrariedades e violaes praticadas pelo Estado) como tambm no mbito do Direito Privado. Os Direitos Fundamentais so os Direitos Humanos e Direitos da Personalidade consignados, ou melhor, positivados na Constituio da Repblica. Assim, tem-se que o lugar de referncia mediante disposio topogrfica de nossa Carta Magna dos Direitos Humanos e Direitos da Personalidade so Ttulo I e II: Princpios Fundamentais e Direitos e Garantias Fundamentais, respectivamente. O Princpio da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA pode ser considerado como uma clusula geral de tutela dos direitos da personalidade. Encontra-se expressamente previsto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil[2] como um de seus fundamentos. Sob a tica de Srgio Resende de Barros, "a dignidade humana a verso axiolgica da natureza humana".[3] Deveras, diante de qualquer caso concreto que bata s portas do Poder Judicirio, a interpretao que mais atende aos anseios de justia a que melhor realiza a dignidade do ser humano. Do princpio da dignidade so irradiados os demais princpios tambm acolhidos em sede constitucional tais como os princpios da igualdade e liberdade. Paralelamente, h o fenmeno de criao de microssistemas, inspirados tambm na proteo dos direitos dos hipossuficientes (tudo como emanao da humanizao do Direito) tais como o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criana e do Adolescente. No que se refere sistemtica do Direito de Famlia, a dico do art. 226 da Carta Magna no sentido de garantir clula bsica da sociedade, especial proteo do Estado. Mas mediante a interpretao sistemtica de todas as normas constitucionais, tem-se que referida proteo devida a todas as formas de inteno familiar (desde que presentes os requisitos legais) e enquanto subsistir o afeto e o apoio recproco entre os membros da famlia. Atravs desse elo, os integrantes da famlia (seja ela constituda por pais e filhos, somente os cnjuges, um dos cnjuges e o rebento, conviventes, irmos etc) envidam esforos para permitir a realizao de cada um como ser humano reafirmando seus respectivos direitos de personalidade. Cessado esse elemento subjetivo, no mais se justifica a manuteno da disciplina referente instituio familiar.[4] Tanto assim o que a orientao do STJ no sentido de no subsistir a comunicao de bens em caso de separao de fato (ainda que celebrado o matrimnio pelos regimes de comunho parcial ou universal de bens). Deveras, a despeito de a lei consagrar que a sociedade conjugal s extinta com a separao judicial, divrcio, morte, nulidade ou anulao do casamento (art. 1571 do CC), com a separao de fato, cessa o afeto, a comunho plena de vida pressuposto bsico para a configurao familiar (conforme se extrai, inclusive, da inteligncia do art. 1511 do novel Cdigo Civil). Tambm nesse diapaso o entendimento do festejado Professor Guilherme Calmon que, em sede do Curso de Direito Civil oferecido pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro em convnio com a UERJ, expressou a idia que da mesma forma que a propriedade atualmente deve cumprir sua funo social para ser merecedora da proteo do Estado, tambm a famlia deve manter sua finalidade de realizao pessoal de seus integrantes, de espao de livre manifestao do afeto e apoio recproco sob pena de no ser reconhecida e protegida como tal. Essa seria, portanto, a "funo social" da famlia tendo em vista os novos valores vigentes. 3.1 - A Argio da Culpa na Separao Judicial - desnecessidade e inconstitucionalidade.

