documento equivalente - Falta de habilitacin comuna! - Clausura preventiva - Procedencia (sala A, 26/10/2009), pg.

743 a Derecho tributario (En general). Derecho Penal Tributario - Rgimen penal - Evasin impositiva - Omisin del legislador de elevar el monto mnimo de punibilidad para adecuarlo a la realidad jurdica y econmica del pas - Constitucionalidad (sala A, 1V9/2009), pg. 744 Derecho tributario (En general). Derecho Pena! Tributario - Rgimen penal: procedimiento - Medidas precautorias - Falta de intervencin delfiscal- Validez (sala B, 3/7/2009), pg. 745 SUP. CORTE BS. AS. Proceso penal (Buenos Aires). Impugnaciones - Recurso de casacin - Trmite - Procesado - Ausencia de manifestacin de voluntad recursiva - Rechazo por extemporneo del recurso del defensor - Confirmacin (9/12/2009), pg. 746 Proceso penal (Buenos Aires). Procedimientos especiales - Hbeas corpus - Sentencia de casacin que lo desestima - Fundamentos - Funcin meramente revisora del tribunal - Revocacin (2/12/2009), pg. 749 Proceso penal (Buenos Aires). Impugnaciones - Recurso de casacin - Procedencia - Confirmacin por el juez correccional de la condena por faltas - Admisibilidad de la casacin (4/1172009), pg. 752 C. APEL. Y GARANTAS PENAL DOLORES a Proceso penal (Buenos Aires). Prisin preventiva - Alternativas - Pedido de morigeracin Denegatoria - Fundamentacin - Atribucin de carcter vinculante de la oposicin fiscal Nulidad - Prisin preventiva - Audiencia preliminar no peticionada - Omisin de celebrarla Improcedencia de la nulidad (26/13/2009), pg. 761 C. PENAL CONTR. Y FALTAS CIUDAD BS. AS. f Hbeas corpus. Procedimiento - Costas y sanciones - Traductor - Honorarios - Pautas - Ley de Aranceles para Abogados - Costas a cargo del Consejo de la Magistratura (sala 1a, 8/9/2009), pg. 764

Doctrna
La influencia de los cursos causales hipotticos en la responsabilidad civil y penal
Por Marcelo A. Sancinetti
SUMARIO: 1. Planteo de la cuestin: de la relevancia de los cursos causales hipotticos.- u. El dilema de la aparente "neutralizacin recproca de la imputacin", mostrado sobre la base de ejemplos: a) El "caso de la cantimplora"; b) El "caso del montacargas"; c) El "caso de a mina de carbn" ("Todos fallan"}, ni. Las excepciones al dogma de la irrelevancia de los cursos causales hipotticos: a) La "relacin de antijuridicidad" y el llamado "comportamiento alternativo conforme a Derecho"; b) La relevancia del curso hipottico en la responsabilidad por omisin; c) La interrupcin de "cursos causales salvadores"; d) Los supuestos de "causas de justificacin".- IV. Los cursos causales hipotticos frente a la llamada "hiptesis de la diferencia", o ''teora de la diferencia": a) La identidad inicial entre causacin e imputacin de daos como posible origen de la inelevancia de as liiptesis: 1. La cuestin en Andreas von Tuhr; 2. La cuestin en Ludwig Enneccerus y Heinrich Lehmann; h) La "hiptesis de la diferencia " en Vriedrich Mommsen; c) La doctrina actual de la "hiptesis de la diferencia "; d) Dificultades de la "hiptesis de la diferencia " para la elaboracin de una teora general. V. La traslacin de la "teora de la diferencia" al derecho penal: a) Qu es lo que queda?; b) La solucin de Samson como versin de la "hiptesis de la diferencia"; c) Acerca de un "principio de representacin " del curso lesivo como "principio de imputacin "; d) La solucin del "caso de la mina de carbn".-^. Conclusiones

Novedades Bibliogrficas Jurisprudencia Sintetizada

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I. PLANTEO DE LA CUESTIN: DE LA RELEVANCIA DE LOS CURSOS CAUSALES HIPOTTICOS

Segn pasajes de antiguas fuentes romanistas, muy citadas en la doctrina civil alemana, si un esclavo haba sido herido de muerte, pero, antes de que se produjera el resultado, otro sujeto mataba al esclavo herido, atravesn-

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dolo con una lanza, era ste el responsable de la muerte (). Segn, en efecto, los citados pasajes, era concedida la actio legis Aquiliae contra aquel que haba atravesado con la lanza al esclavo herido de muerte, aunque hubiera certeza de que la muerte del esclavo tambin habra ocurrido en breve de todos modos (2). Ello sugerira tambin, aparentemente, que lo que habra pasado si no hubiera pa-

Legislacin Sintetizada

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(*) Este trabajo fue publicado previamente en la obra conjunta dirigida por Ana Piaggi, "Tratado de la empresa", 1.1, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, ps. 777/813. Para esta reedicin ha sido modificado en aspectos marginales y han sido actualizadas ciertas citas. A su vez, el trabajo pretende hacer una presentacin ms simplificada de anteriores aportes del autor, de mayor densidad terica, publicados en la compilacin de Sancinetti en AA.W., "Causalidad, riesgo e imputacin", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, esp. ps. 549/571, 6037631 y 639/693 (sucesivos homenajes a G. Jakobs, E. Gimbernat Ordeigy E. Struensee). (1) L. 11, parag. 3 y L. 15, parg. 1,1. 51 pr. y parg. 2 D. ad tegem Aqu/, 9. 2. Tomo las referencias del "Tratado..." de Enneccerus, Kippy Wolff: "Lehrbuch des Bfgert/cfien Rechfs" ("Tratado de Derecho Civil"), t. III, secc. 2a, a cargo de Ludwig Enneccerus, "Recfrt der Schuldverhaltnisse unt Reg/ster" ("Derecho de las relaciones obligacionales e ndices), 6a reelaboracin, Marburg, 1914, p. 32 (parg. 235, II, n fine, nota 9). Tras el fallecimiento de Enneccerus, esta obra, en la seccin correspondiente, estuvo a cargo de Heinrich Lehmann, desde la 11a reelaboracin, de 1930 (de la que hay versin espaola de B. Prez Gonzlez y J. Alguer), hasta la 15a reelaboracin, de 1958. Como luego se ver, el tratamiento, en esta obra, de los cursos hipotticos fue intensificndose cada vez ms en las sucesivas ediciones a cargo de Lehmann. En la ms reciente bibliografa sobre "Causalidad hipottica y fundamento de la responsabilidad" (civil) sobresale la obra del ahora profesor en la Universidad de Tbingen, Gebauer, Martin, "Hypot/iet/sche Kausalitt und Haftungsgrund", Ed. Mohr Siebeck, Tbingen, 2007,480 ps. En su parte 1a hay un estudio exhaustivo y profundo de las fuentes romanas, mucho ms amplias que las referidas en el texto y no del todo concordantes entre s, porque ya para los juristas romanos el tema planteaba dificultades de difcil solucin (cfr., all, ps. 17/24). (2) Cfr., con relacin a los pasajes aludidos en nota anterior, Mornmsen, Friedrich, "Be/trage zum Ofiligarionenrecfit" ("Contribuciones sobre derecho de las obligaciones"), 2 seccin, "Zur Lehre von dem Interesse" ("De la teora del inters"), Braunschweig, 1855, parg. 16, esp. nota 16.

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Doctrina
sado lo que pas no interesaba en absoluto, lo cual, a pesar de coincidir aparentemente con tales fuentes, no era interpretado de ese modo por Friedrich Mommsen (3), de quien proviene la llamada "hiptesis de la diferencia" o "teora de la diferencia", tal como ms adelante se ver. Para la situacin del caso dado -que en su versin moderna suele ejemplificarse con el de quien, ya envenenado de muerte, fallece vctima de un accidente de trnsito, camino al hospital- se ha acuado e! concepto de "causalidad anticipante" (berholende Kausalitat), con lo que se quiere Indicar que el segundo curso causal es el que se ha realizado efectivamente en el resultado, y no el primero, que queda como "riesgo de reserva", como mero "curso hipottico", no realizado. En la terminologa antigua usada en Alemania hasta bien entrado ei sigo XX, pero que an hoy subsiste en la dogmtica civil argentina, se hablaba de "interrupcin del curso causal", aunque esta nocin tiene lmites difusos (4). Si bien la doctrina civil argentina -hasta donde yo conozco- nunca trat como problema autnomo la cuestin de la posible relevancia de los llamados "cursos causales hipotticos" -es decir, la pregunta de si es relevante determinar qu habra ocurrido si no hubiera ocurrido lo que ocurri- (5), se puede partir de la base de que implcitamente se le niega relevancia, a primera vista, a la cuestin de si un curso hipottico habra podido producir el mismo resultado que el que produjo el causante real. En este trabajo intento demostrar, en primer lugar, que ese dogma es errneo y que, segn los casos, puede conducir a soluciones injustas. Ms all de ello, procuro ofrecer un principio subrogatorio de responsabilidad ("principio de representacin") para aquellos casos en que un determinado dao no pueda ser imputado aun sujeto Y en razn de que otro sujeto, X, hubiese causado previamente una situacin tal que el dao ocasionado por Y o bien pasa a ser irrelevante o bien sustancialmente menos grave que lo que habra sido si no hubiera obrado antes que l el primer actuante. Es ste quien debera hacerse cargo de las consecuencias de la realizacin del segundo curso, porque, por la causacin previa de cierta situacin, precisamente, debera quedar desgravado l segundo actuante (y no a la inversa). Esto puede tener especial incidencia en la magnitud de la responsabilidad civil o penal de cualquier sujeto, pero particularmente en el mundo de la responsabilidad del empresario, por cuya actividad se originan innumerables cursos que concurren con otros ya existentes o por venir. Para volver al caso del esclavo, pero en una versin moderna, podramos decir que los deudos del difunto tendran indudable derecho a una accin resarcitoria contra el que efectivamente caus la muerte de la vctima; pero a cunto podra ascender el monto del dao si la vida de la vctima ya estaba irremediablemente perdida? Sin duda el causante real deber el resarcimiento por dao moral y los gastos de sepelio, pero de ningn modo podra ser responsable por la manutencin que fuera de esperar de un "jefe de familia bien productivo y con expectativa de vida abierta". Pues, en esa medida, la vctima ya haba perdido toda perspectiva de ser, en el futuro, fuente de manutencin de su familia. Quin ha de responder entonces por la prdida de los deudos de una chance de manutencin por un tiempo razonable, lo cual integra normalmente la pretensin resarcitoria legtima de los parientes del muerto? La respuesta reza: pues aquel queya le haba cercenado a la vctima sus chances de supervivencia. Pero, entonces, los cursos causales hipotticos tienen que ser relevantes. Se podra argumentar en contra, sin embargo, que all no se oculta ninguna particularidad, sino un caso regido por la regla general: el dao de prdida de chances de supervivencia ya estaba en s "consumado"; de l deba responder X, como primer causante; mientras que respecto de los daos resarcibles residuales por la muerte efectiva, en cambio, respondera Y, como causante del curso real que efectivamente condujo a la muerte. Pero esta aparente sencillez engaa. El presente trabajo intenta demostrar en qu medida el dao resarcible debe definirse siempre por una comparacin entre la situacin resultante del curso real y la situacin que se habra dado si el curso real no se hubiera producido ("hiptesis de la diferencia" o "teora de la diferencia"). Esto implica un reverdecirniento de la teora de la condicio sine qua non, pero sin la clusula complementaria -formulada en particular por el jurista penal Gnter Spendel (6)-de que, para aplicar la frmula de la condicio, no deban ser agregados mentalmente los cursos causales que no se dieron en la realidad. Al contrario, si se trata de establecer una "diferencia" entre cmo es el mundo resultante y cmo habra sido el mundo sin el curso daoso, deben, en efecto, ser agregados mentalmente aquellos cursos que presumiblemente se habran dado si no se hubiera realizado la accin en cuestin.

n. EL DILEMA DE LA APARENTE "NEUTRALIZACIN RECPROCA DE LA IMPUTACIN", MOSTRADO SOBRE LA BASE DE EJEMPLOS

Utilizar ahora algunos ejemplos para mostrar que el hecho de que la .pretensin resarcitoria de los deudos del caso anterior deba dirigrse diversificadamente contra X e Y no se basa en que a cada uno se lo demande por aquello que ha causado efectivamente, sino, justamente, en la relevancia de las hiptesis, pues pueden darse casos en que la "solucin justa" no pueda regirse por el "dogma de la causacin del curso en su forma concreta de produccin", tal como lo exigira, en cambio, la frmula de Engisch (7).

(3) Mommsen, Friedrich, "Beitrge zum Obligationenrecht" cit. (4) Esta expresin es imprecisa, pues pretende abarcar tambin otros supuestos: aquellos en los que el curso ulterior sigue estando condicionado por la accin en el sentido de ia condico sine qua non, pero ya no se halla en relacin de causalidad adecuada; en tales casos, sin embargo, no falta propiamente la causalidad como tal, sino la imputacin de la consecuencia a la accin, por razones normativas. (5) Hay un tratamiento implcito, al hacerse referencia a los arts. 789,892,2435,2436, CCiv. argentino (el ltimo, de solucin contraria a los anteriores, sin que esto tenga, a mi juicio, una justificacin clara), pero no se vislumbra una categorizacin de la cuestin como problema general. Una tenue excepcin la constituye la actualizacin de la obra de Flix A. Trigo Represas, con la intervencin de Marcelo J. Lpez Mesa; cfr. Trigo Represas y Lpez Mesa, 'Tratado de la responsabilidad civil. El derecho de daos en la actualidad: teora y prctica", 1.1, p. 587 y ss., en la que se introduce una breve mencin -sin una toma de posicin definida- tomada de la obra del autor espaol Infante Ruiz, Francisco J., "La responsabilidad por daos: nexo de causalidad y 'causas hipotticas'", Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, quien de todos modos da una relevancia sumamente reducida a los cursos causales hipotticos, que tendran, segn l, "un carcter excepcional y parcial", segn previsiones particulares del Cdigo Civil espaol, a las que les da a su vez una interpretacin restrictiva (ver, en esa obra, la "Recapitulacin" de p. 213 y ss.). Una excepcin de orden diferente, de la doctrina argentina, la configura el breve esbozo de Prez, Alberto M. y Papeschi, Gustavo M., "Manual de responsabilidad civil", Ed. Quorum, Buenos Aires, 2007, p. 53, obra en la que, con cita del penalista argentino Edgardo Donna ("Teora de! delito y de la pena. Imputacin delictiva", t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 31), se niega relevancia a los cursos hipotticos, sin fundamentacin particular. Cabe aclarar que Donna, a quien se remiten estos autores, sigue all a la doctrina dominante en el derecho penal alemn, la que, sin embargo, contrasta con gran parte de la doctrina civil alemana, defensora de la llamada "hiptesis de la diferencia" o "teora de la diferencia", inspirada en Friedrich Mommsen (ver Mommsen, Friedrich, "Betrage zum Obligationenrecht" cit., parg. 4). Tambin en contra de la relevancia de los cursos -hipotticos puede ser citada, en la antigua doctrina, la obra del autor italiano Adriano De Cupis, "El dao. Teora general de la responsabilidad civil", trad. de la 2a ed.: A. Martnez Sarrin, Barcelona, 1975, p. 272 y ss. En tiempos ms recientes, distinguiendo entre causalidad e imputacin objetiva, acepta ciertos casos de relevancia de las hiptesis -dentro de un amplio campo de diferentes problemas de imputacin objetiva- Pantalen, Fernando, "Causalidad e imputacin objetiva: criterios de imputacin", en "Centenario del Cdigo Civil (1889-1989)", t. II, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, p. 1561 y ss.; cfr. tambin Diez-Picazo y Ronce de Len, Luis, "Derecho de daos", Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 307 y ss., quien, por un lado, critica la "teora de la diferencia" (p. 312 ss.) y, por otro, sigue la solucin (ver p. 318 y ss.) de Larenz, que distingua entre la irrelevancia de las hiptesis respecto del dao directo (dao emergente) y la relevancia respecto del dao indirecto (lucro cesante), a pesar de que el Cdigo Civil alemn abandon explcitamente una solucin diferenciadora -existente, en cambio, en el "derecho comn" anteriormente vigente en Europa-para definir el dao resarcible, segn fuese uno u otro. Sobre todo esto se volver extensamente en el texto (actase que el autor espaol cita all la versin castellana de la 1a ed. del "Tratado de las obligaciones" de Larenz, pero cabe aclarar que Larenz mantuvo este criterio hasta la ltima edicin: "Lehrbuch des Schuldrechts", 1.1,14a ed., AllgemeinerTeil, Mnchen, 1987, p. 526 y ss.; del mismo autor, cfr. "Die Bercksichtigung hypothetischer Schadensursachen bel der Schadensermittlung" ("La consideracin de las causas de dao hipotticas en la determinacin del dao"), en NJW, 1950, p. 487 y ss. (el autor agradece al profesor de Derecho Civil de la Universidad Nacional del Litoral, Enrique M. Pita, el haberme proporcionado la informacin referida a los autores espaoles Pantaien y Diez-Picazo).

a) El "caso de la cantimplora"
El primer caso al que recurrir est tomado del conocido ejemplo de McLaughlin (8), ligeramente modificado por Hart/Honor (9):

