Angeles Galiana Saura La Legislación en El Estado de Derecho Spanish Edition 2008

La legislacin en el Estado de Derecho
ngeles Galiana Saura
Dykinson
LA LEGISLACIN
EN EL
ESTADO DE DERECHO
NGELES GALIANA SAURA
LA LEGISLACIN
EN EL
ESTADO DE DERECHO
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS BARTOLOM DE LAS CASAS UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
DYKINSON, 2003
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NDICE
Pg. NOTA PRELIMINAR ........................................................................ I.II.INTRODUCCIN ................................................................... CARACTERSTICAS DE LA LEY EN EL ESTADO

SOCIAL .................................................................................... 9
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II.1.- EL INCREMENTO DE LA PRODUCCIN NORMATIVA.... II.2.- LA COMPLEJIDAD DEL ORDENAMIENTO JURDICO .... II.2.1.II.2.2.La hipertrofia normativa ............................................. La pluralidad de fuentes normativas ..........................
II.3.- LA TECNIFICACIN DE LA LEY ......................................... II.4.- LA FUNCIN PROMOCIONAL ............................................. II.5.- LAS LEYES CONCRETAS Y ESPECIALES (O LEYES
MEDIDA)................................................................................. III.HACIA UN NUEVO MODELO LEGISLATIVO DEL
ESTADO DE DERECHO ........................................................
III.1.- LA RUPTURA DEL PRINCIPIO ESTRICTO DE

SEPARACIN DE PODERES .................................................. III.1.1.- La competencia legislativa del poder Ejecutivo ..... III.1.2.- La decadencia de la institucin parlamentaria ......
ndice
Pg. III.2.- LA QUIEBRA DE LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURDICA Y DE LEGALIDAD ............................................... III.3.- DE LA RACIONALIDAD FORMAL A LA RACIONALIDAD PRCTICA EN LA CREACIN NORMATIVA ............................................................................ REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................
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NOTA PRELIMINAR
Este libro recoge una versin parcial y revisada del primer captulo del trabajo que present y defend, en julio de 2001, para la obtencin del gra do de doctora en Derecho. Representa, pues, la primera parte de una tesis doctoral; advertencia que, hecha por su autora, pudiera entenderse, ms bien, como un intento de justificar sus posibles carencias, deficiencias y quiz excesivo academicismo. Quisiera dar las gracias a quienes tuvieron la amabilidad de formar parte del Tribunal que juzg mi tesis, por la paciencia de leerla con la aten cin y detenimiento que mostraron. Estoy por ello en deuda con los docto res Luis Prieto Sanchs, Encarnaci Ricart Mart, Marina Gascn Abelln, Josep Joan Moreso Mateos y Mara Jos An Roig. Sus valiosas indica ciones y comentarios me han servido para reestructurar y revisar este tra bajo, en el que se expone la base o los cimientos de lo que constituy el punto de partida de aquella tesis doctoral relativa al procedimiento interno de elaboracin de las normas, y, en concreto, sobre los problemas que se plantean en el momento de adoptar una decisin legislativa, aspectos que son tratados por una disciplina an escasamente estudiada en nuestro pas, como es la Metdica de la Legislacin. No obstante, previo al anlisis de esta disciplina, era necesario exponer el estado de la cuestin, esto es, la situacin en la que se encuentra la legislacin en los Estados Constitucio nales contemporneos; y ste es, precisamente, el tema que va a ser tratado a continuacin. De ah deriva la finalidad de este libro. A los profesores F. Javier De Lucas y Mario Ruiz Sanz, directores de aquella tesis doctoral, tengo que agradecerles sus orientaciones acadmi cas y sus consejos en este complicado mundo universitario, as como el trabajo y tiempo empleados en leer y revisar buena parte del texto. Es por este motivo que, en toda su gestacin, estoy agradecida por su minuciosa lectura y correccin de los diversos borradores.
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Finalmente, sealar que si siempre supone una satisfaccin ver publi cado un trabajo propio, ahora lo es doblemente que se haga en esta colec cin del Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, pues all, pude recopilar gran parte del fondo bibliogrfico al que se hace mencin; gracias especialmente a las gestiones y siempre amable colaboracin de los profesores Gregorio Peces-Barba, Eusebio Fernndez, Rafael de Ass, F. Javier Ansutegui Roig, as como del resto de compaeros del rea de Filosofa del Derecho de di cha Universidad. No quisiera concluir esta nota preliminar sin expresar tambin mi gra titud a todos los profesores de la Facultat de Cincies Jurdiques de la Uni versitat Rovira i Virgili, con cuyas enseanzas me inici en este apasio nante campo del Derecho, a los compaeros del Departamento de Filosofa del Derecho, Moral y Poltica de la Universitat de Valncia, por su constante estmulo y apoyo, a mi familia, y, en general, a todos los que, de un modo u otro, me han ayudado durante este tiempo. A todos ellos va dedicado este libro.
I.- INTRODUCCIN
Este libro gira en torno a la innegable sucesin de procesos y fenmenos que, por diversas causas y de distintos modos, han acabado por alterar el concepto de Derecho que est en la base de la formacin de los juristas. Para estudiarlos es necesario desarrollar una disciplina escasamente tratada en nuestro pas, y a la que tampoco se ha prestado la suficiente atencin a nivel de Derecho comparado: la Metdica de la Legislacin, como disciplina auxiliar o parte, junto con la Tcnica Legislativa, de la Ciencia de la Legisla cin. La Ciencia de la Legislacin se ocupa del proceso de produccin de las leyes y de las normas en general. Su objeto de estudio es la legislacin como actividad, como instrumento de regulacin de relaciones sociales, y no ya la ley como elemento intangible. As, no estudiar la interpretacin y aplica cin de los textos legales, sino su elaboracin. Tiene como propsito anali zar la forma y el contenido de las normas jurdicas, con el objetivo de facili tar los criterios y directrices que permitan una legislacin racional. El punto de partida se sita, por tanto, en el proceso que acompaa a la elaboracin de una norma y, de esta manera, no estudia nicamente la norma elaborada (o su interpretacin), sino que profundiza ms: parte de diferentes perspectivas de investigacin que se desarrollan en distintas ramas del Derecho y en otras ciencias sociales; es por ello que los trabajos que se reclaman de la Ciencia de la Legislacin se caracterizan por una gran diversidad, configurndose sta con un carcter marcadamente pluridisciplinar. Los mtodos y concep tos que emplea no resultan ser especficos en sentido propio, sino que proce den, como se podr comprobar, de la Sociologa, de la Ciencia Poltica y Administrativa, etctera. En esta disciplina pueden distinguirse, tal y como propone M. Atienza, dos niveles de anlisis: el de la Tcnica y el de la Teora de la Legislacin. sta ltima se ocupa de la legislacin como objeto cient fico, de las posibilidades y lmites de su conocimiento. La Tcnica Legislati
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va, destinada a regular el procedimiento de normas, ha de analizar cules son los medios idneos para alcanzar o maximizar unos fines que la regula cin debe buscar. Es decir, la Tcnica Legislativa se plantea como objetivo la optimizacin de la produccin de las leyes, mientras que la Teora de la Legislacin da la explicacin del fenmeno desde una perspectiva general.1 El objeto a desarrollar por la Ciencia de la Legislacin debe ser tomado en un sentido muy amplio. Comprende un aspecto dinmico y un aspecto es ttico. El elemento esttico es el producto final, a saber, el texto normativo, de nivel constitucional, legal o reglamentario o incluso infrareglamentario (ordenanzas internas, circulares, etctera). El elemento dinmico, por el contrario, es el proceso de creacin y de elaboracin de la legislacin, as como de su puesta en prctica. La Metdica de la Legislacin pone el acento sobre este ltimo aspecto. Subraya sobre todo la naturaleza dinmica del fe nmeno normativo, y busca tener en cuenta lo que pasa antes y despus de la adopcin de los actos normativos.2 Se puede afirmar, pues, que en el ter le gislativo hay dos tareas bien distintas que pueden ser diferenciadas: la tcni ca y la poltica. Mientras que los problemas tcnicos afectan a cuestiones lingsticas (ambigedad y vaguedad del lenguaje jurdico), as como lgi cas o conceptuales (contradicciones, lagunas, redundancias en el sistema normativo, cuestiones sobre derogacin, etctera); los problemas polticos son de carcter axiolgico, ya que se trata de confrontar y ponderar los inte reses sociales en juego, y dar preferencia a unos sobre otros en funcin de determinada escala valorativa (lo cual supone una opcin poltica). Los pro blemas tcnicos son analizados por la disciplina de la Tcnica Legislativa; mientras que los problemas polticos, por la Metdica Legislativa.3 Los estudios de Metdica de la Legislacin son una consecuencia direc ta de la crisis del Estado del bienestar en una de sus facetas: la crisis de la legislacin.4 El punto de partida de este movimiento de ideas lo constituye una
Cfr. ATIENZA, M., Contribucin a una teora de la legislacin. Civitas, Madrid, 1997, pp. 23-25. 2 Cfr. MADER, L., La Lgislation: Objet dune Science en devenir, en VV.AA., La Science de la Lgislation. Travaux du Centre de Philosophie du Droit, Presses Universitaires de France, Pars, 1988, p. 12. 3 Cfr. BULYGIN, E., Teora y tcnica de la legislacin, en C. E. Alchourrn y E. Buly gin, Anlisis lgico y Derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 409 y ss. 4 La primera obra contempornea en la que se habla en sentido estricto de crisis como crisis de la ley es la de F. CARNELUTTI, La crisi della legge, en VV.AA., Discorsi intorno al Diritto. Vol. 1, CEDAM, Padua, 1937; posteriormente, aparecen obras como la de G. RIPERT, Le dclin du Droit. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudnce, Pars, 1949, y la de VV.AA., La crisis del Derecho. Trad. de M. Chenet, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1961.
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conciencia generalizada sobre la existencia de una degradacin de los nive les de calidad de la produccin normativa, como consecuencia del incre mento masivo de normas y de una actuacin del legislador, cada vez ms acelerada. Por otro lado, la elaboracin de directrices sobre Tcnica Legisla tiva traduce el inters por mejorar la calidad formal de la legislacin. Estas directrices, no obstante, conciernen esencialmente a problemas de redac cin, es decir, de estilo, terminologa, estructura, etctera, de los actos legis lativos. Pero ms preocupante que la calidad formal, es la calidad material de la legislacin, que empeora. Como seala A. Figueroa, las insuficiencias de fondo de las decisiones legislativas aparecen con ms claridad en el nivel de la aplicacin y los efectos de las leyes: la inaplicacin parcial o total de actos legislativos tiende a ser un fenmeno habitual, y los ejemplos de dis posiciones legales impracticables, inadecuadas para la realizacin del obje tivo previsto, o que producen efectos perversos, se incrementa. En este sen tido, la crisis de la legislacin es tambin, y puede ser, sobre todo, una crisis de su puesta en prctica y de sus efectos. Es por ello que el inters de la Ciencia de la Legislacin no se limita a los problemas de Tcnica Legislati va de la mejor formulacin de las disposiciones normativas, tipologa de los reenvos, abrogaciones y derogaciones, etctera -, sino que tambin se ha de tomar en consideracin otros problemas de la legislacin, conectados con posteriores exigencias de participacin, racionalizacin del ordenamiento normativo y reforma del procedimiento legislativo; como, por ejemplo, cuando se consideran las exigencias de ponderacin de los diferentes intere ses en juego en la eleccin efectuada por el legislador, y las de participacin en el procedimiento de formacin de los actos normativos de los destinata rios de las previsiones legislativas. As pues, las mayores insuficiencias de la legislacin se hallan en su calidad material, y no en los aspectos formales;5 de ah la necesidad del estudio de la disciplina de la Metdica de la Legisla cin, ya que los problemas de la ley son, por su misma naturaleza, tambin problemas polticos que afectan al funcionamiento del Estado y a las rela ciones de ste con la sociedad en un Estado intervencionista. Tambin cabe remarcar, en este apartado introductorio, lo que ya es un dato constatable, y es que el procedimiento legislativo suele ser excesiva mente rpido, de tal manera que, con frecuencia, las leyes que se elaboran en los Parlamentos tienen graves defectos, tanto formales como materiales. Es cierto que en algunas ocasiones s que hay una cierta premura, pero para
5 Cfr. FIGUEROA, A., La evaluacin del Derecho, en VV.AA., A. Figueroa (coord.), Los procesos de implementacin de las normas jurdicas. Instituto Vasco de Admi nistracin Pblica, Administracin de la Comunidad Autnoma de Euskadi, Vitoria-Gasteiz, 1995, p.14.
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ello existen los procedimientos legislativos de urgencia, los de lectura ni ca, o incluso los de delegacin en comisin; pero, en todo caso, stas deben ser situaciones excepcionales. No se puede, pues, justificar la deficiente ca lidad de las leyes por la urgencia con la que se elaboran, ya que el Estado de Derecho ofrece instrumentos que deberan servir para facilitar una elabora cin correcta de la legislacin, sin daar la seguridad jurdica. En efecto, la existencia de rganos especializados en el estudio y elaboracin de las leyes (como, por ejemplo, las Comisiones Legislativas), hace que sean injus tificables las fisuras que se producen en el ordenamiento jurdico cuando se introducen normas contradictorias, redundantes, inviables, oscuras..., en fin, defectuosas; que producen inseguridad y dudas, y cuyo principal factor causante reside en el mal funcionamiento del rgano legislativo. En breves palabras, lo que se pretende en las siguientes pginas es poner de relieve cules son las principales causas que dan origen a la aparicin de una disciplina la Ciencia de la Legislacin -, cuyo principal objetivo con siste en racionalizar el procedimiento de elaboracin normativa. De ah que se dedique este libro a analizar la crisis del Estado Social (que conlleva con sigo una crisis en la actividad legislativa). En este punto hay que tener presente que la actividad intervencionista que la acompaa conduce, inevitablemente, a un incremento de la produccin normativa, ya que las normas constituyen el medio de intervencin de los poderes pblicos en la economa y en la sociedad. Por este motivo, el fenmeno cuantitativo de sobrenorma cin debe ser completado con una mejora en su aspecto cualitativo. La sistemtica empleada va desde un punto de vista descriptivo hacia una propuesta de cierta prescriptividad. Se comienza, por ello, con un an lisis de los problemas que acompaan actualmente a la elaboracin de las leyes, describiendo, por tanto, cul es la situacin de la legislacin con tempornea y cules son sus principales defectos, para, posteriormente, dejar apuntadas algunas propuestas de solucin, o mejor dicho, de preven cin de posibles fallos legislativos. Conviene advertir que la preocupacin por la calidad en la produccin normativa no es actual, sino que sus orgenes ms remotos deberan situar se ya en la Ilustracin,6 pero sin olvidar que, tal y como afirma V. Zapate
6 No existen antecedentes anteriormente que permitan hablar de una asentada prctica del estudio sistemtico y continuado de la correcta forma de legislar; aunque tampoco se puede afirmar que no haya habido anteriormente preocupacin por los problemas de la legis lacin. Sin embargo, lo que caracterizaba este tipo de estudios es, tal y como afirma V. Zapa tero, su desconexin y discontinuidad. Cfr. ZAPATERO, V., De la Jurisprudencia a la Legislacin, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 15-16, 1994, p. 771.
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ro, Es cierto que, situados en los inicios de la Ilustracin, si volvemos la mirada hacia atrs, nos encontraremos con una impresionante literatura que de alguna forma se ocup del problema de cmo mejorar las leyes... Pero era una literatura para otro universo cultural, para otro contexto ju rdico diferente al nuestro. Faltaban, cuando menos, algunos de los ele mentos esenciales y propios de la modernidad sin los cuales es difcil que surgiera un arte de legislar: el Estado legislador, la crisis de certeza que se produjo a finales del siglo XVII y la expansin del racionalismo a la po ltica. Y estas condiciones no se dieron plenamente hasta bien entrado el siglo XVIII.7 Con la Ilustracin la cuestin de la calidad de las leyes ad quiere relevancia y operatividad prctica, fundndose en el repudio al De recho. Tras los ltimos aos del siglo XVII y primeros del XVIII, se perci ba en los pases europeos la necesidad de una reforma radical de las fuentes normativas, cuya organizacin segua an, sustancialmente, el mo delo medieval. Este modelo estaba formado por estratificaciones de mate rial jurdico heterogneo (costumbres locales, leyes feudales, cannicas y romanas, opiniones doctrinales o interpretaciones jurisprudenciales) que reflejaban el particularismo institucional de una sociedad basada en el ca rcter autnomo de los ordenamientos jurdicos y la diferenciacin esta mental. Las recopilaciones legislativas realizadas en los siglos XVI y XVII no haban logrado modificar sustancialmente la situacin que, en el umbral del siglo XVIII, segua caracterizndose por un desorden extremo, causa de incertidumbre en el Derecho y de una situacin de injusticia entre sus destinatarios.8 En general, se puede afirmar que el Derecho anterior a la codificacin estaba compuesto por disposiciones caticas, desordena das, asistemticas, incompletas, muchas veces contradictorias, y en cierta medida inaplicables; dictadas bajo la presin de necesidades especficas, con un elevado grado de imprecisin y cuyo origen era generalmente con suetudinario, con lo que resultaba tremendamente difcil su identificacin.9 Esta situacin dio lugar a crticas, y hubo as quien manifest de for ma ms explcita su impaciencia ante el sistema vigente, como el jurista L. A. Muratori, quien en su carta dirigida a Carlos VI en el ao 1726, De codice Caroline sirve novo legum codice instituendo, propona al empera
7 Vid. ZAPATERO, V., El arte ilustrado de legislar, en J. Bentham, Nomografa o el arte de redactar leyes. Trad. de C. Pabn, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. XVIII-XIX. 8 Cfr. DI SIMONE, M. R., Derecho, en VV.AA., V. Ferrone y D. Roche (eds.), Dic cionario histrico de la Ilustracin. Trad. de J. L. Gil Aristu, Alianza, Madrid, 1998, p. 124. 9 Sobre la complejidad del Derecho en los inicios del siglo XVIII vase, entre otros, TARELLO, G., Assolutismo e codificazione del Diritto, en Storia della cultura giuridica moderna. Il Mulino, Bolonia, 1976, vol. I, pp. 69 y ss.
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dor llevar a cabo una decidida simplificacin del Derecho, concentrando las normas existentes en un texto nico y gil; y en su tratado Dei difetti della giurisprudenza, de 1742, desarroll sus opiniones examinando las disfunciones de la prctica jurdica y sugiriendo como remedio ms eficaz la compilacin de un cuerpo de leyes unitario que eliminara las incerti dumbres y redujera el arbitrio del estamento forense.10 Durante la segunda mitad del siglo XVIII coexistan diversidad de fuentes productoras de De recho, y las leyes se elaboraban segn las necesidades del momento o por el puro inters del legislador, sin uniformidad alguna en su produccin, provocando inseguridad entre sus destinatarios. As, F. M. Voltaire afirma ba que Es muy difcil que haya una sola nacin que se gobierne por bue nas leyes ... en todos los Estados las leyes se han establecido casi siempre por el inters del legislador, por las necesidades del momento, por la ig norancia o por la supersticin.11 Tambin C. Beccaria se lamentaba di ciendo que debiendo ser las leyes actos considerados de hombres libres, han sido pactos casuales de una necesidad pasajera; que debiendo ser dictadas por un desapasionado examinador de la naturaleza humana, han sido instrumento de las pasiones de unos pocos.12 Ante esta situacin, poco poda hacer la interpretacin de las leyes, pues nicamente se permi ta actualizar la voluntad del prncipe.13 La Ilustracin jurdica puede concebirse como un esfuerzo por trasla dar al Derecho positivo, obra de la voluntad poltica, las virtudes propias de un derecho natural diseado por la razn.14 Tal y como afirma L. Prieto, la legislacin es al mismo tiempo una ciencia y un principio de cambio; como ciencia nos descubre un Derecho racional imprescriptible; como poltica consiste en un simple proceso de deduccin que debe restaurar en la sociedad los principios descubiertos en la naturaleza del hombre.15 Teniendo en cuenta estos comentarios, y sobre todo la crtica al Derecho consuetudinario -que constituye una muestra ms de la falta de calidad normativa del Derecho precedente-, aparece aqu el inters o preocupacin por la calidad de las leyes. Como muestra de la crtica al Derecho consue
Cfr. DI SIMONE, M. R., Derecho. Cit., p. 125. Vid. VOLTAIRE, F. M., Diccionario Filosfico (1764). Ed. de A. Martnez Aran cn, Temas de Hoy, Madrid, 1995, vol. II, p. 310. 12 Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas (1764). Alianza, Madrid, 1993, pp. 25-27. 13 Cfr. PRIETO SANCHS, L., Ideologa e interpretacin jurdica. Tecnos, Madrid, 1987, p. 22. 14 Cfr. CATTANEO, M. A., Iluminismo e Legislazione. Ed. di Communit, Milano, 1986, pp. 14 y ss. 15 Vid. PRIETO SANCHS, L., Ideologa e interpretacin jurdica. Cit., p. 25.
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tudinario sirva la siguiente cita de C. Beccaria, quien en el prlogo de su conocida obra afirmaba: Algunos restos de leyes de un antiguo conquis tador, recopiladas por orden de un prncipe que hace doce siglos reinaba en Constantinopla16 mixturadas despus con ritos longobardos, y envuel tas en farragosos volmenes de privados y oscuros intrpretes, forman aquella tradicin de opiniones que en gran parte de Europa tiene todava el nombre de leyes; y es cosa tan comn como funesta ver en nuestros das que una opinin de Carpzovio,17 un uso antiguo sealado por Claro,18 un tormento sugerido con iracunda complacencia por Farinaccio,19 sean las leyes obedecidas con seguridad y satisfaccin de aquellos que para regir las vidas y fortunas de los hombres deberan obrar llenos de temor y desconfianza,20 de forma que sin leyes escritas no tomar jams una socie dad forma fija de gobierno, en donde la fuerza sea un efecto de todo y no de las partes, y en donde las leyes, inalterables sin la voluntad general, no se corrompan pasando por el tropel de los particulares.21 En el mismo sentido se pronunciaba J. Bentham, al afirmar que todo lo que se llama derecho no escrito es una ley que gobierna sin existir, una ley conjetural sobre la cual pueden los sabios ejercer su ingenio; pero que el simple ciu dadano no puede conocer.22 Los principios constitutivos de la razn han de gobernar la elabora cin legislativa, que es en s misma una garanta de la racionalidad de las normas y de la libertad de los individuos, pues se considera que la libertad se alcanza a travs de la dependencia tan slo de la ley.23 Pero no de cualquier ley, sino que sta ha de ser nica, sencilla, redactada en forma concluyente y fcil de entender, pues no hay cosa ms peligro sa que aquel axioma comn de que es necesario consultar el espritu de la ley,24 abstracta y expresin de la voluntad general, pues sta es
Se refiere a Justiniano I (482-565), emperador de Oriente. Benedict Carpzov (1565-1666), jurisconsulto alemn, profesor en Leipzig, famoso por su extremado rigor en los procesos. Se dice que durante su vida dict ms de veinte mil sentencias de muerte. Es autor de Practicae novae imperialis Saxonicae rerum criminalium. 18 Giulio Claro (1525-1618), jurisconsulto de Alessandria (Piamonte), que fue conse jero de Estado de Felipe II. Es autor de Receptarum sententiarum opus, Libri V, obra que goz de gran prestigio entre los juristas de su poca. 19 Prspero Farinacci (1544-1618), jurisconsulto italiano natural de Roma; fue procu rador fiscal del papa Paulo V, cargo que desempe con gran rigor. 20 Cfr. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit., p. 21. 21 Ibid., p. 34. 22 Vid. BENTHAM, J., Tratados de legislacin civil y penal (1802). Trad. de R. Salas de la ed. francesa de E. Dumont, 1821, Ed. Nacional, Madrid, 1981, p. 576. 23 Cfr. PRIETO SANCHS, L., Ideologa e interpretacin jurdica. Cit., p. 25. 24 Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit., p. 76.
