A CONSTITUIO DE 1988 E SEU SISTEMA ESPECIAL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO

Jos Felipe Ledur* INTRODUO promulgao da Constituio de 1988 constitui evento nico na histria constitucional brasileira, resultado da mobilizao social e poltica que levou convocao da Assembleia Nacional Constituinte encarregada de dar contedo normativo s reivindicaes de variada natureza que mobilizavam a sociedade civil do pas, o qual emergia de longo perodo de arbtrio poltico. O objetivo do presente artigo identificar e discorrer sobre alguns dos elementos que conformam o assim designado sistema especial de direitos fundamentais do trabalho introduzido no ordenamento jurdico pela Constituio de 1988. Como questo preliminar, reporto de modo sucinto aspectos que do configurao a um sistema jurdico, especialmente sob o ponto de vista interno, com a finalidade de fixar conceitos que sejam teis para a compreenso do propsito do presente texto. As motivaes que levam ao reconhecimento do carter fundamental de um direito em dado momento da vida de um pas so objeto de considerao inicial. As implicaes que a experincia estrangeira teve na recepo de direitos fundamentais clssicos por nossas constituies e na prpria categorizao jusfundamental de direitos do trabalho pela Constituio de 1988 justifica investigao a esse respeito. Em seu sentido clssico, enquanto vinculados consolidao do Estado Liberal do sculo XIX, os direitos fundamentais corresponderam a direitos de liberdade ou de defesa assegurados pela Constituio contra intervenes no autorizadas do Estado na esfera vital do indivduo. No ps-guerra da segunda metade do sculo passado, o constitucionalismo social e democrtico imps nova feio aos direitos fundamentais que a sociedade se reserva ao constituir juridicamente o
* Desembargador federal do trabalho da 4 Regio.

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Estado. De constituies centradas na organizao dos poderes do Estado, diante dos quais os direitos fundamentais se articulavam subjetivamente enquanto espaos de defesa contra intervenes no autorizadas, transitou-se para o reconhecimento da centralidade dos direitos fundamentais na ordem constitucional e a eles agregouse dimenso jurdico-objetiva, na qual sobrelevam valores e princpios reitores da ordem jurdica em geral. Desdobramentos jurdicos desse renovado modelo de concepo de Estado, que segundo nossa Constituio Democrtico de Direito, sero examinados no intuito de clarificar a noo de direitos fundamentais, seja do ponto de vista estrutural, seja sob o ngulo de seu contedo. O reconhecimento de direitos fundamentais do trabalho, de carter individual e coletivo, que integram o rol dos direitos fundamentais da Constituio de 1988, constitui alterao inovadora porque posiciona particulares (empregadores/ tomadores de trabalho) no polo passivo de direitos fundamentais, e por isso objeto de anlise. A atribuio da titularidade de direitos fundamentais aos trabalhadores, concreo do prprio valor social do trabalho erigido, ao lado de outros, a fundamento da Repblica Federativa do Brasil, o ponto culminante da evoluo jurdico-constitucional de aproximadamente um sculo no Brasil. Por isso, as consequncias desse trnsito do ncleo dos direitos do trabalho da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e da legislao infraconstitucional para a Constituio, mais especificamente para o sistema especial de direitos fundamentais do trabalho nela consolidado, determinam a necessidade de dogmtica jurdica que responda a essa nova normatividade juslaboral, o que tambm tema deste trabalho. A interpretao e a aplicao dos direitos do trabalho no devem ser determinadas pela legislao infraconstitucional, mas sim pela Constituio e seu catlogo de direitos fundamentais. Assim, a jurisdio trabalhista, encarregada de dar, com precedncia, concreo a prestaes materiais resultantes do direito fundamental ao trabalho, tambm merecer breve ateno. 1 QUESTO PRELIMINAR: CONCEITO DE SISTEMA A organizao de elementos comuns ou especiais que do feio prpria a determinada cincia no exclusiva da cincia jurdica. No que diz respeito ao Direito, uma ordem jurdica no feita de normas de direito unicamente justapostas. a conexo sistemtica de normas especficas com as demais normas que compem um ordenamento ou ramo jurdico que vem a ser caracterizada como um sistema de direito1.
1 RTHERS, Bernd. Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts, Mnchen: C.H. Beck, 1999. p. 82.

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Segundo Bernd Rthers, o conceito de sistema utilizado com significaes diversas. De um lado, cuida-se de uma ordenao formal de sistema (sistema externo) quando se realiza a diviso formal da matria jurdica (por exemplo, o direito do trabalho, o direito pblico etc.). A contraparte do sistema externo o sistema interno, denominao que se deve a Philipp Heck, mediante o qual considerada a ordenao material consistente num sistema de valores. Essa ordenao confere sentido ao todo, na medida em que se procura compreender o conjunto da ordem jurdica como uma unidade livre de contradies2. Tambm Karl Larenz, dissertando acerca da conexo das normas jurdicas entre si, refere que toda a interpretao de uma norma tem de tomar em considerao, como vimos, a cadeia de significado, o contexto e a sede sistemtica da norma, a sua funo no contexto da regulao em causa3. O autor desenvolve extenso exame tanto do sistema externo quanto do sistema interno. Em relao a este ltimo, cuida da importncia que os princpios jurdicos exercem na sua formao, pondo nfase na circunstncia de haver um jogo concertado, no totalmente pr-programado, dos diferentes princpios de igual peso nos diferentes graus de concretizao4. Dada essa concertao, o autor deixa claro que o sistema interno um sistema aberto que permite alteraes nesse jogo concertado dos princpios, do seu alcance e limitao recproca, como tambm a descoberta de novos princpios. E quanto aos princpios em apreo, o autor arremata: Os princpios abertos e as bases de valorao neles expressas constituem os pontos de referncia centrais para o sistema interno do Direito, sistema que pretende trazer luz uma Jurisprudncia que se orienta a valores e ao mesmo tempo procede sistematicamente5. O exame que ora se empreende, relativo aos direitos fundamentais do trabalho enquanto expresso de um sistema especial, tem como pressuposto a sua categorizao principiolgica e valorativa, em consonncia com as formulaes doutrinrias relativas ao sistema interno. De fato, os direitos fundamentais do trabalho da Constituio de 1988 integram, em sentido amplo, uma ordenao jurdico-objetiva de valor e, em sentido estrito, constituem decises jurdicoobjetivas de valor. Cada norma jusfundamental do trabalho em particular est ancorada em base axiolgica comum. De outro lado, o carter aberto do referido sistema deriva tanto dos termos do 2 do art. 5 quanto do caput do art. 7, ambos da Constituio. Presentes esses pressupostos que se prossegue no
2 3 4 5 RTHERS, Rechtstheorie, cit., p. 418-9. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito [Trad.: Jos Lamego]. 2. ed., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 531. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, cit., p. 579. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, cit., p. 586.

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exame desse sistema especial de modo a identificar seus principais elementos, estes dirigidos a fornecer diretivas para a efetivao dos referidos direitos fundamentais. 2 SIGNIFICADO HISTRICO E CONCEITO DE DIREITO FUNDAMENTAL Qual ser o significado da presena de determinados direitos no rol dos direitos fundamentais de uma constituio? A indagao para ns brasileiros por certo se justifica porque nossa tradio constitucional nos fala da importao, a partir de ordenamentos constitucionais estrangeiros, de direitos fundamentais classicamente identificados como individuais. Isso se confirma, por exemplo, pelo exame das Garantias dos Direitos Civis e Polticos da Constituio outorgada de 1824 e da Declarao de Direitos da primeira constituio republicana, de 18916. Em confronto com a realidade qual supostamente dirigidos, esses direitos mais se assemelharam a um ornamento agregado s regras de organizao do poder poltico, relativamente ao qual ocuparam posio secundria. Em lugar de conquistas do povo reunido em assembleia constituinte, retrataram simples outorga ou concesses formais dos donos do poder, sem maior consequncia do ponto de vista normativo. Nem os padres polticos imperiais se dobraram Constituio de 18917. A prevalente dimenso retrica, em detrimento da fora normativa, que as constituies assumiram em nossa vida constitucional em parte se deve importao acrtica de institutos jurdicos e polticos, em desconexo com nossa experincia histrica. Ainda assim, o conhecimento do direito comparado til para a presente anlise, a qual busca identificar o significado da positivao dos direitos fundamentais nas constituies do mundo ocidental nos ltimos
6 A Carta de 1824 foi outorgada pelo imperador aps a dissoluo da comisso encarregada de redigir o projeto. A de 1891 teve projeto elaborado pela Comisso dos Cinco, com o retoque final de Ruy Barbosa, recm-convertido ao credo republicano. Das constituies do sculo XX, anteriores de 1988, a de 1946 foi a nica que partiu do trabalho de comisso ampliada. Mesmo Assembleia Constituinte de 1987-8 foi apresentado anteprojeto da designada Comisso de Notveis, presidida por Afonso Arinos. Entretanto, a Assembleia acabou por dispens-lo e elaborou projetos prprios por meio de suas comisses e subcomisses, os quais, no entanto, continham alguns dispositivos daquele anteprojeto. Raymundo Faoro (Os donos do poder formao do patronato poltico brasileiro, v. II. 13. ed. So Paulo: Globo, 1998. p. 468) assim se reporta primeira constituio republicana: a Constituio tem carter puramente nominal, como se ela estivesse despida de energia normativa, incapaz de limitar o poder ou conter os titulares dentro de papis prvia e rigidamente fixados. Relativo a perodo posterior Repblica Velha, Gilberto Bercovici [Tentativa de Instituio da Democracia de Massas no Brasil: Instabilidade Constitucional e Direitos Sociais na Era Vargas (1930-1964). In: PEREIRA DE SOUZA NETO, Cludio e SARMENTO, Daniel (Coord.). Direitos Sociais fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 44 e ss.] disserta acerca da irrelevncia das normas constitucionais como referncia para a implementao de projetos nacionais e mesmo de direitos sociais, seja sob o Estado Novo, seja sob a Constituio democrtica de 1946.