(6) Spendel, Gnter, "De Kausal/ttsforme/ der Bedingungstheorie fr dle Handlungsdelikte" ("La frmula de la causalidad de la teora de la condicin para los delitos de accin"), 1948, ps. 32 y ss. y 38. La otra "frmula complementaria" se debe a Traeger y reza: si dos acciones pueden ser suprimidas individualmente, pero no conjuntamente, sin que desaparezca el resultado, ambas son causa del resultado. Esta formulacin es defectuosa. En primer lugar, la frmula induce a error en los casos en que una segunda condicin anula la primera pero causa simultneamente un curso equivalente. Segn la frmula de la "condicin ajustada a una ley de la naturaleza" debida a Engisch (opinin actualmente dominante), la primera accin no sera aqu "condicin", a pesar de que ambas puedan ser suprimidas individualmente, pero no conjuntamente, sin que desaparezca el resultado; pero, por otro lado, actualmente hay quienes niegan la causalidad en el caso de la llamada "causalidad alternativa", que era lo que quera resolver -en pro de la "doble causalidad"- la frmula complementaria de Traeger: dos dosis de veneno autosuficientes para causar el resultado son puestas en ia misma taza de t (simultnea o sucesivamente). En la doctrina civil argentina la idea de que en ese caso ambos autores son responsables concurrentemente fue especialmente recibida en la obra de Alterini, Atilio A. "Responsabilidad civil", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 165 y ss., basndose en la obra de Enneccerus y Lehmann y en la de Andreas von Tuhr. En el derecho penal moderno, empero, hay quienes niegan la causalidad de ambos sujetos en este caso; as, por ej., Frister, Helrnut, "Strafrecht, AllgemeinerTeil" ("Derecho Penal. Parte general"), 4 ed., Ed. C. H. Beck, Mnchen, 2009, n. m. 9/9 ss., sostiene que ninguna de ambas acciones es causa del resultado, precisamente por su carcter indiferente para su produccin (Frister, en contra de la opinin dominante de la "condicin ajustada a una ley de la naturaleza", defiende a ultranza la validez de la frmula de la condicio sine qua non: cfr. Frister, Helmut, "Strafrecht..." cit.). En versin espaola, y segn la 2a ed. del "Manual" de Frister (2007), puede verse la publicacin de los caps. 9 y 10 de esa obra en Sancinetti (comp.), "Causalidad, riesgo e imputacin" cit, ps. 479 y ss. (cap. cit. en esta nota) y 503 y ss., donde, naturalmente, se mantienen tambin los nmeros marginales de la publicacin original. (7) Cfr. Engisch, Kart, "Frmula de la condicin ajustada a la ley, en contraposicin a la frmula de la conditlo sine qua non", en "O/e Kausa/'t ais Merkmal der strafrechtllchen Tarbestnde", Ed. J. C. B. Morir (Paul Siebeck), Tbingen, 1931, ps. 13 y ss. y 21 (hay traduccin de Sancinetti, M., "La causalidad como elemento de los tipos penales", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, ps. 39 y ss. y 50). (8) McLaughlin, "Prox/mate Cause", en Harvard Law Ffev/ew, vol. 39, n. 2,1925, p. 149 y ss., esp. p. 155, nota 25 (he sabido de este caso, por primera vez, gracias al colega de la Universidad Torcuato Di Telia, Marcelo Ferrante). (9) Hart y Honor, "Causation in the Law", 2a ed., Oxford, 1985, p. 239. La modificacin de estos autores al caso mencionado consiste en que en la versin originaria de McLaughlin el primer actuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal, con lo que se poda afirmar que la muerte por sed ya estaba suficientemente condicionada por la primera accin, de modo que la sustraccin posterior era claramente irrelevante, incluso para el curso "en su forma concreta de produccin".

Revista de Derecho Penal y Procesal Penal

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Doctrina
"A se interna en el desierto. B, subrepticiamente, pone una dosis mortal de veneno en la cantimplora de A. A se lleva esta cantimplora al desierto, donde C la raba, pensando que contiene agua pura. A muere de sed". El problema que se presenta en este caso, al menos a primera vista, es que el primer actuante (B, en la formulacin del creador del caso) no condiciona propiamente una muerte por sed -que es la que se ha producido-, mientras que aquel que condiciona una muerte por sed, que es C, en realidad ha prolongado la vida de la vctima (presuponiendo una dosis inmediatamente mortal de veneno, incluso en un solo trago de agua de la cantimplora). Si el segundo actuante hubiera conocido la situacin objetiva de peligro para ia vida del expedicionista y hubiese sustrado la cantimplora para evitar la muerte por envenenamiento, se podra establecer una relacin de causalidad -incluso de "causalidad adecuada"- entre el envenenamiento y la muerte por sed, porque las maniobras tendientes a aventar o reducir un riesgo son imputables a aquel que hizo necesaria la maniobra que neutraliza o atempera el riesgo, del mismo modo que los riesgos originados por una intervencin mdica peligrosa, pero indicada segn la /ex arts, son imputables a aquel que origin la necesidad de la intervencin riesgosa. As, por ej., un disparo de arma de fuego que hubiera lesionado a la vctima con peligro grave para la vida puede realizarse en resultado de muerte al ser aplicada una anestesia no resistida por el paciente herido: esto no es ningn "desvo esencial" del curso causal. Pero si el segundo actuante desconoce la situacin de riesgo inicial, y acta por su propia decisin -para causar dao o por cualquier otro motivo (incluso por descuido: derrama el agua de la cantimplora)-, ya no existe, al menos con las frmulas usuales de imputacin, una relacin entre el primer hecho (envenenamiento del agua) y el resultado final tal cual se produjo (muerte por sed). Ahora bien, si en caso de que el segundo actuante conociera la situacin riesgosa inicial el resultado no le seria imputable a l, objetivamente, como accin daosa suya, la muerte tampoco podr serte imputada como su obra (objetivamente) cuando no haya conocido -como en el caso del ejemplo inicial- la situacin de necesidad. Porque una diferencia en el plano de su propio conocimiento de las cosas no altera la situacin objetiva, y sta dice que l ha mejorado el estado de situacin del bien en ambos casos por igual (al menos ha extendido la vida de la vctima, del mismo modo que una maniobra curativa puede extender la vida de la vctima, sin poder evitar la muerte). La pregunta que por ahora queda sin explicar es cul sera el criterio por el cual el primer actuante, cuya accin, en este caso, no est en aquella relacin "de necesidad" por falta del elemento subjetivo en el "salvador casual", debera seguir respondiendo de la muerte a pesar de la aparente falta de relacin externa entre su hecho y el resultado. En conclusin, si no hallamos un principio objetivo de subrogacin de la responsabilidad por el curso real (una subrogacin inversa) por el cual deba responder el primer actuante -por ms que el segundo actuante no haya sabido nada de la situacin de necesidad (si conociera tal situacin, el problema ni siquiera se presentara)-, nos quedaramos sin un responsable por el curso daoso. El primer actuante no respondera porque no caus el resultado en su forma concreta de produccin, mientras que al segundo actuante no podra serle imputado el dao, porque, objetivamente, no ha producido un dao sino un beneficio. ste es el llamado "dilema de la recproca neutralizacin de la imputacin" (en materia civil penal), que aparentemente se presenta si se les da relevancia a los cursos causales hipotticos: el causante del curso real se escuda en el curso hipottico, mientras que el causante del curso hipottico invoca que l, de hecho, no ha causado nada.

La influencia de los cursos causales hipotticos...

del ascensor por sobrepeso. En este caso, segn Jakobs, gador podra alegar que el hecho de que l excediera el peso permitido tambin fue irrelevante en el caso concre- lo decisivo es establecer qu riesgo se haba perfeccionado primero. Si el cable ya estaba daado al momento de to, pues, aun ajustndose al peso permitido, el montacarrealizarse la carga, el sobrepeso resulta irrelevante, pues gas se habra desplomado del mismo modo. Pueden el resultado ya estaba suficientemente condicionado al ambos realmente desgravarse diciendo que su propia intiempo del cargamento. Puesto que un resultado no puede fraccin es irrelevante en razn de la infraccin del otro condicionarse ms que una vez, en los resultados sobreactuante? condicionados la sucesin temporal seria decisiva. ResPara dar un tratamiento homogneo al problema de los ponde aquel que haya hecho primeramente perfecto el cursos hipotticos y negarles, en principio, relevancia, Jariesgo de cada del ascensor -aunque todos los actuantes kobs parte en su trabajo de una distincin entre la mera ulteriores obraran conforme a Derecho-, mientras que el variacin de circunstancias acompaantes dentro de un que meramente sobrecondiciona el resultado no responmismo riesgo y la sustitucin de un riesgo por otro (11). de, aunque de hecho viole las reglas de cuidado, del misSi el autor hace una mera modificacin de circunstancias mo modo que no respondera si se hubiera comportado sin alterar la identidad del riesgo, su modificacin no imconforme a derecho (respetando la carga permitida) (13). pedir que el curso causal daoso pueda seguir sindole imputable al primer actuante (al que hubiera orignado el c) El "caso de la mina de carbn" riesgo inicial). Pero si no se trata de una mera variacin ("Todos fallan") de circunstancias acompaantes de un riesgo que por lo La distincin de Jakobs entre la mera variacin irreledems permanece inalterado como tal, sino de la sustivante dentro de un mismo riesgo y la sustitucin de tucin de un riesgo por otro distinto, el segundo actuante un, riesgo por otro (caso ste que a lo sumo puede -segn Jakobs- es el nico responsable; aqu Jakobs niedar lugar a la concurrencia de una causa de justificaga que ese segundo actuante pueda invocar en su descin, como en el estado de necesidad o en el consencargo que el mismo resultado habra ocurrido en el mundo timiento presunto), la cual anida, en sustancia, en la hipottico -es decir, sin su comportamiento-, porque los curopinin dominante (14), ha sido objeto de crticas (15). sos hipotticos, dice Jakobs, no explican el curso real (12). Para algunos autores el lmite entre un caso y otro es En el "caso del montacargas" cada actuante hace modiartificial, y en todo caso ambos deben tener el mismo ficaciones dentro de un mismo riesgo: e riesgo de cada
(11) Jakobs, "Festschrift fr Lackner", p. 56: "Slo es adecuado considerar hiptesis en el marco de un mismo riesgo, pero ello es incorrecto cuando concurren varios riesgos"; sobre la distincin entre variacin dentro de un mismo riesgo y creacin de un riesgo distinto, cfr. tambin Jakobs, "Strafrecht Allg. Teil. Hn Lehrbuch" cit., ps. 7/16 y ss. (referencias en espaol en nota precedente). (12) Jakobs, "Festschrift fr Lackner" cit., p. 54yss. (all, nota 4): "...las hiptesis no explican la realidad" (ref. en espaol en nota 10). (13) En el "Lehrbuch" de Jakobs se lo resume as: "El exceso de cargamento y la deficiencia de la capacidad de carga podran explicar la cada respectivamente por s solos. Pero no es lcito acumularlos; pues si un riesgo ya es perfecto, antes de que sea creado el otro (por ej., los cables estn daados antes de que se tome la decisin sobre los bienes a cargar), pierden su sentido las normas que estn para evitar el otro riesgo: un mandato de observar la carga debida al realizar un cargamento deviene sin sentido tan pronto como esa carga ya no sea soportada, del mismo modo que una prohibicin de debilitar los cables pierde sentido si de todos modos se ha realizado un cargamento en demasa. Por ello, hay que basarse en qu riesgo ha sido creado primeramente como perfecto, es decir, ha sido desgravado de! crculo de organizacin del competente. Acerca del ejemplo ofrecido: si el competente para realizar el cargamento ha dispuesto la sobrecarga antes de que los cables fueran daados en el mantenimiento, en la cada se realiza nicamente el riesgo de la sobrecarga, porque desde el momento en que l queda firme, la cada no depende ms de que el ascensor soporte la carga debida" (Jakobs, "Strafrecrit/4/g. Te/. Hn Lehrbuch" cit., 7/83; destacado agregado). Por lo dems, hay que diferenciar estos casos de aquellos en los que un mismo riesgo se halla en "competencia mltiple". El choque en una bocacalle, por ej., puede deberse acumulativamente a que un conductor iba a exceso de velocidad y a que otro no respet el semforo, La evitacin del riesgo de choque est a cargo tanto de quien debe respetar la prohibicin de avanzar, por el semforo, como de quien debe respetar los lmites de velocidad, porque stos estn impuestos incluso con el fin de evitar choques con quienes no se atengan a la prohibicin de avanzar. Estos casos se diferencian del anterior por e! simple hecho de que con que uno solo cumpla con la conducta debida el choque puede ser evitado. Sobre riesgos en competencia mltiple cfr. Jakobs, "Strafrecht Allg. Te. En Lehrbuch" cit., 7/83. (14) La distincin fue propiciada originariamente por Wolff, E. A., "Kausa/itt vori Tun und Unterlassen" ("Causalidad de actuar y omitir"), 1965, ps. 17, 22 y ss. y seguida por la opinin dominante; cfr., por ej., Wessels y Beulke, "Strafrecht Allg. Te/V" ("Derecho Penal. Parte general"), 36a ed., parg. 6, n. m. 195; Roxin, "Strafrecht Allg. Teil", t. I, A" ed., parg. 11, n. m. 54 (hay versin espaola de Luzn Pea, D., Daz y Garca Conlledo, M. y De Vicente Remesa!, J., "Derecho Pena!. Parte genera!" de la 2a ed., ver all parg. (15) En contra de que la distincin sea realizable, primeramente, Samson, Erich, "Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht", Ed. Alfred Metzner, Frankfurta. M., 1972, ps. 45,110 ss. (hay versin espaola de Sancinetti, M.yZiffer, P., "Cursos causales hipotticos en e! Derecho Pena!", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, ps. 43, 110 y ss.); tambin en contra de la distincin, Dencker, Friedrich, "Kausa/itat und Gesamttat" ("Causalidad y hecho total"), 1996, p. 77. Personalmente, he partido de la base de que esa distincin fuera necesaria en mi artculo de homenaje a Roxin: cfr. Sancinetti, "'Do/us generalis' und 'strafrechtliches GlUck" (versin alemana deM. Canelo Meli), en "Festschrift fr Claus Roxin", Ed. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 2001, p. 349 ss. (la versin espaola original, "Do/us generalis y 'suerte penal'", fue publicada luego en Roxin y Sancinetti, "Desviacin del curso causal y dolus genera/s", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 47 ss.), pero me expres ms tarde con dudas sobre esta distincin en mi articulo de

b) El "caso del montacargas"

Tomo el segundo ejemplo de uno de los trabajos ms agudos que existen sobre cursos causales hipotticos en la bibliografajurdico-penal de lengua alemana: el artculo de Gnther Jakobs publicado en el libro de homenaje a Lackner (10). 4 "Al introducirse una carga en la cabina, el cable de un ascensor se rompe, desplomndose la cabina y lesionando a un hombre. Algunos cabos del cable estaban defectuosos; de ah que solamente soportara una carga considerablemente inferior a la carga mxima autorizada. La carga introducida era, sin embargo, muy superior a la carga mxima autorizada. En relacin con ambos defectos, diferentes personas pudieron, en momentos distintos, haberse comportado sin el cuidado debido (daando el cable en trabajos de mantenimiento; habiendo asesorado de manera incorrecta a los encargados de su manejo)". En este caso estamos ante la siguiente situacin: el responsable del mantenimiento de los cables de traccin puede alegar que el deterioro de los cables fue rrelevante en el caso concreto, puesto que el responsable de cargar la mercadera, de todos modos, sobrecarg el montacargas ms all del peso permitido. Pero, por su parte, el car-

11, n. m. 44).

(10) Jakobs, Gnther, "Risikokonkurrenz. Schadensvcrlauf und Verlaufshypothese im Strafrecht", en "Festschrift fr Kart Lackner", Ed. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1987, p. 53 y $&.; el caso en cuestin obra en p. 66 y ss. (hay versin espaola de Cando Meli, M. y Surez Gonzlez, C., "Concurrencia de riesgos. Curso lesivo y curso hipottico en derecho penal", en Jakobs, "Estudios de Derecho Penal", trads.: Pearanda Ramos, Surez Gonzlezy Canelo Meli, Ed. Civltas, Madrid, 1997, p. 271 y ss.; este estudio se halla reeditado en Sancinetti -comp.-, "Causalidad, riesgo e imputacin" cit., p. 313 y ss.); cfr. tambin Jakobs, "Strafrecht Allg. Teil. EnLehrbuch" ("Derecho Penal. Parte general. Tratado"), 2a ed., 1991, 7/83 (ctase en adelante simplemente como "Lehrbuch", seguido del nmero marginal correspondiente).