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siempre constante, inalterable y pura,25 y as se convierte en el instrumento que da lugar a la justicia de la ley y a su obediencia. Es entonces cuando la preocupacin por la mejora de la tcnica de elaboracin de las leyes se refle ja con mayor intensidad. En esta lnea de inters por la elaboracin de la le gislacin se pronuncia tambin Ch. L. Montesquieu en El espritu de las leyes, para quien, el estilo de redaccin de las leyes debe ser sencillo, directo, no redundante, carente de vaguedades, sin sutilezas, con cierto candor; pero es ms, pues la ley, en general, es la razn humana en cuanto gobierna a todos los pueblos de la tierra; las leyes polticas y civiles de cada nacin no deben ser ms que los casos particulares a los que se aplica la razn huma na. Por ello dichas leyes deben ser adecuadas al pueblo para el que fueron dictadas.26 Seala, tambin, ciertos elementos que se deben tener en cuenta para hacer las leyes. Es, como indica G. Peces-Barba, la racionalidad instru mental que se ha de respetar y practicar en el arte de legislar. Pero, adems de esas reglas, debe existir una racionalidad formal, que afecta a la calidad tcnica del lenguaje normativo.27 As, la ley trasciende a su mera elabora cin al disponer de un espritu propio (que deriva de la relacin con su ori gen, con el objeto del legislador, con el orden de cosas sobre las que se legisla, con los caracteres fsicos del pas, etctera). En esas circunstancias, se consolidaba la conviccin de sustituir la acumulacin de normas dispares por una normativa unitaria dictada por el poder soberano que respondiera a criterios de racionalidad. As fue como madur progresivamente la idea de la codificacin, de elaborar un texto normativo completo y no compuesto por elementos tan heterogneos. Mediante un instrumento como el cdigo, el legislador ofrece una visin de la racionalidad. Creacin y aplicacin del Derecho aparecen como operaciones racionales; la interpretacin ya no ser casustica, sino que se har a modo de silogismo. Ante el sistema de privilegios, oscuridad e incertidumbre del Derecho, se reivindica el legalismo como forma exclusiva de regulacin social.
25 Cfr. ROUSSEAU, J. J., El contrato social (1762), en Escritos de Combate. Ed. de S. Mas, Alfaguara, Madrid, 1979, p. 426. 26 MONTESQUIEU, Ch. L., Del Espritu de las Leyes. (1735). Trad. de M. Blzquez y P. de Vega, Tecnos, Madrid, 1985, p. 10. 27 Cfr. PECES-BARBA, G., Sobre el valor de la ley y el gobierno de las leyes, en Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, 3, Madrid, junio de 2000, p. 5. Sobre este tema, vase tambin, VV.AA., G. Peces-Barba, E. Fernndez y R. de Ass (dirs.), Historia de los Derechos Fundamentales. Tomo II: siglo XVIII, volumen III. El Dere cho positivo de los derechos humanos. Derechos humanos y comunidad internacional: los orgenes del sistema. Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 2001, especialmente su Captulo XVI, Los textos de la Revolucin Francesa, pp. 115-394.
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Como sugera C. Beccaria, el mejor medio para evitar la creacin judicial del Derecho por va de la interpretacin era una buena legislacin.28 La Revolucin Francesa supuso un cambio decisivo respecto al Antiguo R gimen que postulaba un nuevo orden poltico y social, fundado en la liber tad y la igualdad.29 La Revolucin se alza contra la subordinacin del Poder Judicial a la arbitrariedad del monarca del que emana la ley, contra la prctica llevada a cabo por el rgimen absolutista de las denominadas let tres de cachet, instrumento esencial del poder del rey, que eran secretas. El afn de publicidad y de certeza a travs de las leyes ser uno de los objeti vos prioritarios por los que luchara la Revolucin Francesa.30 A partir de
Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit. p. 31, donde tambin afirma que tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces crimi nales por la misma razn que no son legisladores. Los jueces no han recibido de nuestros antiguos padres las leyes como una tradicin y un testamento que dejase a los venideros slo el ciudadano de obedecerlo; recbenlas de la sociedad viviente, o del soberano su represen tador, como legtimo depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de todos. Recbenlas, no como obligaciones de un antiguo juramento, nulo, porque ligaba voluntades, no existentes, inicuo, porque reduca los hombres del estado de sociedad al estado de barbarie, sino como efectos de otro tcito o expreso, que las voluntades reunidas de los sbditos viviente, han hecho al soberano, como vnculos necesarios para sujetar o regir la fermentacin interior de los intereses particulares. 29 Cfr. GARCA DE ENTERRA, E., La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa. Alianza, Madrid, 1994, pp. 26-27. 30 Esta preocupacin por la publicidad de las leyes se refleja en el discurso de J. M. E. Por talis previo a la promulgacin del Cdigo civil francs de 1804, donde afirma que Al no poder obligar las leyes sin ser conocidas, nos hemos ocupado de la forma de su promulgacin. No pueden ser notificadas a cada individuo. Hemos de contentarnos con una publicidad relativa que, si no puede producir a tiempo, en cada ciudadano, el conocimiento de la ley a la que debe conformarse, basta al menos para prevenir cualquier arbitrariedad en cuanto al momento en que la ley debe ejecutarse. Vid. PORTALIS, J. M. E., Discurso Preliminar al Cdigo civil francs. Trad. de I. Cremades y L. Gutirrez-Masson, Civitas, Madrid, 1997, pp. 48-49. Segn J. De Lucas, en realidad, lo que se puede denominar como principio de publicidad en sentido estricto, es el resultado de la lucha por la libertad de la conciencia que se concreta en el plano institucional a travs de dos vas: a) por la exigencia de libertad de expresin, de opinin y de crtica, enunciada ya en el pensamiento del Siglo de las Luces, y que tendr un estatuto jurdico y poltico con las revoluciones americana y francesa. sta es la base de la posibilidad de control del poder, y dar lugar, posteriormente, al derecho a la informacin; b) la exigen cia de la abolicin de los resultados de la razn de Estado, que era la poltica absolutista del gobierno de gabinete, con un instrumento privilegiado: el secreto. Se postular la publicidad de los debates de las Asambleas y en las acciones del poder, as como la publicacin de las actas jurdicas. Cfr. DE LUCAS, J., Approches de la formulation juridique du principe de la publicit, en Revue Interdisciplinaire dtudes Juridiques, 27, 1991, pp. 55-56. Al respecto, vase tambin DE LUCAS, J., Sobre la ley como instrumento de certeza en la Revolucin de 1789. El modelo del Code Napolen, en Anuario de Filosofa del Dere cho, VI, 1989, p. 130.
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este momento, ser la ley la que organizar los poderes del Estado, de tal for ma que, como afirma E. Garca de Enterra, por primera vez en la historia humana, todo el aparato del poder se objetiviza en un abstracto y casi mec nico... aparato de ciertas, elaboradas meditadamente con la sage lenteur de las Asambleas, fijas e inmutables para los intrpretes y para los aplicadores, seguras, pues, para los ciudadanos, que por vez primera en la historia pue den conocer el Derecho a travs de su publicacin regular.31 Se crea as un mbito de libertad, de certeza y de seguridad jurdica a travs del Derecho.32 A partir de la Ilustracin, y especialmente tras la Revolucin Francesa, legis lar ya no es dictar cualquier tipo de normas; sino que la legislacin presupo ne, por una parte, la soberana nacional y, por otra, la generalidad, tanto de los destinatarios como del objeto de las leyes.33 La subordinacin a la ley es uno de los presupuestos bsicos del Estado Liberal de Derecho. La funcin del Estado se limita a una mera actividad de polica, a garantizar el orden p blico mediante la creacin de normas y su posterior aplicacin. A finales del siglo XVIII, tras la Revolucin Francesa y la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y tras el desorden le gislativo del perodo anterior, comienza una etapa codificadora. Tal y como afirma G. Tarello, la codificacin ser una manifestacin de una par ticular poltica del Derecho que se realiza a travs de su reforma.34 El cdi
Cfr. GARCA DE ENTERRA, E., La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa. Cit., p. 129. 32 C. Beccaria consideraba que mediante la limitacin de la funcin de los jueces a la mera aplicacin de la ley se garantizaba la certeza y seguridad jurdicas necesarias para la convivencia social, evitando tambin la tirana que puede representar la interpretacin de la ley por una sola persona, y de esta manera afirmaba que as adquieren los ciudadanos aque lla seguridad de s mismos, que es justa porque es el fin que buscan los hombres en la socie dad, que es til porque los pone en el caso de calcular exactamente los inconvenientes de un mismo hecho. Vid. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit. p. 33. J. de Lucas seala que, entre las medidas para favorecer la publicidad, J. Bentham indic las de la publicacin oficial, el empleo de taquimecangrafos, la tolerancia de las publicacio nes no oficiales y la admisin del pblico, as como la oportunidad de publicar los proyectos, el aumento del nmero de debates consagrados a estos proyectos, los debates verbales y las votaciones pblicas. De modo que J. Bentham adjunta al principio de publicidad la certeza y la seguridad jurdicas, esenciales en el Derecho. Cfr. DE LUCAS, J., Approches de la for mulation juridique du principe de la publicit. Cit., pp. 62-63. 33 Cfr. ZAPATERO, V., El arte ilustrado de legislar. Cit., p. XLIX. 34 Cfr. TARELLO, G., Assolutismo e Codificazione del Diritto. Cit., pp. 223 y ss. Ser la Asamblea Constituyente en Francia la que decidir, en la ley sobre la organiza cin judicial de 16 de agosto de 1790 y en la Constitucin de 1791, la futura elaboracin de un cdigo general de leyes simples y claras apropiadas a la Constitucin y comunes en todo el territorio francs, siguiendo as las aspiraciones del pueblo y abriendo el camino para la creacin de un cdigo civil comn y uniforme a toda la nacin.
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go no es una simple ordenacin de viejas leyes y costumbres; no consiste en una recopilacin destinada a consagrar la legislacin preexistente, sino que supone un intento de regulacin de forma uniforme, sistemtica y pre cisa, donde nada pueda quedar al arbitrio del intrprete. Los cdigos apa recen como garantes de la seguridad jurdica que proviene de la estabili dad, uniformidad y organicidad de la regulacin: las normas del cdigo no son cambiantes, hacen referencia a la figura abstracta y general del ciuda dano y se componen en un sistema coherente y riguroso. A partir de la co dificacin napolenica, el legislador pasa decididamente al primer plano, llegando en muchos casos prcticamente a monopolizar la creacin del Derecho. La tarea codificadora supuso una importante racionalizacin del Derecho y un desarrollo de la tcnica legislativa que carece de preceden tes. Se crea que el Derecho era la positivizacin del Derecho racional. El modelo de ciencia racionalista parti del presupuesto de que el mundo era un todo racional y que existan unas leyes que gobernaban el universo. Ligado a la aparicin histrica del Estado Liberal, se encuentra el mo delo de legislador racional, que supone considerar al legislador como una voluntad superior, de forma que se le atribuyen unas propiedades ms propias de una divinidad que de un grupo de hombres. Se habla del legisla dor como si ste fuera singular cuando en realidad en la tarea legislativa normalmente participan muchas personas-; imperecedero cuando las per sonas tambin mueren-; omniscente se supone que puede prever todos los casos-; coherente el legislador al ser racional no puede ordenar absur dos ni conductas contradictorias; operativo el legislador no dicta normas redundantes o intiles-; preciso, omnicomprensivo, etctera.35 Se intenta reducir todo el Derecho a la ley, porque se consideraba que la ley era el instrumento que garantizaba la libertad. Se extrae de ah el mito de la ley, del que derivar el intento de regulacin legislativa generalizada. La ley ser considerada como un instrumento que ofrece criterios ms raciona les que las opiniones de los juristas, los precedentes y las costumbres o el vaco jurdico. La ley codificada resulta de clara utilidad, al ofrecer al juez criterios para la resolucin de conflictos sociales, ya que antes de la legisla cin codificada la tarea de buscar el Derecho era mucho ms compleja. Por eso, en el Estado Liberal, la previsibilidad y la certeza del Derecho estaba confiada a los caracteres formales de la normacin; la propia legitimacin del poder era esencialmente normativa conectada a esos caracteres y a los mecanismos procedimentales de su formacin. De este modo, el Derecho
Cfr. NINO, C. S., Consideraciones sobre la dogmtica jurdica (con referencia par ticular a la dogmtica penal). Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1989, pp. 85-86.
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no slo es producto de una voluntad racional, sino de una voluntad que est legitimada.36 La tarea del juez no era otra que la de conservar el cuerpo de leyes establecido en los cdigos, tal y como han sido dictadas por el legisla dor; su funcin, como prctico del Derecho, era la de aplicar la ley; y como terico la de describirla.37 Tal y como seala A. Calsamiglia, esta imagen del jurista y de su funcin social fue la dominante durante el siglo XIX. Sin embargo, se ha atenuado durante el siglo XX a partir de los principios con secuencialistas, de justicia del caso y de eficiencia.38 Por su parte, la fun cin de la ley consiste en imponer y garantizar las reglas del mercado, igua lando de esta manera a los sujetos que en l participan. Desde esta premisa inicial, se configura la ley como abstracta y general. Otra importante preocupacin de los revolucionarios franceses se cen traba en el lenguaje legal. El lenguaje jurdico se encontraba descalificado durante el Antiguo Rgimen; se le reprochaba su oscuridad, su pesadez, su estilo enredado. Por ello, se expresa su repudio. Aparecer, inmediata mente tras la Revolucin, la idea de una lengua nueva; se hablar entonces de la lengua del Derecho, que no alude ya al Derecho civil de base roma nista, ni al Derecho Pblico de la monarqua.39 As, por ejemplo Mirabeu invitaba a que las nuevas leyes se redactasen en forma inteligible, para poner de acuerdo a los ciudadanos ilustrados sobre sus derechos, vincu lndolos a todo lo que puede recordarles las sensaciones que han servido para hacer surgir la libertad.40 Sin embargo, poco a poco se va superan do el mito del legislador racional. La ley pasar paulatinamente de ser ins trumento de racionalidad a considerarse como argumento de la voluntad po ltica; as, J. Bentham afirm que la ley es la voluntad del legislador,41 o R. Jhering que el Estado es el nico Derecho.42 Surge la supremaca pol
Cfr. CALSAMIGLIA, A., Introduccin a la Ciencia Jurdica. Ariel, Barcelona, 1986, pp. 98-100. 37 Cfr. CALSAMIGLIA, A., Racionalidad y eficiencia del Derecho. Fontamara, Mxico, 1993, p. 34. 38 Cfr. CALSAMIGLIA, A., Introduccin a la Ciencia Jurdica. Cit., p. 101. 39 Cfr. BECCARIA, C., De los delitos y de las penas. Cit., p. 32. 40 Cita recogida por GARCA DE ENTERRA, E., en La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico europeo tras la Revolucin Francesa. Cit., p. 35. 41 Vid. BENTHAM, J., Tratados de legislacin civil y penal. Cit., p. 91. Segn J. J. Moreso, lo importante en esta definicin de J. Bentham es la afirmacin de que la ley es un conjunto de signos, y que no hace falta asumir la existencia de entidad meta fsica alguna para proferirla. Vid. MORESO, J. J., La Teora del Derecho de Bentham. PPU, Barcelona, 1992, p. 137. 42 Vid. JHERING, R., El fin en el Derecho. Trad. de D. Abad de Santilln, Cagica, Mxico, 1961, p. 237.
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tica de la ley, de forma que las leyes se configuran como expresin de una voluntad poltica que no tiene por qu coincidir necesariamente con la ra zn; ms que una supremaca racional de la ley, se est ante una supre maca poltico-jurdica del Derecho. Desde la segunda mitad del siglo XIX se critica la falta de racionalidad de la ley y del cdigo. ste ltimo resulta incapaz de dar respuesta a la r pida evolucin de la sociedad industrial. Los cdigos y las leyes enveje cen, no tienen respuesta a todos los litigios que surgen en la sociedad, no son completos, tienen lagunas y contradicciones y no son racionales. F. Gny afirmara entonces, que la ley, como toda obra humana, ser siem pre incompleta.43 La ley no tiene respuesta para todos los casos, y ser el intrprete quien tendr que resolver los problemas. La racionalidad de la que se haca eco en el momento result incapaz de garantizar por completo la justicia de las leyes. Puede afirmarse, como hace L. Prieto, que a la ra zn no le queda ms refugio que la interpretacin del Derecho, pues parece evidente que su creacin es un problema de voluntad, de ideologa. Supone el desplazamiento de la razn desde la creacin a la aplicacin del Derecho. Si para el filsofo ilustrado las mejores leyes eran las que no pre cisaban interpretacin, pues interpretar una ley equivala a corromperla; en cambio, a lo largo del siglo XIX se ir abriendo paso la idea de que in terpretar es simplemente descubrir el significado de una norma.44
Cfr. GNY, F. Mtodo de interpretacin y fuentes del Derecho privado positivo. Reus, Madrid, 2 ed., 1925, pp. 115 y 247. La publicacin de esta obra, en el ao 1899, marcar el comienzo de la crisis del mtodo exegtico. F. Gny critica todos los postulados fundamentales de la Escuela de la Exgesis, con sidera que sta ha incurrido en un autntico fetichismo de la ley, pues el Derecho no se agota en la ley; ni siquiera puede reducirse al Derecho estatal. Por otro lado, el ordenamiento jurdico considerado como ordenamiento estatal no es completo; constantemente surgen supuestos de lagunas jurdicas que hacen que el juez tenga que recurrir a la libre investigacin cientfica de los datos, de la realidad preexistente a las normas jurdicas. Fundamenta su crtica en el entendi miento del Derecho como algo radicalmente distanciado del poder legislativo, viendo ms su origen social que estatal; y en la negacin de la primaca de la ley en el orden jerrquico de fuen tes, y su postergacin ante la decisin judicial que pasa as a primer plano. Cfr. DAZ, E., Socio loga y Filosofa del Derecho. Taurus Humanidades, Madrid, 2 ed., 1992, pp. 116-117. En realidad, F. Gny distingue en el Derecho dos elementos que se integran entre s: lo dado y lo construido. El estudio de lo dado, de los datos reales, histricos, racionales o ideales de cara a elaborar las normas jurdicas es el objeto de la Ciencia jurdica. Mientras que el estudio de lo construido, de las normas establecidas por la Ciencia jurdica con el fin prctico de adaptarlas a las necesidades de la legislacin o de la aplicacin del Derecho, es el objeto de la tcnica jurdica. Cfr. ATIENZA, M., Introduccin al Derecho. Barcanova, Bar celona, 4 ed., 1991, p. 212. 44 Cfr. PRIETO SANCHS, L., Ideologa e interpretacin jurdica. Cit., p. 29.
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El paso del Estado Liberal al Estado Social conlleva necesariamente, como se pondr de relieve con ms detenimiento en las prximas pginas, una crisis del Derecho asociada, bsicamente, a la prdida de generali dad y abstraccin de las leyes (por la creciente produccin de leyes-medida), as como a un amplio proceso de delegacin legislativa y de descodi ficacin que, como consecuencia, produce una legislacin fragmentada en una multitud de normas, desordenadas, confusas, rpidamente cambian tes, y cada vez ms tcnicas o especializadas.
II.- CARACTERSTICAS DE LA LEY EN EL ESTADO SOCIAL
II.1.- EL INCREMENTO DE LA PRODUCCIN NORMATIVA El creciente aumento en la produccin de normas legisladas no es una novedad, pues aunque el incremento en la elaboracin de normas jurdicas se inicia, como ya se ha puesto de relieve anteriormente, con la implanta cin del Estado de Derecho Liberal, se acenta an ms a partir de la con clusin de la Segunda Guerra Mundial, con la expansin del Estado So cial. Estado que, segn E. Daz, es el resultado de la adaptacin jurdico poltica de los sistemas democrtico-liberales occidentales a las nuevas necesidades del desarrollo tcnico, social y econmico de los ltimos de cenios. Su carcter social pretende que el Estado de Derecho evite los de fectos del Estado abstencionista Liberal y, sobre todo, del individualismo que le serva de base;45 y que se construye expresamente sobre los funda mentos del Estado de Derecho, porque, en el fondo, el Estado Social vio lenta los principios del Estado de Derecho y, muy concretamente, el prin cipio de seguridad del derecho de propiedad, lo que, segn afirma R. Cotarelo, hace no solamente que algunos nieguen la oportunidad del tr mino social, sino que otros, que no lo niegan, no acaben de ponerse de acuerdo acerca de su contenido.46 Estado de Derecho que ana la legalidad (sometimiento del Estado al Derecho, control y regulacin del poder pol tico y la Administracin por la ley) y la legitimidad (teniendo en cuenta que la legitimidad de un sistema jurdico est basada primordialmente en la legitimidad del poder en que se apoye).47 De modo que, como afirma
Cfr. DAZ, E., Estado de Derecho y sociedad democrtica. Taurus Humanidades, 8 ed., 7 reimpr., Madrid, 1991, Cap. II. 46 Cfr. COTARELO, R., Del Estado del bienestar al Estado del malestar. (La crisis del Estado Social y el problema de legitimidad). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 65-66. 47 Cfr. FERNNDEZ, E., Teora de la justicia y derechos humanos. Debate, Madrid, 1984, p. 43.
