Revista do Ncleo Interdisciplinar de Pesquisa e Extenso do UNIPAM (ISSN 1806-6399) Patos de Minas: UNIPAM, n. 7, vol. 1: 221-236, ago.

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PERQUIRRE

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Fato, valor e norma no Estatuto da Criana e do Adolescente

Marlene da Silva Gomes

5. perodo de Direito do UNIPAM. Graduada em Administrao de Empresas e Cincias Contbeis e ps-graduada em Contabilidade e Controladoria, pelo UNIPAM. MBA lato sensu em Gesto Empresarial pela FGV. e-mail: gomes.pms@netsite.com.br

Geovane Fernandes Caixeta

Professor da FACIA/ UNIPAM

Resumo: Reale (1994) demonstra, por meio de sua teoria tridimensional do Direito, que as normas surgem como consequncia dos fatos sociais e dos valores atribudos a esses fatos pela sociedade. Demonstra, tambm, que a lei posteriormente questionada, quanto vigncia, eficcia e legitimidade. Esta pesquisa aplica a teoria de Reale ao Estatuto da Criana e do Adolescente, considerando os fatos e valores que tiveram como consequncia a criao do Estatuto em 1990, e os posteriores, que demonstram o questionamento da sociedade em relao a ele. Palavras-Chave: Teoria Tridimensional do Direito. Criana. Adolescente. Menor Infrator. Abstract: Reale (1994) demonstrates, through his tridimensional theory of Right, that norms come as a consequence of social facts and of the values attributed to theses facts by society. He also demonstrated that law is afterwards questioned on its legality, efficiency and legitimacy. This research applies Reales theory to the Child and Teenage Statute, by considering the facts and values that led to its elaboration, and those ones that demonstrates how society questions it. Keywords: Tridimensional theory of Right. Child. Teenager. Underage transgressor.

1. Consideraes iniciais O Poder Judicirio s age quando provocado. o princpio da inrcia, previsto no art. 2 do Cdigo de Processo Civil. Mas, considerando a Teoria Tridimensional do Direito, de Reale (1994), possvel considerar o princpio da inrcia tambm no Poder Legislativo, embora Reale no tenha mencionado isso em sua tese. No seria uma imposio legal, claro. Legislar (fazer as leis) a atribuio bsica do Poder Legislativo. dele a iniciativa de legislar, salvo excees previstas na Constituio como, por exemplo, a do projeto da lei oramentria, que de iniciativa do Poder Executivo (art. 84, XXIII da CF/88). A inrcia do Poder Legislativo seria no sentido real. Segundo a Teoria de Reale (1994, p. 59), da integrao do fato em valor que surge a norma. Portanto, a iniciativa do Legislativo, ao fazer a norma, provocada por fatos sociais e