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dois sculos e meio e a dogmtica jurdica que a seu respeito se construiu ao longo desse tempo. Os direitos fundamentais individuais, segundo a noo que acerca deles foi desenvolvida, encontram sua fonte nas declaraes de direitos que se seguiram s revolues norte-americana e francesa do final do sculo XVIII. O Bill of Rights do Povo de Virginia, de 1776, e sobretudo a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, na Frana, so o embrio dos direitos fundamentais do indivduo que as constituies passaram a incorporar. Seu significado consiste em reforar situaes ou posies individuais, especialmente no terreno da liberdade e da propriedade, que ficariam imunes interveno do soberano, a no ser em hipteses previamente autorizadas na prpria regra asseguradora do direito. Por isso que os direitos fundamentais clssicos so qualificados como direitos de defesa ou de liberdade. A constituio poltica e jurdica do Estado Moderno que emergiu das referidas revolues imps deveres ao soberano, o qual no mais podia dispor arbitrariamente acerca dos direitos de sditos, como sucedia no at ento vigente Estado de Polcia, prprio do perodo do absolutismo monrquico. No Estado Moderno h cidados, aos quais no se d nem se retira direitos, como ocorria no Estado de Polcia. No Estado de Direito, os direitos ou so devidos, ou indevidos, e ao exercente de poder estatal chamado a decidir a esse respeito cabe justificar decises num ou noutro sentido. sabido que os direitos fundamentais clssicos acabaram por no contemplar entre seus beneficirios populaes desprovidas de bens ou posies que pudessem defender na nova ordem social e econmica que foi sendo gestada pari passu com a nova ordem poltica. A propsito, vale recordar que os direitos fundamentais reconhecidos nas constituies que se seguiram ao perodo revolucionrio francs deveriam servir no s defesa de posies do indivduo em face do soberano. Tambm visavam resguardar ao cidado a prerrogativa de fazer uso desses direitos para transformar estruturas estamentais injustas da velha ordem8. Mas no foi isso que se viu com a consolidao do poder econmico e poltico pela classe burguesa. De fato, grandes segmentos populacionais de pases europeus, desprovidos de educao e de outros bens vitais, a no ser a prpria fora de trabalho, tiveram de iniciar longo caminho de lutas dirigido ao reconhecimento de direitos sociais em geral e do direito
8 Quem menciona esse fato o publicista alemo Horst Dreier, ao fazer observaes prvias nos Comentrios aos Direitos Fundamentais da Lei Fundamental alem (DREIER, Horst. Grundgesetz. Kommentar, Artikel 1-19, v. I, Tbingen: Mohr Siebeck, 1996. p. 58, Rn 43). Com isso, o autor procura evidenciar que a funo de defesa, normalmente associada aos direitos fundamentais clssicos, no atende propriamente a um juzo histrico, e sim sistemtico.

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do trabalho em particular, o qual converteram em seu estatuto jurdico, de modo a assegurar o fornecimento de prestaes materiais dirigidas a prover existncia digna e promover maior igualdade material, promessa revolucionria descumprida9. J no sculo XX, ainda no mundo europeu, a Constituio de Weimar foi pioneira no reconhecimento de direitos fundamentais sociais, dando origem ao constitucionalismo social que influenciou e influencia at o presente o ordenamento jurdico-constitucional, no s da Alemanha, mas tambm de outros pases europeus e da Amrica Latina, como o caso do Brasil10. Enquanto herdeiras do constitucionalismo social de Weimar de 1919, como tambm da Constituio mexicana de 1917, as constituies brasileiras, a partir da de 1934, passaram a contemplar preceitos e direitos sociais, muito embora sem carter fundamental. O tardio reconhecimento formal e o enorme dficit que experimentamos no terreno da efetivao dos direitos sociais e do trabalho no Brasil resultam do desenrolar de nossa prpria histria, marcada pelo domnio colonial, por sculos de escravido e pela ausncia, at o limiar do sculo passado, de sociedade com capacidade de se afirmar em face dos poderes estatais. Na medida em que tambm entre ns a urbanizao, a industrializao e o consequente surgimento de organizaes empresariais e de trabalhadores influenciou as relaes socioeconmicas nas cidades, a legislao, ainda que editada por meio de decretos-leis, veio para regrar os conflitos que essa realidade ocasionou11.
O art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado estabelecia que as pessoas nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As diferenas na sociedade s podem ser fundadas no proveito comum. Uma vez hegemnica, a burguesia tratou de limitar o poder popular e de assegurar as vantagens trazidas pela revoluo. Constituio de 1795 coube legitimar a ordem burguesa e converter a igualdade da Declarao de 1789 em igualdade formal perante a lei... (Cf. FROTSCHER, Werner; PIEROTH, Bodo, Verfassungsgeschichte. 2. ed., Mnchen: C. H. Beck, 1999. p. 41-2). 10 A Constituio de Weimar de 1919 foi pioneira ao prever direitos fundamentais sociais. O seu art. 162 atribua ao Estado o encargo de regular as relaes de trabalho dos trabalhadores, visando um patamar mnimo de direitos sociais. Essa constituio continua objeto de anlises e controvrsias na Alemanha mesmo aps meio sculo de vigncia da Lei Fundamental de 1949. Isso tanto para evidenciar sua influncia no constitucionalismo como tambm para aprender com os motivos que determinaram o seu fracasso. Felix Hammer (Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 die Weimarer Reichsverfassung. Jura, Tbingen, 2000, (2): 63) aponta entre esses motivos a falta de compromisso da populao com os novos valores constitucionais, mas sobretudo os erros e omisses daqueles que na vida estatal deveriam t-la trazido vigncia. Tambm o ex-presidente do Tribunal Constitucional, Dieter Grimm (Das Grundgesetz nach 50 Jahren. DriZ, Berlin, abr. 2000, p. 151-2) ressalta que sob a Constituio de Weimar dominou concepo segundo a qual os direitos fundamentais valem no quadro das leis, e no o contrrio, ou seja, que as leis que valem no quadro traado pelos direitos fundamentais. O autor tambm sublinha a falta de compromisso da cincia jurdica de ento com os direitos fundamentais sociais, despindo-os de sua qualidade jurdica, assim como a ausncia de instncia jurdica que se ocupasse com a sua realizao. 11 Apesar da controvrsia que ainda persiste acerca do significado dos direitos trabalhistas pela CLT em 1943 se concesso ou conquista dos trabalhadores , sua regulamentao estatal e a criao, em 1941, 9

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Entretanto, a Constituio de 1988 que introduz alteraes no significado dos direitos fundamentais no Brasil. Na configurao constitucional compatvel com o Estado Democrtico e de Direito afirmado no art. 1, o constituinte estabeleceu mudanas estruturais e de contedo. No que diz com a estrutura da Constituio, os direitos fundamentais passam a se situar no Ttulo II, portanto, na sua abertura. Tem isso o sentido de evidenciar que os direitos fundamentais so princpio constitutivo, e no mero princpio organizativo do Estado brasileiro. A estrutura da atual Constituio, mais do que mera ordenao tpica de matrias, traduz a superao do formato constitucional clssico. O tradicional eixo gravitacional da Constituio desloca-se da precedncia da organizao estatal para a primazia da sociedade; da organizao das esferas do poder poltico, para os direitos fundamentais. Assim, os direitos fundamentais assumem anterioridade em face dos rgos estatais. Esses devem no s observncia formal queles direitos, mas esto vinculados sua efetivao, pois eles no se prestam como simples adorno da ordem jurdico-constitucional. Do ponto de vista de seu contedo, a alterao de maior relevo da Constituio de 1988 foi o reconhecimento de direitos fundamentais sociais. Dentre esses direitos arrolados no art. 6, a ateno do presente artigo volta-se aos direitos do trabalho previstos nos arts. 7 e seguintes. Esses direitos, alm de traduzirem concreo do prprio direito ao trabalho do art. 6, so concrees de valores, objetivos e princpios que figuram, expressa ou implicitamente, tanto no prembulo12 e no Ttulo I quanto nos Ttulos VII e VIII, concernentes Ordem Econmica e Financeira e Ordem Social da Constituio. Enquanto os direitos fundamentais clssicos so posies jurdicas que preservam o sujeito da ingerncia indevida do Estado, a Constituio de 1988 inova ao incorporar direitos dos trabalhadores na categoria dos direitos fundamentais, tendo como destinatrios (obrigados) principais o empregador ou tomador do trabalho, obrigados a fornecer prestaes materiais em contraprestao pelo trabalho13.
de instncia judicial a Justia do Trabalho encarregada de faz-los valer, representou passo valioso para a afirmao social e poltica dos trabalhadores. Gilberto Bercovici (Direitos Sociais Fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie, cit., p. 52), reportando-se a esses fatos de nossa histria, afirma que a cidadania dos trabalhadores, no Brasil, foi alcanada no pelos direitos polticos, mas pelos direitos sociais, definidos por lei. 12 Ainda que o prembulo da Constituio no assegure direitos subjetivos, o fato dele integrar o texto constitucional evidencia que ele contm normas de dimenso jurdico-objetiva e, portanto, relevantes para o desdobramento havido nas demais normas constitucionais e tambm para sua interpretao e aplicao pelo intrprete. 13 Ingo Wolfgang Sarlet (A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 223) reporta o fato de os direitos dos trabalhadores do art. 7 da Constituio constiturem direitos prestacionais cujo destinatrio (obrigado) primeiro no o Estado, mas ainda assim inequvoca expresso de um Estado Social de Direito.