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E. Daz, todo sistema de legalidad, por de pronto, incorpora y realiza a travs de sus normas un determinado sistema de legitimidad, un determi nado sistema de valores e intereses, los que sean, buenos o malos, justos e injustos, segn el punto de vista de cada cual. Puede decirse que no hay, pues, legalidad neutra y adiafora: detrs de todo Derecho y de todo Esta do hay siempre una concepcin del mundo, unos u otros valores y por su puesto que, vinculados a ellos, unos u otros intereses. En toda legalidad se encuentra ya una legitimidad: la incorporada en las normas, la que (por uno u otro procedimiento, democrtico o no) ha logrado hacerse legitimi dad legalizada. Y su peso e influencia es, desde luego, de largo y profundo alcance.48 As, para E. Daz, el juicio sobre la justicia o injusticia de un concreto sistema de legalidad se llevar siempre a cabo desde un determi nado sistema de valores o sistema de legitimidad.49 No obstante, y como seala J. de Lucas, respecto al concepto de legitimidad cabra, al menos, distinguir dos usos del trmino. En un sentido amplio, se refiere a la cuali dad de conformidad con el criterio normativo que establece los parmetros de valoracin del objeto que se regula, y respecto del cual se predica o no la legitimidad. Por lo tanto, y en este primer sentido, consiste en una carac terstica formal coextensiva a toda forma de organizacin social. Pero, en un sentido estricto, la legitimidad es el problema central de todo orden jurdico-poltico: su justificacin. As, por legitimidad se puede entender la cualidad que, atribuida a un concreto orden jurdico-poltico, supone su re conocimiento como dominio y, a su vez, el reconocimiento de su capaci dad para dictar mandatos que deban ser obedecidos.50 El modelo de Estado Social surgi de la crtica reformista al Derecho formal burgus. En el Estado Liberal de Derecho la ley no poda ayudar a los individuos para la consecucin de sus fines o la satisfaccin de sus ne cesidades, sino que tan slo deba garantizar una ordenada competencia.51 En l, el legislador tena que saber autolimitarse, porque la limitacin de
48 Vid. DAZ, E., De la maldad estatal y la soberana popular. Debate, Madrid, 1 ed., 1984, p. 27. 49 Cfr. DAZ, E., Legalidad-legitimidad en el Socialismo Democrtico. Civitas, Madrid, 1 ed., 1978, p. 20. 50 Cfr. DE LUCAS, J., voz Lgitimit, en A. J. Arnaud (coord.), Dictionnaire Encyclopedique de Thorie et de Sociologie du Droit. Librairie Gnrale de Droit et de Juris prudence, Story-Scientia, Paris, Bruxelles, 1988, pp. 225-227. 51 En el Estado Liberal de Derecho, su actividad se produce toda ella en la va de la promulgacin de leyes o con base en leyes y en el marco de la autorizacin contenidos en ellas. ste era el sentido del Derecho en el siglo XIX, en un Estado Liberal caracterizado como Estado de leyes. Vid. LARENZ, K., Derecho Justo. Fundamentos de tica jurdica. Trad. de L. Dez-Picazo, Civitas, Madrid, 1993, p. 155.
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los poderes pblicos incrementaba la libertad y los derechos de los ciudadanos.52 Es por ello que en el siglo pasado, el Derecho se poda ensear como un encadenamiento de certidumbres. Haba pocas leyes, y las leyes no cambiaban apenas. Si haba leyes, se las respetaba, y si faltaban, no se las reclamaba.53 Segn J. Habermas, el giro social del Derecho fue per cibido y entendido de entrada como un proceso en cuyo curso una com prensin instrumental del derecho, asentada sobre una idea de justicia ar ticulada en trminos de Estado social, recubri, desplaz y finalmente relev al modelo liberal del derecho. Este proceso que disolva la unidad clsica y la articulacin sistemtica de lo que se entenda que era el nico orden jurdico racional, fue percibido por la jurisprudencia alemana como una crisis del derecho.54 Crisis del Derecho que viene sustentada por el vertiginoso incremento de la produccin normativa, consecuencia de la transformacin del Estado abstencionista a interventor en las diferen tes esferas social, poltica y econmica; pues a medida que el principio del intercambio aparece visiblemente incapaz de garantizar y realizar la me diacin de las relaciones econmicas y sociales, es el poder pblico quien se convierte en elemento decisivo para la reorganizacin de la estratifica cin social.55 Desde muy pronto, en el Estado Liberal se hizo evidente, sin embargo, que la ley no era la nica fuente del Derecho, y que el Gobierno, aunque sea el Ejecutivo, no poda reducirse a la simple tarea de ejecutar las normas legales, aunque hubiera que respetarlas en su accin e incluso requiriera habilitacin legal para actuar; sino que tambin tena que tomar iniciativas, organizar y mantener servicios y, sobre todo, en la perspectiva que aqu interesa, producir normas e incluso participar en la elaboracin de la ley.56 El Estado Liberal racional se orientaba hacia ciertos objetivos. Esta ra cionalidad se expresaba bsicamente a travs de leyes generales y abstrac
Cfr. PRIETO SANCHS, L., Fines del Derecho y satisfaccin de necesidades. A propsito de una razn prctica sobre intereses generalizables, en VV.AA., Funciones y fines del Derecho (Estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautista). Universidad de Murcia, Secretariado de Publicaciones, Murcia, 1992, p. 295. 53 Cfr. CARBONNIER, J., Derecho flexible. Para una sociologa no rigurosa del dere cho. Trad. de la 2 ed. francesa de L. Dez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1994, p. 143. 54 Vid. HABERMAS, J., Paradigmas del derecho, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Cit., p. 471. 55 Cfr. MAESTRO BUELGA, G., Negociacin y participacin en el proceso legisla tivo, en Revista de Derecho Poltico, 32, 1991, p. 76. 56 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., Funcin legislativa, poder legislativo y garanta del procedimiento legislativo, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi miento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, p. 26.
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tas (generalmente sistematizadas en cdigos), de la divisin de poderes y de una organizacin burocrtica de la Administracin. Sus objetivos y va lores partan de la garanta de la libertad. El Estado Social, por el contrario, partir de la experiencia de que la sociedad dejada, total o parcialmen te, a sus mecanismos autorreguladores conduce a la pura irracionalidad, y que slo la accin del Estado hecha posible por el desarrollo de las tcni cas administrativas, econmicas, de programacin de decisiones, etctera, puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo econmico y social no controlado. Por consiguiente, el Estado no puede limitarse a ase gurar las condiciones de un supuesto orden social inmanente, ni a vigilar las disonancias de un mecanismo autorregulado, sino que, por el contrario, ha de ser el regulador decisivo del sistema social y ha de disponerse a la tarea de estructurar la sociedad.57 Tambin hay que sealar que los valores y fines del Estado Social de Derecho se amplan si se comparan con los del Estado Liberal. La clusula social no afecta a la estructura del Estado, sino a sus fines; lo que significa la asuncin de nuevas tareas, que no vienen tampoco a sustituir a las antiguas (seguridad, orden pblico, defensa, etc tera), sino a complementarlas. El Estado Social, en suma, no significa un modo especfico de ser del Estado, sino una manera de actuar por parte del poder pblico.58 Adems de mantener la libertad y la seguridad y de pre ocuparse por su efectividad material, se responsabiliza tambin por la de nominada procura existencial;59 responsabilidad que no se agota en las medidas a favor de las clases econmicamente dbiles, sino que se extien de a la generalidad de los ciudadanos, ya que a todos alcanza la incapaci dad para dominar por s mismos sus condiciones de existencia. Es por ello que el Estado Social tambin ha sido calificado como Estado de bienes
57 Cfr. GARCA-PELAYO M., Las transformaciones del Estado contemporneo. Alianza Editorial, Madrid, 1989, pp. 21-23 y 36-37. 58 Cfr. ARAGN, M., Los problemas del Estado Social, en VV.AA., A. Castells y N. Bosch (dirs.), El futuro del Estado de bienestar. Civitas, Madrid, 1998, pp. 24-25. 59 Concepto formulado originariamente por E. Forsthoff, y que puede resumirse del siguiente modo: el hombre desarrolla su existencia dentro de un mbito constituido por un repertorio de situaciones y de bienes y servicios materiales e inmateriales; en pocas palabras, por unas posibilidades de existencia a la que este autor denomina como espacio vital, dis tinguiendo entre el espacio vital dominado por cada individuo y el espacio vital efectivo, haciendo referencia este ltimo a aqul que ha de ser englobado dentro de la procura exis tencial. La procura para la existencia significar, entonces, crear las condiciones para el adecuado despliegue de las potencialidades de la personalidad a travs de la iniciativa y de la capacidad creadora y competitiva en las que se patentiza la autodeterminacin del hombre. Cfr. FORSTHOFF, E., Problemas actuales del Estado Social, en W. Abendroth, E. Fors thoff y K. Doehring, El Estado Social. Trad. de J. Puente Egido, Centro de Estudios Consti tucionales, Madrid, 1986, pp. 47-49.
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tar.60 Entre las finalidades a cumplir por el Estado tambin se encuentra, pues, la de garantizar el bienestar social, concepto mensurable en funcin de la distribucin de las cifras del presupuesto destinadas a los servicios sociales,61 por lo que se puede calificar el Estado de bienestar, siguiendo a L. Prieto, como un concepto relativo e histrico, en cuanto est vinculado a condiciones materiales de existencia y que no es tanto un valor en s mismo cuanto un instrumento cuya satisfaccin es tan slo un medio para que las personas alcancen sus deseos.62 Por ello, una justificacin de las
60 Estado de bienestar que puede ser definido como la forma de gobierno en la que el Estado, mediante el uso de la legislacin, asume la responsabilidad de proteger y promover el bienestar bsico de todos sus miembros. Vid. KUHNLE, S., voz Estado de Bienestar, en VV.AA., V. Bogdanor (dir.), Enciclopedia de las Instituciones polticas. Alianza Edito rial, Madrid, 1991, p. 271. Otra definicin de este tipo de Estado la ofrece N. Luhmann, como aqul que se suele caracterizar generalmente como un Estado que dota de extensas prestaciones sociales a determinadas capas de la poblacin, y que a estos efectos ha de hacer frente a nuevos costes a un ritmo cada vez ms elevado. Asimismo, el Estado de bienestar no puede ser suficien temente comprendido cuando se concibe como Estado Social; es decir, como un Estado que reacciona frente a las consecuencias de la industrializacin con medidas de previsin social... en los momentos actuales, el bienestar significa algo ms que la pura compensacin de las desventajas. Vid. LUHMANN, N., Teora Poltica en el Estado de Bienestar. Trad. de F. Vallespn, Alianza Editorial, Madrid, 1993, pp. 47 y 31, respectivamente. El concepto de Estado de bienestar Welfare State se refiere esencialmente a una dimensin de la poltica estatal, es decir, a las finalidades de bienestar social; se puede medir segn la distribucin del presupuesto que se destina a servicios sociales, adems de por otros ndices, y tambin por los problemas que plantea, tales como sus costos, sus posibles contra dicciones y su capacidad de reproduccin, que tambin pueden ser medidos cuantitativa mente. En cambio, la denominacin y el concepto de Estado Social incluyen no slo los aspectos del bienestar, aunque stos sean uno de sus componentes capitales, sino tambin los problemas generales del sistema estatal de nuestro tiempo, que en parte pueden ser medidos, y en parte simplemente entendidos. Cfr. GARCA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporneo. Cit., p. 14. Es por ello, que no cabe confundir la denominacin Estado Social y Estado de bienestar, pues si bien este ltimo podra englobarse dentro del primero, no ocurre lo mismo a la inversa; es decir, no se debe identificar el Estado Social como un Estado de bienestar, pues sus funciones van mucho ms lejos que la de garantizar el bienestar social de sus ciudadanos, se trata de un concepto ms amplio. 61 Cfr. FERNNDEZ, E., Filosofa poltica y Derecho. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 108. 62 Tal como seala L. Prieto, el concepto de bienestar no es cuantitativo, no se puede medir en unidades homogneas o mediante comparaciones significativas con otras situacio nes globales de bienestar/malestar, sino que se muestra ms bien como un concepto relativo que hace referencia al reparto de la riqueza social. Por ello, indica que En una sociedad liberal, el bienestar no es un valor en s mismo que comprenda ciertos estados materiales y espirituales que deban imponerse incluso contra las preferencias de los individuos, sino que aparece ms bien como un instrumento cuya satisfaccin es tan slo un medio para que las personas alcances sus deseos. Es decir, la definicin de una funcin de bienestar no se basa en
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decisiones adoptadas en virtud del bienestar afecta a la satisfaccin de de rechos y de necesidades, ya que la idea de bienestar o de malestar slo ad quiere sentido cuando se proyecta sobre lo que la gente necesita. En el marco del Estado Social, sealan M. J. An y M. Ruiz que El tratamiento de las necesidades sociales... es un problema poltico y tcni co jurdico. Es poltico en el sentido de que la produccin del Derecho orientada a objetivos y fines, en este caso la satisfaccin de necesidades sociales es una decisin que se adopta en el marco de lo que se denominan polticas sociales... La realizacin de una intervencin social puede lle varse a cabo a travs de diversos modos de regulacin o desregulacin, sin embargo, el derecho es un instrumento especialmente cualificado para ello, no slo como vehculo de implementacin de polticas pblicas, sino tambin por el tipo de legitimacin de que provee a este tipo de decisiones.63 Las situaciones necesitadas de regulacin legal son situaciones concretas vinculadas a determinados grupos de personas y a circunstan cias inestables. Adems, hay que tener presente que la crisis del Estado del Bienestar, como seala L. Ferrajoli, posee el efecto de acentuar el carcter selectivo e inevitablemente discriminatorio de la satisfaccin de demandas y, por ello, de desarrollar, en ausencia de una slida estructura normativa y garantista, procesos degenerativos de las instituciones en sentido cliente lar y corporativo, bajo el lema de la desigualdad y el privilegio.64 De ello surge la necesidad de determinar un orden de prioridades, que supone la seleccin de los problemas que sern objeto de intervencin en primer lu gar, puesto que se les ha otorgado importancia y precedencia en relacin a otros.65
una contraposicin de valores y deseos. Estos ltimos no se discuten; simplemente, se les tiene en cuenta a la hora de determinar los elementos que han de componer el horizonte de bienestar por cuanto los mismos representan el modo de realizar las preferencias. De modo que el bienestar debe configurarse como un concepto relativo y gradual. Relativo porque la definicin de una funcin de bienestar depende del desarrollo de las fuerzas productivas, del avance cientfico, etctera; y gradual, porque no se goza o se carece a la manera de todo o nada, sino en una cierta medida o cantidad, en relacin proporcional con el reparto de los recursos disponibles y de las cargas que se han de asumir. Cfr. PRIETO SANCHS, L., Notas sobre el bienestar, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 9, 1991, pp. 158 160. 63 Vid. ANON, M.J. y RUIZ, M., Creacin del derecho y necesidades sociales. En VV.AA., M. J. An, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y Sociedad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 167. 64 Vid. FERRAJOLI, L., Stato sociale e Stato di Diritto, en Politica del Diritto, a. XIII, 1, 1982, pp. 43-44. 65 Cfr. ANDER-EGG, E., Introduccin a la planificacin. Siglo Veintiuno editores de Espaa, 13 edicin, Madrid, 1991, p. 77.
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A las necesidades de creacin y aplicacin de normas del Estado Libe ral se sobreaaden las propias del Estado Social, el cual no slo exige el sometimiento del Poder al Derecho, sino tambin la ampliacin del mbito de las regulaciones jurdicas a parcelas de la vida social que tradicional mente haban estado encomendadas al juego de la libre autonoma de los particulares. El Estado pasa de espectador a protagonista de la vida econ mica; no tiene como nica funcin la de garantizar el orden pblico, el cumplimiento o la aplicacin de la ley, sino que su intervencin en la eco noma y en la sociedad se basa, fundamentalmente, en la capacidad de prestar unos servicios pblicos adecuados a los administrados. La regula cin jurdica penetra en diversos aspectos de la actividad econmica, cul tural, profesional, etctera, y por tanto supondr la extensin de la norma tividad a esferas antes exentas o confiadas al espontneo acuerdo de los particulares. Es la sociedad la que exige la presencia de los poderes pbli cos en todo tipo de actividades y los hace responsables de la estabilidad y del progreso econmico. Se est ante un modelo de Estado inspirado en la justicia social y, por tanto, en una ms justa distribucin de los bienes eco nmicos y culturales. No se limita, pues, a salvaguardar un sistema su puestamente autorregulado, sino que ha de ser el regulador decisivo del sistema social y asumir la obligacin de modificarlo a travs de medidas directas o indirectas.66 Mientras que el Estado Liberal se sustentaba en la justicia conmutativa, el Estado Social se sustenta en la justicia distributi va; mientras que el primero asignaba derechos sin mencin de contenido, el segundo distribuye bienes jurdicos de contenido material; mientras que aqul era fundamentalmente un Estado legislador, ste es, fundamentalmente, un Estado gestor o administrativo,67 a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la legislacin misma (predominio de los de cretos leyes, leyes medida, etctera); mientras que el uno se limitaba a ase gurar la justicia legal formal, el otro se extiende a la justicia legal material.68
66 Tambin es caracterstico del paso del Estado Liberal del Derecho al Estado Social de Derecho el reconocimiento de los derechos sociales y programas gubernamentales, que tendrn como objetivo la justicia social. El propsito del Estado Social girar, asimismo, en torno a hacer compatibles el capitalismo con la consecucin de un bienestar social general, lo que comporta un soporte psicolgico e ideolgico a esta forma de organizacin poltica. Cfr. FERNNDEZ, E., Filosofa poltica y Derecho. Cit., pp. 113-114. 67 En este sentido, vase MENEGHELLI, R., Breve spunto di reflessione critica su un aspetto particolare dellattuale crisi della legge, en Diritto e Societ, 2, 1990, p. 219. La expresin Estado administrativo fue acuada por C. SCHMITT; vase Legalidad y legitimidad. Aguilar, Madrid, 1971, pp. 13-17. 68 Cfr. GARCA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporneo. Cit., pp. 26-27.
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En el rgimen intervencionista, la ley es con frecuencia un episodio de con flicto social. Se le pide que sea un instrumento no ya de justicia distributiva, sino de redistribucin de las rentas o de los capitales. De modo que, tal y como afirma J. Carbonnier, es natural entonces que se sienta la ley como algo hostil por la categora social a expensas de la cual debe funcionar.69 El Estado ha de afrontar una actitud activa frente al mercado (que era su puestamente autorregulado en el sistema liberal) y, en general, en el proceso econmico nacional orientado a alcanzar ciertos objetivos; lo cual supone, segn E. Fernndez, su transformacin de un Estado (predominantemente) legislativo centrado fundamentalmente en la legislacin como un orden ge neral y abstracto para la accin, pero que slo subsidiariamente acta por s mismo- en un Estado predominantemente administrativo o de prestaciones o, quiz ms bien, en un Estado manager de la sociedad nacional.70 En general, se puede afirmar que el Derecho caracterstico del Estado Social es un Derecho regulativo, teleolgico o finalista; que est orientado por la posible incidencia de criterios polticos y profesionales desde el punto de vista de su aplicacin y realizacin, para facilitar un posible ajus te de su contenido a la variabilidad econmica, poltica, social y a criterios de oportunidad, donde resulta muy relevante el poder de negociacin de los diferentes grupos de intereses. Este Derecho lleva a cabo sus objetivos y fines protectores de la seguridad y del bienestar de las personas desarro llando tcnicas preventivas, permitiendo a la Administracin anticiparse a
Segn J. Rawls, los principios de justicia social, que son, por un lado el de justicia for mal y, por otro, el de justicia sustantiva, proporcionan un modo para asignar derechos y deberes en las instituciones bsicas de la sociedad y definen la distribucin apropiada de los beneficios y las cargas de la cooperacin social. La justicia formal exige que las leyes e instituciones se deban aplicar igualitariamente (esto es, de la misma manera) al adminis trarlas a aquellos que pertenecen a las clases definidas por ellas... es la adhesin a princi pios o... la obediencia al sistema. Sin embargo, la fuerza de las demandas de justicia formal y de obediencia al sistema depende claramente de la justicia sustantiva de las instituciones y de sus posibilidades de reforma. El principio de justicia sustantiva se aplica, en una primera aproximacin, a la distribucin del ingreso y la riqueza y al diseo de organizaciones que hagan uso de las diferencias de autoridad y responsabilidad. Mientras que la distribucin del ingreso y de las riquezas no necesita ser igual, tiene, no obstante, que ser ventajosa para todos; y al mismo tiempo los puestos de autoridad y responsabilidad tienen que ser accesi bles a todos. Este principio se aplica haciendo asequibles los puestos y, teniendo en cuenta esta restriccin, disponiendo las desigualdades econmicas y sociales de modo tal que todos se beneficien. Vid. RAWLS, J., Teora de la Justicia. Trad. de M. D. Gonzlez, Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1 ed. de 1971, 1993, pp. 21 y 79-83. 69 Vid. CARBONNIER, J., Derecho flexible. Para una Sociologa no rigurosa del Derecho. Cit., p. 147. 70 Cfr. FERNNDEZ, E., Filosofa poltica y Derecho. Cit., pp. 36-37.
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los riesgos que los mecanismos espontneos de la sociedad y la naturaleza o la intervencin artificial de los individuos pudieran dar lugar.71 El Derecho regulativo conlleva la traslacin del modo de operar del sistema poltico a la aplicacin del Derecho, a su ejecucin o realizacin. La eficacia del Dere cho requiere as la existencia de mecanismos de implantacin y aplicacin ms amplios; estructuras tcnicas y coercitivas ms flexibles, que permitan su adaptacin a coyunturas cambiantes y a los imperativos pragmticos de las estrategias polticas de intervencin estatal. En la estructura poltico-administrativa del Estado Social (y a diferencia del modelo liberal, en el que las normas jurdicas determinaban la actuacin administrativa de su aplica cin y sta era un resultado previsible para los afectados),72 se sitan en pri mer lugar los resultados u objetivos a alcanzar por la actividad administrati va como criterios de evaluacin de sus actividades y decisiones. Las normas jurdicas se convierten en instrumentos al servicio de las polticas regulati vas y, como tales, en elementos disponibles a tenor de las exigencias del mo mento. De ah que su seguimiento no dependa nicamente de la legalidad, sino tambin de su efectividad en el logro de determinadas metas y objetivos sociales, producindose de este modo una materializacin de la eficacia del Derecho. La eficacia no se contextualiza aqu por el seguimiento de las normas, sino por el logro de resultados o la realizacin de funciones,73 desdibu jndose as la distincin entre eficacia y efectividad de las normas. El Estado Social, en su faceta de Estado de bienestar, se encuentra en crisis,74 y con ello tambin el papel del Estado en la realizacin de sus fina
71 Cfr. CALVO GARCA, M., Paradojas regulativas: las contradicciones del derecho en el Estado intervencionista, en VV.AA., M. J. An, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y Sociedad. Cit., p. 106. 72 En el modelo liberal, la omnipotencia de la ley exiga su aplicacin incondicional y su res peto por parte de todos sus destinatarios, ya que de lo contrario stos abandonaran su confianza en ella como instrumento de orientacin, configurndose as las normas jurdicas, segn N. Luhmann, como expectativas de conducta establecidas contrafcticamente. Su significado implica validez incondicional, en la medida en que la validez de la norma es experimentada, y de este modo institu cionalizada, como algo independiente de su cumplimiento o incumplimiento actual. Cfr. LUH MANN, N., A Sociological theory of Law. Routledge and Keagan Paul, London, 1985, p. 33. 73 Cfr. OFFE, C., Partidos polticos y nuevos movimientos sociales. Trad. de J. Guti rrez, Sistema, Madrid, 1988, p. 12. 74 Como seala V. Zapatero, La actual crisis es algo ms que una crisis econmica y algo ms que una crisis de racionalidad: es que las dificultades econmicas y de gestin, en lugar de impulsar el espritu de solidaridad, han destapado el egosmo social. La crisis actual es, tambin y fundamentalmente, una crisis de solidaridad, un problema no slo eco nmico, sino moral. Problemas para cuya resolucin se dan, en todo caso, las circunstan cias ms idneas: una crisis grave. Es ste el momento oportuno para ofrecer un nuevo contrato social que abrir el siglo XXI. Vid. ZAPATERO, V., El futuro del Estado Social, en VV.AA., El futuro del socialismo. Sistema, Madrid, 1986, p. 90.