Dispe o art. 1511 do CC: "O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges". Valoriza-se o plano existencial e no, patrimonial. Portanto, tendo em vista que o que legitima a especial proteo do Estado famlia (art. 226 caput da Constituio da Repblica) seu aspecto funcional de viabilizar a realizao do ser humano e a manifestao autntica de afeto, possvel concluir que a falta da plena comunho de vida (que, em ltima anlise, o prprio amor e afeto), fator que torna evidente a impossibilidade da vida em comum. Deveras, mediante interpretao teleolgica do art. 1511 do Cdigo Civil em cotejo com o pargrafo nico do art. 1573 do Diploma Civil tem-se que a mera incompatibilidade de gnios pode ser causa de pedir da separao judicial litigiosa. Nessa linha de raciocnio, a prpria inutilidade da discusso da culpa em sede de separao judicial e a exposio desnecessria da intimidade dos cnjuges quando da abordagem de assuntos que tais em sede de procedimentos litigiosos nas Varas de Famlia leva concluso da inconstitucionalidade da anlise da culpa nas separaes judiciais. Alis, quem o causador da separao ou quem seja o cnjuge culpado questo que comporta grande dose de subjetivismo do aplicador do direito e,ipso facto, discutir tais mazelas em sede de Direito de Famlia violaria a dignidade da pessoa humana. A partir de que conceitos e com base em qual ponto de vista pode-se concluir que tal ou qual cnjuge foi o verdadeiro responsvel pelo desgaste da relao conjugal e sua conseqente extino? Deve-se refletir acerca desse tema especialmente quando se est diante de um caso concreto (como o que foi submetido apreciao da signatria) em que o marido ingressou em Juzo pleiteando a separao judicial culposa tendo como causa de pedir a culpa da mulher em razo do que chamou de "atos de infidelidade" sendo certo que a r apresentou reconveno requerendo a separao judicial culposa tendo como causa de pedir a culpa do marido em razo de prvia conduta de desvalorizao, desrespeito e rejeio da mulher. Uma instruo processual em que se pretende formar o livre convencimento motivado tanto do rgo ministerial como do magistrado no que se refere culpa de um ou de outro cnjuge pelo trmino do casamento (e mesmo da unio estvel) imprescinde da grande exposio da intimidade do casal e como conseqncia inevitvel, da violao de seus respectivos direitos de personalidade, notadamente, a dignidade. Os operadores do Direito, in casu, passaro a ser mais que aplicadores da lei para serem erigidos a donos da verdade e juizes da vida privada da pessoa dos cnjuges. H questes nas quais no se justifica, no se letigima, no aceitvel a interveno do Estado, mormente quando as conseqncias advindas da deciso jurisdicional (seja em um sentido seja em outro) tiver poucas repercusses prticas mas so causadoras de transtornos indelveis vida dos litigantes. E assim o porque a declarao da culpa de uma ou de outra parte em nada influir na partilha de bens, tendo em vista que ir vigorar a sistemtica referente ao regime de bens eleito. Ademais, tambm revelar-se- incua tal discusso no que se refere guarda dos filhos tendo em vista que quanto a este tema vigora, indiscutivelmente, a busca do melhor interesse da criana. O pargrafo nico do art. 1584 do Cdigo Civil incorpora a doutrina de proteo integral criana e ao adolescente conforme preconizado pelo art. 227 da Constituio da Repblica e pela sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente para disciplinar a guarda dos filhos quando da separao judicial ou divrcio nos seguintes termos: "Verificando que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a

natureza da medida, de preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica". grifo nosso. Ademais, na disciplina referente ao uso do sobrenome do outro (conforme disposto no art. 1578 do Cdigo Civil) a concluso a respeito da culpa tem pouca (seno, nenhuma) relevncia haja vista as amplas excees consignadas nos incisos. Por fim, o novo regulamento a respeito da questo dos alimentos devidos ao ex cnjuge enterrou, definitivamente, a necessidade de discutir-se a culpa, tendo em vista que h expressa previso da possibilidade da prestao de alimentos ao cnjuge considerado "culpado" conforme faz certa a dico do art. 1694 e seus pargrafos do Diploma Civil. A despeito de haver alguns doutrinadores que sustentam a diferenciao entre os alimentos "indispensveis subsistncia" e os "ideais" sendo, portanto, quanto a este particular, relevante a verificao da culpa, tem-se que os danos esfera moral dos cnjuges so incomparavelmente maiores que a necessidade de se averiguar este fato para obter tal conseqncia. Portanto, mediante inspirao do Princpio da Razoabilidade que deve nortear o aplicador do Direito e intrprete da Constituio da Repblica imperioso concluir que a discusso a respeito da culpa de um dos cnjuges em sede de separao judicial (na modalidade sano), inconstitucional. 