Casamento e regime de bens Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Elaborado em 03/2001. Pgina 1 de 2 aA Sumrio: 1.

A famlia e o casamento, ontem e hoje: o ncleo familiar contemporneo e a assuno constitucional dos novos modelos. 2. O casamento e o estatuto patrimonial de regncia dos bens conjugais, escolhido pelos nubentes, antes da celebrao ou selecionado pela lei, em caso de no opo. 2.1. O regime de bens de eleio, assim escolhido pelos nubentes por meio de pacto antenupcial. 2.2. Na ausncia de pacto antenupcial, vigorar, entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. 3. Os diversos regimes de bens elencados pelo legislador contemporneo (Cdigo Civil de 2002) e a anlise comparativa com o direito positivo que ainda vige (Cdigo Civil de 1916). 3.1. As disposies de carter geral e a principiologia de regncia econmica das relaes conjugais, na nova Lei Civil. 3.2. As modalidades de regime de bens do casamento adotadas pelo novo Cdigo Civil: 3.2.1. Do regime de comunho parcial. 3.2.2. Do regime de comunho universal. 3.2.3. Do regime de separao de bens. 3.2.4. Do regime de participao final nos aqestos. 1. A famlia e o casamento, ontem e hoje: o ncleo familiar contemporneo e a assuno constitucional dos novos modelos. (1) No se inicia qualquer locuo a respeito de famlia se no se lembrar, a priori, que ela uma entidade histrica, ancestral como a histria, interligada com os rumos e desvios da histria ela mesma, mutvel na exata medida em que mudam as estruturas e a arquitetura da prpria histria atravs dos tempos. Sabe-se, enfim, que a famlia , por assim dizer, a histria e que a histria da famlia se confunde com a histria da prpria humanidade. A respeito de qualquer sociedade que se mencione, arcaica ou recente, ocidental ou oriental, bem sucedida ou no, cuja trajetria tenha contribudo mais, ou menos, para a formao do arcabouo histrico de todo o ciclo que o ser humano desenha sobre a face da terra, enfim, a respeito de qualquer sociedade, dois plos so sempre obrigatoriamente referidos, como essencialmente integrantes de sua conjuntura: o plo econmico e o plo familiar. Textos relacionados Princpio da paternidade responsvel Guarda unilateral e sndrome da alienao parental Direito de amar: vulnerabilidade e mitigao da autonomia privada do grupo LGBT pela ausncia de garantia da possibilidade de celebrao do casamento civil Onde situar um "Manual Crtico de Direito das Famlias" O novo divrcio e o Estatuto das Famlias Alguma vez, a nfase pendula para um dos plos, em franco desprestgio do outro, e vice-versa. Alguma vez, o observador social refere melhor o aspecto econmico de uma sociedade ou de parte temporal de sua construo mas, em outra vez, referir antes o paradigma da famlia, quando estiver intentando compreender e explicar as razes das mudanas comportamentais, ou de costumes, ou as sociais, ou as religiosas, ou quaisquer outras, enfim. No que diz de perto entidade familiar, acentuada , sem dvida, a sua influncia nos desmoldes e reestruturaes humanas de toda a sorte, especialmente quando se leva em conta a diversidade de sistemas que, ao longo da histria da civilizao, registraram e esculpiram os diferentes modelos de famlia. Sempre importa, por isso, reconhecer o perfil evolutivo da famlia, ao longo da histria, adequ-lo com o incidente social, econmico, artstico, religioso ou poltico de cada poca, para o efeito final de se buscar extrair os porqus das transmudaes, os acertos e os desacertos de cada percurso, a influncia na conscincia dos povos, sempre a partir do modus familiar e da relao efetivamente havida entre os seus membros, mormente entre o homem e a mulher. Muitos e muito diferentes foram, portanto, os grupos familiares e os valores que os nortearam, sendo verdade que alguns destes valores talvez ainda se encontrem em voga nos dias atuais, quer pela sua normal eternizao, quer por terem sido ressuscitados aps lapsos temporais mais ou menos longos. De resto importa constatar, desde logo, e ao que tudo indica, que h uma imortalizao na idia de famlia. Mudam os costumes, mudam os homens, muda a histria; s parece no mudar esta verdade, vale dizer, a atvica necessidade que cada um de ns sente de saber que, em algum lugar, encontra-se o seu porto e o seu refgio, vale dizer, o seio de sua famlia, este locus que se renova sempre "como ponto de referncia central do indivduo na sociedade; uma espcie de aspirao solidariedade e segurana que dificilmente pode ser substituda por qualquer outra forma de convivncia social". (2) Biolgica ou no, oriunda do casamento ou no, matrilinear ou patrilinear, monogmica ou poligmica, monoparental ou poliparental, no importa. Nem importa o lugar que o indivduo ocupe no seu mago, se o de pai, se o de me, se o de filho; o que importa pertencer ao seu mago, estar naquele idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas, valores, e se sentir, por isso, a caminho da realizao de seu projeto de felicidade pessoal.

Parece no restar dvida, afinal, em cultura como a nossa, de que o ncleo familiar que se descortina contemporaneamente, mostra-se "desintoxicado" do rigor quase obrigatrio da legitimidade. O modelo que era oferecido pelo legislador do sculo passado j no se oferta mais como " nico" ou "melhor", mesmo porque o descompasso gravado entre ele e a multiplicidade de modelos apresentados na " vida como ela ", de to enorme, j no admite a sobrevivncia de outra sada que no esta, adotada, enfim, pelo legislador contemporneo, de constitucionalizar relevantes inovaes, entre elas, e principalmente, a desmistificao de que a famlia s se constitui a partir do casamento civilmente celebrado; a elevao da unio livre, dita estvel pelo constituinte, categoria de entidade familiar; a conseqncia lgica de que, por isso, a unio estvel passou a realizar, definitivamente, o papel de geratriz de relaes familiares, ela tambm; a verificao de que efeitos distintos, alm dos meramente patrimoniais, esto plasmados nestas outras e constitucionalmente regulamentadas formas de constituio da famlia, hoje. (3) Constitudo o ncleo familiar, enfim, de toda a sorte e qualquer que seja a sua base estrutural, o fato que efeitos patrimoniais derivaro dessa unio de pessoas volta do ideal comum de se associarem, perpetrando a espcie e buscando a efetivao de seus valores, sonhos e verdades. Interessa, hoje, neste conclave, e de modo mais especfico, detalhar os efeitos patrimoniais que so os decorrentes do casamento como forma bsica da formao de um ncleo familiar. No se cuidar do regime de bens ocorrido na unio estvel ou em qualquer outra forma de fundao da famlia, mas se cuidar, afinal, apenas do regime patrimonial estabelecido entre cnjuges, isto , entre aquelas pessoas que escolhem o casamento como forma de constituio de suas famlias. 2. O casamento e o estatuto patrimonial de regncia dos bens conjugais, escolhido pelos nubentes, antes da celebrao ou selecionado pela lei, em caso de no opo. Celebrado o casamento civil, portanto, os bens pertencentes a cada um dos cnjuges e tambm aqueles por eles adquiridos na constncia da vida matrimonial, se submetero a um regime patrimonial que tenha sido escolhido por eles, antes das npcias, ou, no silncio quanto a esta assuno voluntria de um regime, quele que a lei disser, ou, em alguns casos, impuser. No passado, conforme a histria legislativa de nosso pas, o regime que o legislador decidiu oferecer aos que no produziam sua prpria opo, foi o regime da comunho universal de bens, pelo qual se comunicavam os bens de um e de outro dos cnjuges, quer os havidos antes do casamento, quer os adquiridos durante a sua constncia, conformando, pois, um patrimnio nico cuja alienao dependia tambm de uma comunho de consentimentos. No final do sculo XIX, guisa de justificar a escolha do legislador ptrio pelo modo de plena comunicabilidade dos bens, como o regime legal de bens, no casamento, o famoso jurista Lafayette escreveu que em sua natureza e efeito a comunho por certo o regime que mais se coaduna com a ndole da sociedade conjugal, e a comunho de bens reproduz no mundo material a identificao da vida e destino dos cnjuges e contribui poderosamente para fortifica-la e