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tratamiento, con lo cual los cursos causales hipotticos seran siempre relevantes (16). Pero aun cuando no se llegara a esa conclusin, de cualquier modo el concepto de "resultados sobrecondicionados" es un aporte inestimable para la responsabilidad civil y penal. Aquel que no hace ms que agregar otras condiciones dentro de un mismo riesgo que se realizara con su accin o sin ella no debe responder por el resultado en el que, en apariencia, ha incidido in concreto. Veamos cmo se traduce eso en el siguiente caso -difiriendo su solucin a la parte final de este trabajo- (17): En una mina de carbn, en la que se establece que quien va "en zorra" por la derecha debe tocar una bocina, conectada a su vez a una luz, para que el que eventualmente venga con su zorra por la izquierda ceda el paso, A, B y C, el da del hecho, incumplen sus deberes del siguiente modo: A, al no tocar la bocina cuando se aproximaba a un cruce yendo por la derecha, acto con el que tambin se habra activado la luz de alarma, en caso de que sta funcionase. B, que va por la izquierda, al r sordo a trabajar y, por ello, sin estar en condiciones de or la bocina, en el caso de que fuese debidamente tocada por quien circulase por la derecha. C, al no reparar la luz, cuyo desperfecto se le haba anunciado en el "parte de novedades". En el cruce respectivo, A (que va por la derecha) y B (que va por la izquierda y que tendra que haber cedido el paso si hubiera sido avisado de que se cruzara A) chocan entre s, de tal modo que sus "zorras" se impulsan diagonalmente contra X, que operaba en las cercanas, sin ninguna infraccin a sus cargas de autoproteccin. Todos han fallado, pero cada uno invoca, individualmente, que su respectivo quebrantamiento de la norma fue irrelevante en el caso concreto. Individualmente considerado, cada infractor ha hecho un aporte que a primera vista resulta realmente relevante: A parece poder escudarse en que, aun cuando l hubiera tocado la bocina -conectada tambin a la accin de la luz-, ni el ruido habra sido odo, ni la luz se habra encendido, de modo que su obrar indebido no incidi en el curso lesivo. B, a su vez, podra alegar que aunque l hubiera ido a trabajar en condiciones auditivas normales, de todos modos, en razn de que A no toc la bocina, se demostrara, al decir de B, que su infraccin no fue en concreto relevante. C, por ltimo, podra hacer una alegacin similar: que l no haya reparado la luz en tiempo oportuno no influy en el desenlace, pues el procedimiento para que se encendiera la luz no fue accionado por quien deba hacerlo (A). Si se piensa primeramente en la responsabilidad penal de cada operario, la argumentacin individual de cada participante parece a primera vista correcta -debido al "principio de culpabilidad", la responsabilidad penal es persona/, individual- (18), aun cuando en caso de que todos los operarios se hubieran comportado debidamente, el resultado no se habra producido (para que se evitase el resultado habra bastado con que A y B o bien A y C se hubieran comportado correctamente, pues el sonido o la luz, cada uno por s solo, habra podido neutralizar el riesgo, provocando la accin de frenado de B). Desde el punto de vista de la responsabilidad civil de un empresario que tuviese a su cargo la explotacin de la mina, su deber de resarcir la muerte del operario ajeno al hecho parece evidente ya en razn de que se trata de un accidente de trabajo, en el que se ha realizado un riesgo propio de la actividad de la empresa y, adems de ello, en virtud de que todos sus dependientes se han comportado indebidamente. Pero el caso ya no es tan simple si nos imaginamos una concurrencia de empresarios distintos que operaran en la mina por razones diferentes y cada

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uno en forma independiente de los dems: A es operario del explotador del carbn; B lo es de una empresa de limpieza de residuos; C, de una empresa de iluminacin; yelfallecidoXesun investigador de geologa, desvinculado de toda empresa. En esta variante del caso la responsabilidad civil quedara en las mismas condiciones que la responsabilidad penal: habra que establecer qu infraccin fue relevante para el resultado o, dicho de otro modo, cu es el riesgo que se ra realizado efectivamente en el resultado. Para evitar el dilema de la recproca neutralizacin de la imputacin no hay que razonar apresuradamente invocando la responsabilidad solidaria "de todos los que han participado" en el hecho daoso (arg. arts. 1081 y 1109, CCiv.). Pues quien argumentase as incurrira en una peticin de principio: primeramente hay que establecer si cada uno de los intervinientes ra participado en el hecho de modo relevante, y no a la inversa: partir de que todos los comportamientos son relevantes, sobre la base de que todos "han participado" en el hecho. La solucin que le corresponde a este caso queda diferida al previo tratamiento terico del ncleo de la cuestin (19).

a) La "relacin de antijuridicidad" y el llamado "comportamiento alternativo conforme a Derecho"

Primeramente, hay que reparar en que, especialmente en caso de responsabilidad por imprudencia, la doctrina dominante aade a la constatacin de la "relacin de causalidad" la de la "relacin de antijuridicidad" (o "relacin de riesgo"), segn la cual, aunque el autor haya causado el resultado desde el punto de vista de la relacin causal natural -porque l ha puesto una condicin ajustada a una ley de la naturaleza, que explica el suceso daoso (en el ejemplo de la mina de carbn, l ha chocado, con su zorra, contra otra zorra)-, falta la relacin de antijuridicidad si se puede afirmar que el resultado se habra producido aun cuando el autor se hubiera comportado conforme a Derecho. ste es el problema del llamado "comportamiento alternativo conforme a Derecho". En ocasiones se invoca que el fin de proteccin de la norma de cuidado apunta a la evitacin de aquellos daos que eran realmente evitables en caso de una conducta debida y que, por ello, en los casos ahora en cuestin, en la produccin del resultado no se realiza precisamente un riesgo que la norma quisiera evitar. Los ejemplos son conocidos. Uno de los ms antiguos en el marco de esta cuestin es el caso de un mdico que -en tiempos en que la ciencia mdica aceptaba la novocana como medio anestsico para intervenciones quirrgicas- suministr al paciente cocana, en lugar de la novocana, mdicamente indicada. Pero el peritaje demostr que por no haberse desarrollado en el paciente la glndula timolinftica -una rareza irreconocible para el mdico-, incluso con la novocana, de todos modos, el resultado se habra producido, o habra podido producirse (21).

ffl. LAS EXCEPCIONES AL DOGMA DE LA IRRELEVANCLA DE LOS CURSOS CAUSALES HIPOTTICOS

La doctrina dominante en materia penal suele partir del dogma de que los cursos hipotticos no son relevantes para establecer la responsabilidad jurdico-penal del actuante, es decir, del dogma segn el cual nadie puede exonerarse invocando que el resultado tambin se habra producido por otro curso, aunque l no lo hubiera causado (20). Pero esa misma doctrina no se ajusta a "su dogma", en innumerables situaciones, como lo demuestran los siguientes puntos:

homenaje a Jakobs, "Risikoverringerungsprinzip versus Relevara des Erfolgsunwertes in der Unrechts/ehre" (versin alemana de M. Cando Mella), publ. en "FestschriftfrGnther Jakobs', Ed. Cari Heymanns, Kolnyotras, 2007, p. 583 ss., esp. p. 588, nota 27: ''No es nada evidente que esta diferenciacin sea razonable". La versin original espaola ("Principio de disminicin del riesgo versus relevancia del disvalor de resultado en la teora del ilcito") puede consultarse ahora en la revista InDret Penal, n. 3/2008 (22/7/2008): www.indret.com/es/derecho_penal, y hoy, asimismo, en Sancinetti (comp.), "Causalidad, riesgo e mputacin" cit., ps. 549/571 (existe tambin en la versin italiana de Kolis Summerer, "Principio della diminuzione del rischio versus rilevanza del disvalore d'evento nella teora de/I'iliecito", publ. en L'ndice Pnale, 2008, n. 1, p. 377 y ss). Recientemente se pronuncia en contra de la diferenciacin entre modificacin y sustitucin del riesgo Kindhuser, pero precisamente argumentando tambin en contra de la teora de la imputacin objetiva y negndoles asimismo toda relevancia a los cursos causales hipotticos: cfr. Kindhuser, "Risikoerhhung und Risikoverringerung'' ("Incremento del riesgo y disminucin del riesgo"), ZStW, t. 120, 2008, p. 481 ss. (versin espaola de este trabajo en Sancinetti, "Causalidad, riesgo e imputacin" cit., p. 573 y ss.). (16) Fundamental en esta direccin, Samson (como en nota anterior); tambin en favor de la relevancia de los cursos hipotticos, Arthur Kaufmann, "D/e Bedeutung hypothetischer Erfolgsursacher im Strafrecht" ("La significacin de las causas hipotticas del resultado en el derecho penal"), en "Festschrift fr Eb. Schmidt", 1961, p. 200 y ss., 226, con nota 84; Rudolphi, "Sysremat/scrier' Kommentar", 6a ed., 26a entrega, junio 1997, n. m. 60 ss., previo al parg. 1; Hoyer, "Kausalitat und/oder Risikoerhhung" ("Causalidad y/o incremento del riesgo"), en "Festschrift fr Hans Joachim Rudolphi", 2004, p. 95 ss., esp. p. 103 s.; id., "Oberbedingte Erfolge" ("Resultados sobrecondicionados"), en "Festschrift fr Gnther Jakobs", 2007, p. 175 ss., esp. 186 ss.; Frister, "Strafrecht Al/g. Te//" ("Derecho pena!, Parte general"), 3a ed., 9/27 ss; Sancinetti, "Hypothetische Kausalverlaufe und die Differenztheorie" (versin alemana deThomas Kegel, "Cursos causales hipotticos y teora de la diferencia"), ZStW, t. 120, 2008, p. 661 ss. Los trabajos aqu citados de Kaufmann, Hoyer, Frister (en la versin de la 2B ed.) y Sancinetti pueden ser consultados en versin espaola, en el ya citado compendio "Causalidad, riesgo e imputacin". (17) El caso est tomado de mi libro "Casos de derecho penal", caso 58, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ed. en rstica, en tres tomos, Buenos Aires, 2006, volumen nico, ene. Sobre la solucin del caso cfr. infra, parg. V.d. (18) Se intentar fundamentar luego que tal argumento slo desgrava, en el caso, al ltimo actuante (A).

Parte general"), 5" ed., parg. 4, n. m. 11 ss.; Roxin, "Strafrecht Allg. leu" ruereuitu penen, . o,^ B^, ,.. , 1, 4a ed., parg. 11, n. m. 58 ss.; Schnke/Schrder/Lenckner-Eisele, StGB, n. m. 80, previo a pargs. 13 ss.; Frisen, "Tatbestandsm/3/ges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs", Ed. C. F. Mller, Heildelberg, 1988, p. 562 ss. (hay versin espaola de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano Gonzlez de Murillo, "Comportamiento tpico e imputacin del resultado", Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, p. 595 y ss.); Puppe, "Der Erfolg und sene kausale Erklaning im Strafrecht" ("El resultado y su explicacin causal en Derecho Penal"), ZStW, t. 92,1980, p. 863,888 y ss. (versin espaola de M. Lerman y M. Sancinetti, hoyen "Causalidad, riesgo e imputacin" cit., p. 245 ss., ya publicada anteriormente en InDret Penal, n. 4/2008 -24/10/2008-: www.indret.com/es/ derecho_penal); id., NK, n. m. 152 previo ai parg. 13; Freund, M-Ko-StGB, 2003, n. m. 309 previo a parg. 13 ss. 1) Se trata de uno de los casos ms antiguos de esta configuracin, informado por Exner en su contribucin al homenaje a Frank: "Exner, Frankfestgabe", .t. 1,1930, p. 583, n. 11, y ya tratado por Engisch, con fundamentacin no totalmente clara, de este modo: "Si admitimos, para el caso antes mencionado, que la cocana se mostraba ex ante como ms peligrosa que la novocana, pero tambin la novocana, segn estaban dadas las cosas, era de todos modos tan peligrosa que se daba la adecuacin respecto de un resultado de muerte, slo que la aplicacin de novocana estaba permitida en consideracin al fin de realizar la operacin, entonces, la aplicacin de la cocana constituye un actuar peligroso no permitido, que, al provocar la muerte del paciente, produjo tambin la prueba de su daosidad, estaba innegablemente en relacin ajustada a la ley con el resultado tpico y signific tambin la realizacin del peligro creado antijurdicamente. Pero qu ocurre si los expertos tienen el punto de vista de que, en las circunstancias averiguadas ex post, 13 novocana habra llevado a la muerte con un cuadro concomitante no modificado esencialmente y en un momento no esencialmente distinto (una suposicin que tiene probablemente slo significado ficticio)? Entonces, esta constatacin no significa sino que la cocana, ex post, no se mostr ms daosa que la novocana" (Engisch, lug. cit. -p. 66 de la versin alemana, p. 122 de la traduccin citada-).

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La jurisprudencia alemana y su doctrina conocen muchos casos con esta configuracin, y slo se discute la cuestin de quin debe soportar los riesgos de esclarecimiento sobre el devenir del curso hipottico. Segn la llamada "teora del incremento del riesgo", formulada primeramente por Roxin (22) y luego aceptada por una parte considerable de la doctrina (23), para afirmar la responsabilidad penal -y con mayor razn, entonces, la responsabilidad civilbasta con que la accin realizada por el causante del curso real haya incrementado el riesgo de que se produjera el resultado, y la imputacin decaera tan slo si se puede afirmar con certeza o con probabilidad rayana en ella que el resultado se habra producido de todos modos tambin con la conducta correcta. La mayor parte de la doctrina jurdico-penal, sin embargo, considera que esa interpretacin viola el principio in dubio pro reo, y, consecuentemente, para negarla "relacin de antijuridicidad" se conforma con que haya una duda razonable acerca de lo que habra ocurrido en la hiptesis alternativa de un c'omportamiento ajustado a Derecho (24). En materia de responsabilidad civil, por cierto, la teora del incremento del riesgo parece ser ms aceptable, porque la responsabilidad civil -en el mundo moderno teido de empresas de riesgo- no necesariamente debe partir de la presuncin de inocencia, es decir, de la necesidad de demostrar la relevancia de la infraccin, en s dada, respecto del resultado (debera bastar con el incremento del riesgo y ia razonable probabilidad de una causacin relevante) (25). De cualquier modo, la exoneracin por va de la indiferencia de comportarse observando la regla de cuidado, o no, no es patrimonio exclusivo de la doctrina jurdico-penal, sino que tambin integra los temas discutidos -e igualmente invocndose la relacin de antijuridicidad o el fin de proteccin de la norma- de la doctrina sobre el resarcimiento de daos, tanto en la dogmtica alemana (26) como en la espaola (27). En cualquier caso, el argumento de la conducta alternativa conforme a Derecho no desgrava al autor, cuando la indiferencia de su comportamiento se conecta con el hecho antijurdico de un tercero que habra obrado despus de l. As, si un odontlogo causa la muerte de una paciente por suministrarle una anestesia, cuando en las circunstancias del caso -una paciente con determinados problemas fsicos comunicados al odontlogo- habra sido aconsejable consultar a un mdico clnico acerca de si la anestesia poda serle suministrada a esa paciente o no, y en el proceso se demuestra que el mdico clnico habra autorizado la anestesia en caso de haber sido consultado, la solucin del caso depende de la cuestin de si ese comportamiento hipottico del mdico habra sido a su vez lcito (entonces el resultado no era evitable por el acatamiento inicial de la norma) o ilcito. Si se da esta segunda posibilidad, el actuante real no puede escudarse en que si l hubiera consultado al mdico ste habra dado una respuesta errada. Pues en caso de comportamientos an por realizarse, hay que partir de la base del comportamiento debido de todos los intervinientes ulteriores, y recin despus contestar la pregunta de si la conducta originaria, causante del resultado, era indiferente. Cuando uno se pregunta cmo se compadece todo esto con el dogma inicial de que slo el curso real es determinante y no lo que habra ocurrido con un curso hipottico, la dogmtica jurdico-penal alemana predominante explica que la diferencia entre la proscripcin general de tomar en cuenta los cursos causales hipotticos y la excepcin de considerar qu habra pasado en caso de un compor-

La influencia de los cursos causales hipotticos.

tamiento alternativo conforme a Derecho, reside en que en este segundo caso es la conducta del propio autor la que de todos modos habra producido el resultado (aun actuando debidamente), y no otro curso distinto (28). Sin embargo, no se advierte por qu razn eso podra marcar una diferencia relevante (29). Que no ha de ser as lo ponen an ms de manifiesto, a mi juicio, los otros supuestos en que los cursos causales hipotticos, ya para la opinin dominante en el derecho penal, s son relevantes. daarse a s mismo o a terceros, y ocurre que la enfermera incumple su deber y no le suministra el tranquilizante que dopara al enfermo, pero ste no acta agresivamente ni contra s ni contra terceros, sino que muere al caer desde cierta altura, por intentarfugarse del establecimiento -siendo que su fuga ha sido emprendida mediante un procedimiento completamente racional, como lo habra hecho tambin un hombre sano que hubiese querido fugarse de all (por ej., se rompe o se desprende una sbana usada como "soga de descenso")-, habr indudablemente relacin causal entre la omisin de dopar al enfermo y su b) La relevancia del cursa hipottico en la muerte (presuponiendo que para intentar la fuga hubiera responsabilidad por omisir sido necesario estar sobrio y enrgco), pero sera ya sumamente dudoso que, en un caso tal, se pueda hablar de El caso ms palmario en que soto una hiptesis puede la existencia de "relacin de antijuridicidad" o "relacin de explicar la responsabilidad penal o civil de un sujeto por riesgo", pues la finalidad normativamente legtima de droun resultado daoso lo brinda la responsabilidad por omigar al enfermo no podra residir all en evitar "fugas del sin. Pues para establecer, en efecto, si un omitente es establecimiento", sino en evitar acciones directamente responsable de la muerte de una persona, por no haberla agresivas para s o para terceros (evitar fugas "dopando" asistido, etc., es preciso representarse mentalmente a las personas sera lesivo de la dignidad del hombre). como realizada la accin debida -de hecho, no realizaday establecer si esa accin habra impedido el resultado Como quiera que fuese, la dogmtica del delito de omisin con probabilidad lindante con la certeza. sta es la frmula demuestra que la diferencia entre el dogma general de irrelevancia de los cursos causales hipotticos y relevancia corriente, segn la opinin dominante, por ms que, por de los efectos del comportamiento alternativo conforme un lado, se objeta ya como principio que en amplios campos a Derecho -porque supuestamente en estos casos sera de la vida cotidiana no hay nada similar a la posibilidad de la propia conducta del autor la que tambin siendo la establecer probabilidades "rayanas en la seguridad" (30), correcta causara el resultado- es insustancial, pues la sino, como mucho, en casos extremos, y que, por otro, alternativa de omitir es actuar, y en los casos de omisin, en la prctica se prescinde con frecuencia de establecer en que no se puede afirmar que la accin debida habra ese nexo entre omisin y resultado -cualesquiera que fueevitado el resultado, sino que aun con tal accin el resulsen sus defectos-, sino que se tiene por suficiente una tado se habra producido igualmente, no es que la accin probabilidad ms o menos alta, lo cual es criticado como de salvamento intentada fuese, en caso de comportaimpreciso (31). miento alternativo conforme a derecho, la que produjese Pero, en cualquier caso, un resultado no es imputable al el resultado, sino que ste se producira por el riesgo que omitente s est claro que la accin debida no habra poya se cerna sobre el bien, por ser de hecho inevitable. dido impedir su produccin. Tambin en la omisin se puede distinguir entre relacin causal y relacin de antijuridicidad, siendo ambos nexos de carcter hipottico. As, si, segn una indicacin mdica, un enfermo mental alojado en un neuropsiquitrico debe estar "dopado" en razn del riesgo de que pueda