4. A nova parentalidade luz do novo Cdigo Civil. 4.1 - A evoluo da medicina (o DNA e tcnicas de reproduo assistida). Partindo-se de uma abordagem constitucional acerca das questes atinentes filiao, importante abordar, prima facie, a idia de plena igualdade dos filhos. A orientao do nosso Estado Democrtico de Direito no sentido de assegurar o direito ao planejamento familiar e a busca de resguardar o melhor interesse da criana. Ressalte-se que a doutrina de proteo integral criana e adolescente vem insculpida, em suas diretrizes bsicas, no art. 227 da Constituio da Repblica. O direito ao livre planejamento familiar encontra-se previsto no par. 7 do art. 226 da Constituio da Repblica nos seguintes termos: "Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas". Verifica-se, pois, que assegurada a liberdade de livre planejamento familiar vedado, portanto, qualquer tentativa, por parte do Estado, de controle da natalidade (podendo a atividade poltica nessa seara limitar-se a campanhas de conscientizao, de distribuio de preservativos e contraceptivos etc) . Nada obstante, referida autonomia reprodutiva dos genitores encontra limitaes na necessidade de observncia aos princpios e valores constitucionais primordiais tais como a PATERNIDADE RESPONSVEL e respeito DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Com efeito, pode-se mencionar, exemplificativamente, que no h amplo direito realizao de abortos tendo em vista o direito primordial vida. Os filhos so pessoas em desenvolvimento a quem se atribuem direitos. O poder familiar implica direitos (exerccio da autoridade parental) e deveres tendo em vista que os pais so obrigados a observarem o respeito pelos direitos de personalidade do filho (pessoas em formao) garantindo-se-lhes crescimento saudvel com higidez fsica e mental.

Contemporaneamente, verifica-se que com os avanos da medicina, h possibilidade de o homem interferir em processos naturais de procriao, notadamente em razo das inovadoras tcnicas de reproduo assistida (inseminao artificial e fertilizao in vitro). Constri-se, pois, uma nova parentalidade e a esse propsito, menciona o art. 1593 do CC que "o parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem" sendo certo que esta "outra origem" diz respeito filiao oriunda da adoo ou de inseminao ou fertilizao heterloga. De fato, o casal que no pode conceber (por algum motivo), de forma natural, pode submeter-se s tcnicas de reproduo assistida fornecendo seus gametas para a fertilizao artificial. Tratam-se de tcnicas sexuadas em que no h o coito mas trabalha-se com os dois gametas (feminino e masculino) - salvo o mtodo (ainda pouco desenvolvido) de clonagem em que utilizar-se-ia tcnica assexuada trabalhando-se com apenas um gameta. A concepo pode ser intra corprea ou extra corprea, conforme a fertilizao ocorra dentro ou fora do corpo da mulher. A inseminao artificial intra corprea eis que introduzido o espermatozide no tero feminino e a fertilizao in vitro extra corprea tendo em vista que a fecundao ocorre em laboratrio gerando-se o chamado "beb de proveta". Assim que, mediante interpretao teleolgica do art. 1597 do Cdigo Civil, conclui-se que a fertilizao artificial pode ser homloga ou heterloga conforme se utilize o gameta do respectivo cnjuge ou companheiro ou no, respectivamente. Com a fecundao de vrios vulos e, por via de conseqncia, formao de mais de um embrio, surge a problemtica dos embries excedentrios (aqueles cujo desenvolvimento no interessa aos fornecedores do material gentico). J se poderia cogitar da existncia de vida? Tratar-se-ia de um nascituro cujos direitos so salvaguardados por fora de disposio expressa de lei (art. 2 do Cdigo Civil)? Os mdicos que utilizam-se das tcnicas em comento, por ora, livram-se da problemtica introduzindo o embrio excedentrio na mulher nas proximidades da respectiva menstruao para que sejam descartados "naturalmente" mas, em verdade, a problemtica continua. Surgem tambm outras questes relevantes tanto a nvel de paternidade como de maternidade nos casos em que h participao de terceiros nas gestaes de substituio (cesso de tero atravs da denominada "barriga de aluguel") disciplinadas pela Resoluo n 1358 de 11/11/1992 do Conselho Federal de Medicina e tambm fertilizao heterloga. Pela sistemtica do Novo Cdigo Civil, quanto aos filhos havidos do casamento, h a sistemtica da paternidade presumida (conforme se depreende dos termos do art. 1597 do Cdigo Civil) e das tcnicas de reproduo assistida. Com relao aos filhos havidos fora