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por valores concebidos em funo desses fatos. A demanda social chega at o Legislativo, que ento elabora a norma, agindo em resposta a essa provocao da sociedade. O art. 1 da lei 8.069, de 13/07/1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente) afirma: Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. Crianas e adolescentes so a garantia de continuao da espcie humana. Assim como as atrocidades do nazismo e a destruio de Hiroshima por uma exploso nuclear levantaram a possibilidade de extino da espcie humana, suscitaram o valor da dignidade humana e levaram norma de proteo dessa dignidade (os Direitos Internacionais dos Direitos Humanos Direito das Gentes), algo semelhante aconteceu na sociedade brasileira, gerando um valor que precisava ser protegido. O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) a norma criada por provocao desses fatos e valores. Assim, tendo como objeto o ECA, esta pesquisa tenta responder, com base na Teoria Tridimensional do Direito: como nasceu essa lei e como reagiram os sujeitos passivos do ECA (famlia, sociedade e Poder Pblico) durante o perodo que se seguiu sua vigncia? Isso significa que, aplicando ao ECA a tese de Reale (1994), segundo a qual os fatos sociais produzem os valores que levam criao da norma, a pesquisa tem como objetivo geral descrever a criao dessa lei. O objetivo especfico identificar a mesma teoria na dinmica social que se seguiu ao ECA, quando a sociedade pode questionar sua vigncia, eficcia e legitimidade. Para este trabalho, foram delineados dois caminhos para o estudo dos fatos sociais que conduziram ao ECA: pesquisa bibliogrfica e entrevista com o Promotor da Infncia e Juventude de Patos de Minas. O perodo pesquisado inicia-se em julho de 1988, antecedendo promulgao da Constituio Federal de 1988, cujo artigo 227 foi regulamentado pelo ECA, e termina em julho de 2009. Foram pesquisados temas que tivessem relao com o principal objetivo do ECA: a proteo integral criana e ao adolescente. Este texto inicia-se com uma exposio da Teoria de Miguel Reale, no item 2. O item 3 traz um histrico do tratamento dispensado s crianas e adolescentes em perodos anteriores ao ECA. O item 4 tem um breve histrico da promulgao do ECA pelo Congresso Nacional. O item 5 demonstra como a teoria de Reale pode ser identificada no ECA. O item 6 expe a reao social que se seguiu promulgao do Estatuto que, como descreve a teoria de Reale, pode alterar valores e levar mudanas na lei. O item 7 apresenta as consideraes finais. Espera-se que este trabalho possa contribuir de alguma forma com estudos crticos acerca da elaborao das leis como instrumento de pacificao social. 2. Teoria tridimensional do direito Reale (1994), considerado um dos maiores jusfilsofos brasileiros, demonstra, em seu livro Teoria Tridimensional do Direito, que o Direito uma dialtica entre fato, valor e norma. Enquanto a Dogmtica Jurdica dogma aqui no sentido de Direito posto, no de incontestvel parte do fato para chegar norma, que seu objeto de estudo, a Sociologia Jurdica parte da norma para chegar ao fato e a Filosofia do Direito parte do fato para chegar ao valor. Segundo o que o autor chama de Nomognese Jurdica, a norma jurdica no nasce espontaneamente de fatos e valores, mas sofre a influncia decisiva do Poder, que elege uma das vias possveis de normatizao. O Poder referido no apenas o Legislativo, mas tambm o Judicirio por intermdio da jurisprudncia e do social, por consagrar usos e costumes. E isso no ocorre apenas na ocasio da publicao de uma lei.
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Reale cita exemplos de norma alterada pela ao dos valores ou dos fatos, sem que se lhe tenha alterado uma vrgula. Um deles o art. 924 do Cdigo Civil de 1916, que previa a reduo pelo juiz da multa contratual, proporcionalmente ao adimplemento do contrato. At a dcada de 30, os advogados, espertamente, colocavam nos contratos que a multa seria sempre integral, no importando a situao de adimplemento. Em tempos de individualismo, o contrato devia prevalecer. Mas uma deciso judicial mudou isso. Uma pobre costureira comprou sua mquina de costura em 22 prestaes e no conseguiu pagar as duas ltimas. Pelo contrato, alm de devolver a mquina, ela deveria pagar a multa sobre o valor integral. No entanto, o Tribunal de Justia de S. Paulo entendeu que a norma era de ordem pblica, dirigida ao juiz para que agisse com equidade, e o contrato no poderia prevalecer sobre ela. Determinou que a multa fosse paga apenas sobre o valor devido e, ainda, que a mquina fosse avaliada e a costureira recebesse parte do valor apurado. A lei no havia mudado, mas o valor que ela protegia (equidade) passou a ser respeitado. O outro exemplo aconteceu com o prprio Reale, enquanto atuava como advogado. Um cliente alugou um imvel comercial e instalou ali um ateli de moda feminina. O negcio cresceu e ele precisou derrubar uma parede para aumentar a oficina. Ao saber disso, o locador entrou com uma ao de despejo, j que o contrato previa que o imvel no pudesse ser alterado. O cliente perderia o ponto no centro de S. Paulo. No Tribunal, Reale alegou uma mudana essencial no plano dos fatos. O Cdigo Civil fora escrito numa poca em que as paredes sustentavam os edifcios, mas isso havia mudado. Os edifcios eram sustentados por estruturas metlicas e as paredes internas podiam ser removidas ou alteradas. O inquilino as colocaria no lugar anterior quando sasse. Reale ganhou a causa. Com os exemplos acima, Reale demonstra que a dinmica social cria novos fatos ou valores, ou ambos, conduzindo a mudanas na norma pela jurisprudncia (interpretao dos tribunais), mesmo sem alterao formal da mesma. Comentando a Teoria Tridimensional do Direito, Bittar e Almeida (2008, p. 532533) demonstram como um fato, a 2 Guerra Mundial, fez surgir um valor que levou criao do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH). Na poca, a idia totalitarista que se desenvolveu considerava seres humanos como objetos descartveis. O relato de um oficial nazista comprova isso. Ele se gaba de ter criado um campo de extermnio mais eficiente, onde a cmara de gs podia matar, em 15 minutos, 2.000 pessoas de cada vez. Em agosto de 1945, a exploso atmica em Hiroshima colocou a paz como nica alternativa para a preservao da vida na Terra. Uma guerra atmica decretaria o fim da humanidade. O valor inspirador do DIDH foi a dignidade do ser humano. Mas o DIDH no acabou com as atrocidades e com as guerras e a teoria de Reale aborda outra tridimenso, a que vem depois da lei. Em sua teoria, Reale demonstra a existncia de uma estrutura tridimensional no direito tambm quanto validade do direito. A ideia sempre de que a norma algo para ser cumprido. A norma abstrata, feita para todos, mas ser cumprida por particulares e estes questionam: a competncia do rgo que a emitiu, a sua estrutura e o seu alcance (vigncia); a converso da norma em direito, quanto s condies reais de seu cumprimento (eficcia); e a tica contida no imperativo normativo, ou seja, a justia ou injustia do comportamento exigido (legitimidade). Essas questes sobre a validade do direito so importantes no presente trabalho, por causa da abordagem do contexto social anterior e posterior criao do ECA. A teoria realiana foi mundialmente consagrada e demonstra que o direito nasce e se desenvolve no contexto social. Algo acontece na sociedade, o fato social. A socieda223