consolida-la, confundindo na mais perfeita igualdade os interesses de um e de outro. (4) Mas os tempos se alteraram, os cnjuges mudaram, a sociedade matrimonial se distanciou do modelo do outro sculo e, aos poucos, a universalidade de comunho de bens cedeu o espao exigido pela parcialidade de comunho patrimonial, fato que se consubstanciou, enfim, pela Lei n 6515/77, a lei do divrcio, que alterou o regime legal a ser adotado, se a hiptese fosse a de no outra escolha pelos nubentes, antes da celebrao, por meio de pacto antenupcial. Nos dias que correm, ao lado do velho e sempre novo amor primeira vista como to romanticamente diz Euclides de Oliveira (5) permanece a ordem mais terrena, digamos assim, segundo a qual quem casa quer casa! Ora, esse o descortinamento do matrimnio pelos seus palcos menos espiritualizados e mais racionais, o que no deve ser referido mal, j que o homem e a mulher, como a grande maioria dos animais, tem a necessidade e o desejo de abrigar sua prole sob confortvel e seguro teto, provavelmente o da primeira casa que serve de lar famlia que ento se forma. Um homem, uma mulher, uma criana. Uma casa, um lar. Retrato da felicidade, qui. Mas, em alguns casos na verdade mais numerosos do que seria desejvel que o fossem pode acontecer de o lar, conformado estreitamente em apenas um bem material, transmudar-se no signo da discrdia e do rompimento do retrato feliz de uma famlia consolidada. Afinal, quem que no ouviu j falar no antigo gracejo, comum de ser contado e recontado entre os advogados, que afirma que esses profissionais, aps a celebrao de certas npcias, apenas espreitam e aguardam o momento em que o meu bem (tratamento romantizado entre os que se amam) se transforme em meu bem (o grito de posse, a respeito do patrimnio familiar, por ocasio do rompimento da sociedade conjugal)? A partilha dos bens amealhados, no tempo em que meu bem significar apenas o reclamo possessrio, costuma ser sempre muito disputada, blica mesmo, e, por isso, dolorosa. No mais dos casos, contudo, a diviso obedecer as regras j traadas para aquele dos regimes de bens que norteou a conjugalidade que agora se dissipa e rompe. Obedecer s normas pr-ordenadas pelo estatuto patrimonial dos consortes. Nem sempre ser assim to simples, no entanto. Para se examinar, pois, o perfil dos diferentes regimes de bens, mormente face da nova Lei Civil (6), ser til rever os principais aspectos de cada um deles, bem assim alinhavar as principais modificaes consolidadas pelo legislador da lei

nova, e, finalmente, assinalar alguns dos eventuais problemas que o jurista, o operador do Direito e o aplicador da lei podero enfrentar por conta da entrada em vigor do nosso Cdigo Civil. 2.1. O regime de bens de eleio, assim escolhido pelos nubentes por meio de pacto antenupcial. Leve-se em conta, antes, que a nova Lei manteve aquela liberdade de os cnjuges expressarem a sua autonomia privada no que concerne ao regime de bens que desejam e escolhem e que reger seus interesses econmico-patrimoniais sendo certo que o faro, ento, exatamente como no direito positivo que ainda vige, por meio de pacto antenupcial (arts. 1639, 1640, nico e 1655, NCC). O pacto, caso elaborado pelos nubentes, dever ser assentado, aps o casamento, no Registro de Imveis do domiclio conjugal, exatamente para que possa valer erga omnes, embora valha j, independentemente de registro, nas relaes interpessoais dos cnjuges e entre eles e seus herdeiros. Mesmo o Cdigo anterior, portanto, j admitia, como se sabe, que os nubentes escolhessem o seu estatuto patrimonial de casamento, sempre que no desejassem adotar o regime preferido pelo legislador ptrio, e exceto naquela hiptese que impunha o regime obrigatrio da separao de bens ( nico, incisos I, II, III e IV do art. 258 do CCV), hiptese esta bastante revisitada e modificada pela doutrina e pela jurisprudncia, nestas duas ltimas dcadas, especialmente (7). O pacto, para no padecer de nulidade, j se disse, dever ser formalizado por meio de escritura pblica, segundo a exigncia do art. 1.653 do novo Cdigo, que repete a regra do art. 256 do Cdigo Bevilqua, que ainda vige. E mais: ele segue, como no Cdigo Civil vigente, condicionado realizao do matrimnio. Ocorrendo a no realizao das npcias, o pacto se ver sem a sua respectiva eficcia jurdica, ainda que formalmente vlido, tendo em vista no se tratar, na espcie, de negcio nulo. O art. 1.655 do novo Cdigo Civil reescreve, com o mesmo vis sujeito a crticas, a norma contida no art. 257 do Cdigo Civil de 1916, declarando ser nula conveno ou clusula firmada no pacto antenupcial, que contravenha disposio absoluta da lei. No meu sentir, no teria sido necessrio que o legislador inclusse, nesse passo, regra que de carter absoluto e geral, uma vez que qualquer conveno, qualquer pacto e no apenas o pacto antenupcial que atentar contra norma de ordem pblica ser cravado pelo estigma da nulidade. Contudo, se no houver qualquer conveno antenupcial estabelecida entre os nubentes, ou se, havendo, ela restar nula ou ineficaz, vigorar entre os cnjuges, o regime da comunho parcial (art. 1.640, NCC e art.258 do CC/1916). 2.2. Na ausncia de pacto antenupcial, vigorar, entre os cnjuges, o regime da comunho parcial, posto ser o regime legal. Regime legal de bens aquele ao qual o Cdigo d preferncia, isto , aquele da escolha posterior vontade dos nubentes, escolha esta, agora, do prprio legislador que, no silncio das partes, decide ser este e no outro o melhor estatuto de regncia das relaes patrimoniais do casamento. O regime legal do Cdigo Civil ainda em vigor o da comunho limitada de bens, conforme determinado pelo art. 258 do CC/1916, com a redao que lhe deu a Lei do Divrcio, a Lei 6515/77. Antes do advento desta Lei, prevalecia, entre ns, o regime legal da comunho universal de bens, estabelecendo a comunicao de todo o conjunto patrimonial dos cnjuges, quer fossem bens aprestos, vale dizer, os bens adquiridos antes da celebrao das npcias, quanto bens aqestos, vale dizer, os bens adquiridos na constncia do casamento, talvez porque, como se referem os doutrinadores histricos, foi sempre muito acentuada e forte a influncia da Igreja nas relaes matrimoniais, imaginando-as contradas para se perpetuarem por toda a existncia dos nubentes. O Cdigo Civil de Miguel Reale manteve a mesma regra no seu art 1.640, dispondo que na falta de conveno ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial. Sobre as razes, ou fundamento, desta seleo do legislador da Lei do Divrcio e mantida pelo novo Cdigo Civil, fico com as apontadas por Arnaldo Rizzardo (8) que atribui ao carter contratual do casamento, o fato de se ter eleito, como regime legal, este que encerra a preservao do patrimnio de cada cnjuge, j existente antes de casar, admitindo a comunicao apenas dos bens amealhados na vigncia da relao conjugal como fruto do esforo comum do marido e da mulher. Parece mesmo ser, este regime, aquele que melhor respeita a idia de que o casamento uma estreita comunho de vida e que, portanto, os cnjuges devem ter os mesmos direitos sobre os bens adquiridos, na constncia do matrimnio, como resultado do trabalho e do esforo comum. Dividem os cnjuges o produto econmico de sua sociedade nupcial, sem misturar riquezas oriundas de suas famlias de origem e que no tiveram o menor concurso do consorte na construo dos aprestos (9). 3. Os diversos regimes de bens elencados pelo legislador contemporneo (Cdigo Civil de 2002) e a anlise comparativa com o direito positivo que ainda vige (Cdigo Civil de 1916). O novo Cdigo Civil descreve e regulamenta quatro regimes de bens do casamento, vale dizer: a comunho parcial, a comunho universal, a total separao de bens e o regime de participao final nos aqestos (arts. 1.672 a 1.686, NCC), este como a grande novidade da nova Lei, e que substitui o espao legislativo antes destinado ao regime dotal, regulado pelo Cdigo Bevilaqua, mas que no teve, de modo algum, qualquer repercusso que houvesse sido significativa, verdadeira letra morta, efetivamente, a qual, j no sem tempo, excluda da regulamentao ptria. 3.1. As disposies de carter geral e a principiologia de regncia econmica das relaes conjugais, na nova Lei Civil.