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lidades. Esta crisis ha sido con frecuencia asociada a una suerte de con tradiccin entre el paradigma clsico del Estado de derecho, que consiste en un conjunto de lmites y prohibiciones impuestos a los poderes pblicos de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de li bertad de los ciudadanos, y el Estado social, que, por el contrario, deman da a los propios poderes la satisfaccin de derechos sociales mediante prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera general y abstracta y, por tanto, eminentemente discrecionales, contingentes, sus tradas a los principios de certeza y estricta legalidad y confiadas a la in termediacin burocrtica y partidista. De forma que el deterioro de la forma de la ley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoheren cia y la inflacin normativa y, sobre todo, la falta de elaboracin de un sistema de garantas de los derechos sociales equiparable, por su capaci dad de regulacin y de control, al sistema de las garantas tradicional mente predispuestas para la propiedad y la libertad, representan, en efec to, no slo un factor de ineficacia de los derechos, sino el terreno ms fecundo para la corrupcin y el arbitrio.75 La crisis del modelo de desa rrollo econmico y del sistema de relaciones sociales viene generada por el aumento de las demandas de prestaciones que parten de la sociedad y la incapacidad subsiguiente del Estado, superado por las demandas, de aten derlas, debilitando una de las fuentes de legitimidad en que estaba basado este modelo de Estado, la eficacia. La crisis afecta, por tanto, a las estruc turas polticas, socioeconmicas y, por supuesto, tiene repercusiones jurdicas.76 L. M. Friedman atribuye este hecho a la propia capacidad del Esta do Social para solucionar problemas y satisfacer aspiraciones sociales. En esta situacin se generan expectativas entre los ciudadanos que redefinen los posibles lmites del Derecho. En poco tiempo, lo que antes era solo poEl Estado de bienestar, segn se ha realizado durante las ltimas dcadas, es insosteni ble. Se encuentra enfermo y es irrecuperable. No obstante, se debe tener en cuenta, con J. Habermas, que este proyecto de Estado social se constituy en heredero de los movimientos burgueses de emancipacin y del Estado democrtico constitucional. Si bien surgi de la tradicin socialdemcrata los que han ido construyndolo, despus de la Segunda Guerra Mundial todos los partidos gobernantes en los pases occidentales ganaron sus mayoras argumentando ms o menos intensamente a favor de los objetivos del Estado social. Desde fines de los aos setenta estn hacindose evidentes los lmites del proyecto del Estado social sin que, hasta la fecha, sea viable una forma sustitutoria ntida. Vid. HABERMAS, J., La crisis del Estado de bienestar y el agotamiento de las energas utpicas, en Ensayos polticos. Trad. de R. Garca Cotarelo, Pennsula, Barcelona, 1988, p. 119. 75 Vid. FERRAJOLI, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Trad. de P. Andrs Ibez y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, p. 16. 76 Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti tucional espaol. Civitas, Madrid, 1994, p. 83.
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sible, es considerado como parte del orden normal. Este constante creci miento de las expectativas es lo que conduce en este Estado a una crisis de gobernabilidad, esto es, a una situacin de incapacidad para dar satisfac cin a todas las expectativas que su funcionamiento anterior ha ido generando.77 El carcter ms relevante, y por lo tanto tambin el signo ms evi dente de esta crisis, est constituido por el fenmeno del debilitamiento de la imagen del Estado soberano (que dicta las leyes y dispone del monopo lio de la fuerza para hacerlas respetar), y de su sustitucin por la imagen pluralista y policntrica de un Estado que desempea la funcin de media dor, de garante y, a veces, de simple espectador en la oposicin entre gru pos, organizaciones, asociaciones polticas, econmicas y sociales que se disputan el terreno y que son a veces ms fuertes que el propio Estado.78 A su vez, esta crisis del Estado Social conlleva necesariamente una crisis del Derecho,79 provocada bsicamente por la influencia y la presin de intere ses sectoriales; adems de por la prdida de generalidad y abstraccin de las leyes, por la creciente produccin de leyes-acto o leyes medida, as como por el incremento de la legislacin delegada y el proceso de descodi ficacin que le acompaa de forma inevitable y que conlleva como resul tado una legislacin fragmentaria. La legislacin se fragmenta en infinitas normas, desordenadas, confusas, cambiantes. Una jungla en la que, como seala U. Scarpelli, ni siquiera el especialista se adentra seguro.80 II.2.- LA COMPLEJIDAD DEL ORDENAMIENTO JURDICO La complejidad y la urgencia de las demandas legislativas, unida a la diversidad de funciones a desarrollar por el Estado, son factores que han
77 Cfr. FRIEDMAN, L. M., Legal culture and the Welfare State, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State. Walter de Gruyter, Berln, 1985, p. 20. 78 Cfr. TREVES, R., La Sociologa del Derecho. Orgenes, investigaciones, proble mas. Trad. de M. Atienza, M. J. An y J. A. Prez Lled, Ariel, Barcelona, 1998, p. 227. 79 L. Friedman distingue tres aspectos de esta crisis: a) la crisis de la legalidad, es decir, del valor vinculante asociado a las normas jurdicas por los titulares de los poderes pblicos. Se expresa en la ausencia o en la ineficacia de los controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenologa de la ilegalidad del poder; b) el segundo aspecto de la crisis es el de la inadecuacin estructural de las formas del Estado de Derecho a las funcio nes del Welfare State, agravada por la acentuacin de su carcter selectivo y desigual que deriva de la crisis del Estado Social; c) el tercer aspecto est ligado a la crisis del Estado nacional, y se manifiesta en los cambios de los lugares de la soberana, en la alteracin del sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo. Cfr. FERRAJOLI, L., El derecho como sistema de garantas, en Jueces para la democracia, vol. 2-3, 16-17, 1992, p. 61. 80 Cfr. SCARPELLI, U., Cose il positivismo giuridico. Comunit, Milano, 1965, p. 140.
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conducido a complicar el sistema legislativo. Los problemas que afectan a nuestro ordenamiento jurdico no derivan nicamente de la mala calidad de cada norma considerada de forma aislada, sino tambin de su extraordinaria complejidad,81 y sta es consecuencia de dos circunstancias: de un lado, la superabundancia de normas o hipertrofia normativa (multiplicidad de ins trumentos legislativos: leyes programa, leyes medida, leyes plan, etctera);82 y, de otro, la diversidad de fuentes normativas, la proliferacin de centros de produccin normativa (la pluralidad de actores que intervienen en la elabo racin de los proyectos legislativos y en la que, en todo caso, tienen una im portancia creciente y necesaria los distintos grupos tecnocrticos).83 El intervencionismo estatal conlleva un incremento cuantitativo de las fuentes legales que acarrea, a su vez, problemas en la aplicacin e interpreta cin de la norma. La multiplicacin de normas, al hacer mucho ms difcil su aplicacin por los operadores jurdicos y su conocimiento y observancia por los ciudadanos, provoca un fenmeno de desvalorizacin del Derecho,84 as como de su desorganizacin. Tal y como afirma J. L.Villar Pallas, la com plejidad de nuestro sistema jurdico sigue sin radicar en el nmero de disposi
N. Luhmann identifica la complejidad con la pluralidad o superabundancia de posi bilidades, y entiende por sistema complejo a aquel que puede tomar ms de una situacin, es decir, que tiene una pluralidad de posibilidades compatibles con su estructura. Cfr. LUH MANN, N., Introduccin a la teora de sistemas. Lecciones publicadas por J. Torres Nafa rrete, Universidad Iberoamericana, Mxico, 1996. Se pueden distinguir, siguiendo a N. Bobbio, los ordenamientos jurdicos en simples y complejos, segn que las normas que los componen se deriven de una sola o de varias fuentes. La complejidad de un ordenamiento jurdico proviene, por tanto, de la multiplicidad de las fuentes de las cuales afluyen las reglas de conducta, en ltima instancia del hecho de que estas reglas tienen diverso origen, y llegan a existir (esto es, adquieren validez) partiendo de puntos muy lejanos. Cfr. BOBBIO, N., Contribucin a la teora del Derecho. Cit., pp. 165-166. 82 Estas circunstancias han dado lugar a que la doctrina califique esta situacin de torrente legislativo (Vid. PREZ SERRANO, N., El estilo de las leyes, en Escritos de Derecho Poltico I. Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1984, p. 217); o de fronda inextricable de preceptos de todo orden cuyo conocimiento y manejo es imposi ble no slo para el ciudadano, sino para los ms cualificados operadores jurdicos (Vid. RUBIO LLORENTE, F., El procedimiento legislativo en Espaa, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 16, 1986, p. 11). 83 La complicacin del sistema se ha hecho ms grande cuando el Estado centralista se ha transformado en Estado autonmico y el poder normativo se ha diversificado en mltiples centros de decisin, a todo esto se aade la apertura al ordenamiento comunitario europeo. Cfr. SAINZ MORENO, F. La tcnica normativa: el seu significat dins el context auton mic, en VV.AA., Tcnica normativa. El procediment intern delaboraci de les normes. Generalitat de Catalunya, Departament de Governaci, Comit Assessor per a lestudi de lorganitzaci de lAdministraci, Barcelona, 1991, pp. 15-16. 84 Vid. NITSCH, N., Linflation juridique et ses consquences, en Archives du Phi losophie du Droit, 27, 1982, pp. 169-171.
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ciones ms o menos grande que forman parte del mismo lo cual podra ser resuelto con bancos de datos adecuadamente informatizados- sino en su colo cacin prcticamente aleatoria dentro del conjunto. Junto a zonas superpo bladas de disposiciones (prcticamente todas aquellas en donde incide el De recho administrativo) existen otras casi despobladas (en donde slo entra la regulacin del Derecho privado) o incluso zonas ausentes de regulacin. Ade ms, el proceso de produccin de nuevas normas no permite la depuracin del sistema (a lo cual contribuye la reiterada e incumplida obligacin de in cluir tablas de vigencia en las nuevas normas), lo que termina provocando que no exista un nivel de certeza aceptable acerca del nmero de disposicio nes que componen nuestro ordenamiento jurdico en un momento dado.85 Pero, de todos modos, la complejidad del ordenamiento es slo una cara del problema. La otra reside en la diversidad de contenidos normati vos de las mismas leyes.86 Junto a normas propiamente dichas, es decir, re gulaciones generales, las leyes suelen contener a veces puros actos, esto es, decisiones concretas, o a veces tambin planes o programas, de escasa o nula condicin imperativa. Y no digamos el caso, cada vez ms frecuen te, de las leyes meramente didcticas, que no pretenden ordenar, sino slo explicar; o el de leyes completamente intiles, que intentan vincu lar al legislador futuro indicndole lo que debe o no debe hacer.87 II.2.1.- La hipertrofia normativa La proliferacin excesiva de normas es un fenmeno derivado, como se ha expuesto con anterioridad, de la naturaleza intervencionista del Estado Social de Derecho. El elevado volumen de la produccin legislativa influye en la prctica del ejercicio por los Parlamentos de su funcin normativa. Como es evidente, no puede tener igual repercusin la aprobacin de la ley
Cfr. VILLAR PALLAS, J. L. y VILLAR EZCURRA, J. L., El derecho a la certi dumbre jurdica y la incertidumbre en nuestro Derecho, en VV.AA., La proteccin jurdica del ciudadano. (Procedimiento administrativo y garanta jurisdiccional). Estudios en home naje al profesor Gonzlez Prez. Civitas, Madrid, 1993, tomo I, p. 95. 86 Los problemas ad intra al propio sistema de fuentes son ms complejos: el proceso de administrativizacin, como ha sido definida la concurrencia en la ley de estructura singular y funcin intervencionista, ha producido importantes desajustes en su estructura interna; plasmados en la discusin en torno al contenido normativo de algunas leyes. Cfr. MONTILLA MAR TOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional espaol. Cit., p. 82. 87 Cfr. ARAGN, M., La funcin legislativa de los Parlamentos y sus problemas actuales, en VV.AA., A. Garrorena Morales (ed.), El Parlamento y sus transformaciones actuales. Jornadas organizadas por la Asamblea Regional de Murcia: 11-13 de abril de 1988. Tecnos, Madrid, 1990, p. 133.
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en un Estado que produce pocas normas de este rango y limitadas a campos normativos cualitativamente muy importantes, que en otro Estado cuya pro duccin de leyes es notable y en el que estas normas afectan a sectores muy diversos y son, con frecuencia, puramente instrumentales. El fomento, la prestacin de servicios pblicos y la ordenacin de actividades, como con secuencia de la transformacin de las tareas del Estado, conduce inexorablemente a una produccin normativa masiva, dado que las normas cumplen la funcin de ser el medio de intervencin de los poderes pblicos. Por este motivo, el fenmeno cuantitativo de sobrenormacin -que parece impara ble-, debe ser completado con una mejora en su aspecto cualitativo. Es la ex cesiva produccin normativa la causa directa de los defectos de las normas, de su imprecisin tcnica, de lo que A. Viandier llama una crisis de la legis lacin, e incluso de su posible incoherencia. Segn sostiene este autor, es una afirmacin convenida que la tcnica legislativa est en crisis: las leyes son oscuras, frecuentemente ineficaces, su calidad se degrada cada vez ms. Tambin se ha de tener presente que la corrupcin de la tcnica legis lativa se agrava debido al envejecimiento de los grandes cdigos del siglo XIX, cuyas disposiciones continan en vigor en muchos casos; as como por los numerosos y graves problemas de funcionamiento del proceso le gislativo (como, por ejemplo, la lentitud excesiva para la adopcin de tex tos solamente tcnicos, contrastada con la precipitacin para la adopcin de textos solamente polticos, la ausencia de programacin o planificacin legislativa, etctera). Las causas y remedios a esta crisis no son fciles de hallar, entre otras razones porque lo que A. Viandier ha llamado el cre psculo del arte legislativo atiende a dos perspectivas diferentes: la que se refiere al propio procedimiento legislativo, y la que atiende a los aspec tos formales de la ley (estructura, vocabulario, estilo, etctera). Por eso propone una explicacin parcial del fenmeno en las siguientes causas: 88
Cfr. VIANDIER, A., La crise de la technique lgislative, en Droits. Revue Franaise de thorie juridique, 4, 1986, pp. 75-79. Por su parte, F. Laporta considera que la crisis de la ley deriva de dos circunstancias, una ms poltica y otra ms jurdica: en primer lugar, la fortsima deslegitimacin a que han sido sometidas las asambleas legislativas ante la opinin pblica, poniendo de relieve la oligarqui zacin de las organizaciones polticas, el sectarismo de los partidos, la moralidad de los polti cos, etctera; y, en segundo lugar, el hecho de que la ley (producto caracterstico de las asambleas legislativas, pues su elaboracin es su actividad esencial), ha llegado a perderse en una selva de normas jurdicas de una fuerza y un mbito de validez equivalentes al de ella y que, sin embargo, no son producidas por este rgano legislativo (contando aqu no slo con las normas que emanan de los llamados Ejecutivos fuertes, sino tambin las que se originan en las internacionales). Cfr. LAPORTA, F., Materiales para una reflexin sobre racionalidad y crisis de la ley, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 22, 1999, pp. 323-324.
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I.-
El encuadramiento de la legislacin dentro del movimiento de conquista de la justicia social, que supone que el legislador asume e intenta conseguir las reivindicaciones solicitadas por los diferentes grupos de inters sociales. Intervencionismo y democratizacin social alimentan la inflacin legislativa.
II.- La creacin de oficinas o ministerios tcnicos (finanzas, medio-ambiente, urbanismo,...), que significa que las leyes se elaboran por los tcnicos, quienes ven la norma jurdica como una variedad de las normas tcnicas. III.- El arcasmo de la preparacin de las leyes: no hay estudios de factibilidad, ni evaluacin de las incidencias, ni experi mentacin, ni balance coste-beneficios,... Pero no se critica solamente la urgencia con la que hoy se legisla, sino que la produccin legislativa, tal y como afirma S. Muoz Machado, ha ido formando poco a poco una masa, cada vez menos inteligible, dentro de la cual los aplicadores de las normas no pueden desenvolverse con fa cilidad ni discernir sin esfuerzo cul es el derecho aplicable a un hecho, relacin o situacin jurdica determinados.89 El crecimiento incontrolado y desordenado del material normativo, conlleva como consecuencia la in mediata dificultad para conocer cul es el Derecho aplicable y, ms an, cul es el Derecho vigente.90 Hay que tener presente que el Derecho re ciente, an no arraigado en la actualidad, puede llegar a representar ms de la mitad del Derecho aplicable; eso si se mira slo el nmero y el volumen formal de las disposiciones. En importancia, las cosas tal vez sean dife rentes. Pero cmo se puede medir la importancia? Por aadidura, mu chas de estas leyes nuevas cambian tan de prisa (por ejemplo, en materia econmica o fiscal), que no tienen tiempo de incorporarse al patrimonio psicolgico de los individuos. Por otra parte, podran acaso hacerlo? Complejas, tcnicas, faltas de aptitud para evocar imgenes concretas, se hurtan a toda memoria no especializada. El conjunto de los ciudadanos
89 Cfr. MUOZ MACHADO, S., Cinco estudios sobre el poder y la tcnica de legis lar. Civitas, Madrid, 1986, p. 16. 90 Para impedir la inseguridad sobre lo que es o no Derecho, debera determinarse en la norma misma una tabla de vigencias y de derogaciones. Sera conveniente, tal y como propone F. Sainz Moreno, que se formularan al respecto directrices de tcnica legislativa, dirigi das a lograr que los cambios que se producen en el ordenamiento por incorporacin de nuevas normas, modificacin de las existentes, derogacin, suspensin o nulidad de stas, se realicen con la mayor precisin posible, acompaados de disposiciones transitorias o de aco plamiento. Cfr. SAINZ MORENO, F., Tcnica normativa: visin unitaria de una materia plural, en VV.AA., La tcnica legislativa a debate. Tecnos, Madrid, 1994, pp. 35 y ss.
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slo tiene con ellas unos encuentros episdicos, y en el intervalo percibe su existencia como la de un enigmtico castillo.91 Esto se agrava porque la mayora de la gente no conoce las normas jurdicas, como es obvio; es ms, nuestro Derecho actual ha alcanzado un grado de complejidad tal, que su conocimiento resulta difcil incluso para juristas especializados.92 En lneas generales, la conducta de los miembros de una sociedad, o de los sujetos jurdicos, es conforme a lo que los enunciados jurdicos ordenan. Sin embargo, en las sociedades actuales, dicha conformidad de las con ductas sociales a las exigencias de los enunciados jurdicos es, en la mayo ra de los casos, mero cumplimiento; no es en la mayora de los casos, cumplimiento consciente, no es obediencia.93 El exiguo grado de conoci miento de los preceptos jurdicos es amenazador para la eficacia del Dere
Vid. CARBONNIER, J., Derecho Flexible. Para una Sociologa no rigurosa del Derecho. Cit., p. 145. 92 Por publicidad en general debe entenderse la calidad o estado pblico, as como el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos. Vid. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola. Vig simo primera edicin, Espasa Calpe, Madrid, 1992, Tomo II, p. 1687. No obstante en el mundo jurdico la publicidad posee un significado que no se limita a la divulgacin del Derecho para su conocimiento por los ciudadanos, no es slo la cualidad que poseen las nomras jurdicas cuando existen como informacin o noticia a disposicin de sus destinatarios sino una exigen cia poltica y moral ms amplia. Para Kant, el principio de publicidad apareca, sobre todo, como la exigencia jurdica de mantener una comunicacin libre y racional de institucionalizar la libertad de expresin y comunicacin, de asegurar y erradicar, por tanto, el secreto y el engao en el orden jurdico y poltico. (E. VIDAL, Ilustracin y legislacin, Anuario de Filosofa del Derecho, VI, 1989, pp. 212-213. Adems, como seala Bobbio, uno de los lugares comunes de todos los viejos y nuevos discursos sobre la democracia consiste en que es el gobierno del poder pblico en pblico (N. BOBBIO, El futuro de la democracia. Trad. de J.F. Santilln, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1986, pp. 65-67). De esta forma la publicidad se convertir en uno de los postulados ms defendidos por los revolucionarios franceses. Sin embargo, en muchos casos, la ignorancia del Derecho es la regla y no la excepcin. La agudizacin de la inflacin normativa ocasionada por el Estado Social provoca que ni los ciu dadanos, ni muchas veces los mismos expertos, estn en condiciones de acceder a un conoci miento cierto del ordenamiento. La publicacin escrita e imprecisa de las leyes es un instrumento de comunicacin (es decir, de conocimiento) que, sin embargo, no garantiza com pletamente la transmisin del mensaje legislativo. De ah que se pueda afirmar, como hace J. L. De Palma, que la primera consecuencia de la abundancia de normas sea el miedo al Derecho. Cfr. DE PALMA, J. L., La seguridad jurdica ante la abundancia de normas. Cuadernos y Debates, 68, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 157. 93 La explicacin de cmo es posible que la gente cumpla el Derecho sin conocerlo ha de buscarse, como indica R. HERNNDEZ MARN, en otros factores: imitacin del com portamiento de otros, confianza en las informaciones o recomendaciones procedentes de otros sujetos prximos o procedentes de los medios de comunicacin, etctera. Cfr. Introduc cin a la teora de la norma jurdica. Marcial Pons, Barcelona, 1998, p. 257.