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de cria um valor em relao a esse fato. Torna-se ento necessria a criao de uma norma para proteger esse valor. Fato, valor e norma esto vinculados ao que Reale se refere como mundo da vida. Foi nesse mundo da vida em que se tornou necessria a criao de uma lei especfica para proteger crianas e adolescentes, o ECA, e a teoria tridimensional do direito pode ser percebida em seus artigos. 3. ECA: a violncia dos fatos e a mudana dos valores atravs do tempo Os fatos sociais que originaram o ECA tm origem na violncia praticada contra crianas e adolescentes, na forma de agresses fsicas e psicolgicas ou na forma de negligncia e abandono. O tratamento desumano contra os menores no privilgio da sociedade moderna, nem sempre foi visto como condenvel e no ocorre apenas em pases subdesenvolvidos, como se pode deduzir dos exemplos a seguir. Segundo Veyne (apud ASSIS, 1994, p. 2), a prtica do infanticdio era aceita pelas sociedades antigas, sendo facultado aos pais greco-romanos aceitar ou renegar o filho recm-nascido, condenando-o morte. Outros dois exemplos citados por Assis (1994, p. 2 e 3) encontram-se na Bblia Sagrada:
Nos momentos de escassez do povo hebreu, a alternativa de comer os filhos mais novos mencionada: "D c o teu filho para que hoje o comamos, e amanh comeremos o meu filho. Cozemos pois o meu filho, e o comemos" (II Reis 6: 26-29). A violncia dos pais e responsveis frente desobedincia infanto-juvenil tambm tema repetidamente considerado. Uma lei hebraica do perodo 1250-1225 a.C. instrui que, caso os filhos no dem ouvidos s recomendaes paternais, cabe aos ancios da cidade puni-los, expondo-os para que sejam apedrejados pelos homens at morte (Deuteronmio 21: 18-21).

Segundo Kashani et al. (apud REICHENHEIM; HASSELMANN & MORAES, 1999, p. 2),
Nos Estados Unidos, 4,1 milhes casos de violncia familiar foram registrados no Departamento de Justia, entre 1973 e 1981, configurando uma mdia anual de 450 mil casos. Estes nmeros podem ser ainda maiores, pois refletem somente o comportamento das vtimas que registraram tais casos como criminais.

Percebe-se, portanto, que a violncia contra os menores um fato com o qual a sociedade convive h sculos. No entanto, os valores acerca desse tipo de tratamento mudaram ao longo do tempo. Segundo Assis (1994, p. 3), na Itlia, em 374 d.C., o infanticdio passou a ser considerado um pecado capital. Em 830 d.C., tanto o infanticdio quanto o aborto sujeitavam a mulher excomunho. Na Inglaterra, no incio do sculo XII, foi promulgada a primeira lei que considerava a morte de crianas por nutrizes ou professores como igual ao homicdio de adulto. Tambm a disciplina ao adolescente rebelde foi abrandada. Segundo Lyman (apud ASSIS, 1994, p. 3), nos primeiros sculos da era crist os clrigos j recomendavam sobre essa disciplina: prefervel que em todo o momento temam os golpes, mas sem receb-los. Observa-se que a norma (formal ou religiosa) acompanhou os valores sociais em mutao.

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Os valores evoluram com a Declarao Universal dos Direitos da Criana (1959) e atingiram o auge na Conveno sobre os Direitos da Criana, de 20 de novembro de 1989. A Declarao apela; a Conveno vincula. O art. 19, 1, da Conveno determina:
Os Estados Partes adotaro todas as medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para proteger a criana contra todas as formas de violncia fsica ou mental, abuso ou tratamento negligente, maus-tratos ou explorao, inclusive abuso sexual, enquanto a criana estiver sob a custdia dos pais, do representante legal ou de qualquer outra pessoa responsvel por ela.