Guardando a mesma estrutura do Cdigo de 1916, o Direito Patrimonial de Famlia do novo Cdigo Civil rubrica que no tem correspondncia com o Cdigo Bevilaqua expe preambularmente um corpo de normas que anuncia a principiologia deste contedo patrimonializado das relaes conjugais , disciplinando a sua abrangncia, a propriedade e a administrao dos bens, bem como a fruio e a disposio deles, por parte do marido e/ou da mulher e, ainda, as obrigaes que eles podero eventualmente assumir (arts. 1639 a 1652, NCC). Nota-se, gratamente, pelo exame prvio e comparativo dos dois diplomas legais, que anda melhor o legislador atual, pois a estrutura formal e a redao escolhida para regulamentar o assunto condizente com a proposta axiolgica da nova Carta Constitucional Brasileira, de igualdade entre marido e mulher, deixando, felizmente, de se referir mulher casada, para referir-se a marido e mulher, bem como deixando de lado a antiga e incua, hoje, referncia presuno de autorizao do marido a favor da mulher (como faz o art. 247 do Cdigo Civil de 1916, ainda em vigor, entre ns). O art. 1.642 do novo Cdigo, por sua vez, estabelece regras acerca da autonomia de administrao (ainda que de certa forma limitada) dos cnjuges na manuteno e conservao do seu acervo comum, bem como estabelece o direito de demandar pela defesa e de reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis que, porventura, tenham sido doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino ou concubina (10) , repetindo regra j anteriormente estampada no Cdigo de 1916 (art. 248, IV e 1177) e dando por anulvel a alienao assim produzida. Neste acento ainda preambular do direito patrimonial no casamento, segundo a normativa do novel Cdigo, talvez a mais sofrida discrepncia ou involuo esteja contida nesse mesmo art. 1642, em seu inciso V (parte final), que disps sobre o direito de cada um dos cnjuges de reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes,[se o casal estiver separado de fato h mais de 5 (cinco) anos.] (grifos e destaques meus). Diz-se involuo pelo fato de j restar assentado entre ns, h bom tempo, em ambincia jurisprudencial, que a separao de fato prolongada traz, como conseqncia em prol da justia e da moralidade, a incomunicabilidade dos bens havidos por qualquer dos separados, no curso desta separao, tendo em vista a ausncia do nimo socioafetivo, na feliz expresso de Rolf Madaleno (11). Este jurista gacho diz, com propriedade (e tem toda a razo), que est pacificado pela jurisprudncia brasileira que a separao ftica acarreta inmeros efeitos jurdicos, especialmente o da incomunicabilidade de bens entre cnjuges fatualmente separados [...] e que no existe nenhum sentido lgico em manter comunicveis durante cinco longos anos, bens hauridos em plena e irreversvel separao de fato dos cnjuges, facilitando o risco do enriquecimento ilcito, pois o consorte faticamente separado poder ser destinatrio de uma meao composta por bens que no ajudou a adquirir (12). Nesses casos, o que desponta com clareza, e com exatido se descreve, aquela situao que determinado segmento muito lcido da doutrina nacional denomina de casamento meramente residual. Segismundo Gontijo, inspirado em Thereza Alvim, diz que se trata de uma circunstncia conjugal de cuja existncia restou mero assentamento no registro pblico, e no pode prevalecer sobre a realidade ftica de ele ter deixado de existir at mesmo sensorialmente para cada um dos cnjuges, bem como para a comunidade circundante que at os supe casados com os atuais companheiros (13). comumente repetido e no demais repeti-lo, tambm aqui, pois que preciso e precioso o acrdo da 3 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo que teve como relator o Desembargador Silvrio Ribeiro, e que assim descreve a situao que est em tela, agora: [...] no coaduna com os princpios de Justia efetuar a partilha de patrimnio auferido por apenas um dos cnjuges, sem a ajuda do consorte, em razo de separao de fato prolongada, situao que geraria enriquecimento ilcito quele que de forma alguma no teria contribudo para a gerao de riqueza. O fundamental no regime da comunho de bens prossegue o acrdo famoso o animus societatis e a mtua contribuio para a formao de um patrimnio comum. Portanto, sem a idia de sociedade e sem a unio de esforos do casal para a formao desse patrimnio, afigurar-se-ia injusto, ilcito e imoral proceder ao partilhamento de bens conseguidos por um s dos cnjuges, estando o outro afastado da luta para a aquisio dos mesmos (14). O sentimento do injusto presente na voz dos Tribunais, como acontece com o acrdo mencionado, espalha-se por tantas outras decises (15) e fortalece a idia evolutiva do pensamento doutrinrio e jurisprudencial, entre ns, sobre o assunto, j bem antes do criticado inciso V (ltima parte) do art. 1642 do novo Cdigo vir a lume, por aprovao e sano presidencial, de sorte que no sem razo que paira a sensao de retrocesso, para a comunidade jurdica, face da conservao da arcaica regra. Por isso, tal postura do legislador representa mesmo o engessamento das relaes afetivas que se renovam, j que conviventes que no promoveram a sua precedente separao judicial e a correspondente partilha de seus bens conjugais, arriscam sofrer a invaso de seus bens, at cinco anos depois de iniciada a sua ftica separao, se no ostentarem provas contundentes de que as suas atuais riquezas materiais decorreram do esforo comum do par convivente (16). certo que, mesmo sendo pessoalmente partidria desta corrente que entende se dar a incomunicabilidade dos bens havidos por um dos cnjuges, no curso de prolongada separao de fato, no posso deixar de mencionar os vieses da corrente contrria, mesmo porque os que a sustentam merecem toda a considerao do ambiente jurdico, pelo fato de serem consagrados juristas nacionais, de nome e renome inscritos nas pginas do direito brasileiro, os quais reno, aqui, na pessoa do ilustre professor Eduardo Oliveira Leite que, ao responder uma consulta sobre o tema, em 1992, expandiu suas fundamentadas consideraes em sentido contrrio. A formalidade ali estampada prendeu-se, quela poca, ao princpio