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cho.94 Hoy ms que nunca, el conocimiento del Derecho constituye una condicin fundamental para un influjo eficaz de las normas jurdicas en la sociedad. Pero el solo conocimiento del Derecho no es, sin embargo, ga ranta de la efectividad de las normas jurdicas. Si hay que hacer mucho para elevar lo ms posible el nivel de informacin jurdica, tanto ms ha br de cuidarse de prestar ntimo asentimiento a la norma, ya que el mejor conocimiento es intil si el destinatario de la norma no est en disposicin de seguirla.95 Ahora bien, no slo ha aumentado la cantidad de disposiciones norma tivas, sino que el concepto mismo de ley ha sufrido un proceso de diversi ficacin: junto a las leyes en el sentido clsico (en el sentido de normas ge nerales y abstractas elaboradas por el Parlamento), se crean nuevos tipos de leyes, como las leyes medida y las disposiciones con rango de ley ema nadas del Gobierno (decreto-ley y decreto-legislativo), cuyo volumen es muy superior a las emanadas del Parlamento. Estas nuevas fuentes legales se adecuan mejor a las necesidades de intervencin del Estado en las rela ciones sociales, por su incidencia inmediata en mbitos jurdicos subjeti vos. Adems, afectan a las caractersticas estructurales de la ley-fuente del Derecho; las leyes de estructura singular se amoldan mejor a las necesida des intervencionistas del Estado Social y Democrtico de Derecho.96 Esta
Actualmente, y segn seala A. Arvalo, las leyes del Estado Social no poseen los caracteres de generalidad, abstraccin y vocacin de permanencia sobre las que se configur, a partir de la Revolucin Francesa, la tcnica jurdico-formal de la publicatio. De ah que los sistemas actuales de publicacin no cumplan la funcin primordial de informar en aras de la seguridad jurdica. De hecho, los distintos boletines oficiales ven en la prctica reducida su funcin a ser cauces de informacin de las normas que ingresan en el ordenamiento jurdico a travs de la publicacin. Cfr. ARVALO, A., La publicacin de las leyes y su conoci miento por la opinin pblica, en VV.AA., Parlamento y opinin pblica. Tecnos, Madrid, 1995, pp. 146 y 183. 95 Cfr. FERRARI, V., Accin jurdica y sistema normativo. Introduccin a la Sociolo ga del Derecho. Trad. de A. Greppi, Dykinson, Madrid, 2000, p. 177. Para J. Waldron, la posibilidad de que los ciudadanos posean un conocimiento aceptable de dichas normas exige que el Derecho no deba, en conjunto, establecer exigencias que sean radicalmente diferentes de las formas corrientes de pensar respecto a las conductas morales, de la propiedad privada, la resolucin de los conflictos, la reciprocidad, etctera; y que el nmero de normas que no podran, de ninguna manera, ser establecidas a travs de los proce dimientos ordinarios del razonamiento moral, debera ser reducido. Cfr. WALDRON, J., The Rule of Law in the Contemporary Liberal Theory, en Ratio Juris, vol. 2, 1, 1989, p. 92. 96 Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti tucional espaol. Cit., p. 78; y, GARRORENA MORALES, A., El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho. Tecnos, Madrid, 1984, p. 101; COSSO, J. R., Estado social y derechos de prestacin. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 126.
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situacin se traduce en un menoscabo de la eficacia del ordenamiento jur dico, muchas de cuyas normas permanecen de facto inoperantes por falta de informacin, y amenaza seriamente - entre otros y fundamentalmente al principio de la seguridad jurdica. El flujo incesante de normas, cuyo conocimiento es imprescindible para un adecuado funcionamiento del sistema jurdico, hace casi imposible su discernimiento, incluso para los pro pios especialistas.97 Pero es ms, la novedad legislativa conlleva de por s una situacin de incertidumbre a sus destinatarios, y no slo por lo que supone el incremento normativo, sino, y sobre todo, por lo que respecta a su contenido, cada vez ms complejo. De esta manera, la extensin de la le gislacin ha alcanzado ya lmites que hacen insuficiente el tradicional me dio de informacin, es decir, la imprenta: aunque se sepa que todas las normas jurdicas son impresas, de hecho se hace cada vez ms difcil localizar la norma que interesa. Esta dificultad aumenta la confusin legislativa, porque el primero en sufrir sus consecuencias es el propio legislador, quien, en el momento de dictar una norma, no est en condiciones de indi car taxativamente cules son las normas anteriores que deroga.98 Pero no es suficiente con la promulgacin de la norma para que sta cumpla su funcin, sino que adems debe ser conocida por sus destinatarios, por lo
97 En este sentido se ha pronunciado S. Simitis, afirmando que la mutacin estruc tural de la produccin jurdica y el nmero siempre creciente de disposiciones anulan, en primer trmino, cualquier posibilidad de conocer con precisin las normas de comporta miento jurdicamente vinculantes que regulan la vida de los individuos. Incluso donde se consigue contar con slidos indicios, queda siempre abierta la posibilidad de conflicto con otras disposiciones no conocidas. Opacidad e incertidumbre han devenido, por tanto, atributos evidentes del ordenamiento normativo. Vid. SIMITIS, S., Crisis de la informa cin en el Derecho y sistemas automatizados de documentacin jurdica. Trad. de A. E. Prez Luo, en VV.AA., A. E. Prez Luo (dir.), Problemas actuales de la documentacin y la informtica jurdica. Tecnos, Fundacin Cultural Enrique Luo Pea, Madrid, 1987, p. 54. 98 Ya tienen importancia destacada los estudios sobre la aplicacin de los ordenadores al campo del Derecho. Se considera que la aplicacin de tcnicas de informacin automati zada ser el futuro de una buena tcnica de la legislacin, mediante la conversin, archivo y transmisin de las palabras de la ley al lenguaje informtico. A travs del uso de sistemas de automatizacin informtica, la proliferacin legislativa probablemente no ser eliminada, pero s, al menos, racionalizada; para ello, es necesario que el rgano legislativo indique cla ramente a qu normas viejas sustituyen las nuevas, y en base a estas ltimas se corregir el programa, generando certeza jurdica. Cfr. LOSANO, M., Los grandes sistemas jurdicos. (Introduccin al Derecho europeo y extranjero). Trad. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1982, pp. 343-344. Para un anlisis ms exhaustivo sobre informtica jurdica, vase LOSANO, M., La informtica y el anlisis de los procedimientos jurdicos. Trad. de A. Elvira, Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
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cual ha de ser publicada;99 y no slo esto, sino que tambin debe ser com prensible o comunicativa, pues si bien es cierto que el conocimiento de los textos legales publicados por parte de la opinin pblica no es un re quisito para la validez y vigencia de las normas jurdicas, no lo es menos que constituye un presupuesto indispensable para su aceptacin por los ciudadanos, y la misma se precisa para que aqullas sean efectivas en la realidad social, esto es, aplicadas.100 El Derecho proporciona seguridad cuando se puede saber con certeza cul es la zona de actuacin legal. Por ello, E. Daz seala que una impor tante tarea de poltica legislativa a la que se debera prestar ms colabo racin sera la de perfeccionar al mximo esa informacin con una sufi ciente difusin que reduzca al mnimo la ignorancia del Derecho; y la de incrementar las posibilidades para una mayor comprensin de aqul, con un aumento de la formacin jurdica general, hacindolo, a su vez, ms asequible para todos (construyendo, por ejemplo, un lenguaje ms apto para la comunicacin, un lenguaje que no pierda por ello el rigor y la co herencia lgica que, al propio tiempo, debe poseer el lenguaje tcnico de
En este punto, cabe tambin recordar que resulta imprescindible, para posibilitar la obediencia a la norma, su publicacin. Por publicidad, en general, debe entenderse la cali dad o estado pblico, as como el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos. Vid. REAL ACADEMIA ESPAOLA, Voz Publicidad, Diccionario de la Lengua Espaola. Espasa Calpe, Madrid, Vigsimo pri mera edicin, 1992, Tomo II, p. 1687. No obstante, en el mundo jurdico la publicidad posee un significado que no se limita a la divulgacin del Derecho para su conocimiento por los ciudadanos, no es slo la cualidad que poseen las normas jurdicas cuando existen como informacin o noticia a disposicin de sus destinatarios, sino una exigencia poltica y moral ms amplia. Cfr. ARCOS, F., La segu ridad jurdica: una teora formal. Dykinson, Madrid, 2000, p. 246. sta es la tesis sostenida por I. Kant, quien consideraba que en Derecho Pblico lo bsico, lo universal, es la forma misma de la publicidad, que caracteriza todo lo jurdico, por que la justicia slo puede ser pensada como pblicamente manifestada: por eso toda preten sin que se pretenda conforme a Derecho debe tener la posibilidad de ser publicada. Se trata, pues, no de una exigencia moral sino de un principio jurdico. Cfr. DE LUCAS, J., Anota ciones sobre el principio kantiano de publicidad, en Dinoia, 1987, p. 144. Sobre la publicacin de las normas, tambin se pueden consultar: BIGLINO CAMPOS, P., La publicacin de la ley. Tecnos, Madrid, 1993; as como SALVADOR CODERCH, P., La publicacin de las leyes, en VV.AA., GRETEL, Curso de Tcnica Legislativa. Cuader nos y Debates, 14, Madrid, 1989, pp. 201-230. 100 Ya que sus destinatarios se encuentranante la necesidad de asumir una pluralidad de normas en su conciencia colectiva, la parte de la conciencia individual que est abierta a todas las voces de la tribu. Ello podra producir demasiado ruido en su cabeza y atontarlos si de hecho los diversos sistemas normativos no tocaran con frecuencia al unsono. Vid. CARBONNIER, J., Ensayos sobre las leyes. Trad. de L. Dez-Picazo, Civitas, Madrid, 1998, p. 230.
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los juristas). Tambin una mejor enseanza del Derecho para los profesio nales del mismo en las Facultades universitarias - puede contribuir efi cazmente a esa tarea.101 La publicacin de una ley hoy en da no es garan ta de su conocimiento, debido a la complejidad de nuestro ordenamiento jurdico en el que se superponen normas sin determinar las derogaciones expresas, y se promulgan normas en exceso, produciendo antinomias, re dundancias, etctera; lo que da lugar a que el principio de ignorantia iuris non excusat deba ser entendido, como afirma V. Frosini, en el sentido de que la ignorancia de las leyes por parte de quien est obligado a cumplir las no le exime de la aplicacin de las consecuencias legales que determi na el magistrado, que es quien conoce la ley.102 La funcin que cumple el principio de ignorantia iuris non excusat en un Estado Social y Democr tico de Derecho no es otro que el de garantizar la validez y eficacia de las normas jurdicas, pues no se supeditan a su posible desconocimiento por parte de sus destinatarios. No obstante, se trata de demostrar que la publi cacin es, y debe ser por razones de seguridad jurdica -, el nico modo de comienzo de la vigencia de las leyes. Pero ni su actual articulacin re sulta operativa, ni debe ser la nica forma de difusin de las normas jurdi cas si se quiere que las mismas sean efectivamente conocidas y observadas por la opinin pblica.103 Por otra parte, la sobrecarga de demandas a las que se ve sometido el Estado asistencial genera una sobreproduccin legislativa. La masiva uti lizacin del Derecho como instrumento de las polticas intervencionistas conlleva, inevitablemente, una hiperproduccin o aluvin de normas. La multiplicidad de funciones exigidas al Estado Social, la inflacin legis lativa, la pluralidad de fuentes normativas, su subordinacin a imperativos sistmicos de tipo econmico, tecnolgico y poltico y, por otra parte, la ineficacia de los controles y los amplios mrgenes de irresponsabilidad de los poderes pblicos generaran, segn N. Luhmann, una creciente incohe rencia, falta de plenitud, imposibilidad de conocimiento e ineficacia del sistema jurdico.104 De aqu se seguira un debilitamiento de la misma fun
101 Vid. DAZ, E., Sociologa y Filosofa del Derecho. Taurus Humanidades, Madrid, 2 ed., 1992, pp. 39-41. 102 Vid. FROSINI, V., La letra y el espritu de la ley. Trad. de C. Alarcn Cabrera y F. Llano Alonso, Ariel, Barcelona, 1995, p. 45. 103 Cfr. ARVALO GUTIRREZ, A., La publicacin de las leyes y su conocimiento por la opinin pblica. Cit., p. 146. 104 Cfr. LUHMANN, N., Sociologia del diritto. Trad. italiana de A. Febbrajo, Laterza, Bari-Roma, 1977, pp. 245-254; o, del mismo autor, Il Welfare State come problema politico e teorico, en VV.AA., E. Fano, S. Rodota y G. Marramao (eds.), Transformazione e crisi del Welfare State. Angeli, Milano, 1983, p. 352.
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cin normativa del Derecho y, en particular, la quiebra de sus funciones de lmite y vnculo para la poltica y el mercado y, por tanto, de garanta de los derechos fundamentales.105 Cuando se estudia la legislacin, se puede apreciar hasta qu extremo deja que desear su calidad tcnico-jurdica. Entre los juristas, la juridifica cin ha sido criticada primordialmente como un fenmeno cuantitativo. El incremento normativo hace mucho ms difcil su aplicacin por los opera dores jurdicos, y su conocimiento y observancia por los ciudadanos. Sin embargo, el imparable crecimiento de la regulacin legal probablemente no sea un punto de partida acertado, sino que, ms bien, se debera dirigir la atencin hacia los aspectos cualitativos: qu cambios sustantivos se han producido en las estructuras jurdicas para provocar la tan mencionada cri sis de juridificacin.106 Tras el deterioro de la calidad jurdico-formal del Derecho se escon den tambin los intereses de determinados sectores sociales y econmicos (tal y como se pone de manifiesto, por ejemplo, con la regulacin legal de la proteccin del medio ambiente). Este deterioro representara, igualmen te, la proyeccin en el plano jurdico-normativo de las ambigedades del sistema poltico, de su incapacidad para asumir en muchos casos la gestin poltica de conflictos y demandas sociales, as como el resultado de lo que E. Denninger llama los lmites cognitivos de la legislacin.107 Es impor tante sealar que la complejidad del ordenamiento jurdico y la falta de un aseguramiento correcto de los mecanismos de relacin entre el legislador y el ejecutor de las leyes, puede hacer proliferar el fenmeno de leyes inaplicadas y, en consecuencia, intiles.108 No hay que olvidar que la claridad del texto normativo es un requisito de seguridad jurdica que obli ga a la identificacin ntida de los destinatarios de la norma, el acerca miento a su realidad y la implantacin de mandatos, prohibiciones y auto rizaciones dentro de un lenguaje sencillo y comprensible (lo que no tiene por qu ser en absoluto sinnimo de vulgaridad o ausencia de tcnica).109
Cfr. FERRAJOLI, L., El derecho como sistema de garantas. Cit., p. 62. Cfr. TEUBNER, G., The transformation of Law in the Welfare State, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State. Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1985, p. 3. 107 Cfr. DENNINGER, E., El lugar de la ley, en VV.AA., Lpez Pina (ed), Democra cia representativa y parlamentarismo. Secretara General del Senado, Madrid, 1989, Cit., pp. 63-64. 108 Cfr. MUOZ MACHADO, S., Las deformaciones del ordenamiento jurdico y la aplicacin de las leyes en el nuevo sistema constitucional, en Documentacin Administra tiva, 200, 1984, p. 46. 109 Cfr. DE PALMA, J. L., La seguridad jurdica ante la abundancia de normas. Cit., p. 47.
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Se tratar, por tanto, de perfeccionar los textos legislativos con el objeto de facilitar su aceptacin por los ciudadanos y garantizar la futura efectivi dad de sus mandatos normativos. Debera, por ello, efectuarse un anlisis previo a la elaboracin de las normas de su aplicabilidad a la realidad so cial que se pretende ordenar.110 El cambio en los objetivos y actuaciones del Estado demanda un instrumental jurdico al que no se ajusta la confi guracin clsica del Estado de Derecho. Este hecho est en la base de la transformacin que se est operando en la ley como categora bsica del Derecho pblico. Ocurre, en efecto, que aparte de otro tipo de cuestiones como las que se refieren a la prdida de centralidad de la ley en los ordena mientos jurdicos constitucionales, o a la destruccin del concepto unitario de ley -, las tendencias desreguladoras se caracterizan por su utilizacin preferente para normar aspectos microsociales o, lo que es lo mismo, inte reses de grupos concretos, y por la peculiar configuracin que adquieren cuando se trata de leyes que afectan a intereses ms amplios como los refe rentes a polticas pblicas, la produccin o el trabajo, o a aspectos de afec tacin general ciudadana, en cuyo caso aparecen indeterminadas en su contenido con una imprecisin en cuanto a los objetivos concretos y a la fijacin de los medios, de manera que no sobrepasan las meras funciones simblicas o legitimadoras, quedando realmente en manos del Ejecutivo y de la Administracin la decisin real sobre la cuestin de que se trate.111 Las leyes tienden, por ello, a ser especficas, concretas, a asumir el carc ter de disposiciones administrativas de detalle, con la consiguiente difumi nacin de los lmites distintivos entre las leyes y las medidas ad hoc.112 A los fenmenos ahora indicados, se pueden aadir otros estrechamente conectados con ellos. En primer lugar, la crisis de gobernabilidad, es decir, de la capacidad de dar una respuesta adecuada a las demandas que la socie dad dirige, de modo cada vez ms intenso y urgente, a los rganos de poder. Crisis debida, en primer lugar, a la acrecentada complejidad social, a la pro fundizacin de las contradicciones del capitalismo, al debilitamiento del con senso por parte de los ciudadanos, y a la afirmacin de nuevos sujetos y mo vimientos polticos. Segn C. Offe, puede ocurrir que quede bloqueada la
En este sentido, tal y como bien afirma G. U. Rescigno, son los polticos los que pueden decidir si dejar las cosas como estn (y en general estn en modo psimo sobre este plano) o intentar mejorarlas. Cfr. RESCIGNO, G. U., Rapporti tra analisi di fattibilit ed altre tecniche legislative, en Quaderni regionali, 3, 1996, p. 498. 111 Cfr. DE CABO MARTN, C., Democracia y Derecho en la crisis del Estado social, en Sistema, 118-119, 1994, pp. 70-71. 112 Cfr. COMBELLAS, R., Crisis y reformulacin de los principios jurdico-positivos del Estado de Derecho en el Estado Social, en VV.AA., Libro Homenaje a Manuel Garca Pelayo. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1980, Tomo I, p. 46.
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creacin de una base de actuacin consensuada debido a la heterogeneidad de los intereses y motivos que entran en juego y a las estructuras de poder y po sibilidades de ejercer chantaje inherentes a una economa capitalista, de tal forma que, ya en sus primeros pasos, queda atascada la realizacin de los co rrespondientes programas administrativos. En tal caso, la poltica administra tiva se ve ante la alternativa de tener que, o bien comprar la resistencia de los grupos e intereses que disienten; o bien poner en marcha los programas sobre los que se ha logrado el consenso ms amplio, y abierta y deliberada mente contra la oposicin de los grupos que disienten (lo que implicar con flictos polticos con costos difcilmente previsibles de antemano). El segundo riesgo principal que implica la poltica administrativa que rompe la forma le galista, pasando a ser cercana al ciudadano, es el de una autonomizacin de los procesos de creacin de consensos, el contenido de cuyos resultados sita a la Administracin bajo premisas que claramente no puede cumplir: tal es el peligro de las crecientes exigencias de democratizacin y de participacin.113 Crisis debida, en segundo lugar, al hecho de que el poder, paralizado por la lentitud de los procedimientos, est sumergido por leyes, cada vez ms numerosas, emanadas sin disponer de las estructuras idneas para aplicarlas o al menos darlas a conocer.114 Otro de estos fenmenos es la creciente apata poltica y la crisis de los partidos debida a mltiples factores; como, por un lado, la disminucin del voto de opinin dado por la conviccin de la validez de las ideas sostenidas por un determinado partido; y, por otro, el aumento del voto de intercambio para obtener favores y satisfacer intereses segn las re glas del mercado.115 Ante la nueva situacin, se ha ido esbozando la tesis del Estado Consti tucional, que se plantea como una nueva forma de estructuracin del poder estatal fundada sobre el principio de la soberana de la Constitucin. La Constitucin contiene el conjunto de reglas de juego que ordenan la dinmi ca social, y se convierte en la fuente capaz de dotar de unidad y coherencia al sistema poltico-jurdico. En este sentido, varios motivos nos llevan a pensar, como L. Ferrajoli, que la Constitucin es el nuevo paradigma116 del De
Tales experiencias impulsan, como seala C. Offe, la bsqueda de alternativas al Derecho y a la regulacin burocrtica. Cfr. OFFE, C., Partidos polticos y nuevos movimien tos sociales. Trad. de J. Gutirrez, Sistema, Madrid, 1 ed. de 1988, 1992, pp. 21 y 139. 114 Cfr. HENRY, J. P., Vers la fin de ltat de Droit?, en Revue de Droit Public et de Science Politique en France, XCIII, 1977, p. 1217. 115 Cfr. TREVES, R., La Sociologa del Derecho. Cit., p. 228. 116 El concepto de paradigma se toma de T. KUHN, en La estructura de las revolucio nes cientficas. Trad. de A. Contn. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974; bien que es matizado por P. FEYERABEND en Consuelos para el especialista, y M. MASTERNAM en
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recho.117 Si se habla del Estado Constitucional como nuevo paradigma es por que se quiere aadir una cierta especificacin al concepto genrico de Estado de Derecho (...) la Constitucin no es slo una `super ley sino algo distinto (...) la Constitucin no ha venido simplemente a ocupar el papel de la ley sino a di sear un modelo de produccin normativa notablemente ms complejo (...) porque el legislador ya no es la viva voz del soberano.118 El soporte brindado por la Constitucin al principio de legalidad ha conducido, amn de otras cau sas, a una crisis de la ley y, por tanto, a una crisis del positivismo y, a la larga, del propio paradigma, ya que la Constitucin no puede aplicarse como si de una ley al uso se tratara. Con arreglo al paradigma del imperio de la ley y la preLa naturaleza de los paradigmas, en I. LAKATOS y A. MUSGRAVE, La crtica y el desa rrollo del conocimiento. Trad. de F. Hernn. Grijalbo, Barcelona, 1975. Siguiendo a T. Kuhn, se puede identificar al paradigma como la matriz disciplinal que consta de cuatro elementos: las generalizaciones simblicas; los paradigmas metafsicos o modelos heursticos y hasta los antolgicos que proporcionan al grupo las analogas y met foras preferidas o permisibles; los valores que si bien funcionan en cualquier tiempo, su importancia particular surge cuando los miembros de una comunidad (...) deben identificar las crisis o, posteriormente, elegir entre caminos incompatibles en donde practican su disciplina; y, por ltimo, proporcionan la admirable estructura de la comunidad cientfica. Esto es, paradigma seran los ejemplos compartidos como los nombres compartidos vienen a ser el len guaje. Cfr. KUHN, T., La estructura de las revoluciones cientficas. Cit., pp. 278-286. Para J. Habermas, los paradigmas jurdicos son ideas tpicas y ejemplares de una comu nidad jurdica en lo tocante a la cuestin de cmo pueden realizarse el sistema de los dere chos y los principios del Estado de Derecho en el contexto efectivamente percibido de la sociedad dada en cada caso. A travs de ellos se explica, con ayuda de un modelo de la sociedad contempornea, de qu modo han de entenderse y manejarse los principios del Estado de Derecho y los derechos fundamentales, para que puedan cumplir en el contexto dado las funciones que normativamente tienen asignadas. Vid. HABERMAS, J., Indeter minacin del derecho y racionalidad de la administracin de justicia, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado de derecho en trminos de teora del discurso. Cit., pp. 263-264. 117 Cfr. FERRAJOLI, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Cit., p. 65. La tesis del cambio de paradigma es la que supone el constitucionalismo respecto del tradi cional modelo del positivismo jurdico. Es lo que implica el trnsito del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, la integracin de las consecuencias de una pri mera revolucin jurdica con las de la segunda revolucin de ese carcter. Aqulla, como bien se sabe, tuvo por objeto primordial vincular legalmente el poder del juez. sta, se ha orientado a establecer lmites y vnculos de derecho para la legislacin; sobre la actividad de la mayora, por tanto. Resultado de ello es el modelo garantista de la democracia constitucional, que com porta cambios estructurales, tanto en la perspectiva del Derecho como en la de la democracia poltica. Esto se debe a que la rgida consagracin normativa de los derechos fundamentales aporta una nueva dimensin sustancial, que no formaba parte de la realidad positiva. Cfr. ANDRS IBEZ, P., en su Introduccin a L. Ferrajoli, Derechos y garantas. Cit., p. 10. 118 Vid. PRIETO SANCHS, L., Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado Constitucional, en Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas-Dykinson, Madrid, 1988, pp. 32, 39 y 37, respectivamente.