O Estado signatrio deve intervir at mesmo na vida familiar, se necessrio, para evitar que as crianas sejam maltratadas. Criana, segundo o art. 1 da Conveno, todo ser humano com menos de dezoito anos de idade. Em relao ao Brasil, Oliveira (2002) e Cruz, Hillesheim e Guareschi (2005) fazem um histrico dos fatos, valores e normas no pas, do perodo colonial at a promulgao do ECA. Esse histrico demonstra como fatos e valores sociais levaram ao Estatuto. No sculo XVIII, conforme relatado por Faleiros (apud OLIVEIRA, 2002, p. 16), o abandono era uma forma de violncia. Na Bahia, o nmero de bebs abandonados nas ruas atraiu a ateno de autoridades, religiosos e homens pblicos, porque os pequenos eram frequentemente devorados pelos ces. Por causa disso, apesar da polmica em torno dos aspectos morais, religiosos, polticos e humanitrios, o rei autorizou, em 1726, a criao da Roda de Expostos, um cilindro onde eram colocados os enjeitados, que girava para dentro da Santa Casa de Misericrdia. Os poucos sobreviventes da Roda, segundo Faleiros (apud OLIVEIRA 2002, p. 17), eram encaminhados, a partir dos sete anos, para casas de famlias onde poderiam aprender algum ofcio. Mas, acabavam sendo explorados e colocados precocemente no trabalho, para ressarcir os custos de sua criao. No perodo imperial, o Governo introduziu a assistncia pblica ao menor carente, na chamada fase filantrpica, criando asilos de proteo. Segundo Rizzini (apud OLIVEIRA, 2002, p. 17), os asilos para meninos desvalidos eram destinados aos abandonados, rfos, pobres ou indigentes que vagavam pelas ruas. No sculo XIX, j no perodo republicano, segundo Rizzini (apud OLIVEIRA, 2002, p. 18) as prticas assistenciais e caritativas eram acompanhadas do pensamento higienista, com o objetivo de recolher e educar os menores viciosos e abandonados em institutos, reformatrios e escolas premonitrias e correcionais. A orfandade e a pobreza passam a ser motivos para a apreenso do menor. No sculo XX, ano 1913, segundo Oliveira & Assis (apud OLIVEIRA, 2002, p. 19), foi criado o Instituto Sete de Setembro para atender o menor infrator, recebendo tanto infratores quanto desvalidos. Mas o menor de 14 anos no seria mais submetido ao processo penal. Segundo Oliveira & Assis (apud OLIVEIRA, 2002, p. 19), isso causou enorme desagrado sociedade da poca, que queria ver os criminosos precoces nos reformatrios ou nas prises. A Constituio de 1939 contemplou com garantias especiais a infncia e a juventude, tanto por parte dos pais quanto por parte do Estado. Segundo Marclio (apud OLIVEIRA, 2002, p. 19-20), o Estado reconhece como seu dever o ensino pr-vocacional
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e profissional destinado s classes menos favorecidas, mas com uma diferena: o ensino para os ricos e a profissionalizao para os pobres. Em 1941, o Instituto Sete de Setembro foi substitudo pelo SAM (Servio de Assistncia ao Menor) e em 1964, j no regime militar, o SAM foi substitudo pela Fundao Nacional do Bem Estar do Menor (FUNABEM). Na dcada de 60, a fase do bem-estar da sociedade leva o Estado, que at ento se limitava a vigiar e controlar a assistncia ao menor, a uma atitude mais repressiva. Segundo Rizzini (apud OLIVEIRA, 2002, p. 20), os grupos de menores passaram categoria de Problema de Segurana Nacional, por ameaarem a ordem pblica com crimes contra o patrimnio e homicdios. De acordo com Silva (apud Cruz, Hillesheim e Guareschi, 2005, p. 45), nessa poca surgiram os chamados filhos do governo, pois as crianas eram retiradas da responsabilidade dos pais, da comunidade e da sociedade e transferidas para instituies do governo, onde permaneciam at os 18 anos. Segundo Oliveira & Assis (apud OLIVEIRA, 2002, p. 20), a tecnocracia e o autoritarismo da FUNABEM eram ostensivamente contrrios Declarao Universal dos Direitos da Criana, de 1959. Por isso, foi promulgado um novo Cdigo de Menores (lei 6.697, de 10 de outubro de 1979) e um novo termo, menor em situao irregular, passou a designar tanto o abandonado quanto o infrator. Segundo Frota (apud CRUZ, HILLESHEIM e GUARESCHI, 2005, p. 45), havia duas correntes: uma contra e outra a favor da incluso dos dez princpios da Declarao no novo Cdigo. Venceu a corrente contrria, pois crianas e adolescentes continuaram a no ser definidos como sujeitos de direito. A dcada de 80 foi marcada pela recesso econmica, o que aumentou o nmero de menores abandonados, passveis de se tornarem infratores. O Cdigo de Menores previa tratamento diferenciado a estes, visava integrao scio-familiar e tinha a internao como ltimo recurso, como se pode ver nos artigos 13 e 40, abaixo.
Art 13. Toda medida aplicvel ao menor visar, fundamentalmente, sua integrao scio-familiar. Art 40. A internao somente ser determinada se for invivel ou malograr a aplicao das demais medidas.

A internao era o ltimo recurso, mas transformou-se no primeiro. Como no tinha prazo determinado, os menores costumavam permanecer detidos em condies subumanas at que algum juiz decidisse o contrrio. As antigas FEBEMs (Fundao Estadual do Bem Estar do Menor) no podiam ser classificadas como estabelecimentos educacionais. Alm disso, a polcia tratava esses menores com extrema violncia, adotando um falso silogismo: todo pobre infrator; Joo pobre; ento Joo infrator. Diante dessa ameaa de extermnio, a sociedade civil resolveu agir. Surgiram os grupos sociais em defesa dos direitos da criana e do adolescente. Em artigo produzido a partir de sua tese de doutorado em Servio Social, Poltica Social e Cidadania, Monteiro (2004) faz um histrico do trabalho dos movimentos sociais no Rio de Janeiro, nas dcadas de 80 e 90. Segundo Monteiro (2004, p. 2), o agravamento da pobreza, em virtude do modelo econmico adotado pelo regime militar, levou para as ruas um grande contingente de crianas e adolescentes. Isso chamou a ateno da sociedade civil que resolveu agir, principalmente, por duas razes: a presena de meninos e meninas nas ruas das cidades e a violncia praticada contra eles por policiais e grupos organizados.