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De par com esse dever de prestao, h tambm o dever de no discriminar fixado, por exemplo, nos incisos XXX a XXXII do art. 7, alm de assegurado no princpio/regra que a dignidade da pessoa (art. 1, III). De sua parte, tambm o Estado destinatrio (obrigado) de alguns direitos elencados no art. 7, como por exemplo, os de natureza previdenciria e os relativos a normas de proteo ao mercado de trabalho da mulher (inciso XX) e normas de proteo sade, higiene e segurana (inciso XXII). E quanto s prestaes devidas pelo empregador ou tomador dos servios, o Estado continua destinatrio (obrigado) desses direitos, mas sua prestao consiste em assegur-los quando violados ou no fornecidos pelos destinatrios diretos. No exerccio de todas essas tarefas o Estado possui deveres de proteo. Diversamente do que expressaram nas constituies anteriores, os direitos fundamentais da atual constituio, especialmente os direitos sociais e coletivos, foram resultado de intensa mobilizao da sociedade civil dos anos 80 do sculo passado14. O porqu da atribuio de carter jusfundamental, pelo constituinte de 1987-88, a srie de direitos do trabalho constitui fato histrico ao qual o intrprete e aplicador devem permanente ateno. Em sua dimenso poltica e social, no se cogita da outorga ou concesso de direitos fundamentais. Ao contrrio, eles resultaram de intensa participao e de mobilizao social sem precedentes no pas. De outro lado, o estatuto jurdico que a Constituio de 1988 atribui aos direitos sob exame possui sentido integrador, na medida em que os reconhece e integra aos direitos fundamentais em geral porque essenciais vida e ao desenvolvimento e consolidao da personalidade do sujeito em sociedade livre, justa e solidria15. Os direitos fundamentais do trabalho destinam-se a promover a igualdade material e proporcionar liberdade real que os direitos clssicos no asseguraram ao no proprietrio.
14 Em retrospectiva histrica, vale recordar a mobilizao de organizaes vinculadas advocacia, a igrejas, magistratura, a trabalhadores, que se empenharam na formulao de propostas a serem encaminhadas Assembleia Nacional Constituinte. E no curso dessa foram admitidas 122 emendas populares, a maior parte dirigida a questes relacionadas a direitos sociais. Conferir, a propsito, os Anais da Assembleia Constituinte e Ingo Sarlet (A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 74). 15 A ideia concernente ao sentido integrador de uma Constituio se deve ao jurista alemo Rudolf Smend. Narrativa acerca de suas concepes encontra-se em Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 576-579). Esse sentido est claramente delineado nos princpios, valores, objetivos e direitos e garantias de nossa Constituio, o que no exclui a subsistncia de paradoxos identificveis, por exemplo, na ausncia de iguais garantias jusfundamentais aos empregados domsticos, conforme pargrafo nico do art. 7. So resqucios de fundo poltico, econmico, social e cultural que subsistem no inconsciente da sociedade e de exercentes de funes estatais, motivo de justa crtica por organismos internacionais como a OIT. A prpria subsistncia de condies anlogas s de escravo que aflige milhares de trabalhadores brasileiros e estrangeiros, seja em carvoarias e fazendas localizadas no to longe dos centros urbanos do Sul ao Norte do pas, seja em atelis de grandes cidades, incompatvel com conscincia jurdica que a estas alturas j deveria estar sedimentada em dirigentes e cidados, sobretudo por causa da mcula representada pela escravido de mais de trs sculos.

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Portanto, segundo concepo emergente da categorizao adotada pela Constituio de 1988, os direitos fundamentais no se destinam a assegurar exclusivamente posies subjetivas, de defesa do indivduo em face do Estado. Isso continua a valer para direitos individuais que tm como destinatrio (obrigado) o Estado. J os direitos fundamentais do trabalho tm como principal destinatrio (obrigado) imediato o empregador ou tomador de trabalho prestado por pessoa fsica, cabendo ao titular, no exerccio do direito de ao (de defesa), demandar os deveres de proteo que remanescem com o Estado. Direitos fundamentais, ento, so posies jurdicas de indivduos e coletividades assim reconhecidos na Constituio os quais tm como destinatrios (obrigados) quer o Estado, quer o empregador ou tomador de servios prestados por pessoas naturais. Se violados, cabe sua defesa frente ao Estado16. certo que essa nova qualificao normativa impe mudana na dogmtica jurdica, esta dirigida a encontrar os meios mais eficazes efetivao dos direitos fundamentais. Para essa finalidade, o elemento gentico presente no reconhecimento dos direitos fundamentais sociais e do trabalho h de ser considerado por quem encarregado de sua interpretao e aplicao. 3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA DIMENSO SUBJETIVA E OBJETIVA 3.1 Funes clssicas dos direitos fundamentais Quando se fala de direitos fundamentais clssicos normalmente pensa-se em direitos subjetivos pblicos que asseguram ao respectivo titular uma pretenso jurdica. Essa pretenso historicamente foi associada a uma ao que o indivduo possua para faz-los valer se violados ou sob a ameaa do Estado. A compreenso dos direitos fundamentais como o correspondente exclusivo de um direito individual vincula-se noo que passaram a deter em sua fase de consolidao sob o Estado liberal do sculo XIX. fcil compreender a razo da prevalncia inicial da dimenso defensiva desses direitos, se ponderados os fatos histricos. A superao da dominao colonial nos EUA e das estruturas estamentais na Frana, essas apoiadas no absolutismo monrquico, fez emergir
16 Conforme salientado no item 2, nota 8, a atribuio de funo de defesa aos direitos fundamentais clssicos atendeu a juzo sistemtico. Aos direitos fundamentais sociais e coletivos incorporados ao catlogo dos direitos fundamentais de nossa Constituio em sentido geral tambm se reconhece funo de defesa, uma vez que so concretizaes do direito de liberdade e do princpio da igualdade (ou da no discriminao), ou mesmo posies jurdicas dirigidas a uma proteo contra ingerncias por parte dos poderes pblicos e entidades privadas, como ensina Ingo Sarlet (A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 192-3).