do casamento (a includos os filhos advindos da unio estvel), o reconhecimento pode ser voluntrio ou judicial, atravs das aes de investigao de paternidade. Conforme se infere dos termos do art. 1597 incs. III e IV do CC, reconhece-se a presuno de paternidade do marido quando a fecundao decorrer do material gentico do mesmo. Surgem as problemticas do ex marido divorciado e da fertilizao post mortem. Penso que ainda nestes casos, mantida a presuno de paternidade. Outra questo interessante a de saber se revogvel a autorizao fornecida pelo marido para a fertilizao heterloga, haja vista que conforme os termos do inc. V do art. 1597 do Cdigo Civil, neste caso tambm h a presuno de paternidade. A soluo seria admitir-se a possibilidade de revogao desde que manifestada tal retratao pela mesma forma que externada a autorizao e tambm desde que feita at a efetiva concepo. Quanto a este particular, discordo, data vnia, do entendimento do Professor do Instituto de Estudos Jurdicos e Sociais de Cruz Alta Dr. JDISON DALTROZO MAIDANA em seu brilhante artigo sobre "O Fenmeno da Paternidade Socioafetiva: A Filiao e a Revoluo da Gentica" publicado pela REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMLIA n 24 ed. Sntese

organizada pelo IBDFAM pginas 50/79 em que, a despeito da autorizao do marido para a fertilizao heterloga, entende vivel a impugnao da paternidade em vista da falta de identidade gentica com a criana. Penso que a autorizao no revogada do marido para a inseminao heterloga gera uma presuno absoluta de paternidade tendo em vista que no possvel alegar a prpria torpeza.[5] Com relao possibilidade de o filho investigar sua origem, entendo vivel esta possibilidade tendo em vista que o fato de no haver parentesco, no significa dizer que no se tem acesso identidade gentica. Mantm-se a paternidade, in casu, juridicamente estabelecida pela sistemtica da presuno mas viabiliza-se ao filho o acesso ao conhecimento de sua origem gentica (o que, inclusive, poder ser relevante para solucionar eventuais patologias). As questes apresentadas so novas e incumbir ao Ministrio Pblico e aos demais operadores do Direito escrever a histria da jurisprudcia ptria quanto ao assunto sempre cnscios da necessidade de busca da eqidade e realizao dos direitos da personalidade do ser humano. 4.2 - Paternidade Real (ou Biolgica) e Paternidade Scio Afetiva. No que se refere paternidade e maternidade, antes de mais nada imperioso reconhecer que esses dados integram o complexo subjetivo formador da personalidade do indivduo razo pela qual revela-se da mxima importncia a justa aplicao e interpretao das normas que disciplinam a matria. Importante a distino entre a paternidade/maternidade BIOLGICA, SOCIO AFETIVA e JURDICA para melhor entendimento das diversas correntes doutrinrias e jurisprudenciais que tratam do assunto. A paternidade BIOLGICA refere-se ao lao gentico que liga a prole aos genitores, afervel atravs da tipagem do DNA, a JURDICA, a decorrente do registro civil e a SCIO AFETIVA, oriunda dos vnculos de afetividade entre as figuras paterna/materna e o(s) filho(s). O ideal a coincidncia dessa trs vertentes em uma dada situao ftica em que os fornecedores do material gentico exeram a parentalidade de forma consciente, afetivamente envolvidos no seu mister, conscientes de seus deveres de sustento, alimentao, educao, instruo, apoio prole (seres humanos em formao fsica, psicolgica, mental e espiritual) constando no respectivo registro civil como pai e me, respectivamente. Mediante essa linha de raciocnio, verifica-se que o modelo puramente gentico para identificao da paternidade insuficiente tendo em vista que esta tem componentes outros que no s uma seqncia de bases qumicas (genoma humano codificado). A Promotora de Justia do Rio de Janeiro Lcia Maria Teixeira Ferreira, em sua excelente palestra proferida no Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2001 chamou a ateno para um fenmeno de Sacramentalizao ou Divinizao da percia mdica, tema tambm abordado pelo autor Rolff Madaleno em artigo publicado na Revista dos Tribunais vol. 766 - ag. 1999 - pg. 69/87. Trata-se da chamada "seduo biologista" em que se defende a desconstituio da paternidade, a todo o tempo, por todo o interessado, com o simples fundamento de no haver coincidncia entre a verdade jurdica e a verdade biolgica. Valoriza-se sobremaneira o exame de DNA e muitas vezes desconstitui-se situaes fticas consolidadas pelo tempo e pelo afeto. Contudo, vozes autorizadas criticam a verdadeira o imprio do exame pericial como prova absoluta e, na dico de SRGIO GISCHKOW PEREIRA, "alado frmula milagrosa de resoluo de todos os problemas pertinentes investigao dos vnculos de filiao".