maior da imutabilidade do regime patrimonial de bens entre cnjuges, presente no Cdigo de 1916, mas j ausente do Cdigo Civil por entrar em vigor, em 2003. De toda a sorte, e em homenagem ao pensamento distinto, registro a informao e a fonte de consulta ao referido, e muito bem escrito, parecer (17). Quanto iniciativa judicial conferida a ambos os cnjuges de demandarem pelas aes previstas nas hipteses de infrao aos incisos III, IV e V deste art. 1.642, ainda em pauta de meno, o que se anota, gratamente, foi o cuidado do legislador da nova Lei Civil de atentar para a igualdade constitucional destes partcipes da ordem conjugal uma vez que, na regra anterior (que ainda vige, at 2003) tal iniciativa conferida somente mulher ou aos seus herdeiros (art. 249, CC/1916), exatamente porque a administrao dos bens conjugais, at a promulgao da atual Constituio Federal, competia somente ao marido, participando a mulher como mera colaboradora do lar. Ainda neste lapso de apreciao inicial das disposies do novo Cdigo sobre o estatuto patrimonial de regncia das relaes econmicas entre os cnjuges, penso ser assunto da mais alta importncia e indagao a substancial alterao realizada, acerca da passagem de imutabilidade para mutabilidade do regime de bens originalmente escolhido (18). O art. 1639, em seu 2, disps ser admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. Sempre se ladearam, entre ns, mormente em sede jurisprudencial, as opinies controvertidas acerca de ser, ou no, mais benfica que prejudicial, a converso da disposio legislativa de proibio da mudana do regime de bens, para um sistema de permisso, ainda que sob rgidas regras de apreciao judicial e resguardo dos direito de terceiros. A mais antiga e acentuada posio acerca da possibilidade de reverso encontra-se, entre ns, na opinio de Orlando Gomes que, desde a dcada de 80 j colocava exposio, as entranhas do assunto, perguntando quais as razes que teriam levado o legislador de 1916 a traar a regra da imutabilidade do regime de bens, e, principalmente, se essas razes ainda sobreviviam, a justificar a mantena da regra (19). O jurista ilustre demonstrava a sua estranheza quanto ao assunto, especialmente quando trazia luz o fato de poderem, os nubentes, livremente escolher o seu regime de bens, antes das npcias, mas no poderem reenquadr-lo, quando e se fosse conveniente ao casamento, respeitados, claro, os direitos de terceiros. Tanta liberdade numa fase, e uma proibio peremptria na fase imediatamente seguinte, em nome de quais princpios, de quais valores ou de qual segurana, nunca se saber bem (20). Sem dvida, os partcipes desta corrente de possibilidade de alterao do regime de bens do casamento, na constncia dele, recomendavam, como bem o fez o prprio Orlando Gomes, que todas as medidas de segurana e preservao de direitos de terceiros, principalmente, fossem adotadas. Como escreve Rolf Madaleno (21), o jurista baiano j aconselhava que a mudana do regime ficasse subordinada autorizao judicial, a requerimento judicial de ambos os cnjuges, que precisariam justificar a sua pretenso, verificando o juiz da plausibilidade do seu deferimento e preservando a segurana de terceiros, mormente credores, a fim de que no fossem prejudicados no exerccio de seus direitos, ressalvando em qualquer caso essa hiptese, com ampla publicidade da sentena a ser transcrita no registro prprio. Como se v, e uma vez mais, tinha razo o professor Orlando Gomes, tanto que o legislador brasileiro adotou exatamente a sua opinio a respeito do assunto, bem como as cautelas que ele sugeriu (art. 1639, 2, NCC). bem provvel que o legislador anterior, em 1899, tenha preferido a regra da imutabilidade porque temeu, quela poca, que o cnjuge mais frgil na relao conjugal a mulher, a bem da verdade, e na maioria dos casos do passado fosse enganado por razes muito distintas da verdadeira inteno do outro cnjuge, se houvesse ficado em aberto a possibilidade da alterao de regime. Ou mesmo que a alterao camuflasse apenas uma simulao ou uma fraude a credores, desativando o patrimnio responsvel pelo cumprimento de obrigaes por meio de um expediente doloso, como esse, em certos casos. Parece bem ter razo Silvio de Salvo Venosa (22) quando, a respeito do que se cuida, menciona que a proteo do legislador de 1916 corria a favor da mulher casada do sculo XIX, j que era tida como dotada de menor experincia no trato das riquezas econmicas do casamento, quase sempre administradas pelo marido. Compreensvel, qui, e ento, a cautela do legislador de antanho, mas completamente incompreensveis suas razes nos dias atuais, quando a igualdade entre marido e mulher, na esfera do casamento, no apenas uma figurao constitucional, mas, bem mais que isso, uma realidade da contemporaneidade. O mesmo e festejado Rolf Madaleno escreve, e com toda a razo, que considerando a igualdade dos cnjuges e dos sexos, consagrada pela Carta Poltica de 1988, soaria sobremaneira herege aduzir que em plena era de globalizao, com absoluta identidade de capacidade e de compreenso dos casais, ainda pudesse um dos consortes apenas por seu gnero sexual, ser considerado mais frgil, mais ingnuo e com menor tirocnio mental do que o seu parceiro conjugal. Sob esse prisma, desacolhe a moderna doutrina a defesa intransigente da imutabilidade do regime de bens, pois homem e mulher devem gozar da livre autonomia de vontade para decidirem refletir acerca da mudana incidental do seu regime patrimonial de bens, sem que o legislador possa seguir presumindo que um deles possa abusar da fraqueza do outro (23). Alm disso, interessante anotar a opinio de Dbora Gozzo (24), segundo a qual a maioria dos nubentes se sente constrangida para discutir questes de cunho patrimonial antes do casamento, entendendo que essa natural inibio inicial poderia levar a escolhas erradas quanto ao regime, alm de instalar um clima mais propcio para os casamentos por interesse. Seria certo ento deduzir que com o passar do tempo, quanto mais sedimentado o relacionamento conjugal,

quanto maior a intimidade dos cnjuges quanto mais fortalecidos os seus vnculos familiares e as suas certezas afetivas, mais autorizada estaria a modificao de seu regime patrimonial no curso do casamento, facilitando a correo dos rumos escolhidos quando ainda eram pessoas jovens e inexperientes (25). Mas, enfim, resta a pergunta que foi deixada inicialmente, no enfrentamento desse assunto: a alterao significativa trazida pelo novo Cdigo Civil, admitindo a possibilidade de modificao do regime de bens do casamento, na sua constncia, trar mais benefcios que prejuzos s relaes familiares e s relaes obrigacionais, no seio da sociedade brasileira, a partir de 2003? O fato de ter se rendido, a novel legislao, a essa tendncia mundial volta da mutabilidade do regime de bens do casamento, ter conseguido mesmo a proeza de ter extirpado os malefcios do passado, ter consolidado a situao jurdica da mulher no casamento, ter cercado o deferimento da alterao do regime com as necessrias e rgidas cautelas assecuratrias de direitos de terceiros, tanto quanto baste para ser boa a transformao perpetrada, ou, ao contrrio, ter apenas admitido que o abuso tenda a aumentar, restando a cargo do judicirio mais essa tarefa de buscar adivinhar as verdadeiras intenes que podem se esconder nas dobras de um pedido bilateral, dos cnjuges, a respeito da modificao das regras de regncia