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sociedade na qual sditos se convertem em cidados, conforme j destacado. Afirma-se, pois, esfera privada que exige a conteno de intervenes do monarca nos direitos de liberdade, propriedade e de crena, entre outros, reconhecidos nas declaraes de direitos das constituies. Dentre os direitos fundamentais de natureza procedimental, o direito de petio e de ao constitui instrumento processual destinado a garantir a defesa contra intervenes no autorizadas. Os direitos fundamentais em seu sentido clssico exerceram suas funes nas relaes entre o indivduo e o Estado. Nesse terreno, conhecida a obra e doutrina do publicista alemo Georg Jellinek (Sistema dos Direitos Subjetivos Pblicos), na qual desenvolve a conceituao de diversas posies que o indivduo podia assumir frente ao Estado. Trata-se da doutrina dos quatro status (negativus, positivus, activus e passivus). Sob a perspectiva negativa, os direitos fundamentais conferiam ao indivduo o direito subjetivo pblico de exercer a defesa de espaos vitais, de liberdade ou de outros bens jurdicos frente a intervenes, restries ou violaes provenientes do Estado. O direito subjetivo pblico consistente na ao em juzo instrumentalizava a proteo em face dessa conduta estatal. Do ponto de vista de sua funo positiva, Jellinek definiu que os direitos fundamentais clssicos asseguravam certas prestaes a cargo do Estado, v.g., o fornecimento de estruturas (polcia, exrcito, judicirio) voltadas a garantir o exerccio dos direitos. No status positivus identifica-se o embrio das prestaes materiais sociais que hoje em dia so objeto dos direitos fundamentais sociais a cargo do Estado. O terceiro dos status, o activus, se vinculava aos direitos que o indivduo possua de participar da vida poltica, vale dizer, do direito de votar e de ser votado. J o ltimo dos status citados relaciona-se no a direitos, mas a deveres que o indivduo possua na ordem estatal. A doutrina dos quatro status ainda constitui referncia para a compreenso dos direitos fundamentais, embora sua elaborao seja tributria do constitucionalismo tardio desenvolvido no final do sculo XIX na Alemanha. Suas limitaes resultam das circunstncias histricas. A compreenso de direito fundamental como correspondente exclusivo de um direito subjetivo passvel de proteo via judicial revelou-se insuficiente para proteger enormes segmentos populacionais desprovidos de bens, de educao ou de segurana; tambm no impediu que a origem racial de determinados grupos sociais fosse motivo para discriminaes. Sintetizando, a concepo individualista de dignidade prevalecente sob o Estado liberal acabou por se revelar falha e incapaz de impedir que vastos segmentos populacionais fossem arrastados para situaes existenciais indignas.
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A catstrofe humana produzida pelas grandes guerras do sculo passado exigiu mudanas do prprio direito. A hipertrofia da dimenso jurdico-subjetiva dos direitos fundamentais de nada serviu para milhes de pessoas empobrecidas ou objetos da perseguio genocida de estados totalitrios. Esse fato, aliado ao positivismo legalista prevalente, colocou a legitimao do direito em xeque. 3.2 Funes jurdico-objetivas dos direitos fundamentais Muito embora no constitucionalismo do ps-guerra a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais continuasse preponderante, o desenvolvimento jurdico-constitucional a partir de ento passou a incorporar dimenso objetiva dos direitos fundamentais, vale dizer, os direitos fundamentais tambm passaram a ser vistos como expresso de uma ordenao jurdico-objetiva de valor. Direitos fundamentais, portanto, no so exclusivamente portadores de um direito subjetivo, mas tambm expressam uma ordem jurdico-objetiva determinada por valores e princpios jurdicos que obrigam os exercentes das funes estatais. Mas no s isso. Ciente de que a liberdade dos indivduos era posta em risco, no tanto pela ao ou omisso do Estado, mas pela interveno de poderes sociais e econmicos privados, o direito constitucional evoluiu no sentido de impor deveres de proteo ao Estado, ao mesmo tempo em que reconhecia direitos de proteo aos indivduos. Finalmente, a ordenao jurdico-objetiva de valor vista em seu conjunto de valores, princpios, direitos e garantias fundamentais passa a ser referncia normativa consoante a qual todo o ordenamento infraconstitucional deve se pautar. 3.2.1 Funo de proteo Dentre as funes jurdico-objetivas que a dogmtica constitucional moderna reconhece nos direitos fundamentais em geral, sem dvida, a proteo a mais importante. A insuficincia da funo clssica de defesa assim se revelou na medida em que se percebeu que riscos aos direitos fundamentais de liberdade, de igualdade ou no discriminao no se originam exclusivamente do poder do Estado. A afirmao do poder econmico e social privado por intermdio de corporaes, grupos econmicos, organizaes ou associaes de interesses setoriais impe riscos ao desenvolvimento com liberdade e igualdade de condies que a teleologia do sistema de valores constitucionais oportuniza s pessoas. Primeiro ramo da cincia jurdica moderna a propor a ultrapassagem do conceito de igualdade formal para a igualdade material, graas ao contedo
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tico que a questo social viria a propor para o direito civil contemporneo revoluo industrial, para o Direito do Trabalho no constitui novidade a norma consistente no princpio da proteo, essa dirigida a reparar a desigualdade material entre o prestador e o tomador do trabalho. A norma em apreo historicamente foi fundamento desse ramo do direito, e obteve desdobramento nos princpios em geral que regem o Direito do Trabalho. Diante do rumo que tomou o direito constitucional moderno, observa-se a atualidade do princpio da proteo. Mas sua base no repousa mais no direito infraconstitucional. A partir da Constituio de 1988, com o trnsito do ncleo do Direito do Trabalho da CLT e da legislao do trabalho de matriz infraconstitucional para a Constituio, o princpio em apreo passou a ter fundamento constitucional. Isso, ademais, confirmado pelas referncias que a proteo obtm no art. 7 da Constituio, a comear pelo seu inciso I17. A funo jurdico-objetiva em apreo possui significado especial enquanto proteo em face de riscos oriundos de organizao econmica e social cada vez mais dependente da tcnica e da competio, por isso mesmo causando agravos e doenas de variada tipologia aos indivduos em geral e aos trabalhadores em particular. por isso que a funo jurdico-objetiva traduzida na proteo possui um lugar essencial na dogmtica mais atualizada dos direitos fundamentais em geral e do trabalho em particular. Ela passa a constituir referncia necessria ao intrprete e aplicador quando confrontado com a efetivao desses direitos que, de par com as prestaes materiais tradicionalmente oriundas da relao de emprego ou trabalho, atualmente tambm envolvem reparaes oriundas de acidentes e doenas do trabalho, reparaes essas dirigidas a proteger quem vive do trabalho, e bem assim de seus direitos de personalidade. 3.2.2 A irradiao dos direitos fundamentais no ordenamento infraconstitucional A irradiao de eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas decorre do fato de a Constituio ter assumido centralidade nos sistemas jurdicos contemporneos. Nesse sentido, os direitos fundamentais incidem em domnios nos quais classicamente no se cogitava pudessem incidir, de sorte que passam a ser referncia para a interpretao e aplicao das regras do ordenamento infraconstitucional. Como tal, exercem funo jurdico-objetiva que
17 Acerca desse novo estatuto obtido pela proteo juslaboral a partir de 1988, reporto consideraes a respeito no artigo A Proteo como Funo Jurdico-objetiva dos Direitos Fundamentais do Trabalho (in: Temas de Direitos Fundamentais e de Direito Processual Reflexes dos Grupos de Estudo da Escola Judicial do TRT da 4 Regio, n. 5, Porto Alegre: HS Editora, 2010. p. 7-15).

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transcende a ideia de que direitos fundamentais correspondem exclusivamente a um direito subjetivo. Em razo do estatuto jurdico que extenso rol de direitos do trabalho alcanou na Constituio de 1988, a dogmtica jurdica voltada a esses direitos fundamentais, aos direitos do trabalho e respectivos institutos que se encontram na legislao infraconstitucional, s clusulas normativas e tambm s clusulas dos contratos de trabalho haver de se orientar a partir do ncleo do Direito do Trabalho agora situado na Constituio. De par com a vinculao direta que os direitos fundamentais do trabalho ensejam nas relaes de emprego e de trabalho, tema a que voltarei adiante, em seu conjunto tambm irradiam eficcia no ordenamento infraconstitucional em geral, valendo como diretriz interpretativa para o aplicador do direito confrontado com relaes marcadas pela assimetria. A eficcia irradiante mantm relao estreita com a funo de proteo, na medida em que tambm voltada a proporcionar liberdade e igualdade ao indivduo vulnervel frente a foras econmicas e sociais que exercem poder. O legislador democraticamente eleito possui legitimidade para conformar relaes sociais de forma assimtrica nos limites da Constituio, contanto que isso no implique privilgios nem resulte em cidados sem defesa ou desprotegidos18. 3.2.3 Interpretao conforme aos direitos fundamentais H um terceiro elemento jurdico-objetivo dos direitos fundamentais a interpretao conforme aos direitos fundamentais que vem a ser um subcaso ou espcie de interpretao conforme a Constituio. Por meio dessa objetivao jurdica afirma-se a necessidade de a legislao infraconstitucional ser interpretada em consonncia com os direitos fundamentais se o texto da prescrio jurdica sob interpretao contiver mais de uma norma passvel de aplicao a um caso concreto19. A doutrina constitucional costuma referir essa possibilidade a hipteses em que presentes clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados. A escolha da norma aplicvel dever corresponder quela que melhor expresse os direitos fundamentais e os princpios e valores neles concretizados, conforme j reiterado no presente trabalho.
18 Nesse sentido, PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. 26. ed., Mnchen: C.F. Beck, 2010. p. 50. Essa assimetria aceita no contrato de trabalho, que confere poder diretivo ao empregador. Esse poder, como sabido, traz consigo obrigaes e deve observncia aos direitos de personalidade de que titular o empregado. 19 Um mesmo texto ou prescrio jurdica pode conter mais de uma norma. Friedrich Mller [Mtodos de trabalho do direito constitucional (Trad.: Peter Naumann). 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 35 e ss.] desenvolve doutrina abrangente acerca dessa temtica, tratando de noes como o texto da norma, a norma em si, sua estrutura, interpretao e concretizao.

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A interpretao conforme aos direitos fundamentais no permite que a determinao prescrita no texto sob interpretao possa ser transposta. Ou seja, quando a diretiva expressa nos direitos fundamentais pede uma nova determinao do preceito infraconstitucional sob interpretao, para que com eles possa ser afirmada sua conformidade, no ser mais hiptese de interpretao conforme, mas de inconstitucionalidade da prescrio jurdica infraconstitucional. 4 OS TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO J sustentei em outro momento que a titularidade do direito fundamental social ao trabalho pertence a todos os trabalhadores, ou seja, no s a empregados20. A consequncia que disso emerge a de que todo aquele que mobiliza seu trabalho em favor de pessoa fsica ou jurdica para auferir contraprestao voltada a assegurar o sustento pessoal e da famlia encontra-se protegido pela regra inserta no caput do art. 7 da Constituio21. A questo controversa que remanesce se tambm quem no mantm relao de emprego, mas to s relao de trabalho sem a subordinao tpica de relao de emprego, alcanado pela proteo que emana das normas do art. 7 e em que proporo ou em que medida isso ocorre. Dada a norma contida no caput do art. 7 da Constituio, tambm quem trabalha em proveito de outrem, ainda que no com a subordinao, a no eventualidade e o salrio prprios de empregado, em princpio titular de direitos fundamentais arrolados nos vrios incisos do referido art. 7. As dificuldades hermenuticas residem na definio de quais desses direitos esto garantidos a quem trabalha sem a condio de empregado. At o momento, nem a doutrina, nem a jurisprudncia conseguiram avanar nesse terreno, embora a norma do caput do art. 7 seja incontornvel quanto ao seu contedo. Diante disso, possvel fixar que a diretriz isonmica que provm da norma em apreo ensejar tratamento diferenciado na medida das diferenas especficas da condio de empregado (que trabalha de forma subordinada, no eventual e mediante salrio) e da condio de trabalhador em sentido lato. Nesse sentido, a ttulo de exemplo, pode-se afirmar que a jornada desse trabalhador deve encontrar limite na extenso excepcional diria estabelecida em nvel infraconstitucional para os empregados; e que o intervalo legalmente fixado entre as jornadas dirias,
20 LEDUR, Jos Felipe. A realizao do Direito ao Trabalho. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 111114. 21 O caput do art. 7 da Constituio assim estabelece: so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social. A prescrio jurdica em apreo mantm relao com a regra de competncia do art. 114 da Constituio, a qual no mais trata de dissdios entre empregados e empregadores, como fazia o art. 142 da Emenda Constitucional n 1/69.