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Oliveira (2000, p. 14 e 15) cita estudo do UNICEF (Fundo das Naes Unidas para a Infncia) e IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), publicado no jornal Folha de So Paulo, de 01/07/89, segundo o qual 62% das crianas brasileiras moravam em ambiente sem saneamento bsico (gua e esgoto); 85% viviam em famlias com renda de at 2 salrios mnimos; 18,3% das crianas entre 10 e 14 anos trabalhavam em posies no-qualificadas, sem registro em Carteira de Trabalho e 33,8% das crianas entre 7 e 14 anos eram analfabetas. Oliveira observa que essas crianas em situao de indigncia so levadas a variadas e divergentes estratgias de sobrevivncia, culminando na autoria de crimes e contravenes. Segundo Monteiro (2004, p. 3), por presses externas, a FUNABEM repensou suas estratgias e foi a partir de uma ao conjunta da FUNABEM, Ministrio da Previdncia e Assistncia Social e UNICEF, unindo as vrias iniciativas em favor da criana e do adolescente, que surgiu o MNMMR (Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua). Foram criados, tambm, o Movimento em Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente e o Forum Permanente de Entidades No-governamentais em Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente (Frum DCA). Foram esses movimentos os grandes responsveis pela incluso de um artigo na Constituio Federal de 1988, que trata especificamente da criana e do adolescente, o art. 227, que foi regulamentado pelo ECA, em 1990. As pesquisas citadas ajudam a entender a criao do ECA. Havia um fato: crianas e adolescentes eram maltratados e assassinados com a conivncia ou participao ativa de agentes do Estado. Valores que surgiram no exterior, aps a 2 Guerra (por exemplo, a dignidade da pessoa humana), pressionaram politicamente o Brasil a assinar a Conveno sobre os Direitos da Criana, mas sem efeito prtico por aqui. No caso do Rio de Janeiro, por exemplo, segundo Monteiro (2004, p. 4 e 7), havia, inclusive, grupos contrrios aprovao do ECA. A pesquisa de Cruz, Hillesheim e Guareschi (2005, p. 44 - 46) relata a mesma situao precria dos menores referida por Monteiro. Portanto, havia uma dualidade de posies na sociedade. Os humanistas viam os menores, mesmo infratores, como seres humanos. Os demais os viam apenas como infratores, at quando no cometiam infraes. Os humanistas venceram, com a incluso do art. 227 na Constituio, fruto de dois projetos de iniciativa popular. Faltava regulament-lo. 4. A aprovao do ECA no Congresso Nacional Movimentos sociais muito fortes, como o Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua e o Movimento pelos Direitos da Criana e do Adolescente, foram para o Congresso acompanhar as votaes e pressionar os parlamentares a regulamentar o art. 227 da Constituio Federal. Os movimentos municiavam os congressistas com dados que indicavam a situao de abandono da infncia e adolescncia no Brasil. Falando da tribuna da Cmara, a deputada Benedita da Silva comentou o relatrio da Anistia Internacional, que condenava o Brasil por desrespeito aos direitos humanos. A Anistia citou o relatrio do IBASE (Instituto Brasileiro de Anlise Social e Econmica), segundo o qual 80% das vtimas dos esquadres da morte eram adolescentes com idade de 15 a 18 anos; 82% deles, negros (Dirio do Congresso Nacional, 28/05/1990, p. 8063, 8064). O projeto de lei 193 de 1989, de autoria do Senador Ronan Tito, propondo a regulamentao do art. 227 da Constituio, foi apensado a vrios outros do mesmo teor
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e se transformou no projeto de lei 5.172/90. Foi estudado e aprovado pela comisso especial, presidida pela Deputada Sandra Cavalcanti, sendo que a relatora, deputada Rita Camata, depois de destacar a participao de 140 entidades de defesa da criana e do adolescente e as assinaturas de quase duzentos mil eleitores e mais de um milho e duzentas mil crianas e adolescentes, considerou o projeto constitucional, jurdico e de boa tcnica legislativa, bem como compatvel financeira e oramentariamente, com a apresentao e o acolhimento de emendas que o aperfeioam em tais aspectos. O ECA foi aprovado pela Cmara em 29 de junho de 1990, pelo Senado em 12 de julho de 1990, sancionado pelo ento presidente da repblica, Fernando Collor de Mello, em 13 de julho de 1990, e publicado no Dirio Oficial de Unio em 17 de julho de 1990. Completavam-se os trs pilares da Teoria Tridimensional do Direito. Os fatos deram origem aos valores e estes levaram norma. Nos primeiros artigos dessa lei possvel perceber os trs pilares da tese de Miguel Reale. 5. Fato, valor e norma no ECA Fato, valor e norma os trs pilares da teoria de Miguel Reale so encontrados no ECA. No art. 1 o legislador declara: Esta lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. No haveria a necessidade de proteger algo que no estivesse sob ameaa. Portanto, o texto abriga o primeiro pilar da teoria: um fato: a criana e o adolescente sofrem algum tipo de ameaa. No artigo 3 o legislador declara:
A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.

Os direitos referidos pelo legislador expressam os valores da sociedade em relao a alguma coisa. No caso, reconhecendo que crianas e adolescentes so seres humanos e precisam, alm de serem tratados como tal, de serem cuidados de maneira especial, pois esto em desenvolvimento. Valor o segundo pilar da teoria. No artigo 4 o legislador determina:
dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.

Esse o terceiro pilar da teoria, a norma, o dever ser. O Estado, usando seu poder coator, determina que a famlia, a comunidade, a sociedade e o prprio Estado devem garantir, de forma prioritria, os direitos da criana e do adolescente a uma srie de coisas necessrias. Portanto, fato, valor e norma esto presentes no ECA. A lei protege valores criados a partir dos fatos sociais. Uma vez publicada, novos fatos e valores podero confirm-la, alter-la, ou at mesmo revog-la.