Oportuno mencionar o posicionamento de FACHIN segundo o qual: "As decises calcadas no critrio biologista da paternidade merecem questionamento. De verdade proibida, a 'voz de sangue' resta reputada o elemento definidor da relao paterno-filial; paradoxalmente, resultados injustos, similares queles derivados do sistema clssico, sero obtidos, eis que a questo central est no equilbrio dos critrios de estabelecimento da filiao e no na incontrolada supremacia de um sobre o outro" in "Da Paternidade - Relao Biolgica e Afetiva", p. 186. A paternidade envolve a construo de um amor filial, a criao de ambiente propcio para o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual, cultural e social da pessoa em formao, a educao da prole de forma sadia e em condies de liberdade e dignidade. Por esse motivo, esclarece com muita propriedade, o supramencionado autor JDISON DALTROZO MAIDANA[6] : "(...) pai, ou me, na complexidade que esses termos comportam, ser sempre aquele ou aquela que, desejando ter um filho, acolhem em seu seio o novo ser, providenciando-lhe a criao, o bem estar e os cuidados que o ser humano requer para o seu desenvolvimento e para a construo de sua individualidade e de seu carter. Aquele que se dispe a assumir espontaneamente a paternidade de uma criana, levando ela ou no a sua carga gentica, demonstra, pos si s, considerao e preocupao com o seu desenvolvimento. Ser que posteriormente seria justo, sem a anlise de outras circunstncias, desconsiderar um vnculo dessa grandeza por uma simples divergncia gentica?". A esse questionamento, a jurisprudncia de nossos tribunais j responde negativamente conforme inovadores julgados que prestigiam a paternidade scio afetiva por entender que em alguns casos a que melhor se aproxima da realizao do filho como pessoa, como ser humano. Seno, vejamos: "DIREITO DE FAMLIA - IMPUGNAO DE FILIAO - ANULAO DE DECLARAO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE EM REGISTRO DE NASCIMENTO OCORRIDO H MAIS DE 50 (CINQENTA) ANOS - PEDIDO DESFALCADO DE CONTEDO MORAL - AO DE ESTADO IMPRESCRITIBILIDADE - Se a autora e seu companheiro resolveram criar a r como filha, desde alguns meses de nascida,e o varo a registrou, depois de 12 anos, atribuindo a paternidade a si mesmo e a maternidade autora, no tipo de procedimento conhecido como 'adoo brasileira', no admissvel que, passados mais de 50 (cinqenta) anos, venha a autora propor esta ao de anulao do ato ao argumento de que ao anuiu com o mesmo, tanto que o desconhecia. (Apelao Cvel n 8518/1999, 14 Cmara Cvel do TJRJ, Rio de Janeiro, Rel. Des. MAURO NOGGUEIRA, J. 13.10.1999, maioria, DOE 27.04.2000, p. 278). "ADOO SIMULADA. ANULAO DO REGISTRO DE NASCIMENTO PLEITEADA PELO AUTOR DA SIMULAO. INVOCAO DA PRPRIA TORPEZA. SEGURANA DAS RELAES JURDICAS E PRESTGIO DA BOA F. NO PODE ALEGAR ERRO, CAPAZ DE ENSEJAR A NULIDADE DO REGISTRO DE NASCIMENTO, QUEM, CONSCIENTE E VOLUNTARIAMENTE, REGISTRA COMO SEU FILHO DE OUTREM. A ESPONTNEA ATRIBUIO DE PATERNIDADE A QUEM NO FILHO EQUIPARA-SE ADOO, PELO QUE NO PODE SER REVOGADA AO SABOR DAS EMOES. PLEITEAR A NULIDADE DO REGISTRO POR TAL FUNDAMENTO IMPORTA EM INVOCAR A