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o repouso semanal e a indenizao devida por acidente ou doena do trabalho de responsabilidade do tomador dos servios so direitos de pessoa fsica que presta trabalho sem a condio de empregado. Questo de igual modo tormentosa diz respeito a quem pode demandar a proteo jusfundamental em apreo se qualquer prestador de trabalho ou servios. A discusso diz respeito a profissionais ainda qualificveis como liberais porque enfeixam poderes incomuns queles que, via de regra, esto procura de trabalho para garantir sua existncia. Para esses casos, um critrio que pode ser considerado til verificar se o tomador do trabalho ou servio visa obter vantagem econmica ou lucro mediante a contratao dos servios desses profissionais. O tema demanda aprofundamento. Em princpio as solues passam pela ao do legislador, muito embora a jurisprudncia, tambm neste caso, deva apontar caminhos a serem por ele percorridos. 5 A VINCULAO DO EMPREGADOR OU TOMADOR DO TRABALHO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O interesse do tema em destaque resulta da previso de direitos fundamentais do trabalho na nossa Constituio (art. 7 e ss.) que tm como sujeitos vinculados empregadores ou tomadores de trabalho alheio. No direito constitucional do ps-guerra evoluiu-se no s no que diz com a incorporao da j referida dimenso jurdico-objetiva na dogmtica dos direitos fundamentais, como tambm com o reconhecimento de possvel vinculao de terceiros, ou particulares, aos direitos fundamentais. Como j visto, a concepo de direitos fundamentais no mais se cinge defesa de espaos vitais do indivduo em face do Estado, mas incorpora a proteo a ele devida em face de violaes praticadas por foras econmicas e sociais de poder. Antes de prosseguir no exame da especfica vinculao do empregador ou tomador do trabalho aos direitos fundamentais, considera-se necessrio precisar melhor a diretriz j posta em relevo no item 2, qual seja, a de que os entes estatais encontram-se vinculados no s formalmente aos direitos fundamentais, mas tambm em sentido material e funcional. O legislador, no exerccio do dever de legislar e da faculdade de emendar a Constituio, deve observncia aos direitos fundamentais tanto ao impor restries autorizadas como na tarefa de conformao queles direitos carentes de configurao. Em qualquer das hipteses, o ncleo essencial dos direitos fundamentais exige preservao. A esse tema retornar-se- no item seguinte, quando do exame da conformao e restrio a direitos fundamentais do trabalho.
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De sua vez o Executivo, sobretudo em sua atuao administrativa, est vinculado aos direitos fundamentais. Conforme j destacado neste texto, no Estado Democrtico de Direito constitudo pela Constituio de 1988 os direitos fundamentais possuem precedncia em face do Estado e de seus rgos, que lhes devem observncia. Em segundo lugar, no sistema constitucional brasileiro em princpio no cabe Administrao Pblica restringir direitos fundamentais por meio de decretos; ao contrrio, cabe-lhe executar as leis em conformidade com os direitos fundamentais. Finalmente, a fuga para o direito privado, expresso utilizada pelos alemes para caracterizar a opo estatal por formas privadas de atuao, como bem lembrado por Ingo Sarlet22, no exclui a vinculao estatal aos direitos fundamentais. A lembrana de extrema valia em vista da opo da Administrao Pblica pela terceirizao de servios pblicos, alm de utilizar prticas de gesto pblica que no observam regras e princpios que a vinculam, como admisses sem prvia aprovao em concurso pblico. Essas escolhas no atenuam a sua responsabilidade, como sistematicamente sustenta nas aes trabalhistas. Ao revs, no que tange opo pela terceirizao, cresce o seu dever de vigilncia para impedir a violao de direitos fundamentais nas relaes de trabalho e de emprego; e quanto violao de regras e princpios constitucionais quando da contratao, em lugar de levar excluso de direitos fundamentais do trabalho, deveria determinar a responsabilizao pessoal dos administradores que assim procedem, como, alis, determina o art. 37, 2, da Constituio. Nessa linha e agora j mencionando a vinculao do Judicirio aos direitos fundamentais os juzes do trabalho possuem o encargo de fazer valer os direitos fundamentais, de interpretar e aplicar a legislao infraconstitucional e as clusulas contratuais em conformidade com os valores e princpios concretizados nos direitos fundamentais em geral e nos direitos fundamentais do trabalho em particular. Cabe, agora, examinar a vinculao dos empregadores e tomadores de servios aos direitos fundamentais do trabalho. Para a adequada compreenso do sentido da discusso acerca do tema necessrio situ-lo sob perspectiva histrica para, na sequncia, examinar o particular caso dos direitos fundamentais do trabalho de nossa Constituio e possveis desdobramentos para a dogmtica respectiva. A discusso em apreo remonta doutrina e jurisprudncia alem do incio da segunda metade do sculo passado, no contexto da j reportada mudana que se operou na compreenso dos direitos fundamentais. Embora a doutrina, inclusive a brasileira, costume pr nfase em deciso paradigmtica
22 SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 365.

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do Tribunal Constitucional alemo (caso Lth) como referncia para a doutrina da eficcia dos direitos fundamentais frente a particulares, em realidade foi no mbito do direito do trabalho alemo, por meio da atuao do presidente do Tribunal Federal do Trabalho, Hans Carl Nipperdey, que tomou forma e contedo a tese de que os direitos fundamentais tambm vinculavam particulares os empregadores. A origem dessa doutrina encontra-se na Constituio de Weimar, cujo art. 118, alnea 1, frase 2, reconhecia a livre manifestao do pensamento no quadro das relaes econmicas e de trabalho. O art. 159, frase 2, protegeu a liberdade de coalizo tambm contra restries privadas. O que, em sntese, o Tribunal Federal do Trabalho acabou por firmar, no contexto do debate acerca da liberdade de coalizo dos trabalhadores, que essa liberdade no tinha como destinatrio, ou obrigado exclusivo, o Estado, mas tambm a fora de poder contraposta ao polo laboral, qual seja, a organizao empresarial. O Tribunal fixou, por conseguinte, que tambm o poder econmico e social devia observncia ao direito fundamental dos trabalhadores assegurado no art. 9 da Lei Fundamental de 1949. Foi a partir das decises do Tribunal Federal do Trabalho que se desenvolveu o debate acerca da possibilidade da eficcia dos direitos fundamentais se revelar no s na indiscutvel defesa de posies jurdicas frente ao Estado, mas tambm em face de terceiros (Drittwirkung), eficcia esta tambm designada de horizontal (em oposio vertical, contra o Estado), e que entre ns costuma ser designada como eficcia em face de particulares23. A controvrsia que ento se estabeleceu se essa eficcia era direta ou indireta. As decises do Tribunal Constitucional alemo acabaram por desautorizar o entendimento do Tribunal Federal do Trabalho, o qual se inclinava pela eficcia direta dos direitos fundamentais em face de terceiros. O que prevalece no direito alemo o entendimento de que, fora excees em geral referidas ao citado art. 9 e dignidade da pessoa, os direitos fundamentais no valem diretamente no direito privado, embora este seja moldado por aqueles24.
23 A doutrina germnica uniforme a esse respeito. Para comprovaes a respeito pode-se conferir Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, cit., p. 47-9; VON MNCH, Ingo. Vorbemerkungen Art. 1 19. In: Von Mnch/Kunig (Org.). Grundgesetz-Kommentar, v. I. 5. ed., Mnchen: C. H. Beck, 2000, p. 39-40. STEINMEYER, Heinz-Dietrich; WALTERMANN, Raimund. Casebook Arbeitsrech. 2. ed. Mnchen: C. H. Beck, 2000. p. 9. 24 Apesar de fixar que, salvo casos especiais, a eficcia indireta, ainda assim o Tribunal Constitucional alemo estabeleceu na j mencionada deciso do caso Lth que os direitos fundamentais influenciam o direito privado porque tambm constituem uma ordem de valor objetiva, um sistema de valores, acerca do qual assim destacou: legislao, administrao e jurisdio recebem dele diretivas e impulsos. Assim, evidentemente ele tambm influencia o direito privado; nenhuma prescrio de direito privado pode estar em contradio com ele, e cada qual deve ser interpretada segundo o esprito desse sistema (BverfGE, 7, 198 (205).