(22) Inicialmente en sus contribuciones sobre imputacin objetiva en la revista ZStW, t. 74, 1962, ps. 411 y ES., y ZStW, t. 78, 1966, ps. 214yss. Hoy, en Roxin, "Strafrecht", AT, 4a ed., 1.1, parg. 11, n. m. 88 ss. ("Derecho penal. Parte General", 2a ed. 1.1, parg. 11, n. m. 72 ss.). (23) A pesar de que en la dogmtica penal alemana y en !a jurisprudencia no parece ser an la opinin dominante, existe un nmero cada vez mayor de partidarios de este criterio. Vanse las citas respectivas en el "Lehrbuch" del propio Roxin (segn las referencias de nota anterior, parag. 11, n. m. 90, nota 188 -en la edicin espaola correspondiente a la 2a ed., cfr. parg. 11, n. m. 74, nota 105-). Ver tambin Stratenwerth y Kuhlen, "Strafrecht", AT, 1.1, 5a ed., parg. 8, n. m.34ss. (haytrad. esp. de M. Cando Mel>y M. Sancinetti de la 4a ed., ltima elaborada nicamente por Stratenwerth, "Derecho penal. Parte general I", parg. 8, n. m. 34 ss.). (24) En la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemn, BGH, 1 . 1 1 , ps. 1, 6 y ss. (en este precedente se trataba del conocido caso del camonero que se adelanta a la posicin de un ciclista sin respetar la distancia lateral de seguridad, de tal modo que el ciclista muere aplastado por el acoplado, pero, debido al alto estado de ebriedad del ciclista y a que ste iba haciendo eses en su conduccin de la bicicleta, se pone en duda la relacin de riesgo en caso de comportamiento alternativo ajustado a derecho por parte del conductor del camin); tambin otros casos, BGH, t. 21, p. 59 ss.; t. 24, ps. 31,34 ss.; t. 37. ps. 106,127. En la doctrina, defienden esta opinin, en contra de la teora del incremento del riesgo, Frisch y Heildelberg, 1988 cit., p. 437 y ss. (versin esp., p. 569 y ss.); Jakobs, "Lehrbuch", ps. 7/98 y ss.; Frster (como en nota 6), n. m. 10/30 ss.; Schnke, Schrder, Cramer y Sternberg-eben, parg. 15, n. m. 177 ss., entre otros. (25) Ya a' mediados del siglo XIX Friedrich Mommsen deca: "La circunstancia de que el dao posiblemente se habra producido aun sin el acaecimiento intermedio de! hecho que obliga a indemnizar, no se opone a que aqul sea considerado; en cambio, el dao no puede ser tenido en cuenta si existe certeza acerca de que, de todos modos, tambin se habra producido" (ver Mommsen, segn las referencias de nota 2, parg. 16; destacado en el original). (26) Sobre esta cuestin cfr., por todos (con diferenciaciones segn determinados grupos de casos), Lange y Schiemann, "Schaensersatz" ("Reparacin del dao"). 3a ed., Ed. Mohr Siebeck,parg. 4, XII, p. 199 ss.; Eser y Schmidt, "Schuldrecht" ("Derecho de las obligaciones"), Ed. Mller, Heidelberg, 8a ed., 2000, parg. 33, III, 2, p. 242 y ss. (27) Pantalen (como en nota 5, esp. pto. 5, p. 1577 ss.): "A mi juicio... no cabr imputar objetivamente el resultado, cuando se constate con seguridad o con una probabilidad rallana (lase rayana) en la certeza que un resultado sustancialmente idntico al acaecido se habra producido tambin, de haber obrado el daante diligentemente" (p. 1578).

c) La interrupcin de "cursos causales salvadores "

En situacin anloga a la de la responsabilidad por omisin se halla el caso de los hechos comisivos en los que no se

(28) As, Frisch, "Tatbesandsm'S/ges Verha/ten", p. 567 ("Comportamiento tpico", p. 600). (29) Ya en mi esbozo preliminar "Incidencia de los cursos causales hipotticos en el derecho penal? / Bedeufung rypoet/scher Kausalvert'ufe im Strafrecht?" (versin alemana de Thomas Kliegel), publicado en ambos idiomas en El dial - Biblioteca Jurdica online (www.eldial.com - elOial-DCEOS -espaol- elDial-DCE09 -alemn-), 12/5/2008, as como tambin en la revista electrnica suiza: http://www.unifr.ch/ddpl/derechopenayarticulos.htm (23/6/2008), critiqu este punto de vista del siguiente modo (con . referencia al conocido caso del camin que se adelanta al ciclista ebrio): "Es dudoso, sin embargo, que este argumento (por alusin al de Frisch, citado en nota anterior) seale una diferencia valorativamente relevante. Si uno hace una ligera variacin al caso resuelto en BGH, t, 1 1 1 , p. 1 (el-conductor de un camin no guarda la distancia lateral de seguridad al sobrepasar a un ciclista que cae bajo el acoplado y muere, pero ste probablemente tambin habra muerto por su propia conduccin deficiente, condicionada por el consumo de alcohol, si el conductor del camin hubiera respetado la distancia lateral de seguridad), se podra dar un cuadro similar, siendo que la hiptesis daosa seria entonces el puro comportamiento del propio ciclista (en el curso real, el camin roza al ciclista que cae a un precipicio, pero ste tambin habra cado por su maniobra visiblemente incorrecta, ya encaminada hacia esa misma cada)". (30) As, por ej., en la ciencia mdica; cfr., a! respecto, Wachsmuth y Schreiber, "S/cfierheit und Wahrscheinlichkeit - juristische und arztl/che Aspetee", publ. en "Neue Juristische Wochenschrift", t. 38, 1982, p. 2094 y ss. (trad. esp. "Seguridad y probabilidad: aspectos jurdicos y mdicos", en Sancinetti -comp.-), "Causalidad, riesgo e imputacin" cit., p. 463 y ss.). (31) Al respecto cfr. la critica de Gimbernat Ordeig, "Causalidad, omisin e imprudencia", en "El derecho penal hoy. Homenaje al profesor David Baign", Buenos Aires, 1995, p. 187 y ss., publ. tambin en ADPCP, vol. XLVH-2,1994, p. 5 y ss., y, asimismo, en "Ensayos penales", Madrid, 1999, p. 189 y ss., esp. p. 216 de esta ltima edicin.

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Buenos Aires, 2010, fase.'

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imputa l resultado por el hecho de que se lo haya ocasionado mediante una relacin causal directa, sino en razn de que se ha interrumpido un curso causal que habra podido evitar el resultado con probabilidad lindante con la seguridad. Supngase que un paciente que est sufriendo un infarto es trasladado en una ambulancia, que ha de llevar al enfermo a un hospital, en el que se le debe implantar un sfent que mantendra abierto el conducto sanguneo que se esta bloqueando. Prtase de la base de que el procedimiento tuviese una alta perspectiva de xito, en caso de que el paciente llegara al hospital, digamos, dentro de los primeros cuarenta minutos, pero que un grupo de personas que protesta en la ruta por la que circula la ambulancia impida por completo el paso (por ej., se atraviesa un tractor de gran tamao en el curso a seguir por la ambulancia). En estos casos el actuante slo causa la interrupcin del curso causal salvador, pero no el resultado en forma directa. l estar, pues, en una situacin similar al caso en que el conductor de la ambulancia se negara a llevar al enfermo (omisin). Tambin aqu, por ende, rigen las mismas mximas: slo una apreciacin hipottica acerca de las chances de salvamento en tiempo oportuno (seguras, altamente probables, poco probables, etc.) pueden decidir la cuestin de si el resultado concreto le es imputable al causante de la frustracin del salvamento. A su vez, la interrupcin de un curso causal salvador puede darse por accin (el tractor es cruzado en la ruta ex profeso cuando se acerca la ambulancia) o por omisin (el tractor ya estaba puesto all, cuando llega la ambulancia, y su conductor se niega a retirarlo). En cualquier caso est infringido el deber general (negativo) de "no daar a nadie" (neminem laede) (32), pero la atribucin del resultado depende de un juicio hipottico. d) Los supuestos de "causas de justificacin " Aunque la opinin dominante en materia penal sigue haciendo una diferencia tajante entre situaciones de atipicidad (porej., por falta de imputacin objetiva del resultado) y situaciones de justificacin (porej., por legtima defensa, estado de necesidad justificante, consentimiento presunto, etc.), lo cierto es que, desde el punto final de la responsabilidad penal o civil por cierto dao, no configura ninguna diferencia el hecho de que determinada circunstancia excluya la "tipicidad" de la accin o "slo" justifique una accin en s tpica (33). Y ocurre que para todos los casos en que una justificacin se funda en anlisis prospectivos sobre los riesgos (qu clase de agresin ilegtima estaba dispuesto a desarrollar el agresor?; qu medio era adecuado para repeler la agresin y cul otro ya excesivo?; qu grado de urgencia tena la afeccin del paciente como para que se justificase su intervencin quirrgica por estado de necesidad o consentimiento presunto?; etc.), precisamente lo que desgrava al causante de cierto dao real (lesiones en el agresor; corte quirrgco en el paciente, que acaso muera por no resistir la anestesia) es la gravedad que habra tenido el curso hipottico en el caso de que el causante del curso real no hubiera intervenido. Hay que conceder, por cierto, que es ms razonable aceptar una excepcin a un supuesto principio general (relevancia de las hiptesis) en situaciones de justificacin que en los dems casos tratados hasta aqu. Porque las causas de justificacin como tales operan de suyo dentro de un sistema de regla-excepcin. En principio est prohibido matar o lesionar, pero excepcionalmente se est autorizado a ello si se da el caso de legtima defensa; etc. Pero tambin algunos de los casos en que se niega ya la mera imputacin de un resultado por el hecho de que alguien ha actuado en el marco de un riesgo permitido se fundan en una ponderacin de bienes -entre el inters en la libertad de obrar y el inters en la incolumidad de los bienes jurdicos-, de modo que tanto hay una ponderacin de bienes en el estado de necesidad o en el consentimiento presunto corno en la atipicidad por riesgo permitido ya en general. Como quiera que fuese, lo cierto es que la responsabilidad por imprudencia y la restriccin de la responsabilidad por falta de "relacin de antijuridicidad", la responsabilidad por omisin y la responsabilidad por interrupcin de cursos causales salvadores no se comportan como meras "excepciones a una regla general", sino que all el problema reside ya en la fundamentacin de la responsabilidad, que en los tres casos depende de cmo habra sido el devenir hipottico. La pregunta decisiva es ahora la de si los cursos causales hipotticos -en aquellos casos, relativamente excepcionales, en que se muestran como similarmente daososno deberan ser siempre relevantes en algn sentido o medida. Se mostrar seguidamente el estado actual de la cuestin en la doctrina civil alemana, para extraer luego algunas conclusiones respecto de la responsabilidad penal y civil en general.

La influencia de los cursos causales hipotticos...' IV. LOS CURSOS CAUSALES HIPOTTICOS FRENTE A LA LLAMADA "HIPTESIS DE LA DIFERENCIA" O "TEORA DE LA DIFERENCIA"
a) La identidad inicial catre causacin e imputacin de daos como posible origen de la irrelevancia de las hiptesis La doctrina argentina de derecho civil ha recibido una influencia menor de la doctrina alemana de la que ha tenido de fuentes francesas. Aun as, las obras alemanas de teoria de las obligaciones que pueden haber incidido, por haber sido traducidas al espaol, en los autores clsicos argentinos -las cuales pertenecan al primer tercio del sigio XX- partan del presupuesto implcito o explcito de que (a re/acin ce causalidad fijaba el marco de la imputacin y de que los cursos concurrentes que no se hubieran traducido en resultados daosos reales quedaban fuera de consideracin. En esto puede haber influido el hecho de que no se dispona de ningn criterio adicional a la relacin causal para moderar los lmites de la imputacin. Ya el surgimiento de la teora de la "causalidad adecuada" es un intento de "normativizar" el concepto causal, sin producir un divorcio entre causalidad e imputacin. Fue un esfuerzo ulterior el dejar en claro que la teoria de la causalidad adecuada, ms all de su vestimenta de "teora causal", era una teora sobre los lmites de la imputacin (34), hoy absorbida por los criterios (ms amplios) de imputacin objetiva (35), tanto en derecho penal corno en derecho civil. Veamos con qu clase de fuentes de inspiracin se poda contar en la doctrina argentina, si se recurra a obras de lengua alemana, para lo cual tomar como base de estudio slo las de Andreas Von Tuhr y Ludwig Enneccerus (con la actualizacin ulterior de Heinrich Lehrnann). 1. La cuestin en Andreas von Tuhr En la obra de Andreas von Tuhr, por ej. -escrita para el derecho suizo en 1924 y traducida al espaol diez aos rns tarde-, se leen varios pasajes contrarios a la relevancia de las hiptesis, aun cuando tambin otros que podran inspirar una direccin contraria. En la primera direccin, por ej., se destaca este pasaje: "De esta interrupcin del nexo causal hay que distinguir aquellos casos en que el dao surge realmente por efecto de un acto ilcito, pero de tal modo, que (ese mismo dao) se habra producido aun sin esa accin a consecuencia de otros hechos" (36). Al ejemplificar esa proposicin, Von Tuhr disea un caso en que el deudor de entregar una cosa cierta, que debiese darla el da 1 del mes de marzo, incurra en mora y la cosa perezca por descuido en la conservacin del bien, por ej., el da 6, pero que est probado a su vez que la casa en la que viviese el acreedor y en la que se habra ubicado la cosa hubiera sufrido un incendio el da 3, con la previsible prdida del bien. "Se podrs pensar (dice primeramente Von Tuhr) en negar la responsabilidad del deudor en tales casos, por falta de relacin causal" (37). Pero a esa forma de ver el problema l contrapone de modo terminante: "Sin embargo, esta argumentacin se basara en una confusin inadmisible de hechos y de hiptesis: el hecho de que el dao se produjo por descuido del deudor no puede borrarse de la realidad sobre la base de hiptesis acerca de lo que habra ocurrido si l hubiera cumplido con su deber. Pues este caso no se produce" (38). Esta formulacin es muy similar a la actual admonicin del jurista penal Gnther Jakobs en el sentido de que "las hiptesis no explican la realidad". Contra ello habra que argumentar lo siguiente: no est en juego, propiamente, un problema de la relacin causal sino, en todo caso, de la mensuracin del dao, que eventualmente puede llegar a 0. Pues si la cosa no iba a producir ningn beneficio entre el da 1 y el da 3, cul es la magnitud del dao que se ha producido en concreto, sabiendo ex post que la cosa se habra perdido de todos modos dos das despus? Y si, en cambio, la cosa s iba a producir frutos palpables en ese breve lapso, son stos

(32) Una descripcin histrico-crtica de la evolucin de "La prohibicin de daar: alterum non laedere" puede verse en Schiemann, Gottfried, "Das allgemeine Schadigungsverbot: alterum non laedere", publ. en JuS, 1989, p. 345 ss. (33) Se excluye de esta afirmacin, tan categrica, el caso de estado de necesidad ofensivo (o agresivo), pues aqu el titular del bien salvaguardado gracias a la destruccin del bien de un tercero debera resarcir el dao sufrido por el titular del bien cuya destruccin permiti el salvamento de quien se hallaba en peligro, sin responsabilidad del titular daado. Dicho a modo de ejemplo, si para sofocar el incendio en un autobs que est afectando en particular el cuerpo de una persona, hay que recurrir a la manta de una pasajera, de tal modo que se conjura el peligro a costa de la manta, el sujeto beneficiado debe resarcir el costo de la manta ya porque de otro modo habra un enriquecimiento indebido a costa de la titular de la manta.

(34) Ya el mero lenguaje de-l art 906, CCiv. argentino -por ms que ste no sea el argumento decisivo- se expresa partiendo de la base de una diferencia entre causalidad e imputacin, pues, segn l, "En ningn caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad". Esto debe ser interpretado en el sentido de la moderna teora de la imputacin objetiva: los cursos sorpresivos o no dominables quedan fuera del mbito de la imputacin, pero que se trata de consecuencias de la accin, y, por ende, causadas por ella, est fuera de duda en el propio texto de la ley. (35) Ni toda falta de imputacin objetiva se debe a la inadecuacin de un curso (pues las categoras de principio de confianza, prohibicin de regreso o competencia de la victima excluyen la imputacin al causante aun cuando e! curso en s sea "adecuado"), ni toda falta de adecuacin impide la imputacin. As dice Jakobs: "En contra de la teora de la adecuacin, incluso cursos concretos aislados que no se ajustan a la imagen de manifestacin usual pueden ser normativamente relevantes. Dicho a modo de ejemplo: Si un veneno usual en un hombre que ha abusado con adiccin de un medicamento aplicado en casos extremadamente raros, debido a la constitucin modificada por aquel abuso, tiene efectos no en el estmago -como es lo usual-, sino ya en el esfago (o recin en el tramo intestinal), no se puede dar ninguna fundamentacih para no imputar el resultado, a pesar de la extrema improbabilidad del curso concreto; pues la consecuencia es una realizacin del peligro causado por el autor bajo las condiciones del caso individual" ("Lehrbuch", ps. 7/34). (36) Von Tuhr, Andreas, "Allgerneiner Te/1 des Schwe/zerischen Ob/igationenrechts" ("Parte general del derecho de las obligaciones suizo"), Tbingen, 1924, p. 75 (hay trad. espaola de W. Roces, "Tratado de las obligaciones", Madrid, 1934; la cita concreta del texto, con una formulacin ligeramente distinta, obra en p. 63 y ss. de esa traduccin). (37) Von Tuhr, Andreas; "Allgemeiner...", p. 75; destacado agregado por m (p. 75 de la versin alemana, p. 64 de la traduccin, con versin ligeramente distinta). (38) id.