de seu estatuto patrimonial de casamento? Sabe-se, pelo peso da verdade, que no ser lei ou norma que, em qualquer circunstncia, ir coibir as prticas ilcitas e as operaes camufladas. Da, a buscar com desmesurado cuidado uma resposta para tal indagao, me parece excesso de racionalidade. Os atos viciados, e por isso nulos ou anulveis, esto pululando todo o tempo na realidade da vida negocial e na esfera econmica dos homens, quer a norma jurdica seja mais dura ou mais rgida, quer a opo legislativa tenda para um lado ou para outro, nas consideraes mais polemizadas, como o caso desse assunto da mutabilidade ou imutabilidade do regime matrimonial de bens. Por isso, segundo a minha viso pessoal, s o tempo dir, e por mera considerao estatstica, sob a gide de qual das tendncias legislativas (a de 1916, pela imutabilidade, ou a de 2002, pela mutabilidade) ter ocorrido o maior nmero de casos de alterao do estatuto patrimonial calcada em razes que no as verdadeiramente apontadas como justificadoras do pedido. Penso assim justamente por considerar que, mesmo antes da aprovao do novo Cdigo, as regras mais fechadas da legislao Bevilaqua j se encontravam abrandadas, quer pela possibilidade de doaes entre cnjuges, quer pela edio da Smula 377, do STF, que transformou o regime legal ou obrigatrio da separao de bens ( nico do art. 258, CC/1916) em regime de comunicao dos bens adquiridos na constncia do casamento, quer pela promulgao da Lei do Divrcio e seu art. 45 que abrandou a regra dura do regime obrigatrio (26), ou quer, finalmente, pela possibilidade de se realizar pacto antenupcial condicionado, o que admitiria a possibilidade de alterao incidental do regime adotado, pela supervenincia de outro fato derivado do implemento da condio como, por exemplo, o nascimento de um filho. Como diz Rolf Madaleno, as possibilidades todas de fraude, simulao, ou mau uso da regra mais branda estampada no Cdigo Civil de Miguel Reale, s o tempo que dir, e s as ocorrncias que cuidaro de demonstrar se o legislador acertou ao revogar o princpio da imutabilidade do regime de bens, ou se seguir prevalecendo o ntido sentimento de que s vsperas da ruptura no anunciada, mesmo nos dias de hoje, um cnjuge ainda consegue abusar da fraqueza do outro (27). 3.2. As modalidades de regime de bens do casamento adotadas pelo novo Cdigo Civil. (28) 3.2.1. Do regime de comunho parcial. Como j se disse, este o regime oficial de bens, no casamento, selecionado, pois, pelo legislador ptrio, desde a promulgao da Lei do Divrcio, em 1977, pelo qual comunicar-se-o apenas os bens adquiridos na constncia do casamento, e revelando, por isso mesmo, um acervo de bens que pertencero exclusivamente ao marido, ou exclusivamente mulher, ou que pertencero a ambos. Com a dissoluo da conjugalidade, restar comunicvel, ento e por isso passvel de partilha entre os cnjuges que se afastam o acervo dos bens comuns, ficando excludos, dessa partilha, os bens ressalvados pelos arts. 1659 e 1661 do novo Cdigo Civil, dispositivos esses que repetem as mesmas excluses j anteriormente previstas pelos arts. 269 e 272 do Cdigo Civil de 1916. Excludos estavam, e permanecem, ento, os bens que cada cnjuge j possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do matrimnio por doao, sucesso ou sub-rogados em seu lugar (art.269, inciso I, CC/1916 e 1659, inciso I, CC/2003). Relativamente aos bens sub-rogados, anote-se que caminhou bem o novel legislador, ao incluir disposio que os alcana, para deles estabelecer, tambm, a incomunicabilidade, j evidente por todas as letras, mas no expressamente prevista no Cdigo anterior. Nas relaes de bens que se excluem e de bens que se comunicam, nesse regime, poucas foram as alteraes, sendo que se deve apontar, mais nitidamente, para o fato de a nova Lei ter excludo da comunicabilidade os frutos civis do trabalho, ou indstria de cada cnjuge, que integravam o rol, na legislao de 1916 (art. 271, VI). No foi a melhor soluo esta, encontrada pelo legislador do novo Cdigo, de retirar tais frutos do rol dos bens que se comunicam e encaix-los, assim simplesmente, no rol dos que no se comunicam. Na realidade, melhor teria sido se o Cdigo que entrar em vigor tivesse apenas declarado comunicveis os frutos civis do trabalho ou indstria dos cnjuges, quer no regime da comunho parcial, quer no regime da comunicao universal, por se tratar especialmente das economias de cada cnjuge, oriundas do seu prprio trabalho e resultantes, no mais das vezes, dos naturais sacrifcios que marido e mulher realizam, abdicando de

viagens, suprfluos, reduzindo despesas, consumos e servios, em intensa e esforada economia domstica para somar valores destinados ao futuro dos filhos ou velhice dos consortes. (29) Mas se esta dose de sacrifcio no for de ambos, por acaso, e se apenas um deles reservar as suas economias havidas dos rendimentos de seu trabalho, em detrimento do outro que, em significativo nmero de vezes sequer atividade remunerada desempenha, alm das tarefas do lar, propriamente ditas, ento possvel que ocorra uma enorme injustia, em conseqncia da opo realizada pelo legislador de incluir tais rendimentos entre os que no se comunicam com o outro cnjuge. Por outra viso, poder ocorrer, tambm, que o cnjuge que desempenha uma atividade profissional, melhor remunerada, esteja encarregado de arcar com um mais significativo nmero de encargos domstico-financeiros, enquanto que o outro, at mesmo por ganhar menos, seja capaz de maiores peripcias econmicas, amealhando um acervo de bens resultantes desta economia e que no se comunicaro com o seu consorte, em caso de dissoluo da sociedade matrimonial. Mas, enfim, quer por qual lado se examine a questo, parece que sempre haver uma conseqncia que pode ser desastrosa, derivada desta ingnua tentativa do legislador atual de melhorar discrepncias, entre regimes, ocorridas no Cdigo de 1916. Os artigos derradeiros do captulo do novo Cdigo, acerca do regime da comunho parcial os arts. 1663 a 1666 oferecem uma redao mais objetiva administrao conjugal do patrimnio comum, em redao contextualizada com a Lei n 4.121 de 1962 (Estatuto da Mulher Casada) e com a igualdade constitucional dos cnjuges, como ao seu modo e com as suas limitaes j regulavam os artigos 274 e 275 do Cdigo de 1916 , conforme bem analisa Rolf Madaleno. 