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A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais tem sido objeto de vrios estudos doutrinrios no Brasil25. O que se verifica do ponto de vista normativo que a Constituio de 1988, ao incorporar extenso rol de direitos fundamentais do trabalho em seu catlogo, responde, no plano normativo, evoluo da doutrina e jurisprudncia constitucional mais moderna, a qual percebeu uma inflexo quanto ao possvel violador dos direitos fundamentais o Estado , identificando em corporaes e foras econmicas e sociais situadas na sociedade poder capaz de comprometer o exerccio de direitos fundamentais nas relaes de trabalho e de emprego. A vinculao direta, imediata, dos empregadores ou tomadores de trabalho, portanto, no constitui exceo, mas sim a regra em nossa ordem constitucional porque em geral os direitos assegurados nos contratos de trabalho correspondem queles que a Constituio arrola nos arts. 7 a 11. Finalizando, o significado da eficcia dos direitos fundamentais em face de terceiros ou particulares deve ser compreendido, antes de tudo, no fato de ajudarem a garantir liberdade e igualdade dos indivduos frente a organizaes econmicas e corporaes que usufruem de posies dominantes na sociedade industrial e tecnolgica de hoje. Alguns aspectos prprios da dogmtica jusfundamental pertinente aos direitos fundamentais clssicos, e que dizem com a sua garantia, seu usufruir pelos titulares e a proteo contra intervenes indevidas sero objeto de ateno na sequncia. 6 GARANTIAS, CONFORMAO E RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHO Uma vez estabelecido que os direitos fundamentais do trabalho valem diretamente nas relaes de emprego e de trabalho, evidencia-se a sua similitude com os direitos fundamentais clssicos. Diante disso, a dogmtica jurdica desenvolvida para tornar efetivos estes direitos por certo til para contribuir efetivao daqueles, seja no que diz respeito s suas garantias, seja no que respeita atuao do legislador que em princpio deve dar conformao e eventualmente impor restries a esses direitos. Entretanto, a relao indivduo25 Ingo Sarlet disserta a respeito em A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 371-9 e inclina-se pela necessria vinculao direta (imediata) tambm dos particulares aos direitos fundamentais. Beatriz Renck (Algumas consideraes sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, in: Temas de Direitos Fundamentais e de Direito Processual Reflexes dos Grupos de Estudo da Escola Judicial do TRT da 4 Regio, n. 5, Porto Alegre: HS Editora, 2010. p. 16-20) desenvolve reflexes a respeito defendendo a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais.

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Estado no idntica relao trabalhador-empregador ou tomador de servios, de sorte que adequaes so necessrias. De fato, conformao e restrio a direitos fundamentais do trabalho podem provir tanto do legislador quanto dos prprios empregados e empregadores nas hipteses em que autorizados, conforme adiante ser visto. Em qualquer caso, a atuao do juiz no est excluda. Por exemplo, em hipteses nas quais colises de direitos fundamentais no previstas venham a exigir a imposio de restries, ou tambm quando se trata de verificar a necessidade, adequao e justia de restries. Em causa est a observncia da proporcionalidade26. 6.1 Garantias A doutrina em geral qualifica as garantias fundamentais como instrumentos voltados a assegurar os direitos em face dos poderes pblicos. Tambm dedica ateno s denominadas garantias institucionais, dirigidas a excluir da disposio do legislador determinadas instituies pblicas ou privadas (por exemplo, a manuteno do servio pblico ou da propriedade, respectivamente), garantias essas que, no entanto, no assegurariam direito subjetivo individual27. Ingo Sarlet v isso com reservas, indagando se no haveria alguma garantia institucional que no possa gerar direito subjetivo individual ou mesmo titularidade coletiva. O autor cogita de classificao dos direitos fundamentais que abarcasse garantias institucionais fundamentais28. Presente essa controvrsia, considera-se que a proteo dos direitos fundamentais sociais contra a eroso de seu contedo normativo por meio da ao do constituinte derivado constitui, se no uma garantia fundamental clssica, uma garantia institucional fundamental. Em primeiro lugar, porque ditos direitos integram o rol das clusulas ptreas, sujeitos, portanto, blindagem do art. 60, 4, IV, da Constituio. Segundo, porque no se justifica a controvrsia acerca da incluso dos direitos sociais entre as clusulas ptreas com base em
26 No lugar, aqui, para se estender acerca do princpio ou postulado da proporcionalidade, dos seus elementos constitutivos (necessidade, adequao e justia em sentido estrito), de sua referncia para a integrao, interpretao e aplicao do direito, de sua evoluo histrica. Quanto a essa ltima, entretanto, importante referir que sua fonte mais remota encontra-se no Captulo V da tica a Nicmaco, de Aristteles, obra na qual o filsofo menciona ser a justia uma espcie de proporo e que implica uma distribuio de pores sob medida, segundo o que devido a cada qual. Na doutrina nacional h exame abrangente por MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 321 e ss. 27 Na doutrina nacional, as garantias institucionais so objeto de ateno em MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 268-9; MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 34; SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 163 e 182. 28 SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 182.

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discusso semntica circunstncia de aquela regra tratar de direitos e garantias individuais, quando o Ttulo II da Constituio trata de direitos e garantias fundamentais. A mera interpretao gramatical no autoriza tal concluso, diante da relevncia que os direitos fundamentais sociais assumiram na ordem constitucional. Por tudo isso, tem-se que a eroso de contedo por meio da ao de constituinte derivado no exclui a possibilidade de impugnao judicial, seja como direito subjetivo individual, seja como direito coletivo. O direito de ao quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho (art. 7, XXIX, da CF) consiste em garantia especial que a Constituio atribuiu ao direito de ao em geral assegurado no inciso XXXV do art. 5. Isso s refora a importncia que o constituinte reservou aos crditos dos trabalhadores, devendo, com maior razo, ser estrita a interpretao a ser conferida restrio ao direito fundamental em apreo fixada nesse mesmo inciso XXIX mediante a regra da prescrio. Sem excetuar outras garantias previstas no texto constitucional, as aes coletivas, como a substituio processual do art. 8, III, e bem assim o mandado de segurana coletivo e o mandado de injuno previstos no art. 5, LXX e LXXI, todos da Constituio, contemplam conjunto de normas voltadas proteo efetiva dos direitos fundamentais do trabalho. 6.2 Conformao Ao cumprir a tarefa de conformar direitos fundamentais o Estado no busca eventualmente impedir procedimentos abrangidos pelo mbito de proteo de um direito fundamental, mas abrir ao titular possibilidades de fazer uso desses direitos. Essa conformao ou configurao diz respeito a direitos fundamentais com mbitos de proteo normativos. Diversamente do que ocorre com direitos como a vida, a dignidade, a liberdade de emitir uma opinio ou pensamento, que preexistem s prescries jurdicas, os direitos fundamentais com mbito de proteo normativo carecem de desdobramentos em normas constitucionais ou infraconstitucionais nas quais o seu contedo obtenha conformao29. De outro lado, consoante os doutrinadores germnicos citados, h direitos fundamentais que carecem de conformao s parcial30.
29 Assim Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, cit., p. 56-8, Rn 225 e ss. Cf., tambm, Gilmar Ferreira Mendes, Os Direitos Individuais e suas limitaes: breves reflexes, in: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo G. Branco. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 213-5. 30 Hiptese de norma carente de conformao parcial parece ser, por exemplo, o aviso-prvio proporcional previsto no inciso XXI do art. 7 da Constituio. A configurao parcial, relativa s condies para fazer uso do direito, est dada pelo art. 487 da CLT. Ainda que a fixao da proporcionalidade do avisoprvio em princpio caiba ao legislador, porque tem o dever de conformar direitos fundamentais, a sua omisso no impede a configurao pelo juiz, uma vez que se trata de conceito jurdico indeterminado, com contedo jurdico que o constituinte deliberadamente deixou em aberto; norma vigente, portanto.