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los que marcan el monto del dao, pues claramente el acreedor no podra tener derecho a pedir el resarcimiento de frutos que hubieran sido de esperar con posterioridad al da 3, mientras que el valor de la cosa en s habra sido perdido de todos modos. Si uno identifica causalidad con imputacin de un dao pierde "matices de imputacin" y, con ello, puede llegar a una mensuracin injusta del dao. Pero para arribar a una solucin justa en el ejemplo de Von Tuhr es preciso hacer ciertas matizaciones. Pues, en primer lugar, est claro que si la cosa no se hubiera perdido, de hecho, el da 6, en poder del deudor moroso, sino que ste la siguiese teniendo consigo, el deudor seguir debiendo la entrega de una cosa, y, entonces, subsistir la accin del acreedor de reclamar la prestacin. Este derecho, ciertamente, no lo pierde el acreedor por la mera circunstancia de que si el contrato se hubiera cumplido a trmino l habra perdido la cosa en su total valor. Pero s decae el derecho de pedir una indemnizacin por la entrega tarda, pues esta demora ha resultado, a la postre, beneficiosa para l, no daina (compensatio lucrvm cum damno). Ahora bien, esa misma constatacin produce la necesidad de una distincin para hallar la solucin justa del caso originario: dado que si la cosa sigue existiendo con posterioridad al incendio del da 3, el acreedor mantendr vigente su derecho a que ella le sea entregada por el deudor moroso, suceder que si ste incurre en una conducta descuidada ocurrida entre los das 3 y 6 (lapso en que la cosa se pierde definitivamente: por ejemplo, se descuida al caballo que debe ser entregado y ste, que sale desbocado, perece en un barranco), el deudor seguir siendo responsable por el valor de la cosa. Pero si la conducta descuidada se hubiera producido ya antes del da 3 y el caballo se pierde o bien el da 2 o bien el da 6, pero como consecuencia de aquella accin descuidada anterior al incendio habido, porej., en el establo del acreedor-donde presumiblemente el caballo habra muerto de todos modos-, entonces, el deudor debe quedar eximido a pesar de su comportamiento descuidado, porque no ha habido ningn descuido ulterior al momento en el que la cosa habra perecido tambin estando en poder del acreedor. Para comprender esta distincin, es de destacar que Von Tuhr pasa a comentar la solucin del Cdigo suizo de entonces (arts. 103, 306 y 474), inspirada en las fuentes romanas, L. 10, parg. 1, D. 11,2, coincidente con el art. 1302, CCiv. francs y similar a la regla de los arts. 789 y 892, CCiv. argentino, segn la cual, si el deudor responde por caso fortuito en razn de su conducta lcita, por ej., por hallarse en mora,' la ley le reconoce "la posibilidad de eximirse probando que el dao tambin se habra producido, si l hubiera cumplido con sus deberes contractua(39) Ibd. (40) Von Tuhr, Andreas, "Allgemeiner...", p. 75, nota 3 (41) id. (42) As dicen, actualmente, Lange y Schiemann (corno en nota 26): "Conforme a ello, el poseedor no puede invocar sucesos que si bien se dieron despus de la retencin de la cosa, ocurrieron antes de que la cosa desapareciera o se daara" (parg. 4, X, 5).

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les" (39). Cmo explica Von Tuhr que aqu s la ley reconozca de modo explcito esa exoneracin? El fundamento de Von Tuhr que se lee en nota de pie de pgina tambin tendra que valer para el caso originario. l dice: "...el deudor, con la misma conducta que en condiciones normales lo hace responsable de los casos fortuitos, precave al acreedor contra una prdida equivalente" (40). Y agrega: "Por eso es justo que se lo exima de responsabilidad por el caso fortuito a l imputable" (41). Pero, entonces, tiene que regir el mismo principio cuando la cosa no se pierde por caso fortuito (imputable al deudor, por estar en mora) sino lisa y llanamente por una conducta descuidada (tambin, naturalmente, imputable al deudor, justamente por la falta de cuidado). Pues la prdida de la cosa sigue siendo compensable con el hecho de que, igualmente, el deudor, con su descuido, ha seguido preservando al acreedor de que la cosa se perdiera de todos modos por otra causa. Pero aun as, tanto para un caso como para otro -al igual que para las reglas correspondientes de los arts. 789,892 y 2435, CCiv. argentino-, vale nuestra distincin anterior: si el deudor sigui siendo moroso con posterioridad a aquel hecho que en la hiptesis de un comportamiento debido y oportuno del deudor, habra destruido la cosa en el curso hipottico (incendio en el establo del acreedor), y el caso fortuito se produce con posterioridad a aquel hecho hipottico, el deudor seguir debiendo el valor de la cosa, porque el incendio no extingui de por s la obligacin subsistente de entregar la cosa an no entregada, as como no extingui el de preservarla. Antes bien, la cosa contina debiendo ser entregada. Pero si ahora se pierde de modo imputable (da igual que sea por descuido ulterior o por caso fortuito ulterior), subsiste el deber de resarcir. Esto es as, porque en los casos en que la incidencia de las hiptesis no se refiere a la responsabilidad por un hecho ilcito definido, sino que se relaciona con la responsabilidad por una prestacin que subsiste en el tiempo, el curso hipottico que ya habra ocurrido si todo se hubiera hecho normalmente no extingue la obligacin de dar. En estos casos la exoneracin por incidencia del curso hipottico slo debe operar si la prdida real de la cosa es imputable a una conducta que se produjo ya antes de la prdida que se habra operado por el curso hipottico (42). De cualquier modo, la obra de von Tuhr muestra que las hiptesis al menos producen una "perturbacin" en la mensuracin del dao. En otro ejemplo dado por l, en efecto, segn el cual quien causa la muerte de otro no puede alegar que la vctima de todos modos habra de haber muerto luego -por ej., porque si no hubiera muerto all, se habra embarcado en ba ser distinta "si la indemnizacin del dase debe presun buque que se hundi, muriendo todos sus pasajeros (43)-, tar en forma de una renta, porque entonces la relacin Von Tuhr pasa por alto el hecho de que, en ese ejemplo, el causal importa en cada segmento temporal, de modo que curso real ha anticipado la muerte, que en nuestra cultura si se produce una nueva circunstancia que habra causado actual es suficiente para la definicin de un homicidio: vale el mismo dao de todos modos, en esa medida decae el como tal todo acortamiento de la vida. Pero si, en cambio, deber de indemnizar" (46). se trata de valuar el monto de la indemnizacin debida, poAhora bien, si uno generaliza esa excepcin a todos los siblemente no fuese irrelevante el hecho de que cierta victicasos en que los daos habran dependido del desarrollo ma, de no haber perecido, habra embarcado ese da, por de cierto curso (como ocurre por definicin en el lucro ej., en el avin de las Torres Gemelas. Por otro lado, el argucesante o en toda prdida de una chance), que de todos mento es insuficiente en los casos en que el curso real, en modos no se habra dado en el caso concreto precisamenlugar de anticipar, retrasa la muerte-porej..porque la vctima te porque un curso hipottico habra bloqueado ese dede un accidente causado por descuido de X muere en el sarrollo, se llega a una distincin similar a la que con el hospital, empo despus de lo que habra muerto en el atentiempo ofreci Larenz: una solucin para los daos directado "de las Torres", si no hubiera sido internada-. La injustos y otra para los indirectos. Pero el Cdigo Civil alemn ticia de la solucin contraria se hace ms palmaria si lo que haba abandonado una regulacin diversificada de los dase produce en tal accidente no es la muerte sino ciertas os que s exista en el antiguo "derecho comn". lesiones que impiden tomar el barco o el avin, pero que curan un tiempo despus. Se debe resarcir de este "dao" Ya a partir de la edicin de 1930, a cargo de Lehmann, en s fsicamente producido de modo imputable a pesar de que es la que fue traducida al espaol, la obra de Ennecque, por casualidad, implic un "salvamento"? No seria cerus evolucion en otra direccin, pues all Lehmann se inequitativa tal pretensin? hizo eco -bien que en esa primera edicin a su cargo slo en forma tenue- de las dudas que haba planteado poco 2. La cuestin en Ludwig Enneccerus y Heinrich antes Philipp Heck (47) acerca de si no deba admitirse, Lehmann (44) bajo ciertas circunstancias, que el deudor pudiera alegar El problema de los cursos hipotticos estaba menos traque los daos se habran producido de todos modos. Lehbajado aun en la obra de LudwigEnneccerus, en su estudio mann consideraba estas dudas como "muy dignas de ser sobre Obligaciones, dentro del gran Tratado de Enneccetenidas en cuenta" (48). Y en razn de que en la jurisprurus, Kipp y Wolff. dencia de posguerra fueron cada vez ms frecuentes los Hasta la 10a reelaboracin de la obra, de 1928, ltima casos en que se pona en cuestin si deba indemnizarse que l tom ntegramente a su cargo, slo se lea el dogma un dao que de todos modos habra ocurrido con mayor clsico de la identificacin entre causacin e imputacin, extensin en poco tiempo (por ej., por un bombardeo), la quedando fuera de consideracin el curso interrumpido: "hiptesis de la diferencia" pas a ser un tema propio de "Si una accin habra causado, por cierto, el dao, pero las controversias judiciales (49). Tambin la doctrina sigui antes de que ella pueda desplegar sus efectos, el dao esta evolucin. Y en la propia obra a cargo de Lehmann es producido por otra accin completamente indeel desarrollo de esta cuestin se hace del modo ms pendiente, no existe relacin causal entre la (primera) acextenso en la ltima edicin (15a reelaboracin) de cin y el dao. Pero si el dao, corno consecuencia de la 1958. All se lee, porej.: "...puede ser que, en atencin accin, ya se ha producido, la relacin causal no se anula a una causa de reserva (Heck) que llegara, en caso nuevamente por el hecho de que el dao se habra procontrario, a tener efecto, el hecho que hace responsaducido despus por otras circunstancias" (45). ble, bajo ciertas circunstancias, ya no sea reconocido All se enmarca la cuestin en el mismo estado que dedesde una consideracin valorativa, como causa de resterminaban las fuentes romanas ms tradicionales. Pero Enneccerus perciba, de todos modos, que la solucin de(43) Id. (p. 76 del orig. alemn, p. 65 de la trad. espaola cit). (44) Actase aqu que el nombre de pila correcto de Lehmann era Heinrich, y no Henrich, como obra en la traduccin de Prez Gonzlez y Enneccerus, Aiguer. (45) "Recht der Schu/dverfi/tnisse", 10S reelaboracin, 1928, parg. 235; ver tambin nota 9 (L 11, parg. 3, L. 15, parg. 1, I. 51, pr. u. parg. 2, D. ad /. Aqu. 9, 2) y nota 10 (L. 7, parg. 4, i. f. D. quod vi 43, 24). (46) id., nota 10, con cita de jurisprudencias encontradas. (47) Heck, "Gmndr/8 des Schuldrechts" ("Esquema del derecho de las obligaciones"), 1929, p. 48. A Heck se debe, probablemente, la expresin "hiptesis de la diferencia", aunque la idea en s proviene de Friedrich Momrnsen. a (48) Enneccerus y Lehmann, "Recht der Schu/dverh/tn/sse", 1 1 reelaboracin, 1930, parg. 11, nota 14 (que corresponde al parg. 235, nota 10, de la 10" reelaboracin), aunque en la edicin anterior no se hallaba este agregado: "Requiere un examen ulterior la cuestin de si... no tiene que permitrsele al autor invocar la causa hipottica, que en verdad no lleg a tener efecto, a fin de librarse del deber de indemnizar" (con cita de Heck). (49) Un hito, en ese sentido, lo constituye la sentencia del 20/171949 del Tribunal Supremo de la Zona Britnica (OGH Kln, OGHZ, t. 1949. D. 302 -inf. por Dr. Hans Krille, Kln, R. A. b. OGHBrZ-), que dio lugar a muchas discusiones doctrinales. 1, p. 308 = NJW, 1949, p. 302 -

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ponsabilidad suficiente para todos los daos que se conectan causalmente con l" (50). "El principio segn el cual entra en consideracin aquel dao que es la consecuencia real del hecho que obliga a indemnizar, y slo l, constituye la base para computar el inters. Pero este principio no es suficiente; antes bien, en el Derecho romano se hallan varias disposiciones por las cuales en parte se establece con ms precisin el significado del consabido principio, en parte se lo somete a ciertas restricciones. Aqu primeramente tenemos que tratar slo aquellas disposiciones que se refieren tanto al dao positivo como tambin al lucro cesante, de modo que cuando en lo que sigue hablemos sin ms de un dao, entenderemos portal ambas clases de dao... "Las disposiciones del Derecho romano que hemos de explicar aqu se refieren a dos cuestiones, a saber, la de si el dao se habra producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que obliga a indemnizar, la de si el dao habra podido ser evitado a pesar de la produccin de este hecho. "Al considerar la primera cuestin, podernos extraer dos cosas de las fuentes. La circunstancia de que el dao posiblemente se habra producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que obliga a indemnizar, no se opone a que aqul sea considerado: en cambio, el dao no puede ser tenido en cuenta si existe certeza acerca de que, de todos modos, tambin se habra producido (obsrvese de qu modo est insinuado all lo que hoy se denomina 'teora del incremento del riesgo', para los casos de comportamiento alternativo conforme a derecho, pues el deudor se libera slo si existe certeza de la irrelevancia del comportamiento incorrecto-N. de M. S.-). "El primer principio se deriva ya de la naturaleza de la cosa. Si uno quisiera considerar a la mera posibilidad de que el dao tambin se hubiera producido de todos modos como una razn suficiente para sustraerle al daado la pretensin, incluso aquel dao que es la consecuencia directa del hecho que genera la obligacin no podra ser considerado, porque una posibilidad de esa ndole en ningn caso es imposible. Pero al respecto debe ser resaltado an especialmente que la mencionada posibilidad sobre todo no entra en consideracin cuando se basa en que el daado quiz no podra haber actuado como un diligens pateramilias, o en que posiblemente un tercero habra sido culpable de una lesin del Derecho. Incluso si el daado se comportara en general como un hombre negligente, el

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obligado no podr invocar una negligencia meramente posible de aqul. En la medida en que se pregunte cmo se habra comportado alguien si este suceso o aquel otro no se hubieran producido, se supone siempre que se habra comportado como lo habra hecho un diligens paterfamilias. Respecto de la cuestin aqu tratada hallamos reconocido esto en las fuentes decididamente (ntese de qu modo ya est aqu la idea de que los comportamientos de terceros ulteriores a la conducta analizada deben imaginarse como realizados correctamente -N. de M. S.-) "(...). "Los ejemplos mencionados demuestran de modo suficiente que la mera posibilidad de que el dao pudiera ser producido tambin de otro modo, no se toma en consideracin. En cambio, el dao producido no puede ser considerado cuando existe certeza de que aun sin el acaecimiento intermedio se habra producido el hecho que obliga a la reparacin. "Este principio se deriva con necesidad de aquel que se menciona sobre el concepto de inters; al daado debe serle concedido aquello que tendra si no se hubiera producido el suceso daoso. Pero, obviamente, a ese efecto no pueden ser computadas aquellas ventajas que aun sin el acaecimiento intermedio del suceso daoso habran quedado excluidas del patrimonio del daado o no habran entrado en l. De la circunstancia imaginada se infiere a la vez que no es la verdadera causa del dao producido el hecho que obliga a reparar, sino el suceso posterior. "El principio mencionado, adems, est reconocido en las fuentes en diversas aplicaciones. "La alienatio iudicii mutandi causa obliga a satisfacer el inters que podra existir, dadas ciertas circunstancias, en el valor de la reclamacin cuyo objeto fue enajenado. Ahora bien, si por un suceso posterior que se habra producido aun sin la enajenacin, el objeto de la reclamacin se perdiy por medio de ello se anul la pretensin, entonces no poda ser exigido el valor de la reclamacin, porque se daba que el dao se habra producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que obliga a reparar. "Si aquel al que se lo demanda con la re vndicatio, deteriora en forma dolosa al esclavo objeto de la pretensin, pero el esclavo ha muerto por otra razn sin culpa del demandado, no puede ser exigido, segn los principios generales sobre el inters, el reembolso del dao causado por el deterioro, porque se da que, aun cuando el deterioro no hubiera ocurrido, se habra perdido todo el valor del esclavo, por tanto, tambin aquella parte del valor que fue rebajada por el deterioro. El hecho de que en este caso fue aprobada la ac/o legis Aquiliae tiene su razn de ser solamente en que aqu se puso como fundamento un momento anterior del cmputo del inters. "Contra aquel que en forma dolosa se desprende del dominio de cosas de la herencia puede ser interpuesta la hereditatis pe/to, que aqu tiene ex de//to totalmente la naturaleza de una demanda de indemnizacin personal. Pero tampoco aqu puede ser exigida una reparacin por la cosa enajenada, si esta cosa desaparece despus como consecuencia de un suceso que la habra afectado de la misma forma sin la enajenacin. "Asimismo, finalmente, el acreedor que por la satisfaccin morosa de la prestacin de entregar un esclavo debido tenia una pretensin de inters temporal, no poda computar la ganancia de lasoperae del esclavo, si aun en caso de una prestacin oportuna no habra podido ser rendida ninguna ganancia de l debido a una enfermedad habida en el esclavo". En cada uno de esos pasajes Mommsen introduce notas de pie de pgina en las que constan las fuentes romanistas respectivas, as como tambin acotaciones suyas sobre posibles objeciones y refutaciones. Es interesante advertir que ya en Mommsen (1855!) se parte de la base de la necesidad de que el resultado daoso se produzca segn un curso causal que estuviera dentro de la finalidad de la norma por la que se prohiba la accin, como una anticipacin de la actual "relacin de riesgo", "relacin de antijuridicidad" o "fin de proteccin de la norma". As dice l: "Adems, para poner al principio expuesto fuera de toda duda, podemos invocar una serie de sentencias en las que si bien no se trata del nexo causal entre el dao producido y el hecho que obliga a indemnizar, s que se trata de otro nexo causal, a saber, de si el hecho que est en cuestin est producido en una forma tal que sea apropiado para fundamentar una pretensin al inters". Enseguida Mommsen pasa a citar muchos ejemplos de las fuentes romanas que abogaran, segn l, en favor de su interpretacin ("hiptesis de la diferencia"): "Si un deudor ha hecho imposible satisfacer la prestacin por manumisin o venta del esclavo debido, no puede ser exigida de l ninguna indemnizacin, si el esclavo muere despus (de una enfermedad que lo habra afectado asimismo de todos modos de la misma manera), porque de este suceso resulta que no habra podido ser satisfecha la prestacin del esclavo, aun cuando el deudor no se hubiera comportado con culpa, conforme a lo cual falta un nexo causal suficiente entre la culpa del deudor y el incumplimiento de la obligacin. (La bastardilla en "suficiente1 est interpolada, para destacar que no falta la relacin causal en s, sino su relevancia -N. de M. S.-). "Quien compromete un barco en alquiler para el transporte de mercaderas y luego carga las mercaderas, contra las clusulas del contrato, en otro barco, no puede invocar, si el ltimo barco naufraga con las mercaderas, que a l le era imposible, por caso fortuito, entregar las mercaderas en el lugar establecido, porque al cargar stas de modo diferente se ha comportado culpablemente. Pero la situacin contractual no puede ser invocada contra l, si el barco que estaba fijado segn las clusulas del contrato para el transporte de las mercaderas, y que ahora ha hecho el mismo viaje con otro cargamento, igualmente se