3.2.2. Do regime de comunho universal. Este regime foi aquele que, entre ns, e at o advento da Lei do Divrcio, posicionou-se como o regime legal, casando-se sob sua regulamentao a esmagadora maioria de brasileiros, at 1977. Conforme suas regras, comunicam-se entre os cnjuges todos os seus bens presentes e futuros, alm de suas dvidas passivas, ocorrendo um enorme amlgama entre os bens trazidos para o casamento pela mulher e pelo homem, bem como aqueles que sero adquiridos depois, formando um nico e indivisvel acervo comum, passando, cada um dos cnjuges, a ter o direito metade ideal do patrimnio comum e das dvidas comuns. (30) No novo Cdigo Civil, o regime da comunho universal de bens, o regime da unificao patrimonial mais completa, encontra-se disciplinado entre os arts. 1667 a 1671. A redao mais enxuta do art. 1668 do novo Cdigo, e seus cinco incisos, repetem conforme comenta Rolf Madaleno embora no na mesma ordem, os incisos I, II, III, VI, VII, VIII, IX (parcialmente), XI e XIII do art. 263 do Cdigo Civil de 1916. Restaro revogados no futuro prossegue o referido autor os incisos IV, V, IX (parcialmente), X e XII desse mesmo artigo 263 do Cdigo que ainda vige. So disposies respeitantes ao regime dotal, revogado pela nova codificao, fiana prestada pelo marido sem a outorga da mulher e a figura do bem reservado que j havia desaparecido do direito brasileiro com a igualdade constitucional dos cnjuges, deixando de admitir que pudesse seguir a mulher sendo privilegiada com a no comunicao dos bens que, uma vez comprados com os seus prprios recursos financeiros, restavam considerados como sendo bens de sua exclusiva propriedade. (31) 3.2.3. Do regime de separao de bens. (32) Relativamente a este regime de bens, isto , o regime que visa promover a completa separao patrimonial do acervo de bens pertencente a cada um dos cnjuges, alinho-me, claramente, entre aqueles que anotam ter sido um retrocesso do legislador contemporneo a incluso das arcaicas regras contidas na legislao de 1916, estas em franca decadncia, depois de fortemente modificadas pela Smula 377 do STF. O novo Cdigo Civil, assim como o Cdigo vigente, em apenas trs artigos reescreve, ainda que com redao melhorada, o inteiro contexto proibitivo j anteriormente expressado pelos arts. 276 e 277 do Cdigo Bevilaqua. Assim, a nova legislao, no art. 1641 declara as circunstncias que levaro obrigatoriedade da separao total, reproduzindo, de certa forma, o que j era invocado, desde 1916, como a circunstncia de algum se casar com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento, ou a circunstncia de ter mais de 60 anos o nubente (33), ou, ainda, a circunstncia de depender, a pessoa que quer se casar, de suprimento judicial. A insero deste dispositivo no novo Cdigo trouxe a renovao de sua aplicao cogente, qui, mesmo em face da extensa e robusta jurisprudncia de abrandamento, consolidada na Smula 377 do STF (34), revelando-se como significativo e preocupante retrocesso. Rolf Madaleno identifica os problemas que podero surgir e adverte que a ausncia de revogao expressa da Smula 377 vai ocasionar enormes divergncias, sem saber se ela ser ou no aplicvel, aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil. Expressa o autor sua opinio, face da mantena de um tal dispositivo legal, da seguinte maneira: manter a punio da adoo obrigatria de um regime sem comunicao de bens, porque pessoas se casaram sem observar as causas suspensivas da celebrao do casamento (art.1.641, inciso I, do NCC) ou porque contavam com mais sessenta anos de idade (art. 1.641, inciso II do NCC), ou ainda porque casaram olvidando-se do necessrio suprimento judicial (art. 1.641, inciso III do NCC), ignorar princpios elementares de Direito Constitucional, respeitantes igualdade das pessoas, que no podem ser discriminadas em funo do seu sexo ou da sua idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil.

Sobretudo ele prossegue porque atinge direito cravado na porta de entrada da Carta Poltica de 1988, cuja nova tbua de valores coloca em linha de prioridade o princpio da dignidade humana, cujos valores j vinham sendo preconizados pela Smula 377 do STF, ao ordenar a comunicao dos bens adquiridos na constncia do casamento, como se estivesse tratando da comunho parcial de bens. (35) Alinho-me, portanto, a esse modo de pensar. Se as dvidas tero, ou no, procedncia, s o tempo dir. A histria jurdica matrimonial brasileira nos dir, depois. Antes de encerrar a anlise deste regime de bens do casamento, o regime da separao total, no devo esquecer de mencionar que ele pode ser adotado, pelos nubentes, como fruto da eleio ou escolha, convencionando-lo por meio de pacto antenupcial. Se assim for, o regime em pauta vai se desvendar como um excelente regime patrimonial, no casamento, tendo em vista que ele representa exatamente o contrrio disso, quer dizer, ele a total ausncia de regime patrimonial, mantendo bem separados e distintos os patrimnios do marido e da mulher. Talvez mesmo tenham integral razo aqueles que prognosticam ser este regime, quando convencionado pelos nubentes, o que se revela como o regime das futuras unies conjugais [...], na medida em que cada um dos cnjuges [...] ir concorrer com as suas economias pessoais para atender s cargas especficas da sociedade afetiva, mantendo intactos os seus bens ou as suas fortunas no caso de separao. Especialmente quando se habilitam para um recasamento, conclui Rolf Madaleno, ocorrendo nessas ocasies, uma forte influncia econmica pelo temor de poder arcar com novo prejuzo de uma separao que j lhes tomou anteriormente, significativa parcela dos bens materiais. (36) 3.2.4. Do regime de participao final nos aqestos. Cria, o legislador civil nacional, outro regime de bens, que vem ocupar o lugar deixado pelo regime dotal, sem que, no entanto, guarde relativamente a este qualquer semelhana. Ocupa o lugar, no as caractersticas. Ao contrrio, o regime da participao final nos aqestos guarda semelhanas e adquire caractersticas prprias a dois outros regimes, na medida em que se regulamenta, em seu nascedouro e suas constncia por regras semelhantes s desenhadas pelo legislador para o regime da separao de bens, em que cada cnjuge administra livremente os bens que tenha trazido para a sociedade conjugal, assim como aqueles que adquirir, por si e exclusivamente, durante o desenrolar do matrimnio. Por outro lado, assume de emprstimo regras muito parecidas quelas dispensadas ao regime da comunho parcial, quando da dissoluo da sociedade conjugal por separao, divrcio ou morte de um dos cnjuges. Nesse sentido, cada cnjuge possui patrimnio prprio, que administra e do qual pode dispor livremente, se de bens mveis se tratar, dependendo da outorga conjugal apenas para a alienao de eventuais bens imveis (CC, arts. 1.672 e 1.673). Mas se diferencia do regime da separao de bens porquanto, no momento em que se dissolve a sociedade conjugal por rompimento dos laos entre vivos ou por morte de um dos membro do casal, o regime de bens como que se transmuda para adquirir caractersticas do regime da comunho parcial, pelo que os bens adquiridos onerosamente e na constncia do matrimnio sero tidos como bens comuns desde