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6. ECA: teoria tridimensional na fase ps-estatuto Como foi comentado no item 2, Reale fala da tridimensionalidade tambm em relao ao cumprimento da norma. A norma geral e abstrata, mas ser cumprida por particulares que questionam sua vigncia, eficcia e legitimidade. Em relao ao ECA, uma norma prevista na Constituio e aprovada pelo Congresso Nacional, no se questiona a competncia do rgo que a emitiu, a sua estrutura e o seu alcance (vigncia). O que se questiona so as condies reais de seu cumprimento (eficcia) e a justia ou injustia do comportamento exigido (legitimidade). O que se v a seguir a proposta do ECA e a reao dos sujeitos passivos (pessoas obrigadas a cumprir a lei) famlia, comunidade, sociedade em geral e Poder Pblico.
6.1 A proposta de uma nova realidade

Na poca de sua criao, o ECA visava, principalmente, ao Estado, que permitia um sistema econmico perverso, levando milhares de crianas e adolescentes para as ruas em busca de sobrevivncia, e depois tentava manter a ordem atravs da represso. Esse histrico permite entender as propostas do ECA, consideradas excessivamente benevolentes, principalmente no que se refere ao menor infrator. A proposta bsica do Estatuto a da proteo integral criana e ao adolescente e se traduz em polticas sociais bsicas, polticas de assistncia, proteo especial, garantia e defesa de direitos (art. 3 do ECA). A proteo integral traz a idia da prioridade absoluta para a criana e o adolescente, que significa primazia em receber proteo e socorro em qualquer circunstncia, precedncia no atendimento por servio ou rgo pblico de qualquer Poder, preferncia na formao e execuo das polticas sociais pblicas, destinao privilegiada de recursos pblicos s reas relacionadas com a proteo da infncia e da juventude (art. 4 do ECA). H, tambm, o polmico tratamento ao menor infrator, que resumido a seguir. Segundo Barreira & Brasil (1991, p. 14-22), no Direito do Menor, regulamentado pelo ECA, no h priso pela autoridade policial. O menor apenas conduzido autoridade judiciria. O Juiz da Infncia e da Juventude tem carter tutelar. No ir julgar um infrator, mas definir a situao irregular. O Ministrio Pblico Curador da Infncia e da Juventude (no busca o jus puniendi, mas vela pelos interesses do menor). No Direito Penal, o Ministrio Pblico defende a sociedade em sua lide com o agressor. No Direito do Menor, o interesse da sociedade a recuperao do menor, no a sua punio. O advogado, quando presente, no justifica o ato, no discute o fato, protege o interesse do menor e colabora para a composio do dano causado vtima, podendo, inclusive, defender o regime de liberdade assistida ou a internao, caso seja a melhor sada para o caso, j que no est defendendo um criminoso. Em resumo, no Direito do Menor no existe ru, nem punio.
6.2. A famlia

A proposta do ECA, de proteo integral e prioridade para a criana e o adolescente, tem o primeiro sujeito passivo na famlia. No entanto, alm do componente cultural (demonstrado no item 3), que pode questionar a legitimidade de uma lei que interfere na vida familiar, h o componente comportamental, como os vcios do lcool e outras drogas, citado nas pesquisas de Reichenheim, Hasselmann & Moraes (1999),

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Gomes et al. (2002) e Bazon (2007), como de grande influncia na negligncia e maustratos da famlia para com crianas e adolescentes. Entrevistado a respeito, o Promotor da Infncia e Juventude de Patos de Minas, Dr. Jaques Souto Ferreira, tambm citou os vcios1: Mes analfabetas, alcolatras, drogadas, geram filhos da mesma forma. No escolhem um pai para eles e as crianas crescem no abandono. da que vem o menor infrator. O Promotor tambm enfatiza o que foi constatado em outros textos da pesquisa: a necessidade de dar assistncia s famlias. O grande engano focar no menor, quando preciso focar nas famlias, afirma o promotor. Tentar ajudar essas famlias no uma questo de bondade. Se no forem ajudadas continuaro gerando infratores e ns seremos as vtimas.
6.3. A sociedade

A sociedade tem o papel de apoiar e, principalmente, fiscalizar as polticas pblicas. Segundo Mller e Martineli (2005, p. 14-16), h cinco mitos na sociedade a respeito do ECA. So eles:
O Estatuto s fala em direitos; reduziria a violncia caso houvesse a possibilidade de colocar a criana e o adolescente na cadeia; melhor a criana trabalhar do que ficar vadiando na rua; o Conselho Tutelar no pune a criana e o adolescente; o Estatuto muito avanado para a nossa realidade.

Mller e Martinelli contestam as afirmaes acima. O art. 112 do ECA prev medidas socioeducativas a serem aplicadas aos infratores, de acordo com a gravidade da infrao. O ECA no s direitos. Segundo dados do Conselho Estadual da Criana e do Adolescente do Rio Grande do Sul, o agravamento da pena em nenhum pas do mundo reduziu o nmero de infraes. Portanto, cadeia no a soluo. Os art.s 205 da Constituio Federal, 53 do ECA e 3. da LDB (Lei de Diretrizes e Bases da Educao) afirmam o direito educao, e o art. 206 da Constituio prev igualdade de condies para o acesso e a permanncia na escola. Como s as crianas pobres trabalham, caracteriza-se a discriminao econmica. De acordo com os art.s 131 ao 140 do ECA, a funo do Conselho Tutelar proteger crianas e adolescentes. No rgo judicial. O Estatuto no avanado demais, e aqui as autoras citam Foucault: nos equivocamos se pensarmos que as leis existem primordialmente para proibir. As leis existem fundamentalmente para criar realidades. No temos de esperar que a realidade mude para implantar o ECA, mas sim implant-lo para mudar a realidade.2 Em relao recuperao do menor infrator, Monteiro (2004) e Gomide (1988) comentam as dificuldades encontradas no Brasil e no exterior.3 Mller e Martineli
1