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Assim como os direitos clssicos de propriedade e de sucesso exigem configurao infraconstitucional, tambm os direitos fundamentais sociais e do trabalho muitas vezes requerem essa providncia, de modo que o fazer uso desses direitos se viabilize. A tarefa, em princpio, pertence ao legislador, o qual, contudo, no est autorizado a esvaziar o ncleo essencial do direito fundamental em causa. De outro lado, parece incontestvel que, paralelamente ao legislador, as prprias partes interessadas nessa conformao possam faz-lo por meio de clusulas oriundas de convenes e acordos coletivos de trabalho (art. 7, XXVI, da CF). Entretanto, aqui no um dos poderes do Estado o legislador que conforma, com carter geral, o direito. A atuao dos prprios interessados, com a participao do obrigado direto, em geral com mais poder em face do representante dos titulares do direito, justifica ateno especial do Judicirio, de sorte que o exerccio da autonomia coletiva no acabe por esvaziar o ncleo essencial do direito fundamental sob conformao, ou mesmo que por seu intermdio venha a se promover a discriminao de um trabalhador em face do outro. Uma particular observao que se insere na perspectiva das adequaes acima referidas, quando se trata da conformao que direitos fundamentais do trabalho devem obter em pases como o Brasil, diz com o tratamento diverso que o legislador pode dispensar aos empregadores e tomadores de trabalho em consonncia com o poderio que dispem em face do empregado ou prestador do trabalho. Se em ateno ao princpio da no discriminao os direitos fundamentais do trabalho devem valer em qualquer relao de emprego ou trabalho, nem por isso h como ignorar a realidade brasileira, na qual no poucos pequenos e microempresrios desenvolvem atividade econmica com o concurso de fora de trabalho alheia. O legislador tem dispensado tratamento diferenciado em situaes que envolvem a conformao de direitos fundamentais relativos retribuio do trabalho ou mesmo ao nus de provar a sua durao (arts. 58, 3, e 74, 2, da CLT). Na eventual conformao de outros direitos fundamentais, o postulado da proporcionalidade h de reger a tarefa do legislador, com ateno aos princpios fundamentais do Ttulo I e aos princpios gerais da atividade econmica do art. 170, ambos da Constituio. 6.3 Restries Quando se fala em restrio a direitos fundamentais pode sobrevir a ideia de que, ao fim e ao cabo, eles estariam sujeitos ao esvaziamento de seu mbito de proteo (entendido como a esfera vital protegida pela norma jusfundamental) ou mbito normativo (entendido como o objeto de proteo recortado da
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realidade vital pela norma jusfundamental)31. Embora possa parecer estranho, a restrio autorizada pela prpria regra atribuidora de direito fundamental tem em vista a garantia do seu exerccio por todos. Isso porque o aspecto relacional nsito aos direitos fundamentais e, portanto, relativizvel. Do exerccio simultneo desses direitos por titulares diversos podem derivar colises e, por isso, a necessidade de limitaes ao seu mbito de proteo de modo a permitir o exerccio simultneo por todos. Quanto s espcies de restries possveis, a doutrina refere aquelas em que h reserva legal qualificada ou simples. Na primeira hiptese, a prpria prescrio jusfundamental estabelece os contornos a serem observados pelo legislador ao estabelecer as restries por meio de lei. Na hiptese da reserva legal simples, amplia-se o espao do legislador para estabelecer as restries. De outro lado, ainda que no previstas na regra atribuidora do direito, restries tambm podem se mostrar necessrias se o exerccio de um direito fundamental implicar coliso com bens constitucionais ou comunitrios considerados relevantes para a vida em comum. Nesse caso, a imposio de restrio pelo legislador ou juiz somente admissvel de modo excepcional e com a devida justificao. Aos direitos fundamentais do trabalho aplicam-se as mesmas regras vlidas para a admisso de restries a direitos clssicos, observada a ressalva j feita no subitem anterior no que diz com a preservao do ncleo essencial. Especial referncia deve ser feita a possveis restries oriundas de clusulas normativas previstas em convenes e acordos coletivos. A perspectiva de crescente incremento da autonomia privada coletiva no contexto da economia globalizada reclama adequada hermenutica de clusulas normativas dirigidas a restringir direitos fundamentais sociais. Similarmente reserva legal, tambm essas restries devem observncia ao que se pode denominar de reserva normativa. Em primeiro lugar, isso diz respeito s hipteses em que o art. 7 da Constituio Federal autoriza o estabelecimento de restries por meio de normas coletivas, ou seja, as que envolvem restrio ao princpio da irredutibilidade salarial (inciso VI), durao do trabalho por meio da compensao de horrios e a reduo da jornada (inciso XIII) e ao limite da jornada de trabalho em turnos de revezamento (inciso XIV). Em segundo lugar, quanto aos limites a serem observados na atividade interventiva, sem dvida havero de serem levados em conta o mbito de proteo do direito fundamental em causa
31 Trata-se de definies de Pieroth/Schlink e Konrad Hesse, conforme referi em LEDUR, Jos Felipe. Direitos fundamentais sociais Efetivao no mbito da democracia participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 50.

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e, por consequncia, o respeito ao seu ncleo, como tambm ao postulado da proporcionalidade. A respeito reitera-se o que se referiu no incio deste item. Por fim, a jurisprudncia trabalhista, de modo majoritrio, tem zelado pela preservao do ncleo dos direitos fundamentais passveis de restrio pelos entes coletivos32. 7 A JURISDIO DOS JUZES DO TRABALHO sabido que no Brasil o exerccio da atividade estatal dirigida soluo de conflitos do trabalho inicialmente consistiu em atividade administrativa do Ministrio do Trabalho. Mas a Justia do Trabalho, criada em 1941, passou, a partir da Constituio de 1946, a ser o ramo do Judicirio encarregado de conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, competncia essa mantida no art. 142 da Constituio de 1967 e na Emenda Constitucional n 01/69. Em sua redao original, a Constituio de 1988 estabelecia em seu art. 114 que Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os conflitos individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores (...). A Emenda Constitucional n 45/04 confere a redao atual ao art. 114 e estabelece em seu caput e inciso I a regra geral de competncia, verbis: Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I as aes oriundas da relao de trabalho (...) (grifei). S no inciso III, que trata da competncia para dirimir conflitos de representao sindical, h meno a empregadores. O alargamento da competncia visvel, mas o que pode no ser percebido primeira vista que a competncia do juiz do trabalho se articula com a regra do caput do art. 7, a qual define que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:. As regras de competncia fixadas pela Emenda Constitucional n 45/04 retratam no s a ampliao da competncia da Justia do Trabalho, agora encarregada de processar e julgar aes oriundas da relao de trabalho e outras aes, conflitos de competncia, execues e outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, consoante incisos do art. 114. O que essas regras evidenciam que a atuao da Justia do Trabalho diz respeito efetivao do direito fundamental ao trabalho do art. 6 e, naturalmente, das respectivas concrees efetivadas nos arts. 7 a 11, todos da Constituio, bem como de princpios e valores constitucionais j mencionados em itens anteriores. no conjunto dessas normas
32 Nesse sentido, v.g., acrdos proferidos no Proc. E-RR-435/2000-003-15-00.0, DJ 25.06.04 e no Proc. TST-ROAA-3959/2005-000-04-00.8, publicado em 11.05.07.

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(regras, princpios e valores) que o juiz do trabalho deve encontrar, prioritariamente, a fonte normativa que presidir o exerccio de sua competncia33. S em modo residual encontrar na CLT (por exemplo, nos pressupostos da relao de emprego dos arts. 2 e 3) e na legislao infraconstitucional esparsa, mesmo de outros ramos do direito, substncia normativa que contribua para dirimir os conflitos sujeitos a seu exame. A Justia do Trabalho , portanto, o ramo do Judicirio que exerce jurisdio especial no s porque os conflitos que lhe cabe dirimir so oriundos da relao de trabalho, mas tambm porque as pretenses que esto na base dessa relao vinculam-se diretamente a direitos aos quais o poder constituinte conferiu proteo jusfundamental e que esto elencados nos arts. 7 a 11 da Constituio. Essa vinculao continua direta em relao a direitos fundamentais sociais que obtm conformao por meio de clusulas estipuladas em normas coletivas, cujo reconhecimento direito fundamental assegurado no art. 7, XXVI, da Constituio. Como j visto no item 6.2, as normas coletivas seguem as mesmas diretivas vlidas para a legislao quando, por seu intermdio, h conformao de direito fundamental. De outro lado, as obrigaes contratuais no correspondentes a direitos fundamentais do trabalho ainda assim encontramse sob o influxo do contedo normativo de base axiolgica inerente a cada um desses direitos e ordenao jurdico-objetiva de valor que conforma o conjunto dos direitos fundamentais, consoante destacado ao se tratar da irradiao de sua eficcia no ordenamento infraconstitucional. O melhor catlogo de direitos fundamentais pouco serve se inexiste possibilidade de se proteg-los eficazmente. S em tempos recentes o sentido da Constituio de 1988 comea a ser apreendido por novas geraes de juristas e pela prpria sociedade. A jurisprudncia, a comear pelo Supremo Tribunal Federal, inicialmente manteve-se distante do sentido axiolgico que conforma os direitos fundamentais em geral e os sociais em particular. A anlise da juris33 No lugar, aqui, para tratar do modo de aplicao das regras, princpios e valores na atividade de concreo judicial. A respeito das duas primeiras normas citadas, exame aprofundado feito nas obras de Robert Alexy (Teoria dos direitos fundamentais [Trad.: Virglio Afonso da Silva]. So Paulo: Malheiros, 2008) e de Humberto vila (Teoria dos princpios Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2009). vila traz aportes novos e importantes ao debate concernente aplicao de regras e princpios, entre outros ao referir que tambm regras so passveis de ponderao, ou que no necessariamente as regras devam ceder diante de um princpio contrrio, neste ltimo caso quando em coliso regra constitucional e princpio de matriz infraconstitucional. J quanto aos valores reconhecidos na nossa Constituio, possuem eles natureza similar aos princpios jurdicos, passveis de ponderao entre si e em confronto com regras e princpios. Entretanto, os princpios expressam conceitos deontolgicos, ao passo que os valores situam-se no plano axiolgico. necessrio sublinhar que esses valores so normas, de modo que a fundamentao das decises judiciais por eles orientadas deve observncia queles assim reconhecidos pelo ordenamento.