a sua aquisio, garantindo-se, assim, a meao ao cnjuge no-proprietrio e no-administrador. Desta feita e porque afastado um dos cnjuges da administrao dos bens adquiridos, traa o Cdigo Civil uma srie de disposies que, pormenorizadamente, visam disciplinar a apurao dos bens partveis em meao, pelo valor e no montante verificados na data em que cessou a convivncia dos cnjuges (art. 1.683), tudo para evitar se consubstancie qualquer espcie de leso ao direito do cnjuge que at ento figurava como no-proprietrio e no-administrador. Assim que o art. 1.674 determina quais os bens que se qualificam como bens aqestos, excluindo dessa classe aqueles bens que cada um dos cnjuges possui j antes de convolar as justas npcias, bem como aqueles bens que, no lugar daqueles primeiros se sub-rogaram (inciso I); exclui ainda os bens que sobrevieram ao cnjuge, na constncia do casamento, mas em decorrncia de liberalidade s a ele dirigida (posto que se instituda em favor de ambos, esse bem seria bem em co-propriedade dos mesmos) ou em decorrncia de sucesso (inciso II); e exclui, por fim, as dvidas que sobre esses bens exclusivos pesem, uma vez que, no aproveitando esses bens ao outro cnjuge, a ele no podem tambm prejudicar (inciso III). O art. 1679 institui quotas iguais em crditos estabelecidos em decorrncia do trabalho conjunto dos cnjuges, bem como determina o condomnio em mesmas condies na hiptese dos bens terem sido adquiridos na constncia do casamento e com a comunho de esforos laborais, pelo que, como co-proprietrios desses bens, aos cnjuges ser lcita a administrao conjunta dos mesmos e, em caso de dissoluo do matrimnio, ser-lhes- lcito demandar a dissoluo do condomnio, se possvel e pelos modos legais. Caso contrrio, podem optar pela venda do bem e a diviso do valor auferido. Em seguida o Cdigo traa regras para que terceiros tenham cincia da real titularidade dos bens pertencentes aos membros do casal que se uniu em matrimnio e que escolheu esse novel regime para lhes reger as relaes patrimoniais. Assim que pelo art. 1.680, presume-se que as coisas mveis, perante os credores de um dos membros do casal, ao devedor pertencem, salvo se o cnjuge no devedor conseguir provar que o bem sob litgio bem de seu uso pessoal, como uma linha telefnica utilizada exclusivamente pelo no-devedor, uma linha de telefonia mvel nessas mesmas condies, um veculo automotor utilizado da mesma forma.

No que aos bens imveis respeita, o Cdigo repete o velho princpio de que titular do domnio aquele que constar do registro, mas excepciona no pargrafo nico do art. 1.681, dispondo que uma vez impugnada a titularidade do bem (por um credor do cnjuge no-proprietrio, por exemplo), caber ao proprietrio provar a aquisio regular do bem ou dos bens. O Cdigo desenha, ainda, as regras aplicveis ao caso de o cnjuge proprietrio e administrador ter obrado em detrimento da meao futura, quer por ter alienado bens sem a necessria outorga do seu comparsa, ainda que gratuitamente, quer por ter contrado dvidas que em nada aproveitaram sociedade conjugal. Assim, quando da verificao do montante dos bens aqestos os valores dos bens que tenham sido doados por um dos cnjuges em detrimento da meao do outro, porquanto pendente da necessria autorizao conjugal, sero apurados pelo valor que possuiriam no momento mesmo da dissoluo, devendo ser computados no monte como forma de se repor a parte lesada, isso se o cnjuge prejudicado ou seus herdeiros no optarem por reivindicar o bem doado, direito que se lhes assiste (art. 1.675). Para Rolf Madaleno, possvel , ainda, a compensao do bem doado por outro de mesmo valor, se com isso concordar o prejudicado (37). O mesmo se d com os bens alienados em detrimento da meao (art. 1.676). Relativamente s dvidas contradas por apenas um dos cnjuges e posteriormente ao casamento (porquanto as anteriores s ao devedor digam respeito), por elas responder o cnjuge que a contraiu, salvo se provar que, de alguma forma, total ou parcialmente, reverteu o crdito tomado em favor do outro, quando, ento, este ltimo tambm responder (art. 1.677). Na hiptese de um cnjuge solver dvida contrada pelo outro e em seu benefcio exclusivo, poder o que pagou com seus bens exclusivos imputar tal dvida paga meao do devedor beneficiado (art. 1.678). Em qualquer hiptese, as dvidas exclusivas de um dos cnjuges que sejam superiores sua meao no podem obrigar nem ao outro cnjuge, nem aos herdeiros do devedor, caso se trate de dissoluo da sociedade conjugal por morte, conforme dispe o art. 1.686. Verificado o montante e descontadas as dvidas imputveis em comum ou a cada qual do s cnjuges pelas regras assinaladas, h de se proceder partio do patrimnio. Mas pode ser que a diviso de todos os bens em natureza no seja aconselhvel, pelo que possvel que se proceda ao clculo do valor de alguns bens para que o cnjuge no-proprietrio receba sua parte em dinheiro. Se no for possvel o pagamento em espcie pelo cnjuge proprietrio, permitida, mediante apreciao judicial, a avaliao e venda de tantos bens quantos bastarem para ultimar a partilha (art. 1684). Para o caso de dissoluo da sociedade por morte de um dos cnjuges, verificar-se- o monte sucessvel aps a separao dos bens conforme as regras traadas acima, entrando ento os herdeiros (descendentes, ascendentes ou mesmo o cnjuge suprstite, em sendo esse o caso) nos bens que constituam a meao do cnjuge morto e em seus bens exclusivos, tudo de acordo com a disposio do art. 1.685.

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Casamento e regime de bens Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka Elaborado em 03/2001. Pgina 2 de 2 aA Notas 1. As consideraes que a autora faz, nesse sub-item deste estudo j foram igualmente registradas, em uma conferncia denominada Famlia e Casamento em evoluo, proferida em 15.04.1999, no I Seminrio "Desafios e perspectivas do Direito de Famlia" promovido pela Fundao Escola do Ministrio Pblico do Estado do Paran FEMPAR e do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM. 2. Gustavo Tepedino. "Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada no matrimnio". Temas de Direito Civil, p. 326. 3. Para aprofundar este assunto, v. Silvana Maria Carbonera. "O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia". Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo . Coord. Luiz Edson Fachin, p. 273 e seguintes. 4. Direito de Famlia, Rio, 1889, p. 98, citado por Daniela Maria Cilento Morsello, no artigo denominado "O regime de bens entre os cnjuges, no Projeto de Cdigo Civil". Revista do Advogado, n 58, p. 91-95. 5. Leia-se, a respeito, o artigo de Euclides de Oliveira denominado "Separao de fato Comunho de bens Cessao", publicado na Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 5, p. 142-154.