PRPRIA TORPEZA, VEDADO PELO NOSSO DIREITO. SENTENA REFORMADA. VOTAO UNNIME. (CLG) (TJERJ - 2 C.Cvel - Apelao Cvel n 1999.001.16242 - Rel. DES. SRGIO CAVALIERI FILHO - J. 07/12/1999). "APELAO. Anulao de assento de nascimento lavrado em decorrncia de "adoo brasileira". Paternidade declarada voluntariamente pelo marido a pai biolgico das recorrentes, j falecido, que considerava a r como filha. Reconhecimento jurisprudencial da "paternidade scio-afetiva". Status de filha que o tempo consolidou. O interesse econmico das apelantes no se sobrepe ao princpio inscrito no art. 1, III, da Constituio da Repblica. Recurso desprovido. (TJERJ - 2 C.Cvel - Apelao Cvel n 2004.001.10200 - Rel. DES. JESS TORRES - J. 23/06/2004)." 5. Interpretao das normas sobre paternidade luz da nova ordem jurdica. Tenho por certo que para que seja anulado registro de nascimento por parte do pai registral sob a alegao de que no o pai biolgico, a causa de pedir deve estar assentada em vcio de manifestao de vontade, seja erro, dolo, coao, simulao ou fraude para que se viabilize a desconstituio da paternidade previamente externada. Isso porque, caso o pai registral que efetuara o registro de nascimento de determinada criana tenha prvio o conhecimento de que no o genitor biolgico daquela pessoa quando do registro, estaremos diante da chamada "adoo brasileira" e, como tal, irrevogvel, mormente porque a ningum dado alegar a prpria torpeza. Mantm-se, portanto, a paternidade declarada, ainda que dissociada da verdade gentica. Nesse sentido, em atuao ministerial tive oportunidade de externar, em sede de ao anulatria de paternidade, o pensamento acima mencionado. Transcrevo parte da referida manifestao exarada nos autos do processo n 2002.001.022412-1: "Inicialmente, cumpre ressaltar que trata-se de ao que versa sobre direito indisponvel, qual seja, questo referente paternidade de menor, item esse integrante dos direitos da personalidade e em relao a qual torna-se incabvel qualquer transao entre as partes e/ou reconhecimento da procedncia do pedido. Sendo a questo de ordem pblica, imprescindvel o desenvolvimento da atividade probatria para regular processamento do feito. Entende o Ministrio Pblico se objetivasse o autor desconstituir a presuno de paternidade de filho concebido na constncia de casamento, tratar-se-ia de negatria de paternidade. In casu, alega o autor a falsidade no registro de nascimento causada por vcio de manifestao do consentimento, vale dizer, em razo de dolo por parte da genitora do menor, o autor teria sido induzido em erro para proceder ao reconhecimento da paternidade. Deveras, trata-se de anulao de registro de nascimento. Nada obstante, o caso em comento imprescinde da proba do alegado vcio de vontade pois caso contrrio, dizer, caso tenha o autor procedido ao reconhecimento de paternidade consciente de seu ato e com perfeita compreenso da situao ftica, estaremos diante de uma "adoo brasileira", irrevogvel, portanto, at em razo ao prestgio da paternidade scio afetiva e em amparo ao princpio de que no lcita a alegao da prpria torpeza (como orientao jurisprudencial ptria quanto a este particular).