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prudncia dos tribunais do trabalho das duas dcadas passadas, por seu turno, revela apego hermenutica tradicional, que orientava sua atuao a partir de regras infraconstitucionais ou da CLT para interpretar regras de categoria jusfundamental da Constituio de 1988, em procedimento que encontra similar histrico na conduta dos juristas alemes em face da Constituio de Weimar, consoante reportado no item 2. supra, nota de rodap 10. Exemplo disso foi a Smula n 310 do TST, cancelada em vista de julgamentos do STF a ela contrrios34. Referida Smula, alm de firmar que a norma constitucional no assegurava a substituio processual, somente a reconheceu nos limites fixados em leis infraconstitucionais. O STF acabou por reconhecer ampla substituio processual pelo art. 8, III, da Constituio em julgamento realizado em junho de 2006. Outro exemplo encontra-se na Orientao Jurisprudencial n 84 da SDI-I do TST, a qual faz depender de legislao regulamentadora a proporcionalidade do aviso-prvio prevista no art. 7, XXI, da Constituio. Dita OJ tambm est a caminho do cancelamento em vista da recente deciso do STF a respeito da eficcia do aviso-prvio proporcional35. Em sentido oposto, de interpretao da lei em consonncia com o quadro dos direitos fundamentais, vale destacar recente alterao na Smula n 369, a qual agora prev estabilidade tambm para 07 suplentes de dirigentes sindicais. Com a nova redao, o TST harmoniza a regra do caput do art. 522 e do 3 do art. 543 da CLT com o art. 8, VIII, da Constituio. O STF possui o dever de dar a palavra final em tema de interpretao constitucional. Entretanto, os juzes do trabalho tambm so juzes constitucionais. A eles compete fazer valer direitos fundamentais no constante contato que, por seu intermdio, o Judicirio mantm com os titulares e destinatrios (obrigados) desses direitos nos lugares mais distantes do pas. Mas no s isso: tambm o controle difuso da constitucionalidade das leis, a sua interpretao conforme aos direitos fundamentais e a atribuio de eficcia irradiante dos direitos fundamentais nos contratos de trabalho dizem respeito atuao
34 Tambm jurisprudncia de tribunais regionais do trabalho e doutrina especfica defendiam a substituio processual. Exemplo doutrinrio a obra de Ben-Hur Silveira Claus (Substituio processual trabalhista. So Paulo: LTr, 2003). 35 O direito fundamental social traduzido na garantia do mnimo existencial , por exceo, direito subjetivo que deriva do princpio do Estado Social. Via de regra, no obtm o tratamento devido nas decises dos tribunais do trabalho que aplicam a alquota do imposto de renda sobre a soma dos crditos trabalhistas deferidos em aes judiciais. A esse respeito escrevi em ocasio anterior (Direitos fundamentais sociais Efetivao no mbito da democracia participativa, cit., p. 110). No julgamento do RE 614.406, com repercusso geral reconhecida, mas ainda por ser finalizado, h indicativo de que tambm no caso em apreo prevalecer interpretao da legislao infraconstitucional no quadro dos direitos fundamentais, de modo que o clculo de eventual imposto tome em considerao o crdito trabalhista devido a cada ms do contrato, e no o regime de caixa.

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de todos os graus de jurisdio do trabalho. Consoante destacado neste texto, o princpio da proteo supera sua matriz infraconstitucional originria para adquirir maioridade constitucional, em sintonia com a funo jurdico-objetiva de maior relevo na atual dogmtica dos direitos fundamentais. Portanto, cabe prpria Justia do Trabalho ocupar a dianteira em hermenutica compatvel com o sistema especial de direitos fundamentais do trabalho e os valores e princpios que se encontram em sua base, de modo a tornar efetivos os direitos fundamentais do trabalho. No exerccio dessa competncia ela parte essencial do referido sistema especial. CONCLUSO Em termos de sntese conclusiva deste trabalho, dirigido a identificar elementos do sistema especial de direitos fundamentais do trabalho, comeo por destacar o sentido das normas objeto de investigao. Assim, no Captulo II do Ttulo II de nossa Constituio, relativo aos Direitos Fundamentais Sociais, reconhecida srie de direitos individuais e coletivos que se originam de relaes de trabalho, os quais integram ordenao jurdico-objetiva de base axiolgica, ao mesmo tempo em que traduzem, em cada uma de suas expresses particulares, decises jurdico-objetivas de valor. As normas relativas a esses direitos mantm conexes internas com outras normas de contedo axiolgico ou de princpio da Constituio, formando parte de sistema aberto, nos termos do 2 do art. 5 e bem assim do caput do art. 7 da Constituio. O reconhecimento de direitos fundamentais do trabalho pela Constituio de 1988 forma parte de nossa evoluo jurdico-constitucional. De constituies marcadamente formais, pouco conectadas realidade, nas quais os direitos fundamentais clssicos, de defesa em face do Estado, tambm assumiram prevalente carter nominal, no Brasil evolumos para Constituio estrutural e materialmente orientada construo de sociedade livre, justa e solidria. A participao da sociedade no processo constituinte foi fator decisivo para a conformao de Estado Democrtico de Direito que fez essa opo. Os direitos fundamentais do trabalho de nossa atual Constituio so resultado desse processo e expressam posies jurdico-subjetivas que os respectivos titulares possuem no s em relao ao Estado, mas tambm em relao a particulares no caso, os empregadores e tomadores de trabalho ou servios. Os direitos fundamentais classicamente foram compreendidos como posies de defesa do indivduo em face do Estado, com o propsito de resguardar a liberdade e a propriedade. A insuficincia desse entendimento acerca do que fundamental revelou-se mediante a ausncia de condies materiais (formao, propriedade e outros bens vitais existncia) que permitissem o
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exerccio desses direitos por toda a coletividade. Assim, a dogmtica jurdicoconstitucional evoluiu para incorporar dimenses jurdico-objetivas aos direitos fundamentais, essas dirigidas garantia de proteo aos socialmente fragilizados e correspectiva imposio de deveres de proteo ao Estado, assim como da atribuio de eficcia irradiante aos direitos fundamentais. O reconhecimento, por nossa Constituio, de direitos fundamentais sociais em geral e do trabalho em especial, mantm harmonia com essa evoluo, pois justamente visam proporcionar liberdade real que os direitos fundamentais clssicos no asseguraram a todos. Nesse contexto, o ncleo do Direito do Trabalho acabou por transitar da legislao infraconstitucional para a Constituio e seu rol de direitos fundamentais do trabalho. Com isso, alm do Estado, tambm os empregadores e tomadores de trabalho ou servios passaram a estar vinculados a esses direitos fundamentais. Diante disso, requer-se dogmtica jurdica adequada aos novos tempos. Nesse sentido, de par com a dimenso clssica, sobretudo de defesa, dos direitos fundamentais, ateno h de se dar a sua projeo jurdico-objetiva e s consequncias que isso ocasiona no terreno da interpretao e aplicao dos direitos fundamentais do trabalho. Essa dogmtica jurdico-constitucional haver de desenvolver fundamentos slidos dirigidos a munir as garantias e direitos fundamentais do trabalho do vigor necessrio ao seu usufruto pelos respectivos titulares. Alm disso, a atividade de conformao e restrio porventura necessria ao exerccio desses direitos exige cuidado especial, presente a necessidade da salvaguarda de seu ncleo essencial. Finalmente, mas no menos importante, cabe salientar como elemento decisivo do sistema especial de direitos fundamentais do trabalho o papel reservado jurisdio especial trabalhista, uma vez que a ela compete proteger, com precedncia, os direitos fundamentais do trabalho quando violados ou sob ameaa nas relaes de trabalho. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais [Trad.: Virglio Afonso da Silva]. So Paulo: Malheiros, 2008. VILA, Humberto. Teoria dos princpios Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. BERCOVICI, Gilberto. Tentativa de instituio da democracia de massas no Brasil: instabilidade constitucional e direitos sociais na Era Vargas (1930-1964). In: PEREIRA DE SOUZA NETO, Cludio; SARMENTO, Daniel (Coords.). Direitos sociais fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 180 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011

70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO DREIER, Horst. Grundgesetz. Kommentar, Artikel 1-19, v. I, Tbingen: Mohr Siebeck, 1996. FAORO, Raymundo. Os donos do poder Formao do patronato poltico brasileiro. v. II. 13. ed. So Paulo: Globo, 1998. FROTSCHER, Werner e PIEROTH, Bodo. Verfassungsgeschichte. 2. ed. Mnchen: C. H. Beck, 1999. GRIMM, Dieter. Das Grundgesetz nach 50 Jahren. DriZ, Berlin, abr. 2000, p. 151-2. HAMMER, Felix. Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 die Weimarer Reichsverfassung. Jura, Tbingen, 2000, (2): 63. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito [Trad.: Jos Lamego]. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. LEDUR, Jos Felipe. A realizao do direito ao trabalho. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. ______. Direitos fundamentais sociais Efetivao no mbito da democracia participativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. ______. A proteo como funo jurdico-objetiva dos direitos fundamentais do trabalho, in: Temas de Direitos Fundamentais e de Direito Processual Reflexes dos Grupos de Estudo da Escola Judicial do TRT da 4 Regio, n. 5, Porto Alegre: HS Editora, 2010. MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas limitaes: breves reflexes. In: Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo G. Branco. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. ______. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito Constitucional [Trad.: Peter Naumann]. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. PIEROTH, Bodo e SCHLINK, Bernhard. Grundrechte Staatsrecht II. 26. ed., Mnchen: C.F. Beck, 2010. RENCK, Beatriz. Algumas consideraes sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, in: Temas de Direitos Fundamentais e de Direito Processual Reflexes dos Grupos de Estudo da Escola Judicial do TRT da 4 Regio, n. 5, Porto Alegre: HS Editora, 2010. RTHERS, Bernd. Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts. Mnchen: C.H. Beck, 1999. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SILVEIRA CLAUS, Ben-Hur. Substituio processual trabalhista. So Paulo: LTr, 2003. STEINMEYER, Heinz-Dietrich; WALTERMANN, Raimund. Casebook Arbeitsrecht. 2. ed. Mnchen: C. H. Beck, 2000. VON MNCH, Ingo. Vorbemerkungen Art. 1 19. In: Von Mnch/Kunig (Org.). GrundgesetzKommentar. v. I. 5. ed. Mnchen: C. H. Beck, 2000.

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