O Promotor da Infncia e Juventude, da Comarca de Patos de Minas, Dr. Jaques Souto Ferreira, concedeu entrevista pesquisadora, em 06/02/2009. A entrevista foi anotada e o entrevistado autorizou, verbalmente, a publicao. H um movimento por alteraes no ECA, especialmente no que se refere maioridade penal, como pode ser conferido nos artigos: Ns, os ignorantes.. (a propsito da maioridade penal), de Albino de Brito Freire e O Estatuto da Criana e do Adolescente em Debate, de Jussara de Gois e Leiliane Rebouas. Segundo Monteiro (2004, p.7), depois da chacina da Candelria, em 1993, os movimentos sociais, que at ento haviam optado por cuidar dos menores na rua, por meio dos Educadores 230

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(2004), assim como o Promotor da Infncia e Juventude de Patos de Minas, Dr. Jaques S. Ferreira, e o prprio UNICEF consideram que o ECA responsvel por um grande avano na melhoria da situao de crianas e adolescentes no Brasil, como a reduo da mortalidade e do trabalho infantil e o aumento da escolaridade. Organizaes No Governamentais, como a Fundao Abrinq e a Rede Andi Brasil, fazem um trabalho educativo importante, divulgando o Oramento Criana Adolescente (OCA), que demonstra quanto os governos realmente aplicam nas polticas previstas no ECA. a sociedade no seu papel fiscalizador.
6.4. O poder pblico

Na teoria de Reale, as leis so consequncias dos fatos sociais e dos valores que a sociedade atribui a eles. A Constituio uma lei, portanto no foge a essa regra. Para Ferdinand Lassale (apud PAULO & ALEXANDRINO, 2009, p. 6), convivem em um pas, lado a lado, duas Constituies: uma real e efetiva, que corresponde soma dos fatores reais de poder que governam o pas4 e outra escrita, por ele denominada folha de papel. Esta s teria validade se correspondesse Constituio real, ou seja, se tivesse suas razes nos fatores reais de poder. Se houvesse conflito entre elas, a Constituio real prevaleceria. O ECA uma lei que apenas regulamenta um artigo da Constituio, o 227. Portanto, a teoria de Lassale se aplica perfeitamente a ele, pois no h como desrespeitar os princpios do ECA sem desrespeitar a Constituio. Na teoria de Reale, a lei geral, mas ser cumprida por pessoas. O Poder Pblico uma fico jurdica. O que existe de fato so pessoas dentro dele, com seus prprios valores, sofrendo influncia dos fatores reais a que se referiu Lassale. Ambas as teorias podem ser exemplificadas com fatos recentes. Em Patos de Minas5, os adolescentes infratores esto alojados na antiga cadeia pblica, local totalmente inadequado, chamado por eles de depsito humano6. O Municpio conseguiu junto ao Governo de Minas Gerais recursos para a construo do
Sociais de Rua, tiveram de criar as casas-dia e casas de acolhida, para mant-los abrigados. Muitas dessas casas foram destrudas pelos prprios menores, apesar do tratamento respeitoso e carinhoso que recebiam ali. Gomide (1988 p. 1), falando sobre o fracasso das instituies de recuperao de menores no Brasil, diz que os motivos alegados, geralmente, so a ausncia de infraestrutura, o despreparo da equipe tcnica e de apoio, a falta de verbas, o sistema capitalista etc. Em pases desenvolvidos como a Sucia, onde as instituies correcionais so chamadas de Comunidades Teraputicas, chega-se a ter 1 funcionrio para cada interno e custos operacionais maiores que alguns colgios suos; no entanto, os resultados tambm no so satisfatrios, conforme pesquisas realizadas em instituies suecas, pois apenas 3% dos internos diziam ter sido ajudados pela Instituio, contra 63% que afirmavam terem sido extremamente prejudicados por ela.
4

Para Lassale, constituem os fatores reais de poder as foras que atuam, poltica e legitimamente para conservar as instituies jurdicas vigentes, com destaque para a monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros e, com conotaes especficas, a pequena bruguesia e a classe operria. Patos de Minas: municpio da Regio Alto Paranaba, em Minas Gerais, com populao de 123.811 habitantes, segundo o censo do IBGE no ano 2000. conhecida pela realizao anual da Festa Nacional do Milho.
FURTADO, Raynes. Conselho Tutelar marca o dia para entrega de dossi para a interdio da

Cadeia. O presidente do Conselho lembrou a prioridade prevista no ECA: Se tem dinheiro para construir e manter penitenciria tem para os menores que so prioridade. 231