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valencia del cdigo, la ley constitua el fundamento de toda construccin norma tiva. Hoy, es la Constitucin el fundamento de todo el edificio legal. El control de constitucionalidad, nico parmetro admitido sobre la correccin o no de toda norma y, por tanto, el salvoconducto forzoso para su admisin en el ordena miento jurdico, es garanta interna en el equilibrio de poderes y contrapoderes que vela por la libertad, sin necesidad alguna de avales externos, pues sin ese control de constitucionalidad la virtualidad de la Constitucin es, ms que dif cil, imposible.119 Desde ese punto de vista, el principio de constitucionalidad es idntico al principio de legalidad y, de la misma forma que el reglamento es eje cucin de la ley, la ley es ejecucin de la constitucin.120 Merece la pena, para concluir este apartado, llamar la atencin sobre el hecho de que en un Estado gestor, como lo es el de nuestro tiempo, tanta o ms importancia que leyes propiamente dichas tiene la formulacin y opera cionalizacin de polticas o estrategias a las cuales las normas jurdicas tie nen que hacer frente. Por eso, se afirma que la posicin central que antes ocu paba el concepto de ley en la teora del Estado tienda a ser sustituida por el concepto de decisin, del que las normas jurdicas seran un caso particular.121 II.2.2.- La pluralidad de fuentes normativas Por otra parte, la segunda circunstancia apuntada que da lugar a la complejidad del ordenamiento jurdico es la concurrencia de una diversi dad de fuentes normativas.122
Cfr. ARAGN, M., El control como elemento inseparable del concepto de consti tucin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 19, 1987, p. 52. 120 Vid. TROPER, M., La mquina y la norma. Dos modelos de Constitucin, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 22, 1999, p. 343. 121 Y como en el Estado al igual que en las grandes empresas- la decisin real tiende a dispersarse a lo largo de las lneas de la tecnoestructura, se desprende tambin de ello el realzamiento efectivo del papel de la tecnoburocracia como centro de poder junto al Gobierno y al Parlamento y, por tanto, como receptor de demandas de las organizaciones de intereses. Cfr. GARCA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contempor neo. Cit., p. 129. 122 Se emplea aqu la definicin de fuente del Derecho que utiliza N. Bobbio, que considera que son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurdico hace depender la produccin de normas jurdicas. Asimismo, en todos los ordenamientos al lado de las fuentes directas, se encuentran las fuentes indirectas, que se pueden distinguir en dos clases: fuentes reconocidas y fuentes delegadas; segn que las normas provengan de la recepcin de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes, o de la delegacin del poder de producir normas jurdicas en poderes u rganos inferiores. Vid. BOBBIO, N., Teora general del Derecho. Trad. de E. Rozo Acua, Debate, Madrid, 1991, pp. 170 y 166, respectivamente.
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Se puede afirmar que la internacionalizacin de la vida econmica, so cial y poltica, y los procesos de descentralizacin poltica, obligan a los Estados a transferir competencias a organizaciones, tanto supraestatales como infraestatales.123 Se configuran centros de poder alternativos y con currentes al del Estado, a nivel interno y externo. Como valor que era, la legalidad fue entendida en el Estado Liberal como un fin en s mismo; en cambio, despus de radicales transformaciones econmicas y sociales que gozan de beneplcito constitucional, su status se reduce al de mero medio para alcanzar los autnticos fines. Y siempre se cuid ms los fines que los medios. Cuando desaparecen los supuestos justificadores de generalidad porque la sociedad deja de ser homognea y concurrente, y la voluntad pasa de representar a un sujeto jurdico unitario para dispersarse en tantas voluntades como grupos sea capaz de acoger el Derecho, la ley singular toma el testigo, y no lo hace de la mano de una sino de diversas autorida des. El centro de gravedad de produccin normativa se desplaza, de modo que el protagonismo del Estado nacional como creador de la primera fuen te cede a favor de la coexistencia con autoridades supraestatales e infraes tatales, a las que tambin se confa la facultas normandi. Mientras, y para lelamente, la pluralidad normativa tambin crece por debajo del marco estatal, y lo hace ratione loci, ratione personae y ratione materiae. En los Estados descentralizados, habida cuenta de las distintas modalidades con que cada pas se ha dotado, las leyes han crecido segn lo han hecho los centros decisorios; tambin los grupos y colectivos sociales, convertidos en ocasiones en autnticos grupos de presin, cuyo objetivo no es otro que negociar de t a t con quien haya de decidir, han tomado importancia. Y, por ltimo, las imposiciones que la imparable especializacin ha aca rreado de cara a incorporar en la regulacin jurdica cuantas novedades apareciesen.124 En la actualidad, el Derecho est compuesto por normas que provie nen de rganos y sujetos distintos. La proliferacin de tipos legales y su distinto origen orgnico y procedimental, imposibilita una nocin formal de ley construida a partir del rgano de procedencia o el procedimiento de elaboracin y dificulta, en consecuencia, la elaboracin de un concepto unitario de ley. La concepcin unitaria, que no unvoca, no puede hacerse ya desde los presupuestos tradicionales (el rgano de procedencia y el pro cedimiento de elaboracin), sino desde el pluralismo sobre el que se asien
123 Vid. ZAPATERO, V., Produccin de normas, en VV.AA., El Derecho y la Justi cia. Trotta, Madrid, 1996, pp. 161-162. 124 Cfr. PREZ LUO, A. E., El desbordamiento de las fuentes del Derecho. Real Aca demia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 79.
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ta el sistema de fuentes en general y la ley en particular, interpretado como principio estructural del ordenamiento.125 Sin embargo, esta situacin no excluye la unidad del ordenamiento jurdico, siempre y cuando sea posible plantear un criterio que permita identificar las normas del sistema, criterio que generalmente gira en torno a las Constituciones. La pluralidad tipolgica normativa no slo implica una diversidad en los procedimientos de elaboracin, sino incluso una pluralidad de sujetos que en ellos pueden intervenir. Se consideran como rganos creadores de normas no nicamente a los legisladores, sino tambin a todos aquellos operadores jurdicos que actan en la sociedad a travs del Derecho: jue ces, funcionarios de la Administracin, etctera. La ampliacin de los su jetos formalmente habilitados, o de hecho llamados a participar en el pro ceso de formacin de la norma, est en gran parte determinada porque la produccin legislativa incide directamente en la distribucin de rentas y recursos y tiene unos efectos directos e inmediatos en estos planos.126 De modo que se puede considerar como otra fuente de normas, en un ordena miento jurdico, el poder atribuido a los particulares para regular mediante actos voluntarios sus intereses propios; se trata del denominado poder negocial,127 pues las nuevas circunstancias conflictuales y de movilidad de las relaciones sociales imponen no solamente nuevos lugares de resolu cin del conflicto (como los acuerdos corporativos), sino nuevas formas de produccin del Derecho. Por lo que respecta a Espaa, fue la Constitucin Espaola de 1978 la que abri el ordenamiento jurdico a nuevas instancias con capacidad para
Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti tucional espaol. Cit., p. 62. 126 Cfr. MAESTRO BUELGA, G., Negociacin y participacin en el proceso legisla tivo. Cit. p. 88. 127 Para N. Bobbio, la pertenencia de esta fuente a la categora de fuentes reconocidas o a la de fuentes delegadas es menos notoria, si se pone el acento en la autonoma privada, entendida como capacidad de los particulares para darse normas a s mismos en un determi nado mbito de intereses, y si consideramos a los particulares capacitados para constituir un ordenamiento jurdico menor, absorbido en el ordenamiento estatal, esta vasta fuente de normas jurdicas estara concebida, ms bien, como creadora independiente de reglas de conducta, que seran recibidas por el Estado. Si, por el contrario, se pone el acento sobre el poder negocial como poder delegado del Estado a los particulares para regular los propios intereses en un campo extrao al inters pblico, la misma fuente aparece como fuente dele gada. Se trata, en otras palabras, de decidir si la autonoma privada debe ser considerada como un residuo de un poder normativo natural o privado, anterior al Estado, o, ms bien, como un producto del poder originario del Estado. Vid. BOBBIO, N., Teora general del Derecho. Cit., pp. 167-168.
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producir normas en nuestro Estado, y as las Comunidades Autnomas ad quirieron una posicin relevante entre estos nuevos sujetos con capacidad normativa. La generalizacin de las potestades legislativas a todas las Co munidades Autnomas, con independencia de la va mediante la cual ac cedieron a la autonoma, tuvo como consecuencia inmediata la aparicin de diecisiete nuevas instancias productoras de normas.128 A este dato hay que sumarle que la integracin de Espaa en la Comunidad Europea supone complicar, an ms, el sistema de distribucin del poder que la Constitucin tena establecido.129 Es ms, tal y como seala L. Ferrajoli, este hecho com porta a su vez un debilitamiento del constitucionalismo, pues la formacin de un sujeto poltico nuevo como la Comunidad Europea, en cuyo marco se han instituido organismos ejecutivos cuyas decisiones prevalecen o al menos lo pretenden- sobre las leyes y a veces sobre las constituciones de los Estados miembros, lleva consigo el riesgo de deformar la estructura constitucional de
128 Sobre la integracin de distintos ordenamientos, derivado del principio de autono ma, vase MUOZ MACHADO, S., Cinco estudios sobre el poder y la tcnica de legis lar. Cit., pp. 186 y ss., donde destaca los problemas que conlleva la inaplicacin de tres principios fundamentales de articulacin del ordenamiento estatal y los ordenamientos autonmicos: principio de competencia, principio de prevalencia y principio de supletorie dad. Vase tambin, en este sentido, LASAGABASTER HERRARTE, I., La integracin del ordenamiento estatal y del autonmico, en VV.AA., F. Sainz Moreno y J. C. da Silva Ochoa (coords.), La calidad de las leyes. Parlamento Vasco, Vitoria-Gasteiz, 1989, pp. 198 y ss; SAINZ MORENO, F., La tcnica normativa: el seu significat dins el context auton mic. Cit., pp. 67 y ss; MONTORO CHINER, M. J., Adecuacin al ordenamiento y facti bilidad: presupuestos de calidad de las normas. Serie de Tcnica Legislativa II, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp. 61 y ss.; ALVERT ROVIRA, E., Tcnicas jurdicas y relaciones de colaboracin entre el Estado y las Comunidades Autnomas y entre stas entre s, en VV.AA., Tcnica normativa de las Comunidades Autnomas. Comunidad de Madrid, 1990, pp 183-213; y LPEZ GUERRA, L., Tcnica normativa y reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autnomas, a la luz de la juris prudencia del Tribunal Constitucional, en VV.AA., Tcnica Normativa de las Comunida des Autnomas. Cit., pp. 71-86. 129 Sobre la recepcin de las normas procedentes de la Comunidad Europea en los ordena mientos jurdicos de los Estados miembros, puede verse, entre otros, ALONSO GARCA, E., Tcnicas de reinsercin y desarrollo del Derecho Europeo, en VV.AA., F. Sainz Moreno y J. C. da Silva Ochoa (coords.), La calidad de las leyes. Cit., pp. 211-227; PREZ TREMPS, P., Comu nidades Autnomas y mbito del Derecho de la Comunidad Econmica Europea en VV.AA., Tcnica Normativa de las Comunidades Autnomas. Cit., pp. 153-172; SANTAOLALLA, F., Reflexiones sobre el desarrollo normativo del Derecho Comunitario, en Revista de las Institu ciones Europeas, vol. 14, 1987, pp. 339-363; GARCA TREVIJANO, E., Incorporacin del Derecho Comunitario en el Derecho interno. Una visin prctica, en Revista de las Instituciones Europeas, vol. 20, 1993, pp. 195-225; as como MONTORO CHINER, M. J., Integracin europea y creacin del Derecho, en Revista de Administracin Pblica, 128, 1992, pp. 145-170.
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nuestras democracias, que, como se ha visto, est en la base de la funcin misma del derecho como sistema de garantas.130 Por tanto, hay un Poder Legislativo no solamente perdido desde el punto de vista horizontal de pode res en beneficio del Poder Ejecutivo, sino adems, desde la perspectiva del principio de divisin vertical del poder, en el caso del Estado espaol, tanto en beneficio de la Unin Europea como de las Comunidades Autnomas. En relacin con las fuentes del Derecho, destaca tambin el cambio que en este tema ha producido la Constitucin, al considerarse como norma jurdi ca superior a la ley. Esta relevancia de la Constitucin, unida a la contempla cin de contenidos materiales en su interior, har que los centros de produc cin normativa distintos al Parlamento, posean una justificacin ms o menos independiente de la ley. Todo ello, como seala L. Prieto, provoca la necesi dad de replantearse la unidad del ordenamiento jurdico.131 El proceso de inte gracin mundial, y especficamente europea, ha desplazado, fuera de los con fines de los Estados nacionales, los centros de decisin tradicionalmente reservados a su soberana y est ahora poniendo en crisis, a falta de un consti tucionalismo de Derecho Internacional, la tradicional jerarqua de las fuentes. Pinsese en la creacin de nuevas fuentes de produccin, como las del Dere cho Europeo Comunitario, sustradas a controles parlamentarios y, al mismo tiempo, a vnculos constitucionales, tanto nacionales como supra-nacionales. Y no existe ni siquiera la unidad, puesto que el sistema de fuentes se ha visto trastornado por la intervencin de fuentes supra o extraestatales cuya ubica cin en el interior del ordenamiento es siempre incierta y opinable.132 En consecuencia, el ordenamiento jurdico espaol es hoy un ordena miento abierto a normas que proceden de rganos con competencias mate riales y territoriales entrelazadas, y que guardan entre ellas relaciones muy complejas. Las normas proceden del Estado internas o internacionales -, de las Comunidades Autnomas, de las Administraciones Locales y del De recho Comunitario Europeo. En este sentido, nuestro sistema jurdico repre senta actualmente para los profesionales del Derecho, una maraa de difcil desenredo trabada por los principios de jerarqua normativa y de reserva competencial, a los que hay que unir las tcnicas de insercin y desarrollo de los reglamentos y directivas comunitarios. Esta complejidad del ordena miento no es slo, ni mucho menos, la consecuencia obligada de la descen
130 Vid. FERRAJOLI, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Cit., p. 30; as como del mismo autor, El derecho como sistema de garantas. Cit., p. 61. 131 Cfr. PRIETO SANCHS, L., Constitucionalismo y positivismo. Fontamara, Mxico, 1 ed., 1997, p. 37. 132 Cfr. FERRAJOLI, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Cit., pp. 16 y 33; o, del mismo autor, El derecho como sistema de garantas. Cit., pp. 61-62.
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tralizacin poltica territorial y de la incorporacin a la Comunidad Europea. Ambos fenmenos tenan que complicar nuestro ordenamiento, por supues to, pero no necesariamente hasta este punto. Han sido tambin las imprevi siones o las improvisaciones del constituyente y la actitud poco reflexiva de los legisladores, las que han aadido an mayor complejidad.133 II.3.- LA TECNIFICACIN DE LA LEY El Estado contemporneo impone una gran actividad legislativa: la masa de Derecho aplicable aumenta mecnicamente sin cesar; muchas leyes cambian constantemente y, en gran parte, poseen un contenido tcnico muy complejo. Esos son los datos que se derivan de la realidad, es decir, de la amplsima normativizacin - difcilmente reversible - de la vida so cial y econmica. En el Estado Social, las leyes tienen un carcter muy especializado y concreto, y afectan de forma muy directa a los ciudadanos. Esas circuns tancias exigen, por un lado, un conocimiento adecuado del sector de la realidad social que va a ser regulado por parte del legislador; pero, por otro lado, las decisiones legislativas en el Estado intervencionista necesitan una mayor fuerza legitimadora de la que se deriva estrictamente de la rela cin de representacin entre Parlamento y ciudadanos. Las leyes, en la ac tualidad, son cada vez ms tcnicas y complejas, y regulan aspectos muy concretos de la vida econmica y social de la comunidad. Por ello, resulta muy difcil la regulacin de estas materias sin el asesoramiento de perso nas que, por su dedicacin continua a los temas en cuestin, puedan pro porcionar la informacin adecuada. La participacin de los representantes de intereses en la regulacin de un sector concreto de la realidad puede su poner una mayor aceptacin y comprensin de la ley, ya que puede com portar que stos se sientan ms comprometidos con la norma adoptada. Asimismo, en el plano terico, una mejor informacin del Parlamento a travs de los expertos interesados y una mayor aceptacin de la ley por parte del sector directamente afectado, conducen a una mayor eficacia en la aplicacin de las normas.134 De este modo, se acostumbra, especialmen te en los proyectos tcnicamente complejos, a que participen adems de los conocedores de la materia jurdica, tcnicos en las ramas de las que se
Cfr. ARAGN, M., La funcin legislativa de los Parlamentos y sus problemas actuales. Cit., p. 133. 134 Cfr. AJA FERNNDEZ, E. y LARIOS PATERNA, M. J., Parlamentos autonmicos y participacin popular. La participacin de los grupos sociales en la elaboracin parlamentaria de las leyes, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 6, Valencia, 1998, pp. 97-99.
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ocupa la iniciativa.135 Tambin es de gran ayuda recabar la opinin de los servidores pblicos encargados de aplicar la ley, as como la de los afecta dos por las reformas.136 Pero la situacin va an ms lejos. Las normas no se dictan con una funcin nica y propia, sino que interfieren entre s y re sulta necesario hacerlas compatibles, de forma tal que cada caso exige una bsqueda previa del Derecho que tiene vocacin para regirlo.137 La falta de competencia tcnica especializada del Parlamento justifica, por otro lado, la prctica de la legislacin delegada en una diversidad de materias. Todo ello unido a la necesidad de racionalizar y unificar una mul tiplicidad de normas, as como la eficacia; dado que el Gobierno suele estar ms cerca de los problemas concretos que muchas veces tratan de solucio nar las normas, y cuenta con mayores recursos materiales y humanos (ase sores, especialistas, etctera) para llevar a cabo la actividad legislativa.138
Sin embargo, la participacin pre-legislativa comporta tambin, como seala A. Elvira, una serie de efectos negativos, como los que se sealan a continuacin: suplanta la representacin; problema para decidir quines han de contribuir; falta de transparencia y de publicidad; y posible imposicin de los ms poderosos sobre los sectores ms dbiles. Los efectos positivos, por su parte, podran resumirse en: dar audiencia a las personas y grupos ms expertos en la materia y/o ms cer canos a los conflictos que se quieren resolver; posibilitar la participacin de los interesados; propi ciar un mayor consenso posterior; y un mejor cumplimiento de la norma. Por tanto, no hay que contemplar la participacin y negociacin extraparlamentaria (o paralela al procedimiento legisla tivo) como un mal inevitable, sino que hay que destacar los aspectos positivos y, en la medida de lo posible, potenciarlos. El caso de una ley negociada nicamente con unos sectores frente a otros interesados, contara con mayor hostilidad hacia su aplicacin (los efectos seran los contrarios de los deseados) que seguramente la misma ley sin tal negociacin previa, es decir, de simple decisin por parte de los poderes pblicos. Cfr. ELVIRA, A., Las decisiones extraparlamentarias condicio nantes de la funcin legislativa, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi miento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, pp. 57-58. 136 Cfr. SEMP MINVIELLE, C., Tcnica legislativa y desregulacin. Porra, Mxico, 1997, p. 3. 137 En este sentido, J. Carbonnier, afirma que el oficio del jurista es orientarse en este bosque (se refiere al Derecho). Pero y el profano? Puede tan siquiera aventurarse en l? Una mxima no escrita pretende que se presume que nadie ignora la ley y que ni siquiera se admite la prueba de que, de hecho, la ley ha sido ignorada. Hay un evidente desprecio hacia la realidad cuando se exige del hombre que sepa, por ciencia infusa, lo que cuatro aos de Facul tad y diez de prctica no siempre bastan para aprender. Posiblemente, el orden social no que dara gravemente quebrantado si dejramos a cada parte el cuidado de demostrar, de acuerdo con razonables probabilidades, que su adversario no ha podido, en el caso concreto, ignorar la ley aplicable. Se siente el Derecho como un misterio, que uno es culpable de no comprender. La ansiedad jurdica es as, ante todo, un miedo de lo incognoscible o, por lo menos, de lo des conocido. Vid. CARBONNIER, J., Derecho Flexible. Para una Sociologa no rigurosa del Derecho. Trad. de la 2 ed. francesa de L. Dez-Picazo, Tecnos, Madrid, 1974, p. 144. 138 Cfr. COTARELO, R., Del Estado del Bienestar al Estado del Malestar (La crisis del Estado Social y el problema de legitimidad). Cit., p. 164.
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En el Estado Social, en el que la norma no va dirigida al ciudadano en general, sino que se debe tener presente cada situacin social especfica, la poltica se convierte, en buena parte, en un conflicto de intereses que busca en el Estado no tanto normas generales, cuanto acciones que afecten a intereses concretos. Pero como quiera que los individuos no pueden defen der inmediatamente sus intereses en el proceso de distribucin y planifica cin, han de hacerlo, como seala M. Garca-Pelayo, por mediacin de or ganizaciones; con la consecuencia de que un fenmeno directamente correlativo al del Estado Social es la enrgica presencia, en la formulacin de las decisiones polticas y administrativas, de las organizaciones defen soras de intereses, sin las cuales, por otra parte, no podra desarrollarse y que, por consiguiente, son tanto una consecuencia como un supuesto de la idea y de la praxis de este modelo de Estado. De este modo, las decisiones son tomadas, en una medida decisiva, no solamente por los partidos, sino tambin por las grandes organizaciones o asociaciones que, a su vez, pue den influir en los partidos o ser influidas por stos. As, se puede afirmar que la sociedad del presente es una sociedad organizacional, una socie dad estructurada en organizaciones en la que ni los objetivos individua les, ni los colectivos pueden conseguirse ms que a travs de las organiza ciones. Por consiguiente, a la mediacin y frecuentemente mediatizacin de los partidos, se aade la mediacin de las organizaciones como canal de acceso de la sociedad a la participacin en las decisiones del Estado, lo que quiere decir que, junto a los partidos, nos encontramos con un ac tor poltico constitucional.139 La concurrencia de actores extraestatales en las decisiones estatales cumple, pues, una funcin legitimadora que fa cilita su vinculatoriedad y conlleva su eficacia. Se eluden, de este modo, los inconvenientes que presenta la ley tanto en el orden de su tramitacin parlamentaria, como en el de su eficacia. En el primer sentido, porque cuando se trata de leyes que afectan a concretos grupos de intereses, los acuerdos corporativos previos eluden la discusin parlamentaria, y cuando se trata de temas bsicos, la coincidencia de intereses hace que se trate tambin de leyes consensuadas y aceptadas por la inmensa mayora del arco parlamentario. Y por lo que se refiere a su eficacia, se ha llegado hasta la inaplicacin privilegiada de la ley en casos concretos.140 En efecto, a
Vid. GARCA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporneo. Cit., pp. 40 y 129. 140 Uno de los supuestos ms notorios, es el de la economa sumergida y el trabajo negro que, infringiendo toda normativa industrial y laboral, no slo no se persigue y se tolera por el Estado, sino que se acepta pblicamente como solucin de la crisis y hasta se justifica humanamente (mejor un trabajador sumergido que un trabajador parado). Cfr. DE CABO MARTN, C., La crisis del Estado Social. PPU, Barcelona, 1986, p. 73.