Importante observar que a genitora do menor, em sede de contestao, refuta toda e qualquer ao dolosa de sua parte, cabendo ao autor arcar com o nus probatrio, ou seja, provar o fato constitutivo de seu direito (art. 333 inc. I do CPC). Ademais, imperioso observar que a prova pericial trazida ao bojo dos autos foi produzida unilateralmente e extra judicialmente. Pelo acima exposto, requer o Ministrio Pblico prolao de despacho saneador com fixao dos pontos controvertidos, quais sejam: o autor ou no pai biolgico do menor Gabriel Passos Curi; houve vcio de manifestao de vontade (erro ou dolo) quando do reconhecimento de paternidade por parte do autor - bem como o deferimento da produo de provas, protestando o Parquet,desde j, pela produo de prova oral, vale dizer, depoimento pessoal das partes e oitiva de testemunhas." Referido processo mereceu o acolhimento da tese acima desposada conforme sentena prolatada pelo Juzo conforme os termos a seguir: SENTENA proferida no Proc. N 2002.001.022412-1 da lavra da Juza de Direito Mirian T. Castro Neves de Souza Lima na 6 Vara de Famlia da Comarca da Capital do Rio de Janeiro (29 de setembro de 2004): " Os princpios da boa-f e da segurana das relaes jurdicas garantem ao vnculo jurdico oriundo da paternidade jurdica a mesma estabilidade do vnculo jurdico originrio da paternidade biolgica. Repise-se que inexistindo prova de vcio de vontade, o registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida no pode ser anulado porque no h fundamento para a pretenso do autor. A Constituio da Repblica em seu art. 227 pargrafo 6 no cria qualquer supremacia da paternidade biolgica em relao paternidade jurdica. No se pode deixar de mencionar que o autor no pode se beneficiar de sua prpria torpeza para eximir-se das obrigaes decorrentes da espontnea declarao de paternidade por ele feita. Ademais, tratando-se de direito indisponvel, no h como a parte r concordar com a pretenso do autor. Diante disso, no comprovado o vcio na vontade do autor no momento do reconhecimento da paternidade, o pedido de anulao de registro no pode ser acolhido. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO e condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios do patrono dos rus, que fixo em R$ 780,00 com base no art. 20 par. 4 do CPC. P.R.I. Transitada em julgado, d-se baixa e arquivem-se". Estou convencida que a anulatria de paternidade em casos que tais se submete s regras gerais de prescrio e decadncia para anulao de atos jurdicos por vcio de manifestao de vontade. Esta, portanto, a melhor sistemtica interpretativa dos arts. 1601 , 1604 e 1614 do Cdigo Civil. 6. As implicaes da boa f objetiva na paternidade responsvel. A boa f objetiva consagrada nos arts. 110 e 113 do novel Cdigo Civil deve ser aplicvel no s em sede contratual mas tambm em Direito de Famlia, especialmente quando reverte em favor do atendimento do melhor interesse da criana.

O registro e conseqente perfilhao implica grande ato de responsabilidade. Portanto, razovel exigir-se a diligncia do homem mdio e a boa f objetiva para obteno de efeitos jurdicos na desconstituio da paternidade registral. Isso significa dizer que se o interessado tiver desconfianas de que aquele filho no seu, deve preliminarmente realizar exame de DNA para somente ento perfilh-lo. No tolervel que o pai registral, posteriormente, possa pretender desconstituir a paternidade declarada com dvidas, aps inclusive j consolidada uma situao ftica em que a paternidade j se incorporou ao patrimnio moral do filho. 7. Concluso A par das mudanas normativas e conseqentes construes doutrinrias e tendncias jurisprudenciais, assiste-se a uma substancial alterao axiolgica que influi em toda principiologia que inspira a sistemtica jurdica ptria. Deveras, samos de um contexto scio econmico em que as unidades de produo e, como conseqncia, a movimentao patrimonial inspiravam toda dinmica jurdica para entrarmos em uma era em que se valoriza a realizao da pessoa e reafirmao dos direitos da personalidade. Assim que o Direito de uma maneira geral e, mais especificamente, o Direito Civil deixa de fincar seu eixo na propriedade para centrar-se no ser humano. O homem deixa de ser apenas o sujeito de direitos nas relaes jurdicas nas quais tradicionalmente os bens de cunho patrimonial integravam o objeto das negociaes para ser tambm a finalidade da tutela jurdica. O bem da vida almejado a prpria higidez fsica e mental da espcie humana e a proteo de valores meta ou extra patrimoniais