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Centro Administrativo de Patos de Minas (nova sede da prefeitura). Segundo informao do DEOP (Departamento de Obras Pblicas do Estado), o custo foi de R$ 3.380.942,81. O Estado de Minas Gerais destinou ao Fundo para a Infncia e Adolescncia, em 2008, R$8.852.031,84, mas est construindo a Cidade Administrativa em Belo Horizonte e, segundo a Secretaria de Planejamento e Gesto de Minas Gerais, destinou R$382.640.956.00 construo, em 2008. A Unio destinou, em 2008, R$586.900.000,00 s reas de atendimento criana e ao adolescente, segundo a Rede Andi Brasil, que defende os direitos previstos no ECA. Em contrapartida, para contornar a crise econmica, o Banco Central colocou aproximadamente 70 bilhes de reais nos bancos para remediar a falta de dinheiro que vinha de fora e se disps, se necessrio, a usar as reservas internacionais7. So fatos que confirmam a teoria de Reale sobre o questionamento das pessoas no cumprimento da lei e de Lassale sobre a existncia de duas Constituies paralelas. 7. Consideraes finais A verificao dos fatos e valores que conduziram criao do ECA, conforme proposto por esta pesquisa, demonstrou que a humanidade trilhou, ao longo dos sculos, por um caminho de descaso para com a continuao da espcie. Matar, espancar, violentar crianas e adolescentes sempre fez parte da histria humana. No entanto, fatos como os da 2 Guerra Mundial, que se constituram numa ameaa de extermnio, provocaram uma reflexo e uma mudana de valores. Surgiu a idia da dignidade do ser humano, e o tratamento dispensado s crianas e adolescentes passou a ser questionado. A Declarao dos Direitos da Criana, em 1959, e a Conveno sobre os Direitos da Criana, em 1989, fecharam o cerco sobre as naes, entre elas, o Brasil. No Brasil, que enfrentava um perodo de ditadura e recesso, crianas e adolescentes marginalizados pela pobreza eram exterminados pelo aparelho do Estado e por grupos particulares de extermnio. Grupos de pessoas movidas pelo apreo dignidade humana comearam a se movimentar e criaram movimentos sociais como o Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua, para lutar pelos direitos previstos na Conveno sobre os Direitos da Criana, da qual o Brasil signatrio. Os menores abandonados, na sua estratgia de sobrevivncia, causavam transtornos a muitas pessoas, como furtos e at homicdios. Por isso, a luta pelos direitos deles no encontrava eco em muitos setores da sociedade. Nesse ambiente de conflito, a presso dos humanistas conseguiu, em 1990, a aprovao do ECA, depois de ter conseguido inserir na Constituio de 1988 o princpio da proteo integral criana e ao adolescente e o reconhecimento deles como sujeitos e no objetos de direito. Tal como demonstrado na Teoria Tridimensional do Direito, o fato (a violncia contra os menores) levou a um novo valor (os menores tambm so humanos e tm dignidade) e este levou norma. A Teoria de Reale, identificada no ECA, no princpio da proteo, que evidencia o fato da ameaa, na declarao de direitos que evidencia o valor e no dever ser, que evidencia a norma. Assim como as guerras e as atrocidades continuaram aps o DIDH, a negligncia e a violncia contra crianas e adolescentes prosseguiram aps a promulgao do ECA. Tal como descreve a Teoria de Reale, as pessoas que devem cumprir a lei questi7

AITH, Mrcio e GUADALIN, Giuliano. Um perigo em cada curva. Veja. Especial. So Paulo, n.

2082, p. 108-116. Out. 2008.

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Fato, valor e norma no Estatuto da Criana| Marlene da Silva Gomes e Geovane Fernandes Caixeta

onam sua eficcia e sua legitimidade. A famlia, seja por uma questo cultural, seja por causa da pobreza ou dos vcios, ainda mantm uma atitude de confronto com a lei. At mesmo dentro do editor da lei, o Poder Pblico, esse questionamento existe, pelo que se pode perceber na recusa em aplicar a prioridade prevista no ECA na utilizao de recursos. Mas a lei no foi totalmente intil. Embora ainda exista a violncia dos fatos e a dignidade humana dos menores no seja um valor aceito por todos, a lei trouxe aes que reduziram a mortalidade e o trabalho infantil e que aumentaram a escolaridade. Os atores sociais se dividem diante dos fatos e da norma. As pessoas que tm familiares assassinados por menores clamam por punio contra eles, enquanto os humanistas continuam a considerar que possvel recuperar os infratores se o ECA for implementado. J existem projetos para mudar o Estatuto. Mas, segundo a Teoria Tridimensional do Direito, a dinmica social pode alterar uma norma at mesmo sem modific-la formalmente. A histria da elaborao do ECA um episdio da histria do direito no s no Brasil, mas no mundo, pois os valores que aliceraram o Estatuto tiveram origem em outros povos. A verificao do vnculo entre fato, valor e norma demonstra que as leis so reflexos do pensamento humano, que abriga valores nem sempre compatveis com a razo. Em vista disso, a cincia do direito no pode ser uma cincia de respostas, mas de perguntas. Uma delas, talvez a mais importante : por que o homem precisa de leis como o ECA para proteger a prpria espcie? Em sculos de pesquisa, essa pergunta ainda no tem resposta.

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MINAS GERAIS. MINAS GERAIS, GOMIDE,

GOMES,

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Fato, valor e norma no Estatuto da Criana| Marlene da Silva Gomes e Geovane Fernandes Caixeta

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REICHENHEIM,

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ANEXO

AUTORIZAO PARA PUBLICAO DE ENTREVISTA

AUTORIZO A PUBLICAO DAS RESPOSTAS DADAS POR MIM, EM ENTREVISTA CONCEDIDA ALUNA DA FACULDADE DIREITO DE PATOS DE MINAS, MARLENE DA SILVA GOMES, NO DIA 06 DE FEVEREITO DE 2009, SOBRE A EFETIVIDADE DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE NA COMARCA DE PATOS DE MINAS.

PATOS DE MINAS, ______/______/_______

_________________________________ JAQUES SOUTO FERREIRA Promotor da Infncia e Juventude

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