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las relaciones de poder stricto sensu, cuyos sujetos son las instancias in vestidas jurdicamente para el ejercicio de la potestad pblica, se articulan las relaciones de influencia, cuyos actores son los partidos y las organiza ciones de intereses. As pues, junto al decisor jurdicamente competente, actan los actores de influencia, que tienen prcticamente (si no institucio nalmente) la posibilidad de intervenir en el contenido de la decisin y/o en las modalidades de su ejecucin. Parece que queda claro que la participa cin de las organizaciones de intereses en las decisiones estatales no slo es un hecho, sino que es parte de un mecanismo necesario para el funcio namiento de la sociedad y del Estado de nuestro tiempo. Viendo el proble ma desde la perspectiva jurdica, se est ante una especie de derecho ad quirido de algunas organizaciones a vetar y a promover decisiones estatales. II.4.- LA FUNCIN PROMOCIONAL Tras el paso de un modelo de Estado Liberal al de Estado Social, se transforma la concepcin del Derecho, de forma que ste asume funciones distributivas y promocionales, pues los poderes pblicos persiguen los nuevos fines propuestos a la accin del Estado mediante nuevas tcnicas de control social distintas de las tradicionales que van a variar su estructu ra, dado que stas, segn N. Bobbio, caracterizan la accin del Estado social de nuestros das y lo distinguen profundamente de la del Estado li beral clsico: el empleo cada vez ms difundido de las tcnicas de alenta miento junto a, o en sustitucin de las tradicionales de desalentamiento.141 Representara un cambio desde un control pasivo, preocupado ms en reprimir las acciones desventajosas que en posibilitar las esencialmente ventajosas, hacia un control activo, preocupado ms bien por la funcin inversa de favorecer las acciones ventajosas, a travs de todos los medios (directos o indirectos) que sean necesarios y factibles. Las leyes de incen tivacin y subsidio, las exenciones fiscales, las medidas de promocin es pecial, las polticas de accin preferente o, en general, las normas de plani ficacin, constituirn ejemplos del ejercicio de una funcin promotora del
El autor define el desalentamiento como aquella operacin con la que A trata de influir el comportamiento no querido (no importa si comisivo u omisivo) de B obstaculizn dolo o atribuyndole consecuencias desagradables, y alentamiento como aquella ope racin con la que A trata de influir el comportamiento querido (no importa si comisivo u omisivo) de B facilitndolo o atribuyndole consecuencias agradables. Vid. BOBBIO, N., Contribucin a la teora del Derecho. Ed. y trad. de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, pp. 380-382.
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Derecho en la vida social. Se trata ste de un fenmeno que caracteriza la produccin jurdica en los Estados occidentales contemporneos, sobre todo en los sociales, y que incide en el modo tradicional de considerar la funcin del Derecho;142 pues cuando el Estado pretende alentar ciertas ac tividades econmicas y sociales se vale, cada vez con ms frecuencia, de procedimientos de incentivacin, que consisten en unas ventajas ofrecidas al que observa la norma, mientras que su inobservancia no conlleva conse cuencia jurdica alguna. El desarrollo del Estado Social, con implicacin y multiplicacin de los aparatos de intervencin pblica, marca, por tanto, una mutacin en la estructura misma del Derecho: las normas jurdicas se conciben ms que como normas de comportamiento y de organizacin, como normas que programan objetivos. Ello explica, de un lado, la emergencia en la Ciencia Jurdica de la nocin de objetivo o fin y, de otro lado, la insuficiencia de una concepcin del Derecho que repose nicamente bajo los comporta mientos individuales, y fundamentalmente autoritarios, en los que se pri vilegia la obediencia a la norma.143 El Estado Social garantista tiene en cuenta el hecho de que el sistema de los derechos ya no puede garantizarse suponiendo como base una so ciedad emancipada centrada en la economa, que se reproduce a s misma espontneamente a travs de las decisiones autnomas de los individuos privados, sino que, segn J. Habermas, ha de tornarse efectivo a travs de la accin garantizadora y las operaciones de un Estado que controle en trminos reflexivos, que disponga las infraestructuras necesarias, que prevenga riesgos, que regule, que posibilite y que compense. Y sobre todo, en sociedades complejas, con subsistemas horizontalmente diferenciados y concatenados el efecto protector que los derechos fundamentales tienen, ya no debe quedar referido solamente al poder administrativo, sino en ge neral al poder social de organizaciones fuertes. Adems, ese efecto pro tector ya no debe definirse solamente en trminos negativos, es decir, como defensa frente a intervenciones indebidas, sino que funda tambin pretensiones a contar con garantas positivas.144 Es por ello que el con
142 Cfr. ZULETA PUCEIRO, E., La funcin del Derecho en el Estado Social, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 6, 1983, pp. 269 y 561. 143 Cfr. LASCOUMES, P., voz Effectivit, en VV.AA., A. J. Arnaud (dir.), Diction naire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, E. Story-Scientia ditions Juridiques et Fiscales, Paris, 1988, p. 133. 144 Vid. HABERMAS, J., Justicia y legislacin: sobre el papel y legitimidad de la jurisprudencia constitucional, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado demo crtico de derecho en trminos de teora del discurso. Cit., p. 320.
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trol social ejercido por el Derecho no siempre, ni necesariamente, ha de ser represivo, esto es, coactivo y a posteriori, sino que puede y debe ser tambin preventivo y promocional, en el sentido, sobre todo, garantista de los derechos fundamentales en un Estado Constitucional. Para L. Ferrajoli, la funcin de garanta del Derecho resulta actualmente posible por la espe cfica complejidad de su estructura formal que, en los ordenamientos de Constitucin rgida, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no slo por el carcter positivo de las normas producidas, sino tambin por su sujecin al Derecho, que es el rasgo especfico del Estado Constitucio nal de Derecho, en el que la misma produccin jurdica se encuentra disci plinada por normas, tanto formales como sustanciales, del Derecho positi vo. De modo que todos los derechos fundamentales equivalen a vnculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a los que est orientado ese moderno artificio que es el estado constitucional de derecho.145 Garantas que, segn L. Ferrajoli, no son otra cosa que las tcni cas previstas por el ordenamiento jurdico para reducir la distancia estruc tural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su esti pulacin constitucional. En todos los casos, el garantismo de un sistema jurdico es una cuestin de grado, que depende de la precisin de los vn culos positivos o negativos impuestos a los poderes pblicos por las normas constitucionales, y por el sistema de garantas que aseguran una tasa, ms o menos elevada, de eficacia a tales vnculos. Comienza a abandonarse la imagen tradicional del Derecho como or denamiento protector-represivo;146 junto a ella, aparece tambin la funcin promocional mediante tcnicas de alentamiento, que tienden no slo a tu telar, sino tambin a provocar el ejercicio de actos conformes al Derecho. La introduccin de la tcnica del alentamiento comporta un cambio en la funcin del ordenamiento jurdico en general, en el modo de realizar el control social. Tal como indica N. Bobbio, "con el mnimo de palabras se puede distinguir tilmente un ordenamiento protector-represivo de un or
Por eso, reflejan la decisiva estructura de los derechos fundamentales, para cuya tutela o satisfaccin han sido previstas: las garantas liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad, consisten esencialmente en tcnicas de invalidacin o de anulacin de los actos prohibidos que las violan; las garantas sociales, orientadas como estn a asegurar la tutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en tcnicas de coac cin y/o de sancin contra la omisin de las medidas obligatorias que las satisfacen. Cfr. FERRAJOLI, L., El derecho como sistema de garantas. Cit., pp. 63-66. 146 Sobre esta cuestin vase AUBERT, V., Sul mutamento giuridico. Dalle pene alle ricompense?. Trad. italiana de V. Ferrari y V. Olgiati, en Sociologia del diritto, 2, 1987, pp. 7-29.
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denamiento promocional, diciendo que al primero le interesan sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, por lo que su fin principal es impedir en todo lo posible su realizacin; al segundo le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados, por lo que su fin es pro vocar su realizacin incluso entre los recalcitrantes.147 Esta funcin pro mocional est estrechamente unida a la de regulacin de los comporta mientos, ya que stos pueden ser orientados y regulados de dos maneras diferentes: bien, reprimiendo los comportamientos socialmente no desea dos e impidiendo coactivamente su realizacin; o bien promocionando los comportamientos socialmente deseados, alentando su realizacin. En rea lidad, ms que una funcin en s misma, estaramos ante una tcnica de re gulacin de comportamientos y de consecucin de objetivos. Representa ra, pues, un tipo de tcnica de control social, utilizada por el Estado Social y consistente en la utilizacin de las tcnicas de alentamiento,148 a saber: las sanciones positivas149 y las leyes de incentivacin.150 Por tanto, las acti vidades promocional y distributiva (reparto de bienes econmicos y opor tunidades sociales), son las dos nuevas funciones del Derecho que, a fina les de la dcada de los aos sesenta, surgieron vinculadas al auge del Estado Social y de bienestar. Desde el momento en que, por las exigencias del Estado asistencial contemporneo, el Derecho no se limita ya a tutelar actos conformes a sus normas, sino que tiende a estimular actos innovado res; y, por tanto, al uso casi exclusivo de sanciones negativas - que consti tuyen la tcnica especfica de la represin -, se une un uso - no importa que sea todava limitado - de sanciones positivas, que dan vida a una tcnica de
147 Se puede alentar, como seala N. Bobbio, bien interviniendo en las consecuencias del comportamiento, bien interviniendo en las modalidades, en las formas, en la condicin del comportamiento mismo; es decir, existen dos operaciones de alentamiento: la sancin positiva, bajo forma de recompensa, posterior a un comportamiento realizado; o la facilita cin que precede o acompaa al comportamiento que se pretende incentivar. Vid. BOBBIO, N., Contribucin a la Teora del Derecho. Cit., pp. 381-382. 148 Cfr. ARNAUD, A. J., y FARIAS DULCE, M. J., Sistemas jurdicos: elementos para un anlisis sociolgico. Coedicin de la Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1996, p. 138. 149 El trmino sancin se usa en sentido amplio para incluir en l no slo las conse cuencias desagradables de la inobservancia de las normas, sino tambin las consecuencias agradables de la observancia. Cfr. BOBBIO, N., Contribucin a la Teora del Derecho. Cit., pp. 375-376. 150 Leyes de incentivacin o leyes-incentivo, que, a diferencia de la mayor parte de las normas de un ordenamiento jurdico llamadas sancionadoras (en referencia al hecho de que prevn, o conminan con, una sancin negativa), emplean ms la tcnica del alentamiento (consistente en promover los comportamientos queridos), que la del desalentamiento (con sistente en reprimir los no queridos). Ibid., pp. 382-383.
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estimulacin y de propulsin de actos considerados socialmente tiles, ms que a la represin de actos considerados socialmente nocivos. As, la innovacin ms importante en el sistema de control jurdico no es tanto el incremento normativo, como la introduccin - cada vez ms extendida - de estmulos a la ejecucin o supercumplimiento de las normas, el uso cada vez ms amplio de las tcnicas de alentamiento que tienden no slo a tute lar, sino tambin a provocar el ejercicio de los actos conformes, desequi librando la posibilidad de hacer frente a la de no hacer en el caso de los actos permitidos, haciendo particularmente atractivos los actos obligatorios y particularmente repugnantes los prohibidos.151 De esta manera, la forma de gobierno se evala desde el punto de vista de su aptitud para ase gurar la obtencin de ciertos fines y la vigencia de ciertos valores. Es de cir, no se pone en duda el carcter instrumental de los sistemas polticos. No obstante, tal y como afirma G. Peces-Barba, esta funcin promocio nal del Derecho del Estado social, no es todava pacfica y se rechaza por las posiciones neoliberales, que predican un Estado mnimo como Nozik, y la superacin de los problemas de cada uno, en una contienda darwinis ta donde sobrevive el ms fuerte. Tampoco los defensores del anlisis eco nmico del Derecho que valoran las normas por su utilidad y rendimiento para el mercado, vern con buenos ojos eso que sin duda juzgarn como una extensin abusiva de la idea de seguridad jurdica.152 II.5.- LAS LEYES CONCRETAS Y ESPECIALES (O LEYES MEDIDA) Por lo que respecta en concreto a la legislacin, resulta evidente que la tecnificacin de los procesos polticos en el Estado contemporneo, la ur gencia que las circunstancias imponen en la toma de decisiones y la gran cantidad de funciones asumidas por el Estado, han llevado a que la legisla cin, en cuanto obra bsica y fundamental de los Parlamentos, est tomando un sentido radicalmente distinto al que tuvo en el siglo XIX. La funcin b sica del Parlamento - la funcin legislativa - giraba en el siglo XIX en torno al principio de la generalidad de la ley, ley obtenida por discusin buscando as que la actividad parlamentaria fuera lo ms racional posible, pues se con ceba la ley como el instrumento capaz de planificar racionalmente y con va lidez universal la realidad social; se crea en la capacidad humana para des
Ibid., pp. 380-389. Vid. PECES-BARBA, G., La seguridad jurdica desde la Filosofa del Derecho, en VV.AA., Seminario sobre Seguridad jurdica, Santander, 28 de agosto-1 de septiembre, 1989. Consejo General del Notariado, Universidad Internacional Menndez y Pelayo, Madrid, 1990, p. 28.
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cubrir las leyes bsicas que rigen la naturaleza y a partir de ellas ordenarla mediante la formulacin de unas pocas pero decisivas normas.153 Por ello, se concibe la ley como abstracta y general.154 En este sentido, J. Locke afirmaba que el mayor y principal fin que se proponen los hombres cuan do se unen en comunidad y se someten a un gobierno es el de conservar sus propiedades, para cuya conservacin faltan demasiadas cosas en el estado de naturaleza. En primer lugar, faltan en l leyes establecidas, co nocidas, recibidas y aprobadas por consenso comn, que sirvan de norma de lo bueno, y lo malo, de la justicia y la injusticia.155 Con posterioridad, y casi un siglo despus, J. J. Rousseau incluye en la idea de generalidad dos elementos: los destinatarios y las acciones, sealando que cuando todo el pueblo estatuye sobre todo el pueblo, no se considera ms que a s mismo, y si entonces establece una relacin, es del objeto entero, bajo un punto de vista, con el objeto entero, bajo otro punto de vista, sin ninguna divisin del todo y la materia sobre la que se estatuye es general como lo es la voluntad que estatuye. A este acto es a lo que llamo ley. Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general entiendo que la ley considera a los sbditos como cuerpos y a las acciones como abstractas; nunca pone a un hombre como individuo (...) en suma, toda funcin relativa a un obje
153 Por eso, en las construcciones del Estado burgus de derecho efectuadas en trminos de derecho natural racional, el concepto de ley constituye el elemento eje. Si la ley se entiende como norma general a la que otorga validez el asentimiento de la representacin popular en un procedimiento caracterizado por la discusin y la publicidad, entonces en ella se unen ambos momentos, a saber, el poder de una voluntad formada intersubjetivamente y la razn que el procedimiento legitimador encarna. Vid. HABERMAS, J., Reconstruccin interna del derecho (II): los principios del estado de derecho, en Facticidad y validez. Sobre el Dere cho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Cit., p. 258. 154 M. Garca-Pelayo identifica el principio de generalidad y abstraccin de la norma con las siguientes notas: es una regla uniforme que reduce a comn denominador toda la posible pluralidad de los fenmenos vitales; que desprecia, por consiguiente, lo singular, o, al menos, cree en la reductibilidad de ste al mdulo general. Pero la ley, al mismo tiempo que general, ha de ser precisa, ya que nada puede quedar para la decisin arbitraria; as pues, al mismo tiempo que norma indeterminada ha de ser predeterminadora, de manera que se adecue a ella cualquier caso concreto. No se trata as de meras directivas, sino de imperativos incondicionados que contengan la posibilidad de subsumir todos los casos sin dejar nada a la voluntad arbitraria, pues ha de ser tambin una instancia neutral e impar cial no determinada por la situacin concreta, sino por un principio abstracto. De este modo el Derecho se agota en la ley, sin que haya lugar ni para un derecho consuetudinario, ni para un derecho de situacin, ni para un derecho de creacin judicial. Vid. GARCAPELAYO, M., Escritos polticos y sociales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 53. 155 Vid. LOCKE, J., Segundo Tratado sobre el gobierno civil. (1679). Trad. de C. Mellizo. Alianza Editorial, Madrid, 1990, cap. IX, p. 124.
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to individual no pertenece en modo alguno al poder legislativo.156 Los ar gumentos sealados por J. Locke y J. J. Rousseau (el primero ms tcnico, y el segundo ms finalista), sern relacionados o asociados por Ch. L. Montesquieu, cuando afirmaba que hay en cada estado tres clases de po deres; el poder legislativo, el poder ejecutivo de cosas que dependen del derecho de gentes y el tercero (...) se llamar a este ltimo el poder de juz gar (...) No hay en absoluto libertad si el poder de juzgar no est separado del legislativo y del ejecutivo. Si estuviera junto al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario (...) Si es tuviese junto al poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor.157 De otra parte, la proclamacin de que la ley debe ser igual para todos de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y de la Constitucin de 1791, son otra muestra de la concepcin de generalidad. La relacin entre generalidad e igualdad tiene su origen en la superacin de las estructuras feudales de relacin social. En ese estadio evolutivo, J. J. Rousseau asignaba a la ley el papel de instrumento de de fensa y consagracin de la igualdad poltica como lmite al poder sobera no. La generalidad de la ley derivaba de la concepcin igualitaria de la so ciedad que adquiere su carta de naturaleza con la Revolucin Francesa, al destruir el particularismo y el privilegio sobre el fundamento de una ley igual para todos. El dogma de la generalidad no tiene existencia autnoma, es el resultado de la aplicacin a la vigencia de una comprensin idealmente igualitaria de la sociedad: la generalidad es la expresin de un fin ltimo (la igualdad) histricamente perseguido. Atendiendo a esas premi sas, se comprende que sea la estructura formal general de la ley, derivada en un plano poltico de la configuracin de la sociedad como un todo ho mogneo, quien proteja la igualdad de los ciudadanos ante la ley, o, cuan do menos, en la ley. La ley que contiene normas generales y abstractas es tructura todo el sistema jurdico del siglo XIX, quedando el principio de igualdad englobado en el de legalidad.158 El principio de generalidad de la ley tiene dos consecuencias importantes: a) que las leyes, porque son generales, deben formularse, valga la redundan cia, de una manera general, que su generalidad debe ser especfica y que en ningn caso las leyes deben ser retroactivas; y, b) al mismo tiempo, hay que indicar que al ser la ley general y obtenida por discusin pblica, se identifica
Vid. ROUSSEAU, J. J., El contrato social. Cit., Libro II, Cap. VI, p. 87. Vid. MONTESQUIEU, Ch. L., Del espritu de las leyes. Cit., p. 43. 158 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Consti tucional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 31, 1989, p. 25.
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con el momento de la verdad y con el momento de la justicia.159 De este modo, un acto legislativo de estructura general se adecua mejor, en abstracto, al prin cipio de igualdad que un acto legislativo de estructura singular caracterizado, nsitamente, por establecer un tratamiento legislativo diferenciado. Los privi legios ilegtimos que ataca ese principio van parejos, en principio, a tratamien tos legislativos singulares. En cualquier caso, la contradiccin inicial entre el principio de igualdad y las leyes singulares no conlleva necesariamente, en el plano constitucional, la violacin del principio de igualdad jurdica.160 Resumiendo lo anterior, cabe indicar que el carcter de abstraccin y ge neralidad de la ley en el Estado Liberal derivaba de la necesidad de instituir la igualdad formal de los sujetos destinatarios de la norma, y de establecer el ne cesario mbito de libertad para la materializacin del comercio. Por el contrario, el trnsito hacia un Estado intervencionista comportar el cambio del con cepto de ley general a otras formas legales ms concretas.161 El Derecho del Estado se expande, en general, con la produccin de normas especiales, que, tal y como seala N. Irti, conforman micro-sistemas, es decir, conjuntos de normas concretas que, promulgadas para particulares instituciones o clases de relaciones, se enlazan en principios comunes de regulacin,162 ya que las dis posiciones legislativas de estructura singular pueden responder a las nuevas necesidades y exigencias como cauce democrtico-pluralista de interconexin entre la sociedad y el Estado. Junto a ello, el reconocimiento de la heterogenei dad y la diversidad en el seno de la sociedad (y las nuevas necesidades y pro blemas aparejados), y la superacin de la homogeneidad (no slo jurdica, sino sobre todo social y poltica) determinan la crisis de la generalidad en la confi guracin lgica de la ley. En este sentido, la generalidad de la ley puede resul tar inadecuada cuando es insuficiente el establecimiento de un marco normati vo general y precisa de una intervencin concreta, de la que no puede o no
Cfr. DE VEGA, P., Parlamento y opinin pblica. Cit., p. 19. Cuando se dice que el dogma de la generalidad protege a la igualdad, se atiende a una concreta nocin de igualdad producto de la tradicin liberal, constitucionalizada, con uno u otro alcance jurdico, segn el modelo constitucional. Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional espaol. Cit., p. 47. 161 La ley clsica del Estado Liberal de Derecho legisla sobre una continuidad inmuta ble y tpica y por ello se poda mantener esos caracteres de generalidad; desde su propia externidad actan las relaciones de intercambio, en base a rasgos formales, el contenido de la ley no es algo a considerar. Vid. MAESTRO BUELGA, G., Negociacin y participa cin en el proceso legislativo. Cit., p. 78. Por el contrario, las leyes especiales edifican, junto a las solemnes arquitecturas de los cdigos, otro derecho: ms cambiante y efmero, pero portador de exigencias y de criterios de regulacin desconocidos por el viejo sistema. Vid. IRTI, N., La edad de la descodifica cin. Trad. de L. Rojo Ajuria, J. M. Bosch (Editor), Barcelona, 1992, p. 22. 162 Cfr. IRTI, N., La edad de la descodificacin. Cit., p. 59.