b) La "hiptesis de la diferencia" en Vriedrich Mommsen

Ya en la obra de Enneccerus y Lehmann vertida al espaol en 1954 (que corresponde al original de 1930, de la 11a reelaboracin) se puede ver una buena definicin de qu significa que el deudor deba resarcir una "diferencia" resultante de la comparacin entre el curso real y el curso hipottico (aunque esto ltimo no aparece expresamente en la definicin): "Entre el patrimonio actual del perjudicado y el estado que su patrimonio tendra de no haberse producido el acontecimiento que funda la pretensin de indemnizacin, media, si prescindimos de la pretensin de indemnizacin, una diferencia. Esta diferencia constituye el dao patrimonial o el inters patrimonial que, en general, se denomina brevemente dao o inters. La prestacin de la indemnizacin equilibra o nivela esta diferencia. Prestacin de indemnizacin y prestacin del inters son la misma cosa" (51). Esa idea proviene claramente de la obra de Friedrich Mommsen, que influy de modo directo en el Cdigo Civil alemn, particularmente en el parg. 249, BGB, que regula "la naturaleza y alcance de la indemnizacin del dao", con esta proposicin: "El que est obligado a indemnizar un dao deber restituir el estado de cosas que habra existido, si no hubiera ocurrido la circunstancia que lo obliga a indemnizar". Dado que la obra de Friedrich Mommsen nunca fue conocida en espaol, me permitir traducir aqu algunos fragmentos que dan origen a lo que ms tarde se llam "hiptesis de la diferencia", o "teora de la diferencia". La parte aqu relevante se halla en el parg. 16 de su tratado (52). "16. Nexo causal entre el dao producido y un hecho que obliga a la indemnizacin. Delimitacin ms precisa del nexo causal (especial exclusin del dao que se habra producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que genera la obligacin y de aquel dao que habra podido ser evitado por parte del daado si hubiera aplicado el cuidado debido). Demostracin

(50) Enneccerus y Lehmann, "Recht der Schuldverhltnisse", 15a reelaboracin, 1958, parg. 15, III, 5, con extenso desarrollo (destacado en el original). La acotacin "desde una consideracin valorativa" significa la introduccin de un criterio normativo (no causal) para mensurar el dao real, frente a la constatacin de lo que habra ocurrido en el caso hipottico. Sobre todo esto cfr., tambin, Sancinetti, "Cursos causales hipotticos y teora de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputacin", p. 639/673, versin espaola del artculo citado supra, nota 16). (51) Enneccerus y Lehmann, "Recht der Schuldverhltnisse", U? reelaboracin, 1930, parg. 10, p. 61 de la traduccin de W. Roces (Enneccerus, Kippy Woltf, "Tratado de derecho civil" - Enneccerus y Lehmann, "Derecho de las obligaciones", Ed. Bosch, Barcelona, 1954). Sobre la "hiptesis de la diferencia", muchos aos despus, pero destacando que ella implica la necesidad de la consideracin de las hiptesis, cfr. Von Caemmerer, Ernst, el conocido civilista de la Universidad de Freiburg, en su trabajo "Das Problem der berholenden Kausalitatim Schadensersatzrecht" ("El problema de la causalidad anticipante en el derecho de reparacin del dao"), Karlsruhe, 1962, p. 14 ss. (52) Cfr. Mommsen, Friedrich, "Contribuciones sobre el derecho de las obligaciones. De la teora del inters", segn las referencias de! original alemn dadas supra, nota 2 (el destacado inicial es del original).

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ha ido a pique por caso fortuito, porque de la ltima circunstancia resulta que la satisfaccin de la obligacin habra sido imposible aun sin que la mercadera fuera cargada en otro barco en contra del contrato. "Asimismo, el marido que contra la voluntad de la mujer ha manumitido un esclavo dotal no est obligado, a pesar de ello, a reembolsarle el inters a la mujer despus de la disolucin del matrimonio, si el esclavo ha muerto en el nterin. "Ahora bien, si vemos en comn las decisiones recin mencionadas con las citas de pruebas directas sealadas, tenemos que considerar indudable que al computar el inters no se torna en cuenta aquel dao que se habra producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que obliga a indemnizar. Tampoco se encuentra una sola decisin en las fuentes, en tanto me sea conocida, que . estuviera en contradiccin con eso". En la parte final del ltimo prrafo Mommsen introduce la nota 16, en la que muestra como posible argumento en contra de su punto de vista el famoso pasaje con el que hemos iniciado este estudio, segn el cual el que da muerte al esclavo herido ya mortalmente responde de todos modos corno causante de la muerte ("L. 11, parg. 3 y L. 51 D. ad legem Aqu/l -9. 2-"), lo que parece contrario a su criterio. Pero l contesta en la misma nota: "Pero que estos pasajes no contradicen la regla anterior es totalmente claro. Pues por la produccin inmediata de la muerte del esclavo herido de muerte le fueron sustradas al propietario las ventajas que todava habra podido obtener del esclavo, a pesar de la herida mortal, y estas ventajas, aunque el esclavo fuera incapaz de realizar operae, en ciertas circunstancias podan ser pero bien relevantes, as, por ej., por una herencia deferida al esclavo; cfr. L. 51, D. cit. Slo habra sido imposible una situacin de indemnizacin segn los principios generales, si el esclavo, como consecuencia de la herida mortal, haba perdido todo valor; el hecho de que a pesar de ello tambin en este caso poda ser puesta la actio legis Aquiliae se basa en las disposiciones peculiares de la lexAquilia sobre el momento que se tomaba por base para establecer el inters". Aqu se puede dejar de lado el difcil interrogante de si Mommsen haca as, realmente, una reproduccin fiel de las fuentes romanistas o si, en cambio, estaba haciendo una reconstruccin crtico-racional de cmo deban ser determinados los lmites del inters del acreedor, ms all de cmo rezaran las fuentes del Derecho romano. Pues todas las veces en que un hecho posterior hace perder sentido al dao anterior, si se sigue la "teora de la diferencia'', se hace una alteracin del momento que define la medida del inters: una indemnizacin surgida en s en un primer momento puede perder fundamento posteriormente, al igual que una causa existente, luego cesante. Lo cierto es que la opinin de Mommsen en favor de la "hiptesis de la diferencia" o "teora de la diferencia", entendida como la necesidad de establecer si el acreedor habra estado realmente en mejor situacin en caso de cumplimiento debido de la obligacin o no, no puede ser puesta en duda.

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el resarcimiento del dao debera quedar supeditado a que, en el nterin, se presentara realmente algn comprador y que el vendedor no tuviese ms hamburguesas para ofrecerle. En caso contrario, el curso daoso en s dado fsicamente, se compensa con el hecho de que, en caso contrario, igualmente el propio vendedor habra arrojado a la basura las hamburguesas, a falta de consumidores en tiempo anterior a la putrefaccin definitiva. sta es la forma en la que opera la "teora de la diferencia", segn los autores que se atienen a esa interpretacin del parg. 249, BGB. As, por ej., Lange y Schiemann expresan hoy en da: "Si se suprime mentalmente la circunstancia que obliga a indemnizar, al legitimado a reclamar la indemnizacin tambin le habra surgido, en forma total o parcial, en los casos de daos hipotticos, el dao causado por el obligado. Si bien la ley no dice expresamente que, al computar el dao, se deben agregar mentalmente daos hipotticos, es difcil de discutir que en el marco de la hiptesis de la diferencia no slo se debe suprimir mentalmente el suceso daoso, sino que el clculo del saldo determinante exige en forma totalmente general considerar tambin los cursos de acontecimientos que no han ocurrido" (56). En suma, se trata aqu de una incidencia del principio de la compensacin del dao con el lucro o de la prohibicin del enriquecimiento indebido. Si bien el causante del curso real ha producido un dao, a la vez, con su accin, ha interrumpido un curso que tambin habra producido el mismo dao. As dice Grunsky: "La ventaja consiste en la no produccin de otro suceso daoso" (57). Al trasladar esta teora al derecho argentino no se debe invocar, como argumento en contra, que el art. 1083, CCiv. -de cierto paralelismo con el parg. 249, BGB- impone "la reposicin de las cosas al estado anterior", como si con esto quedara excluido tomar en cuenta el devenir de sucesos posteriores. Pues en los casos de cursos hipotticos que quedan como riesgos de reserva, el "estado anterior" es un "estado" en el que el bien est expuesto a la desaparicin, y precisamente no honrara a la regla del "estado anterior" reponer una cosa a su valor de indemnidad originario cuando el bien, si no se hubiera producido el curso real, de todos modos se habra perdido. Dicho a modo de ejemplo: si quien, al sufrir un dao, perdi el avin que lo habra llevado a estrellarse contra las Torres Gemelas pretendiera la reposicin al "estado anterior", habra que someterlo a la vez a un "riesgo de estrellamiento" para que realmente se tratase de su verdadero "estado anterior". Pero esto, a la postre, slo podra conducir anular su pretensin de resarcimiento, por el alto beneficio obtenido "gracias al dao" (aparente). d) Dificultades de la "hiptesis de la diferencia" para la elaboracin de una teora general La teora de la "hiptesis de la diferencia" presenta algunas dificultades que hacen difcil la elaboracin de una teora general sin contradicciones valorativas. Esto puede intuirlo uno mismo cuando estudia la nota al art. 789 de nuestro Cdigo Civil, que introduce VlezSarsfield para ilustrar sobre el fundamento de la disposicin: "Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibi de mala fe en pago, debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o prdida de ella hubiera tambin de haber sucedido, estando en poder del que /a entreg" (destacado agregado). En la nota Vlez ejemplifica la regla con el caso de "un terremoto, por ejemplo, que hubiese destruido o deteriorado la cosa lo mismo estando en poder del actual poseedor, que en poder de su verdadero dueo". Y, como fundamento de ello, se limita a decir: "ste es el gran principio de equidad del derecho romano. Nullam iniuriam, auf damnum dar videtur aeque perituris edibus (No parece que se cometa injuria o dao, si los edificios igualmente se habran destruido...)". Pero cuando nuestro codificador o la doctrina civil argentina aducen "principios de equidad" da toda la impresin de que no se acierta a dar con un "principio general" que explique por qu se trata, precisamente, de una decisin "equitativa", es decir: justa.

c) La doctrina actual de la "hiptesis de la diferencia "

A pesar de ello, la jurisprudencia inicial de los tribunales alemanes hasta mediados del siglo XX se mantena adherida al dogma de la identidad entre causacin e imputacin. As dicen Lange y Schiemann: "Principalmente el RG (Tribunal del Reich) se basa(ba) en la consideracin de que la causalidad de la 'causa que interviene' no puede ser anulada por la existencia de la 'causa de reserva'" (53). Pero tambin parti de ese mismo dogma el posterior Tribunal Supremo Federal (BGH), conforme a lo cual una causalidad ya surgida no poda ser posteriormente cancelada "...porque con la injerencia surgi inmediatamente la pretensin al resarcimiento del dao y la ley no le ha dado ninguna fuerza cancelatoria a los sucesos posteriores" (54). Contra ello cabe observar, en primer lugar, que respecto de la prdida de una chance, pretensin que slo se funda en el clculo de una hiptesis sobre el desarrollo futuro del patrimonio del supuesto damnificado (como todo lucro cesante, porej.), la produccin de un hecho posterior que demuestra que aquella chance no se habra concretado hace desaparecer incluso la causalidad entre la pretensin originaria, que primeramente pareca bien fundada, y el dao, o bien hace desaparecer el dao en s, de modo similar -como dijimos- al caso de toda causa existente, luego cesante (condicio ob causam finitam). En segundo lugar, incluso en los casos en que la relacin causal entre accin y dao externo es evidente y queda inconmovible, o bien puede decaer la relacin de imputacin o de riesgo (como en los casos de comportamiento alternativo conforme a derecho) o bien puede disminuir la magnitud del dao, y, en este caso, eventualmente, hasta un grado O. Eso ltimo ocurre en particular en casos de propensin al dao que ya est nsita en el propio bien. As, si un vendedor de hamburguesas que lo hace desde la maana de ese da est dispuesto a arrojarlas a la basura al anochecer en caso de que ya nadie compre hamburguesas esa tarde, y ocurre que un corredor, al hacer su rutina de entrenamiento, voltea al piso, sin quererlo (55), media docena de hamburguesas cuyo estado ya luce bastante defectuoso,

bien no se cancelara la relacin causal inicial, s el disvalor de resultado, en el sentido de que el vendedor habr quedado, en ltima instancia, en la misma situacin en que habra estado sin ia accin del causante; por ello, aun desde el punto de vista penal, el hecho pasara a ser nuevamente una tentativa (como en el momento anterior a la cada de las hamburguesas, despus de un

(poi

(53) Lange y Schiemann (segn las referencias dadas supra, nota 26), mencionando aqu las sentencias de RGZ (Tribunal del Reich en materia civil), t. 141. p. 365; t. 144, p. 30; 1.144, p. 348, 358; ver all tambin otras referencias. (54) Asi, la sentencia de BGHZ (Tribunal Supremo Federal en le Civil), t. 29, p. 215. (55) Que lo hiciera ex profeso (dolosamente) no alterara la cuestin desde el punto de vista de la ausencia de cfisvalor de resultado ex post facto. Si bien habra entonces delito doloso de dao, en principio, consumado, por el devenir ulterior de las circunstancias, si

riesgo e imputacin" cit., esp. p. 663 y ss. (56) Lange y Schiemann (segn las referencias dadas supra, nota 26), parg. 4, IV, p. 185. (57) Grunsky, "Hypothetische Kausalitt und Vorteiisausgleichung" ("Causalidad hipottica y compensacin de ventajas"), en "Festschrift fr Hemann Lange", 1992, p. 469 ss., esp. p. 470. Con todo, Lange y Schiemann (como en nota 26), parg. 4,1, 2, abogan por diferenciar el instituto de la compensacin del lucro con e! dao de la relevancia de los cursos hipotticos: "De! crculo de problemas de la compensacin de ventajas es distinguido, como regla general, el de las causas hipotticas, por el hecho de que en el primero surge una ventaja real, en el ltimo una irreal, en razn de que la circunstancia que obliga a indemnizar impide una disminucin del patrimonio que se producira en caso contrario. Se deben destacar intersecciones, sobre todo, si se incluye e! ahorro de gastos en la compensacin de ventajas. Si se hace una consideracin econmica, se pone de manifiesto un parentesco general de ambos institutos, dado que econmicamente es indistinto que un dao se contraponga a un aumento patrimonial o que haya impedido una disminucin del patrimonio que si no se habra producido" (con diversas referencias de doctrina). Acerca de la relacin en s entre el concepto de "dao" y el de "compensacin de ventajas" en la doctrina civil argentina, cfr. Aiterini (como en nota 6), p. 207, con citas de Henoch Aguiar, Alfredo Orgaz y Hans Frister.