6. Novo Cdigo Civil Brasileiro, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 7. O mencionado art 258, nico, incisos I a IV do Cdigo Civil de 1916, foi abrandado pela Smula 377 do STF, pela qual: "No regime de separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento". Na prtica, como bem esclarece Rolf Madaleno ("Regime de bens entre os cnjuges", na obra coletiva Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil), a Smula 377 do STF elimina o regime obrigatrio da separao de bens, subsistindo apenas o regime convencional da separao de bens. Nessa direo, registra o autor gacho, pode ser consultado o Recurso Especial n 208.640 - RS, do STJ, da 3 Turma, j. 15.02.01, sendo Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito e com essa ementa: "Casamento. Separao obrigatria. Smula n 377 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte. 1. No violenta regra jurdica federal o julgado que admite a comunho dos aqestos, mesmo em regime de separao obrigatria, na linha de precedentes desta Turma. 2. Recurso especial no conhecido." Por outro lado e ainda Rolf Madaleno quem completa a jurisprudncia tambm vinha abrandando o rigor do inciso II, deste art. 258, nico, quando impe a adoo cogente do regime da separao de bens em casamentos de homem maior de 60 e mulher maior de 50 anos de idade. Aresto nesse sentido pode ser conferido na Apelao Cvel n 007.512-4/2-00 da 2 Cmara de Direito Privado do TJSP, j. 18.8.1998, sendo Relator o Desembargador Cezar Peluso e publicado na Revista de Direito de Famlia do IBDFAM, da Editora Sntese, Porto Alegre, vol. 1, 1999, p. 98 e seguintes. 8. Arnaldo Rizzardo. Direito de Famlia, vol. I, p. 275-276. 9. Conforme Rolf Madaleno, ao referir-se lio de Jos Lamartine Corra de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz. 10. Entenda-se aqui, como j muito bem explica Rolf Madaleno no captulo que escreveu para pertencer obra coletiva publicada em 2001 (1 edio) pela Editora Del Rey e nomeada Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil, que a expresso concubina no respeita convivncia estvel, mas sim figura da amante, uma relao concomitante ao casamento e portanto, tpica de infide lidade ou de adultrio conjugal. 11. Idem, ibdem. 12. Idem, ibdem, p. 158 (1 edio). 13. Segismundo Gontijo. "Do regime de bens na separao de fato". RT, n 735, p. 131-160. 14. TJSP, 3 C., AC 188.670-1/4, J.11.05.1993, v.u., conforme mencionado por Euclides de Oliveira, no timo artigo sobre o assunto, j mencionado em nota anterior (n. 7). 15. Confira-se, ainda com Euclides de Oliveira, no mesmo artigo j mencionado. 16. Rolf Madaleno. idem, ibdem. 17. Eduardo Oliveira Leite. "Aquisio de bens durante a separao de fato". Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, vol. 59, p. 139-149. 18. O regime jurdico brasileiro aceita, no entanto, e desde 1977, uma especialssima possibilidade de alterao do regime de bens da relao matrimonial. Trata-se da hiptese aventada no 5 do art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, com a redao que lhe foi dado pela mesma Lei do Divrcio atrs referida. Este pargrafo autoriza o estrangeiro que adquirir a nacionalidade brasileira pelo processo da naturalizao e sendo ele casado sob um regime de bens que se diferencie do regime da comunho parcial, que requeira a adoo deste ltimo regime, no momento da entrega do decreto de naturalizao, mediante expressa autorizao do cnjuge e respeitados os direitos de terceiro, procedendo-se ao registro de tal modificao. 19. Na exposio de motivos de seu Anteprojeto ao Cdigo Civil, Orlando Gomes j havia defendido: To inconveniente a imutabilidade absoluta como a variabilidade incondicionada. Inadmissvel seria a permisso para modificar o regime de bens pelo simples acordo de vontade dos interessados. O Anteprojeto aceita uma soluo eqidistante de extremos, ao permitir a modificao do regime matrimonial a requerimento dos cnjuges, havendo a deciso judicial que a defira, o que implica a necessidade de justificar a pretenso e retira do arbtrio dos cnjuges a mudana. 20. Orlando Gomes. O novo Direito de Famlia, p. 19-20. 21. Rolf Madaleno. Idem, ibdem. 22. Silvio de Salvo Venosa. Direito Civil, Direito de Famlia, vol. V, p. 150. 23. Rolf Madaleno. Idem, ibdem. 24. Tambm registrada por Rolf Madaleno, no precioso captulo de livro j citado. 25. Dbora Gozzo. Pacto antenupcial, p. 126-127.

26. Art. 45 da Lei do Divrcio: Quando o casamento se seguir a uma comunho de vida entre os nubentes, existente antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por dez anos consecutivos ou da qual tenham perdurados filhos, o regime matrimonial de bens ser estabelecido livremente, no se lhe aplicando o disposto no art. 258, nico, II, do Cdigo Civil. 27. Rolf Madaleno. Idem, ibdem. 28. As anotaes que alinhavo, a respeito dos diversos regimes de bens, luz da nova legislao civil brasileira, para os contornos deste estudo, retiro-as, principalmente da excelente anlise j realizada por Rolf Madaleno ilustre colega de IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia) a quem rendo minha especialssima homenagem (Vide o captulo j tantas vezes referido que ele escreveu na obra coletiva j referida e da qual igualmente participo , denominada Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil Brasileiro, captulo esse intitulado "O regime de bens entre os cnjuges"). 29. Rolf Madaleno. Idem, ibdem. 30. Conf. Maria Helena Diniz. Cdigo Civil anotado, p. 244. 31. Idem, ibdem. 32. Este item tomado quase que integralmente da referida construo capitular de Rolf Madaleno inserida na obra coletiva j mencionada, denominada Direito de Famlia e o novo Cdigo civil Brasileiro, Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2001, da qual esta autora tambm faz parte. 33. O Projeto de Lei n 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiza, que visa dar nova redao a inmeros artigos do Cdigo Civil de 2002, prope aumentar de 60 para 70 anos esse limite etrio para os efeitos da proibio de livre adoo de regime de bens. 34. Smula 377 do STF: "No regime da separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento". 35. Rolf Madaleno. Idem, ibdem. 36. Idem, ibdem. 37. Rolf Madaleno. Idem, p. 173. Bibliografia citada Textos relacionados Princpio da paternidade responsvel Guarda unilateral e sndrome da alienao parental Direito de amar: vulnerabilidade e mitigao da autonomia privada do grupo LGBT pela ausncia de garantia da possibilidade de celebrao do casamento civil Onde situar um "Manual Crtico de Direito das Famlias" O novo divrcio e o Estatuto das Famlias CARBONERA, Silvana Maria. "O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia". Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Coord. Luiz Edson Fachin, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1998. DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva, 1995. GOMES, Orlando. O novo Direito de Famlia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984. GONTIJO, Segismundo. "Do regime de bens na separao de fato". RT, n 735, jan/1997, p. 131-160. GOZZO, Dbora. Pacto antenupcial. So Paulo: Saraiva, 1992. LEITE, Eduardo Oliveira. "Aquisio de bens durante a separao de fato". Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, vol. 59, jan-mar/1992, p. 139-149. MADALENO, Rolf. "Regime de bens entre os cnjuges" . Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2001. MORSELLO, Daniela Maria Cilento. "O regime de bens entre os cnjuges, no Projeto de Cdigo Civil". Revista do Advogado, n 58, mar/2000, p. 91-95. OLIVEIRA, Euclides de. "Separao de fato Comunho de bens Cessao". Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 5, abr-jun/2000, p. 142-154. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia, vol. I, Rio de Janeiro: AIDE, 1994. TEPEDINO, Gustavo. "Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da famlia no fundada no matrimnio". Temas de Direito Civil. Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: vol. V, Direito de Famlia. So Paulo: Atlas, 2001.

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