o alvo do ordenamento jurdico. Com o advento da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 houve uma definitiva mudana de paradigma jurdico e se antes o Cdigo Civil assumia papel nuclear, abrese espao para a instalao de microssistemas que se permeiam e encontram-se em perfeita harmonia com o fundamento de validade da Carta Magna consistente na realizao do ser humano e busca do bem estar social. Mediante essa diretriz, o princpio da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA erige-se como clusula geral de tutela dos Direitos da Personalidade e encontra-se positivado no inc. III do art. 2 da CR como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Seus demais consectrios, tais como, direito liberdade, igualdade, busca da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, promoo do bem de todos sem preconceitos e quaisquer outras formas de discriminao integram as normas programticas que, conforme o constitucionalista LUS ROBERTO BARROSO, so dotadas de poder normativo e dirigem-se de forma cogente aos integrantes do Executivo, Legislativo e Judicirio e servem de ferramenta para garantir a efetividade do Direito aos integrantes do Ministrio Pblico. Da mesma forma em que se fala do papel social da propriedade em sede dos Direitos Reais, da Tutela da Confiana na Teoria dos Negcios Jurdicos do Princpio da Boa F Objetiva e seus consectrios (dever de probidade, lealdade, honestidade) no Direitos das Obrigaes, mister que se reconhea como tambm integrante desse fenmeno de humanizao das relaes jurdicas, o AFETO e AMOR como centro do Direito de Famlia sendo este contedo, portanto, mais importante a prpria formalidade deste ramo do Direito e fundamento para proteo do Estado s Entidades Familiares. A famlia deixa de ser uma mera unidade de produo e procriao para ser palco da realizao de seus integrantes atravs da exteriorizao de seus sentimentos de afeto, amor e solidariedade mtua. 8. Bibliografia

8.1 - Fux, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela da Evidncia - Ed. Saraiva 8.2 - Fux, Luiz. Tutela de Urgncia e Plano de Sade - Ed. Espao Jurdico Ltda 8.3 - Ishida, Valter Kenji. Direito de Famlia e sua Interpretao Doutrinria e Jurisprudencial - Ed. Saraiva 8.4 - Dias, Maria Berenice; Pereira, Rodrigo da Cunha. Direito da Famlia e o Novo Cdigo Civil - Ed. Del Rey 8.5 - Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil - Vol. V - Direito de Famlia - Ed. Forense 8.6 - Venosa, Slvio de Salvo. Direito Civil - Direito de Famlia - Ed. Atlas 8.7 - Fux, Luiz. Direito Processual Civil - Ed. Forense 8.8 - Revistas de Direito de Famlia - Organizadas pelo IBDFAM - Ed. Sntese com orgulho que podemos mencionar os claros termos do PREMBULO da Constituio da Repblica Federativa do Brasil/88 ipisis literis: "Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguintes Constituio da Repblica Federativa do Brasil. [2] "A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal , constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III- a dignidade da pessoa humana". art. 1 inc. III da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. [3] BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilizao.Belo Horizonte: Del Rey, 2003. P. 418. [4] Nesse sentido tambm se expressa RODRIGO DA CUNHA PEREIRA in"A sexualidade vista pelos tribunais" - ed. Del Rey, 2001, pg. 02 nos seguintes termos: "A partir da Revoluo Industrial, com a rediviso sexual do trabalho, o movimento feminista e o declnio da ideologia patriarcal, os paradigmas norteadores da famlia comearam a mudar. Ela deixou de ser apenas um ncleo econmico e de reproduo para ser espao de companheirismo, camaradagem e livre expresso do amor e do afeto". [5] Escreve o autor Dr. JDISON DALTROZO MAIDANA in "O Fenmeno da Paternidade Socioafetiva: A Filiao e a Revoluo da Gentica" publicado pela REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMLIA n 24 ed. Sntese organizada pelo IBDFAM pginas 50/79 ipisis literis: "(...) J o inciso V solucionou outra questo delicada, que a da inseminao heterloga havida com autorizao do marido. Mas deixou em aberto aquela havida ao largo dessa autorizao. Ocorre tambm que o Cdigo apenas estabelece a "presuno" da paternidade nesses casos, e, portanto, ainda que haja autorizao paterna, sempre ser possvel ao cnjuge varo , mesmo que tenha autorizado a fecundao heterloga, impugnar o vnculo parental em vista da falta de identidade gentica com a criana." [6] Idem 5.
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