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Los comentarios al uso sobre los arte. 789, 892, 2435 (o sobre el art. 2436, de solucin opuesta) no ilustran de modo especfico; se ve el problema como cuestin "causal" o, a lo sumo, como "relevancia de la causalidad", sin inferir de aqu una mxima respecto de la incidencia general de los cursos hipotticos (58). De todos modos, hay que destacar que la elaboracin de una teora general sin contradicciones valorativas no es totalmente realizable. En primer lugar, hay mbitos determinados en que los cursos causales hipotticos no pueden ser tenidos en cuenta bajo ningn concepto. Esto es especialmente as en casos de indemnizaciones tasadas por criterios prefijados, con cierta independencia del dao real. As, por ej., en el derecho del trabajo un empleador no podra alegar -contra ia pretensin indemnizatoria de despido de un trabajador- que el despido result a la postre beneficioso para el ex empleado, en razn de que ste hubiera conseguido luego un trabajo de mucha mejor paga. A objeciones de esta clase los tericos de la hiptesis de la diferencia aducen que es posible que en la vida comercial moderna haya muchas situaciones que no admitan la consideracin de las hiptesis, por decisin legal expresa o por otras circunstancias. As ocurre en la legslacin alemana, porej., en el derecho ce seguros (59), en

La influencia de los cursos causales hipotticos...

ciertos casos de indemnizaciones tasadas en abstracto en el derecho de compraventa de ciertas mercaderas, tambin respecto de ciertas injerencias en derechos inmateriales, etc. Pero ello no quita que, cuando no se presentan esas excepciones, la regla general deba ser la de la consideracin de las hiptesis (60). Esto no muestra ms particularidad que el propio hecho de que no todo lucro producido por el causante es invocable para que sea compensado con el dao; la exclusin de las hiptesis beneficiosas en ciertos casos tiene una naturaleza paralela a la que tiene, asimismo, la imposibilidad de invocar lucros en ciertos casos (61). Pero la solucin realmente justa sera siempre, en principio, la de tomar en cuenta los cursos hipotticos. Por otra parte, sigue en pie la objecin, ya adelantada al inicio de nuestro estudio, segn la cual, en principio, no sera posible alegar un curso hipottico, cuando, en el caso de que se hubiera dado tal curso, el acreedor habra tenido otro responsable a quien pudiera demandar legtimamente, incluso en el caso dado anteriormente del deudor moroso de entregar una cosa cierta, que de todos modos habra perecido en un incendio (ver arts. 789 y 892, CCiv. argentino), hay que distinguir segn que se tratase de un incendio producido por causas fortuitas o por culpa de) propio acreedor-e incluso en esta hiptesis habra que preguntarse si la cosa estaba asegurada tambin para ese caso, salvo culpa grave, pues entonces el daado tendra derecho a la indemnizacin, al menos hasta el valor que estuviera asegurado- o del caso en el que hubiera habido un tercero responsable del incendio. Pues en esta hiptesis, si bien el incendio habra destruido la cosa con seguridad o probabilidad rayana en la certeza, el acreedor habra tenido, de todos modos, al menos una accin de resarcimiento contra el causante del incendio (62). "Si ocurre que el suceso hipottico habra orignado un derecho de resarcimiento contra un tercero, se deriva ya de/ clculo de la diferencia, que el daado no puede quedarse'con las manos vacas, dado que el suceso hipottico se debe considerar con todas sus consecuencias" (63) (esto quiere decir: que, en el caso concreto, el acreedor habra tenido a quin demandar). Pero esta restriccin presupone, a mi juicio, que no se tratase de una mera pretensin "ilusoria", sino que el tercero que habra sido responsable en el curso hipottico fuese indentificable y, para ciertos autores, incluso, que fuese suficientemente so/vente (64). Tal salvedad, para el caso de un tercero responsable del curso hipottico, que hace la doctrina alemana en opinin prcticamente unnime, evita el dilema anteriormente mencionado de la "doble neutralizacin de la imputacin": el causante real invocara que el resultado se habra producido de todos modos, y el causante hipottico alegara que l no ha causado nada por lo que deba responder. A pesar del carcter unnime de esa restriccin, hay que distinguir, a mi juicio, segn que el tercero responsable en el curso hipottico ya hubiera realizado la accin que habra causado el dao y slo hubiese que esperar, por consiguiente, el desenlace -es decir, el desarrollo causal daoso- y el caso de que el tercero, en el curso hipottico, hubiera actuado recin despus de la accin del causante real. Esto reconduce nuestra discusin nuevamente a la analoga con la responsabilidad jurdico-penal, con la que he de cerrar este estudio, procurando aportar una solucin.

(58) En el "Cdigo Civil anotado de J. J. Llambas slo se acota que el art. 789 es sobreabundante, por la existencia del art. 2435, y apenas se lee cierto comentario sobre la regla correspondiente del art. 892. En el "Cdigo Civil y leyes complementarias" dirigido por Belluscio se explica el art. 892 como producto de que, en ese caso, "la mora es totalmente intrascendente", negndose la aplicacin de esa solucin para "el poseedor vicioso o de mala fe... por cuanto ello est expresamente vedado por una disposicin legal de carcter especial" (art. 2436). En el "Cdigo Civil comentado" dirigido por Ghersi y Weingarten, con relacin a la regla del art. 892, se ve la cuestin como un mero problema causal: "...su mora no es la causa del dao producido"; ms acertada es la frase posterior: "...su mora ha sido irrelevante", pero no se extrae de aqu una regla general. Es similar (en parte como no-causal, en parte como causacin no relevante) el comentario de Lpez Mesa, "Cdigo Civil y leyes complementarias" (art. 892). En el "Cdigo Civil comentado" de Trigo Represas y Compagnucci de Caso, a! comentar el art. 789 se hace una remisin al art. 892, y en e comentario de ste se dice que el deudor se libera "si demuestra que su propia mora es irrelevante", dando el ejemplo de un bombardeo que afecta al inmueble retenido morosamente por un inquilino; el ejemplo sugiere un mero caso de falta de causalidad, aunque la expresin "irrelevante" permitira una interpretacin ms amplia. Muy similar es la explicacin del art. 2435 en el "Cdigo Civil y leyes complementarias" dirigido por Zannoni (p, 420: inundacin, huracn o terremoto, "y lo mismo le habra ocurrido si hubiese estado en poder del propietario"). Tambin en Alterini, Ameal y Lpez Cabana, "Curso de obligaciones", t. I, n. m. 846, 3, p. 416, se ve al art. 892 como regulador de un caso de falta de "nexo causal", pero enseguida tambin corno "carencia de relevancia". De modo similar, en e! "Cdigo Civil y normas complementarias", dirigido por Bueres, Mayo, Burgos y Lavega, se dice, respecto del art. 892, que "la mora se torna intrascendente", mientras que Mariani de Vidal y Heredia, con relacin al art. 2435, indican que "en tal caso, la mora legal de aqu! de restituir la cosa no le habra causado perjuicio alguno, y, en consecuencia, es justo liberarlo". La compulsa de otros textos deriva en afirmaciones similares. En cualquier caso, no se trata s/o ce un problema causa/, pues la mora podra ser la "causa" del curso daoso real, si, por ej., ocurriera que la cosa se perdi por un accidente ocurrido en el mbito de dominio del deudor (se incendi su casa por culpa de l), pero tambin se habra perdido por otro accidente en la esfera del acreedor. Lo ms ilustrativo, acaso, puede verse en la explicacin de Lafaille ("Derecho civil. Tratado de las obligaciones", vol. I, p. 465 y ss.) a la regla del art. 892: "Esta solucin es sin duda ms justa que la de responsabilizar al deudor por una eventualidad que hubiera causado igual efecto, aun cumplida la prestacin. Tanto valdra como convertirlo en asegurador gratuito frente a la otra parte, y adems faltara uno de los extremos indispensables para el resarcimiento, o sea en el caso, que el deudor hubiera determinado algn dao al acreedor". En contra de la opinin dominante, y del texto explcito del art. 2436 (de sentido literal contrapuesto), Lafaille extiende esa solucin tambin al caso del poseedor vicioso (quien, por ej., hubiera robado la cosa): "...entendemos que rige igualmente contra el poseedor vicioso, aunque hubiese incurrido en tal delito". Esa solucin es contraria al texto legal, pero es materialmente justa. Si realmente se tratara de un "problema causa!", sin duda no habra razn para negar la eximente a un poseedor vicioso, pues ei vicio de la accin (el dolo), por si mismo, no puede fundamentar la existencia de dao causado por el deudor, requisito de toda responsabilidad civil. Y lo mismo tiene que valer si lo que falta no es la causalidad sino a relevancia de ella por la incidencia general.de los cursos hipotticos. A lo sumo se podra justificar una indemnizacin por "dao moral", entendiendo que un ladrn, por ej., aunque su accin sea irrelevante para la prdida de la cosa, de todos modos ha consumado un dao moral en el dueo de la cosa, al afectar su segundad en las garantas normativas. Ms all de eso, el resarcimiento no se justificara. Y si adems el ladrn supiera que la cosa va a perecer de todos modos, y ia sustrajese slo por su placer en "sustraer objetos", habra que negar incluso el dolo (civil y penalmente), porque el autor ya sera consciente de que el bien est irremediablemente perdido y sabra de antemano, as, que no causa ningn dao (a pesar de que formalmente se mantendra su carcter de "poseedor vicioso" en el tiempo intermedio). Naturalmente, el acreedor mantendr el derecho de dominio sobre la cosa y la correspondiente accin reivindicatora, pero no una accin de resarcimiento del dao (inexistente). Se acota, por ej., que la solucin del art. 2436 provena de Cdigo Napolen, y as pas tambin al Cdigo Civil italiano. Pero la doctrina alemana de fines del siglo XIX vio claramente el defecto de esa disposicin, y se inclin por la solucin contraria, en el sentido de nuestro Lafalie, lo que desemboc en el parg. 848: "Responsabilidad por caso fortuito en caso de sustraccin de una cosa. El obligado a la restitucin de una cosa sustrada a otro por un acto lcito, ser tambin responsable de la prdida fortuita, de la imposibilidad de restituirla por otra causa o del deterioro causal de la cosa, a no ser que la prdida y la imposibilidad de restituir o del deterioro hubieran ocurrido tambin sin la sustraccin". La opinin contraria fue sostenida por Puchta ["Pandekten", 7a ed., 1853, parg. 268); cfr. Savigny, "System des heutigen romischen Rechts", 1847, pargs. 273, 274 (actase que en la versin espaola del "Sistema de Derecho Romano actual", traducida a partir de una versin francesa, los pargrafos aparecen escritos en nmeros romanos: CCLXXIII, CCLXXIV). Sobre todo esto, exhaustivamente, ver Gebauer, Martin (como en nota 1), p. 33 y ss., 61 y ss., pero especialmente p. 41 y ss. (59) Cfr. Lange y Schiemann (como en nota 26), parg. 4, X, 3: "En ei marco del seguro de cosas rige como valor asegurado, conforme al parg. 52, WG (Ley de Contrato de Seguros), como regla general, el valor de la cosa. Al respecto, y a partir del parg. 844, HGB

V. LA TRASLACIN DE LA "TEORA DE LA DIFERENCIA" AL DERECHO PENAL a) Qu es lo que queda?

Primeramente, hay que hacer un racconto. Por un lado nos hallamos ante la curiosa situacin de que la dogmtica pena) alemana mayoritaria niega toda relevancia, en principio, a los cursos hipotticos, a pesar de que al mismo tiempo recurre a ellos en innumerables casos (65). Por

(Cdigo Comercial, que reza: 'La obligacin del asegurador de indemnizar un dao no se anula ni modifica por el hecho de que posteriormente, como consecuencia de un peligro que el asegurador no tiene que cubrir, se produzca un nuevo dao e incluso una prdida total'), se deber extraer la conclusin de que los sucesos hipotticos tienen que quedar, en general, fuera de consideracin" (con otras citas). Mas luego agregan: "Si el seguro, excepcionalmente, abarca tambin el lucro cesante (cfr. parg. 53, WG), deber considerarse admisible la excepcin del dao hipottico". (60) As lo explicaba precisamente Caemmerer (como en nota 51), ps. 8 y ss. y 12 y ss., donde concluye como regla general (p. 14): "Si, en caso contraro, el dao tambin se habra producido la pretensin de resarcimiento del dao se excluye por completo, y no es que se limite a algo as como al valor comn de la cosa", cfr. tambin Lange y Schiemann (como en nota 26), parg. 4, II (con diversos ejemplos contrapuestos de la legislacin alemana). (61) Respecto de las limitaciones en este ltimo caso cfr., ltimamente, Medina Alcoz, Mara: "La compensarlo ucr cum damno en la responsabilidad civil extracontractual: la denominada teora del descuento", en Revista de Responsabilidad Civil, Circulacin y Seguro, ao 41, 2005, n. 3, p. 16 y ss. (verwww.inese.es). (62) Cfr. Esser y Schmidt, "Schuldrec/it, Al/geme/rier Tei" ("Derecho de obligaciones. Parte general"), t. I, 8B ed., Heidelberg, 2000, parg. 33, IV, 1, 2: "Por consiguiente, slo se deben considerar aquellas incidencias por las que nadie es responsable. La desventaja a indemnizar por el primer daante consiste, prcticamente, en la prdida de la pretensin de compensacin contra el segundo causante"; ver tambin Mnch Komm y Grunsky, n. rn. 84, previo al parg. 249. (63) As, Lange y Schiemann (como en nota 26), parg. 4, II, 4 y su nota 64; cfr. tambin Larenz, "Lehrbuch..." cit. (como en nota 5),

p. 526 y ss. (64) Esto est discutido en la doctrina alemana, especialmente sobre la base de que de ese modo se le impondra al acreedor duplicadamente e! riesgo de insolvencia, por la insolvencia del tercero hipottico. Al respecto, cfr. Lange y Schiemann (como en
nota 26), parg. 4, U, 4, con otras citas doctrinales. (65) Cfr. supra, parg. III.

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otro lado existe una opinin quiz ya preponderante de la doctrina civil alemana que parte de la base de que el dao se define segn la "hiptesis de la diferencia" (66). Y no podra ser razonable que el derecho penal, que en principio es la ultima rato para la preservacin de aquellos bienes que ya lo son segn las disposiciones de los dems mbitos del Derecho, parta de un concepto de dao contrapuesto al del derecho civil. El concepto de dao resarcible del derecho civil tiene que ser el concepto de lesin del delito consumado correspondiente del derecho penal. Ambas definiciones de "dao", en principio, deben coincidir. Pero si la "hiptesis de la diferencia" es acertada, ella misma da el punto de partida para la solucin del problema tambin en el derecho penal. -al menos en tanto, en el tiempo intermedio, no hubieran sido de esperar buenos frutos-. Pero el "principio de intensificacin" tiene el lmite de la posibilidad de que el curso alternativo sea el comportamiento antijurdico de un tercero: el autor no puede argumentar que si l no hubiera actuado, de todos modos otro sujeto habra actuado en su lugar. Obviamente, nadie puede argumentar as: "Si no hurtaba el cuadro yo, de todos modos lo hurtaba Fulano" (70). A tal restriccin al "principio de intensificacin" Samson la denomina "principio de asuncin" (71), con lo que se quiere decir que el sujeto actuante ha asumido por s mismo el comportamiento ilcito, por lo que debe responder. En caso contrario, es decir, si el resultado va a producirse de todos modos por sucesos naturales o por la accin lcita de un tercero, el curso que realmente causa el dao no es imputable. Aqu se ve un paralelo con la "teora de la diferencia" del derecho civil, aunque Samson no argumenta -tal como a m me parece necesario- a partir de esa teora, sino a partir del mero hecho de que una prohibicin jurdico-penal fundada en la proteccin de bienesjurdicos pierde sentido si la omisin de la accin no va a incidir en nada en la incolumidad del bien. La tesis de Samson ha sido resistida por la doctrina dominante, aun cuando si uno argumenta a partir de la "hiptesis de la diferencia" del derecho civil (Mommsen), tiene que llegar a ese parecer y a ningn otro,

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secundario el hecho de que el causante real haya percibido el peligro de muerte por cada de la roca o no. Esto slo incide en si ha actuado dolosamente (tentativa de homicidio) o con fines de salvamento. Pero para plantear el problema que habremos de tratar seguidamente es preciso imaginarnos el caso de tal modo que el compaero no haya percibido el riesgo de cada de la roca. Ahora bien: cmo hay que argumentar si la roca haba sido impulsada por un tercero? Uno podra tener la tendencia a argumentar aqu como la doctrina dominante del derecho civil en la "teora de la diferencia" y decir: entonces ya no se puede invocar ms la relevancia del curso hipottico, porque el causante real le hace perder al acreedor (los deudos, por ej.) un responsable a quien podra "haber demandado". Pero una accin o podra estar u.un..>c,^ conminada con nopoanaesicii *,..,pena slo con el fin de que '-*: .rto , ir,a nncihiiirtart la vctima no pierda una posibilidad re de imputacin imputacin contra contra un actuante anterior, porque el bien jurdicamente protegido pasara a ser entonces "el derecho a demandar" o a "querellar", y no la vida, la integridad de un patrimonio administrado por un factor, la incolumidad de un edificio, etc., es decir, la preservacin de bienes en s misma. Si la accin sigue siendo indiferente respecto de la subsistencia del bien, el hecho de que ella sustraiga posibilidades de ir en contra del que habra sido causante si el causante real no hubiera actuado no puede convertirla en relevante por el mero hecho de sustraer una pretensin judicial. al menos subsiste la posibilidad de penar por tentativa (a ambos actuantes), pero esto no fundara ya una pretensin de resarcimiento civil, que es el verdadero mbito del Derecho en el que domina el disvalor de resultado (pues, sin dao no hay lugar a indemnizacin). En otros trabajos (74) he tratado de fundamentar con algn detalle la posibilidad de introducir un principio de imputacin para hacer responsable, precisamente a la inversa, al primer actuante (al causante hipottico), es decir, a aquel que ha causado efectivamente las condiciones por las cuales un curso ulterior ya no puede ser imputado al causante real, precisamente por la situacin creada previamente. Y a este respecto da igual que el segundo actuante mejore la situacin o la mantenga inalterada, en

b) La solucin de Samson como versin de la "hiptesis de la diferencia"

El jurista penal que ha abierto camino, hace mas de 30 aos, en pos de la relevancia de los cursos causales hipotticos ha sido, sin duda, Erich Samson (67), ms all de algunas manifestaciones aisladas anteriores, en las ms diversas pocas (68). Samson parte de la base de que para que una accin est jurdico-penalmente prohibida tiene que empeorar la situacin del bien jurdico respecto de cmo estara el bien si no se realizara la accin. l llama a esa regla "principio de intensificacin" (69). Qu seria "empeorar" la situacin del bien puede variar segn el bien jurdico respectivo. En el valor "vida humana" todo acortamiento de la vida es empeoramiento del bien; no as en el delito de dao, en el que el mayor o menor lapso de subsistencia de un bien que no habra producido frutos en el tiempo intermedio puede ser irrelevante. Dicho a modo de ejemplo: si un automovilista atropelia por descuido un grupo de aves de corral que de todos modos al da siguiente habran debido ser sacrificadas por orden de las autoridades de polica sanitaria animal -en razn, por ej., de que se ha desatado una gripe aviaria-, el causante real de la muerte de las aves no habr causado, de hecho, ningn dao jurdicamente relevante. A este respecto es indiferente, a la postre, que la disposicin sanitaria que ordena el exterminio de las aves ya hubiera sido dictada al momento dei accidente o que se dictase recin despus. Hasta el momento de la sentencia respectiva la orden de exterminio puede ser alegada como "hecho nuevo" cancelatorio del dao

c) Acerca de un "principio de representacin" del curso lesivo como "principio de imputacin "
Lo que queda sin tratar claramente en Samson es el caso en que la accin ilcita del tercero ya haya ocurrido y slo restase esperar el desenlace del suceso, como curso restante "de la naturaleza". Para valemos de un ejemplo de Dencker ("el caso del montaista") (72): si una roca est por caer sobre la cabeza de un montaista, y su compaero de equipo -que no corre, por s mismo, ningn riesgo- corta la soga que lo une a aqul, de tal modo que el sujeto amenazado por la cada de la roca ahora muere aplastado contra el piso en aproximadamente el mismo momento en que habra muerto por el golpe de la roca, la accin del compaero no habr empeorado la situacin del bien (no se cumple el "principio de intensificacin"). Para esta conclusin es

tanto l no la empeore. Dicho a modo de ejemplo: si el sobrino A del to rico le deja preparado como "medicamento" matutino una pastilla envenenada y, cuando el to va a ingerirla, el sobrino B, sin saber nada de la situacin de riesgo, le sugiere al to que mejor tome una pastilla directamente del frasco -cuando ocurre que B, primeramente, ha envenenado todas las pastillas contenidas en ese recipiente-y el to sigue este consejo, ser decisivo establecer si la segunda pastilla, realmente causante de la muerte, generaba ex ante un riesgo igual o menor que la primera pastilla, desechada por el to a instancias de B. Si, por ej., la primera pastilla era ms potente o idntica, B habr "mejorado", en el primer caso, la situacin o, en el segundo, la habr manEso se ve ms claro an si la accin causante del curso tenido inalterada. Pero intuitivamente es ms fcil persualesivo real no slo no ha empeorado la situacin, sino que dir de la justicia de la irrelevancia de ese comportamiento incluso la ha mejorado. El "caso de la cantimplora" (73) si nos imaginamos que el veneno puesto por B hubiese es un ejemplo claro de ello. Considerar culpable de la sido ms dbil y le hubiera dado al to, comparativamente, muerte del expedicionista a aquel que le hubiera robado ms tiempo de vida que el que habra tenido de haber la cantimplora o derramado el agua deja de tener en cueningerido la pastilla de A. ta que ese hecho fue beneficioso para la vida de la vctima, El problema se hace ms agudo si nos representamos pues si el agua no le hubiera sido robada o derramada, el hechos omisivos o de interrupcin de cursos causales salexpedicionista habra muerto inmediatamente envenenavadores. do, al tomar el primer sorbo (y no, por ej., dos semanas A comienzos del sigo XX era muy tratado por los civilistas despus, de sed). Tendra que responder el segundo acalemanes el caso en que dos proveedores de un fabricante tuante, civil y penalmente, slo porque, por culpa de l, incumplen su obligacin, de tal modo que ste no puede no se puede demandar al primero, cuando el segundo, hacer funcionar su planta industrial o determinada mquipor s mismo, ha causado un beneficio? na, etc., para lo cual l habra necesitado en verdad el A primera vista, con el criterio negativo que propongo "pacumplimiento acumulativo de las dos prestaciones. Ocudecera la imputacin", porque, en apariencia, nos faltara rra en este caso que cada uno de los dos proveedores un responsable de la muerte -tanto desde el punto de poda argumentar, individualmente, que su incumplimienvista del derecho civil como del penal-. En el derecho penal

(66) Cfr. supra, parg. IV. (67) Cfr. las referencias dadas supra, nota 15. (68) Cfr. tambin las referencias complementarias dadas supra, nota 16, y, asimismo, las menciones relativas a Feuerbach (1801) y Klein (1800) en mi ya citado trabajo "Cursos causales hipotticos y teora de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputacin" tit. esp. p. 644 yss., nota 3. (69) Samson (como en nota 15), p. 96 y ss. (p. 95 y ES. de la trad. all! citada). (70) Aqu puede ser dejada de lado la cuestin de que, en ciertos casos, aun el comportamiento antijurdico de un tercero podra ser alegado como "estado de necesidad" para obrar riesgosa o lesivamente. Cuando, porej., un cuerpo de policas causa ciertos daos o lesiones por el temor a que los tomadores de unos rehenes cometan algo ms grave, estn en juego nuevamente criterios de cursos hipotticos, como generalmente ocurre en las causas de justificacin con elementos prospectivos. (71) Samson (como en nota 15), p. 125 y ss. (p. 122 y ss. de la trad. all citada). (72) Dencker (corno en nota 15), p. 76.

(73) parg. li.a. (74) Cfr. Mis supra, contribuciones fueron progresivas a este respecto. Primeramente, mi breve esbozo: "Incidencia de los cursos causales hipotticos en el derecho penal? / Bedeutung hypothetisc/ier Kausa/ver/'ufe im Strafrecht?", publ. en internet, citado supra, nota 29; paralelamente, mi trabajo de homenaje a Gimbernat Ordeig, "Son irrelevantes los cursos causales hipotticos para la responsabilidad penal?", publ. en "Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat", t. II, Ed. Edisofer, Madrid, 2008, p. 1579 y ss. (all la discusin se concentra ms bien en las posiciones contrarias al respecto, del homenajeado, pero se insina tambin la solucin que aqu propongo). El desarrollo ms extenso, sin embargo, se halla en mi trabajo citado en nota 16: "Hypothet/sche Kausa/vera'ufe und die D/fferenz theorie" (versin alemana de Thomas Kliegel), ZStW, 1.120, 2008, p. 661 y SE. ("Cursos causales hipotticos y teora de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputacin" cit, p. 639 y ss., en homenaje a Eberhard Struensee). Con todo, este conjunto de trabajos fue el desarrollo de una intuicin expresada en mi artculo de homenaje a Jakobs (ver supra, nota 15), referido, en principio, slo a casos de disminucin de un mismo riesgo (ver, en ese artculo, esp. nota 34).

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to no haba sido causa del dao, en razn de que el incumplimiento del otro sujeto haca irrelevante el suyo propio. El civilista Heinrich Tize (75) propona como solucin para este problema que el acreedor poda demandar a cada uno de ambos porque, por su culpa, cada quien haba frustrado la demanda contra el otra, justamente por la irrelevancia del respectivo comportamiento para la produccin del dao. Pero este argumento slo podra ser acertado -as lo veo yo- si los dos incumplimientos fueran casualmente coincidentes en el tiempo, es decir, plenamente simultneos. Pues si un incumplimiento ya se ha hecho perfecto (ejemplo para la poca actual: ya est claro que el proveedor del sistema electrnico de una maquinaria no cumpli y no cumplir) el segundo "incumplimiento" (cualquiera que fuese la .prestacin), en s existente, no produce ya el "dao", entendido ste como imposibilidad del funcionamiento de la maquinaria (eso no quita que el acreedor siga teniendo derecho a exigir la-prestacin debida o a resolver el contrato). En mi opinin, el principio ideado por Titee debera valer -de modo paralelo a la solucin de Jakobs para los llamados casos de "resultados sobrecondicionados"- solamente en contra de aquel deudor que hubiera sido el primero en hacer imposible el lucro; y para ambos, slo en caso de simultaneidad de los incumplimientos. Ello no es para nada ajeno a la problemtica de los delitos de omisin ni a la de la interrupcin de los cursos causales salvadores (en los que, por definicin, estamos en el campo de las hiptesis): si alguien ha roto ya todos los neumticos de la ambulancia que debera llevar a un paciente cardaco al hospital, pasa a ser irrelevante que la persona a cargo del paciente no llame ahora a la ambulancia; y, a la inversa, si sta ya ha hecho imposible el llamado -por inutilizar la nica lnea telefnica existente-, se vuelve irrelevante que luego sean rotos los neumticos de la ambulancia. El primero que hizo imposible el salvamento deber responder de la muerte del paciente -siempre y cuando est claro que si ambos hubieran actuado debidamente, el salvamento habra sido alcanzable con probabilidad lindante con la certeza-. El segundo pone una condicin excedente, irrelevante. Y el primero no puede escudarse en la falta de relacin causal entre su incumplimiento y la muerte -invocando que aunque l se hubiera atenido a la norma, el otro de todos modos habra hecho imposible el salvamento-, porque aqul debe soportar el reproche, precisamente, de que "por su culpa" ya pierde sentido la norma dirigida a preservare! bien en el momento posterior. Es por eso que para ver si el primer actuante debe responder por el resultado hay que imaginarse a todos los actuantes posteriores como cumpliendo sus deberes (76). Lo mismo vale para el caso de quien hubiera arrojado la roca contra el montaista. Dado que cortar la cuerda o no cortarla ya era irrelevante para mantener con vida al montaista, el primer causante de la situacin en que una variacin ulterior fuera irrelevante es el que debe asumir la responsabilidad por el curso real, que representa u ocupa el lugar del primero (aunque el curso de ste haya quedado relegado a una mera "hiptesis"). Por tanto, en mi opinin, la idea de que los cursos hipotticos no pueden ser invocados cuando, en caso de que el actuante real no hubiera actuado, habra habido un tercero responsable slo vale cuando el tercero habra actuado despus del causante real o simultneamente, pero no si el tercero ya ha generado condiciones por las cuales la accin ulterior pasa a ser indiferente para la subsistencia del bien: el primero responde tomando a su cargo el curso realizado por la accin ulterior, pues este curso ocupa el lugar de quien caus que l, el segundo curso, ya fuera irrelevante para la preservacin del bien: "principio de representacin" (o subrogacin inversa).

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de proteccin del riesgo estaban anulados de antemano por los incumplimientos previos de B y de C: B ya no poda or la bocina, incluso en el caso de que sta hubiera sido tocada; y C ya haba dejado la luz descompuesta, a pesar de que deba repararla. Entonces, al momento en que A incumple, el resultado est suficientemente condicionado en las dimensiones auditiva y lumnica por las acciones anteriores de los otros actuantes (= el infortunio ya deviene inevitable); y ninguno de stos puede eximirse sobre la base de la rrelevancia de su respectivo "comportamiento alternativo conforme a Derecho". Antes bien, deben hacerse cargo de la circunstancia de que por su culpa la norma que ordena a A locar la bocina ha perdido todo sentido. Para quien razone asido al dogma de la causacin naturalista tal solucin puede ser sorprendente, especialmente respecto de C: aqul dira que el hecho de C ni siquiera ha sido causal (no es que slo falte la "relacin de antijuridicidad"), en el sentido de que aun si hubiera arreglado la luz, todos los hechos extemos se habran dado del mismo modo: A y B habran chocado de cualquier modo, es decir que se habra producido el mismo fenmeno, pues nadie intent prender la luz que l, C, habra debido reparar. Contra esto hay que replicar que l ha causado que el "no prenderla" ya fuese irrelevante, y, por ello, el curso ulterior se le imputa a l como su obra (78). Lo correspondiente vale, mutatis mutandis, respecto de B. dificultades que muestra la frmula de la compensarlo lucrum cum damno, que tampoco puede ser invocada en todos los casos, por ms que en estricta justicia cupiera hacerlo. d) La "hiptesis de la diferencia", o "teora de la diferencia", desarrollada en la doctrina civil alemana ofrece los mejores fundamentos para arribar a solucionesjustas, aun cuando en ciertos casos su criterio est excluido por decisiones legales particulares o por la naturaleza de ciertas instituciones concretas. e) La concepcin de la relevancia de los cursos causales hipotticos segn la idea de la "hiptesis de la diferencia" es aplicable por igual en el derecho civil y en el derecho penal. f) En principio, es correcto el criterio de la opinin dominante en la doctrina civil alemana de que los cursos hipotticos no pueden ser invocados cuando por su intermedio el acreedor perdera la posibilidad de accionar contra el tercero que habra causado el dao si el causante real no lo hubiese causado; tan correcto como tambin lo es, en el derecho penal, el llamado "principio de asuncin", de Samson. g) Esa restriccin, sin embargo, no es aplicable cuando el tercero que habra causado el dao en el curso hipottico ya ha actuado con anterioridad al causante del curso real, de tal modo que el hecho de que ste se atenga al principio neminem laede fuese ya irrelevante para la subsistencia del bien. En tal caso debe responder el primer actuante por el curso realmente causado por el segundo en forma de representacin (o "subrogacin inversa"). h) Por eso mismo, la solucin ideada por Jakobs para los casos de "resultados sobrecondicionados" ("caso del montacargas") debe regir no slo en supuestos en que el autor modifica una circunstancia dentro de un mismo riesgo que se sigue realizando como tal, sino tambin cuando el riesgo es sustituido por otro, que no empeora la situacin del bien. Por cierto, el autor de este trabajo no pretende haber hecho una demostracin concluyeme de estas proposiciones. Se conformara con pensar que ha dado buenos motivos para reflexionar sobre una problemtica que ha quedado soslayada en la doctrina civil y penal de nuestro pas. Tan slo pretende que estas reflexiones sean tomadas en cuenta en discusiones ulteriores.

d) La solucin del "caso de la mina de carbn"

Las reflexiones anteriores marcan el camino que conduce a la solucin del "caso de la mina de carbn" (77). El conductor de la zorra que iba por la derecha, A, ha actuado, por cierto, con un disvalor de accin que es el "doble de reprobable" que los respectivos disvalores de accin de 8 y de C. Pues mientras stos incidan, respectivamente, en una sola dimensin de los recaudos contra el riesgo (uno en el son/do, el otro en la iluminacin), A deba incidir en ambos recaudos, pues, en condiciones normales, al tocar la bocina prenda tambin la luz. Pero las cosas lucen de otro modo si se atiende al disvalor ce resultado en el caso concreto. Pues cuando/ deba actuar conforme a la norma ("tocar la bocina"), ambos recaudos

VI. CONCLUSIONES
Las conclusiones de este estudio pueden resumirse del siguiente modo: a) La idea de que los cursos causales hipotticos no son relevantes para excluir o aminorar la responsabilidad del causante real de un dao no es correcta. b) Existen soluciones legales especficas que hablan en contra de ese dogma (arts. 789, 892 y 2435, CCiv.), aunque, entre nosotros, no se conozca hasta hoy una teora general que les d un fundamento uniforme a tales disposiciones; al contrario, eso lo dificulta la disposicin opuesta del art. 2436, que carece de fundamento. c) La posibilidad de desarrollar una teora general que resuelva de modo justo todos los casos tiene las mismas

(75) Titze, "Die Unmgchkeit der Le/stung nach deuschem brgerlichen Recht" ("La imposibilidad de la prestacin segn el derecho civil alemn"), 1900, p. 127. En razn de que la doctrina sola dar una respuesta favorable a la responsabilidad de ambos deudores (correcta, en mi opinin, slo cuando los incumplimientos son plenamente simultneos, no en caso contrario), Enneccerus deca (ver la 10a reelaboracin, ltima a su cargo, de 1928, citada supra, nota 45, parg. 235, II, nota 8) que, "por tanto, no es sin excepcin correcto que el hecho que obliga a indemnizar tuviera que ser conditio sne qua non del dao", lo que implicara admitir una responsabilidad sin causacin real. Mas esto slo puede valer para un primer incumplidor que ya hiciera irrelevante ta ulterior % cadena de incumplimientos para incurnpiidores simultneos. (76) Esto debe sufrir excepcin si est claro que ha sido la propia victima la que ha incumplido lo que ex ante sera su carga de autoproteccin: preservar el agua. As, por ej-, si el expedicionista del caso de la cantimplora es l que derrama sin querer el agua envenenada, ya no se puede seguir imputando el resultado al primer actuante, pues la vctima no est en condiciones de sustituir el curso daoso por otro que represente al curso hipottico. Cuando es ella misma la que ha incumplido, la imputacin no padece en nada si no subsiste ningn responsable, y el infortunio queda explicado como competencia de la propia vctima. Ciertamente, esta solucin ad hoc puede ser discutible. Al respecto, cfr. Sancinetti, "Cursos causales hipotticos y teora de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputacin" cit., esp. p. 690 y ss., nota 129. (77) Cfr. supra, parg. II.c.

(78) Si al caso base se le hace la siguiente variacin: B haba ido en condiciones auditivas normales, A, naturalmente, pasara a ser responsable, y, por cierto, junto con C (porque por la dimensin iluminacin la inaccin de A sigue siendo irrelevante, pero ya no lo es respecto de la dimensin auditiva). A una solucin correspondiente se llega si se hace la variacin inversa: C repar la luz, pero B sigue yendo sordo a trabajar: A y B responden del resultado; A, por la dimensin lumnica; B, por la auditiva. Las soluciones a las variantes introducidas en esta nota son ms fciles de percibir si se piensa que A hubiera debido tocar dos botones distintos, para el sonido y para la iluminacin. El recaudo ya estropeado por el incumplimiento de un actuante anterior hace irrelevante tocar el botn respectivo, pero ahora no es irrelevante tocar el otro. Naturalmente, A es el nico responsable si tanto B como tambin C hubieran cumplido sus respectivos deberes. Le propongo ahora al lector, para su reflexin, las siguientes dos variantes a la hiptesis originaria: a) A tena la obligacin de accionar la bocina-luz en aign momento, a su eleccin, entre 10 m y 5 m antes del cruce, mientras que C arregla la luz en un santiamn, cuando A se hallaba justo a 7 m (mas A sigue sin accionar nada, tal cual la hiptesis originaria); b) al igual que en la situacin descripta sub a, pero con la variacin de que ahora le es obligatorio a A accionar la bocina-luz tanto a los 10 como a los 5 m antes de llegar al cruce, lo que no hace en ningn momento.

Revista de Derecho Penal y Procesal Penal

Buenos Aires, 2010, fase. 4