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debe ocuparse en exclusiva la Administracin Pblica. En esta situacin, las leyes de estructura singular emergen como un fenmeno que pretende adaptar la actuacin del Estado a necesidades e intereses especficos. Por ello, en el Es tado Social, la exigencia de generalidad como elemento estructural de la ley di ficulta la intervencin prestacional del Estado en la sociedad.163 Adems, la ge neralidad de la norma, que se impona como el fundamento de su racionalidad en el Parlamento en sus primeros momentos, va a desaparecer tambin como principio. Ni todo el Derecho va a proceder ya del Estado, ni tan siquiera el De recho o la normativa que ms afecta y ms preocupa a la vida de los ciudada nos, va a tener un contenido propiamente estatal. Las normas se concretan, y frente al principio de generalidad de la norma, va a aparecer el principio de la particularidad. Se crea, asimismo, el fenmeno de la privatizacin del Derecho pblico y de la publificacin del Derecho privado. Es justamente en la crea cin de esas grandes asociaciones, de esos cuerpos intermedios, donde se des truye la vieja imagen del proceso legislativo como creador de racionalidad; y frente al principio de generalidad, van a aparecer los principios de concrecin, con lo que la institucin parlamentaria no puede dejarse de ver afectada en uno de los supuestos funcionales ms importantes de la misma.164 Est claro, por tanto, que el Estado Social de Derecho ha producido un cambio profundo en la actividad legislativa. Las diversas formas de inci dencia legislativa sobre la economa y el mercado de trabajo y la presencia creciente de los rganos administrativos en diferentes sectores de la socie dad civil remiten a una nueva configuracin del instrumento legislativo, de manera que la ley contempornea incorpora cada vez ms medidas tendentes a regular las relaciones socio-econmicas de sus destinatarios,165
Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti tucional espaol. Cit., pp. 30 y 84-86. 164 Cfr. DE VEGA, P., Parlamento y opinin pblica. Cit., pp. 25-26. 165 En el Estado Social, aparecen otros tipos de normas, que A. Aarnio ejemplifica como: normas que definen metas, y no exactamente los medios, que se utilizan para la pla nificacin de polticas (especialmente en el campo de la asistencia social); normas de recursos, que otorgan posibilidades financieras a la Administracin sin ninguna prescripcin acerca de cmo debe asignarse el recurso; y, asimismo, todo tipo de clusulas generales y normas con textura abierta, que tratan de producir justicia material. Cfr. AARNIO, A., Derecho, Racionalidad y Comunicacin social. Ensayos sobre Filosofa del Derecho. Trad. de Pablo Larraaga, Fontamara, Mxico, 1995, p. 43. En relacin a las normas con textura abierta, resulta inevitable aqu realizar alguna mencin a H. L. A. Hart. Este autor consider que los legisladores humanos no pueden tener cono cimiento de todas las posibles combinaciones de circunstancias a regular que el futuro puede depa rar; es esta incapacidad para anticipar la que conlleva una relativa indeterminacin de propsitos en la norma, es decir, el emplear una textura abierta en el lenguaje. Cfr. HART, H. L. A., El con cepto de Derecho. Trad. de G. R. Carri, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2 ed., 1963, pp. 160-162.
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con lo que asume poco a poco un decidido carcter contractual, y se transforma, as, de general y abstracta, en individual y concreta. G. Zagre belsky encuentra la razn de la actual desaparicin de las caractersticas clsicas de la ley en los caracteres de nuestra sociedad, condicionada por una amplia diversificacin de grupos y estratos sociales que partici pan en el mercado de las leyes. Dichos grupos dan lugar a una acentuada diferenciacin de tratamientos normativos, sea como implicacin empri ca del principio de igualdad del llamado Estado social (para cada situa cin una disciplina adecuada a sus particularidades), sea como conse cuencia de la presin que los intereses corporativos ejercen sobre el legislador.166 De modo que cuando se expande la gama de desigualdades sociales inaceptables, se acrecienta la necesidad de tratamientos indivi dualizados, ya que la justicia sustantiva slo se puede alcanzar tratando di ferentes situaciones de forma diferente. Las leyes del Estado Social que interviene en las tareas asistenciales y dis tributivas, son frecuentemente leyes especializadas que regulan situaciones concretas que afectan a un grupo determinado de ciudadanos; es decir, que las situaciones necesitadas de regulacin normativa son situaciones sociales.167
Vid. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de M. Gascn. Trotta, Madrid, 1995, p. 37. A medida que la democracia se ha ido consolidando, se ha hecho ms complejo su fun cionamiento, apareciendo ms actores, grupos y colectivos que reclaman su participacin en los mecanismos de decisin y en los resultados de la accin de los poderes pblicos. 167 As pues, el eje de la crtica actual del Derecho es la decreciente eficacia vinculante de la ley parlamentaria en un Estado en el que aparecen cualitativa y cuantitativamente tareas nuevas. Como afirma J. Habermas Mientras que la Administracin clsica pudo concen trarse en las tareas de orden de que haba menester una sociedad econmica,... abandonada a sus propios mecanismos econmicos de autorregulacin y control, esa Administracin slo necesitaba en principio intervenir cuando quedaba perturbado el orden que el derecho constitucional consagraba para el largo plazo y que quedaba garantizado en trminos de Estado de derecho. A la medida de estos casos estaba recortada la ley abstracta y general, que da precisin a materias y casos tpicos articulndolos en conceptos jurdicos y asocin dolos con consecuencias jurdicas unvocamente definidas; pues el sentido del orden jur dico consista en proteger la libertad jurdica de los ciudadanos frente a las intrusiones de un aparato estatal restringido a la conservacin del orden. Pero en cuanto el legislador del Estado social recurri a la Administracin para cumplir tareas de planificacin, configura cin y regulacin y control polticos, dej de bastar la ley en la forma clsica de sta para programar suficientemente la praxis de la Administracin. Pues aparte de la Administracin interventora de corte clsico, cuya actividad puede clasificarse de reactiva, bipolar y pun tual, surgieron administraciones planificadoras y encargadas de proveer a las necesidades bsicas de la existencia de sus clientes y, por tanto, con una praxis de tipo muy distinto. Esta Administracin moderna, especializada en prestaciones y fomentos, que se encarga de tareas concernientes a las necesidades individuales en la existencia de sus clientes, a poner a
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La justicia sustantiva acaba, pues, por corromper la generalidad de las leyes.168 La funcin ordenadora se efecta generalmente a travs de manda tos generales y abstractos, pero la articulacin de los diversos intereses grupales, que transforman la ley en instrumento para la atencin de las ne cesidades de una sociedad pluralista, impone, en ocasiones, actuaciones normativas singulares, en aras del difcil equilibrio de sus distintos componentes.169 Se diluye as la influencia de la generalidad, porque la disgre gacin social requiere tratamientos normativos diferenciados, y la ley se transforma de regla de juego, al margen de sus resultados y consecuencias, en regla de actividades especficas y determinadas, de tutela de intereses concretos.170 El significado que en el Estado Social adquiere el principio de igualdad, se traduce en la utilizacin de tratamientos diferenciados res pecto a determinados grupos o sectores sociales. El Derecho no es neutral frente a la estructura de la sociedad, sino que es una herramienta para transformarla en un sentido ms igualitario. Como afirma F. Ewald, el Dere cho social aspira a ser un instrumento de intervencin que tiene que servir para compensar y corregir las desigualdades, para restaurar los equilibrios amenazados. Es, pues, un Derecho de preferencias o discriminaciones posi tivas, no de reciprocidad.171 Por este motivo, con frecuencia las leyes son selectivas respecto a diferentes segmentos de la poblacin y situaciones sociales, y de este modo se vuelven concretas y especiales.172 La concurrencia del intervencionismo estatal, para satisfacer necesidades prestacionales y la legitimacin democrtico-pluralista, determina la impor tancia funcional de leyes de intervencin de estructura singular, en las que se confunden dos momentos claramente diferenciados en la nocin tradicional
punto las infraestructuras necesarias y a planificar la evitacin de riesgos, es decir, se dedica a tareas de regulacin-control polticos en el sentido ms lato del trmino, acta orientndose hacia el futuro y cubriendo los distintos campos; sus intervenciones afectan adems a las relaciones de los ciudadanos y de los grupos sociales entre s. Vid. HABER MAS, J., Paradigmas del derecho, en Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Cit., pp. 515-516. 168 Cfr, UNGER, R. M., Law in modern society. (Toward a criticism of social theory). The Free Press, New York, 1975, p. 198. 169 Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti tucional espaol. Cit., pp. 81-86. 170 Cfr. DE VEGA, P., Parlamento y opinin pblica. Cit, p. 30. 171 Cfr. EWALD, F., A concept of Social Law, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilem mas of Law in the Welfare State. Cit., p. 46. 172 Cfr. PREUSS, U., El concepto de los derechos y el Estado del Bienestar, en VV.AA., Problemas de legitimacin en el Estado social. Trotta, Madrid, 1992, p. 83. Sobre las leyes singulares, vase MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional espaol. Cit.
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de ley: produccin y aplicacin, normacin y ejecucin. Estas leyes no tie nen, en el aspecto que ahora interesa, un alcance general y abstracto, sino sin gular y concreto, de acuerdo con la temporalidad y particularidad del caso a regular o del objetivo a conseguir. Mediante ellas pueden promulgarse man datos normativos limitados a sujetos singulares o grupos reducidos, se prevn incentivos personales, se autorizan actividades singulares, etctera. Por otra parte, cabe tambin remarcar que la crisis del Estado Democr tico y Social conlleva una fragmentacin de la poltica y una microsectoriali zacin de los intereses, que conduce a una ampliacin de los agentes sociales que participan en el proceso de creacin normativa.173 En l intervienen nu merosos sujetos sociales particulares (grupos de presin, sindicatos, parti dos, etctera),174 lo que conlleva una relacin de fuerzas, de forma que las leyes son pactadas y que, para conseguir el acuerdo poltico y social al que aspiran, pueden llegar a ser contradictorias, caticas u oscuras. Cobran as protagonismo los agentes sociales que dotan al ordenamiento jurdico de re glas condicionadas a la relacin de fuerzas; normas contractuales al servicio de intereses particulares o sectoriales, esas leyes no tienen la fuerza vincu lante de la Constitucin, sino del previo acuerdo de los grandes grupos organizados.175 De esta manera, la fuerza obligatoria de la ley ya no deriva del Estado, sino del consenso de las partes interesadas.176 No obstante, no debe ignorarse el peligro que conlleva el origen contractual de la ley, su carcter de acuerdo en un proceso de negociacin poltica, que hace que se convierta
Cfr. MARCO ABATO, M., Una aproximacin a la participacin de los ciudadanos en la elaboracin de la ley, en Corts. Anuario de Derecho Parlamentario, 6, Valencia, 1998, p. 216. 174 La forma y contenido concreto de la representacin organizada de intereses es siem pre resultado de los mismos, ms oportunidad, ms condicin institucional. Por ello, segn C. Offe, la representacin de intereses est determinada por parmetros ideolgicos, econmicos y polticos, y tiende a convertirse predominantemente en una cuestin de diseo poltico y, de esta forma, en parte, en una variable dependiente, antes que independiente, de la ejecucin de la poltica pblica. En una economa industrial avanzada, las organizaciones de intereses tienen el poder de interferir en la ejecucin de las polticas pblicas por vas extremadamente disfuncio nales; de ah la necesidad de mantenerlas fuera. Pero, por otra parte, se produce la siguiente paradoja: al mismo tiempo, este tipo de organizaciones representativas resultan absolutamente indispensables para las polticas pblicas, ya que detentan un monopolio de informacin rele vante para sta y, lo que es ms importante, una medida de control sobre sus respectivas circuns cripciones electorales. Por tanto, debe hacrselas componentes integrales de los mecanismos a travs de los cuales son formuladas las polticas pblicas. Su potencial funcin positiva es tan importante como su potencial para obstruir. Cfr. OFFE, C., La gestin poltica. Trad. de M. C. Gmez de Pablos y P. Garca Picazo, Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992, pp. 115-116 y 125-126. 175 De forma que se puede afirmar, con N. Irti, que el contrato social se convierte en cotidiana y prctica realidad. Cfr. IRTI, N., La edad de la descodificacin. Cit., pp. 38 y 133. 176 Ibid., p. 59.
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en algo ocasional. Cada uno de los actores sociales, cuando cree haber alcan zado fuerza suficiente para orientar en su favor los trminos del acuerdo, busca la aprobacin de nuevas leyes. Y esta ocasionalidad, apunta G. Zagre belsky, es la perfecta contradiccin de la generalidad y abstraccin, ligada a una cierta visin racional del Derecho impermeable al puro juego de las de cisiones de fuerza.177 Se produce as una contractualizacin de los conteni dos normativos. La forma actual de aprobacin de las leyes hace que stas ya no sean tanto expresin de la voluntad del Estado respecto a los intereses y problemas concretos de los ciudadanos; tampoco se puede afirmar, ya que nacen de un orden racional, general y abstracto, que dirige las conductas so ciales en funcin de un inters general.178 El inters general ha desapareci do, o cuanto menos ha perdido su valor de referencia, para ser sustituido por los intereses particulares cuya satisfaccin por los actores polticos absorbe ahora la mayor parte de la actividad legislativa. En consecuencia, tal y como afirma J. Terrn Montero, la ley deja de ser expresin de la voluntad gene ral para convertirse en la manifestacin jurdica de un acuerdo poltico.179 Las leyes, ms bien, son el producto de un acuerdo entre el Estado y distintos grupos, la expresin de un orden que nace de las concesiones y acuerdos que el mismo Estado promueve. Tambin hay que considerar que, desde este punto de vista, el problema de la crisis de la ley significara tambin la prdi da de unidad del Derecho; mientras que en el siglo XIX el Derecho giraba en torno a la categora del propietario, y los cdigos son la demostracin pal pable de este contenido social- en la actualidad, la ley pierde un referente nico y se desgrana en una serie de categoras individuales, hasta el punto que se llega a proponer como hace G. Teubner un Derecho reflexivo.180
Cfr. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Cit., p. 37. Segn F. Ewald, la idea de inters general es reemplazada por la de inters colectivo; esto es, la del inters de ciertos grupos sociales (trabajadores, enfermos, etctera) que el Estado Social busca proteger. El inters general no puede seguir existiendo como un principio totalizante, sino slo como un compuesto de intereses particulares en sus relaciones mutuas, pero que preten den todos ser el inters general. Cfr. EWALD, F., A concept to Social Law. Cit., pp. 52-53. 179 Vid. TERRN MONTERO, J., Opinin pblica y negociacin en el procedimiento legislativo, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinin pblica. Tecnos, Madrid, 1995, pp., 129-130. 180 El intento de G. Teubner por construir un Derecho reflexivo pretende contribuir a resolver los problemas de integracin de sociedades altamente diferenciadas, sustituyendo la tarea interventora del Estado Social por una labor facilitadora en la que el Derecho regule procedimientos, mecanismos de toma de decisiones y formas de participacin y organiza cin que hagan posible la autorregulacin. Se trata, pues, de una integracin descentrali zada en la que las organizaciones privadas o semipblicas deciden por s mismas, pero deben ser responsables de las consecuencias externas de sus actividades. Cfr. TEUBNER, G., Aspetti, limiti, alternative della legificazione, en Sociologia del Diritto, 1, 1985.
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Si el siglo XIX fue el de la codificacin, el siglo XX ha sido definido con acierto por N. Irti como la edad de la descodificacin,181 que, si guiendo a P. Andrs Ibez, se entiende en un doble sentido: el que atae al modo de ser actual de la ley (de una ley omnibus, a las leggine o leyes medida); y el que se concreta en los desajustes de orden sustancial que, frecuentemente, recorren y fracturan el ordenamiento. Todo esto, no podra darse sin la consecuencia de un protagonismo sobreaadido del intrprete.182 Si en el Estado Liberal la ley era el correlato de unas representaciones que se hacan segn lo que era comn a los ciudadanos (salvaguardando lo que los diferenciaba: es decir, la propiedad), y de ah su generalidad; en el Estado Social la norma se hace instrumento del Estado para la interven cin en situaciones especficas.183 En el contexto de este Estado denomina do administrativo o gestor, cobran especial importancia tres factores de compleja integracin en la tradicin del Estado de Derecho: la iniciati va legislativa del gobierno, la legislacin delegada y la nueva naturaleza de la ley. En el primer caso, es de dominio comn que en los Estados del bienestar la gran masa de legislacin se origina en los departamentos mi nisteriales, cosa que no ha de ser condenable per se, siempre que se sigan las normas de procedimiento. En cuanto a la legislacin delegada, sta suele justificarse habitualmente por razones de imposibilidad material del Parlamento de acometer ciertas tareas o de falta de competencia tcnica. Por ltimo, el cambio en la naturaleza de la ley, propio de la dinmica del Estado de bienestar, sobre todo, a travs del concepto de ley medida, ley que viene motivada por la necesidad de actuar frente a una situacin especfica, su contenido se orienta totalmente a una necesidad contingente. Expresa una relacin entre medios y objetivos para lograr un fin al que la formulacin de la ley se adapta y subordina, y que una vez desaparecida la situacin que la motiva y conseguido el fin propuesto, deja de tener vigencia, o sea, que su validez est lgica y temporalmente determinada por una situacin concreta.184 La ley medida, o acto administrativo con forma de ley, se orienta hacia una finalidad y crea una determinada relacin entre medio y objeto. La ca racterstica de la medida es la especificacin de la relacin medio-objeto; es un instrumento ordenado hacia un determinado fin al que aspira el le
Vid. IRTI, N., La edad de la descodificacin. Cit. Cfr. ANDRS IBEZ, P., Racionalidad y crisis de la ley, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 22, 1999, pp. 303-304. 183 Cfr. DE CABO MARTN, C., La crisis del Estado Social. Cit., pp. 71-72. 184 Cfr. GARCA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporneo. Cit., p. 64.
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gislador. La ley medida debe tener, por tanto, las caractersticas necesarias para producir una correspondencia objetiva entre medio y objeto. A ste han sido adaptados y subordinados los medios tiles para su consecucin. Nace en una determinada situacin y est con ella en una relacin previsi ble y lgicamente realizable.185 Las leyes medida son, en esencia, normas orientadas a una precisa finalidad. Las leyes ceden su reputada generali dad y abstraccin a favor de la individualidad y concrecin, y reducen su considerable duracin al breve lapso de tiempo que la urgencia social im pone. La multiplicidad normativa es, en consecuencia, lo que con ms tino puede decirse de la poca que con el Estado Social arranca: normas que se multiplican por doquier para hacer frente a las garantas jurdicas con que el Estado ha decidido amparar a los ciudadanos. De alguna manera el Esta do Social acaba con buena parte del Estado de Derecho, ya que no es el ejecutivo, sino el legislativo mismo, quien adopta medidas, leyes que aca ban por convertirse en la regla y no en la excepcin.186 Dejando ya de lado el problema de la generalidad, hay que indicar que, en segundo lugar, la menor abstraccin de las leyes sera el resultado de su especificidad. stas tienden a ser concretas, a asumir el carcter de dispo siciones administrativas de detalle, con la consiguiente difuminacin de los lmites distintivos entre las leyes y las medidas ad hoc.187 Esta menor abstraccin sera el resultado de la utilizacin de la ley como instrumento de accin sin ninguna pretensin normativa o regulativa sino, tan slo, de cobertura formal de la gestin del Estado. En todo caso, en la legislacin aprobada por el Parlamento, nos encon tramos con una diversificacin de formas, debida, en parte, a la cantidad misma de legislacin (ya que todo aumento cuantitativo que no quiera ter minar en caos produce por s mismo la diferenciacin), al carcter instru mental de la ley, a la imposibilidad de entrar en especificaciones tcnicas o
Cfr. MONTILLA MARTOS, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento consti tucional espaol. Cit., p. 119. Se debe a E. Forsthoff, que, a su vez, debe el nombre a C. Schmitt, la idea de massnah megesetz o ley-medida. C. Schmitt da el nombre de medidas a las disposiciones dadas por el legislador extraordinario (el Presidente del Reich) ratione necessitatis en materia de liber tad o propiedad. Medidas que, por provenir de dicha autoridad, anan actos simultneamente legislativos y ejecutivos. Cfr. SCHMITT, C., Legalidad y legitimidad. Cit., pp. 196 y ss. Sobre las leyes medida, vase tambin ALBERT ROVIRA, E., Leyes medida y distribu cin de competencias: un paso ms en la interpretacin extensiva de las bases normativas en la jurisprudencia constitucional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 18, 1986. 186 Cfr. DE CABO MARTN, C., Sobre el concepto de ley. Trotta, Madrid, 2000, p. 54. 187 Cfr. COMBELLAS, R., Crisis y reformulacin de los principios jurdico-positivos del Estado de Derecho en el Estado Social. Cit., p. 46.
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en la necesidad de adaptacin a las circunstancias cambiantes.188 La ley pasa a ser un instrumento resolutorio de problemas coyunturales: ley-medida, a travs de la cual se trata de satisfacer necesidades inmediatas que no siempre afectan a la generalidad de la poblacin, sino que tendr como destinatarios a una muy sealada porcin de aqulla cualificada por su edad, sexo, profesin o cualquier otra condicin que implique una diferen ciacin suficiente para justificar la adopcin de una decisin especfica elevada a la categora de ley. La medida se orienta hacia una finalidad concreta y crea una determinada relacin entre Derecho y fin; al fin aspirado se ordenan los medios que es preciso establecer.189 No es vista como resul tado de la razn, sino del equilibrio de intereses; ahora no se desconfa slo del Gobierno, tambin del legislador;190 as esta situacin se califica ahora como de destronamiento de la ley.191 Todo lo anterior dibuja un complejo cuadro en el que es preciso atender, casi de continuo, a las cuestiones formales y procedimentales, a efec tos de que el Estado Social no pueda traspasar los lmites del Estado de Derecho. El problema se deriva del enorme peso que en la estructura de los rganos del Estado ha adquirido el Ejecutivo, y con l el conjunto de la Administracin Pblica.192 La progresiva intervencin del Gobierno en la sociedad precisa de formas de control en el Estado de Derecho que, sin im pedir la funcin social, garanticen el principio de legalidad.193
Cfr. PEGORARO, L., La tutela della certezza giuridica in alcune constituzione contemporanee, en Diritto e Societ, 1, 1994, p. 35. 189 Cfr. STARCK, C., El concepto de ley en la Constitucin Alemana. Trad. y prlogo de L. Legaz Lacambra, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, pp. 78-79. 190 De modo que no solamente se prohibe que acte arbitrariamente a la Administra cin, sino tambin al legislador. En concreto, en el caso espaol, vase el artculo 9.3 de la Constitucin Espaola, que prohibe la arbitrariedad (que no la discrecionalidad) a todos los poderes pblicos; y, por tanto, incluye tambin al poder legislativo, sujeto a la Constitucin y al Tribunal Constitucional. Sobre este punto, vase FERNNDEZ, T. R., De la arbitrariedad del legislador. Una crtica de la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 1998. 191 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., Funcin legislativa, poder legislativo y garanta del procedimiento legislativo. Cit., p. 30. 192 Para C. De Cabo, la prdida de centralidad de la ley es el origen y la expresin del protagonismo adquirido por el Ejecutivo y la Administracin. Ello ha producido, adems de la existencia de amplios sectores sin regulacin ni control, el predominio de intereses secto riales, la gestin de la Administracin segn los criterios de la empresa privada y la crisis de otros valores anejos a la nocin actualizada de servicio pblico. Cfr. DE CABO, C., Demo cracia y Derecho en la crisis del Estado Social. Cit., p. 76. 193 Cfr. COTARELO, R., Del Estado del bienestar al Estado del malestar. (La crisis del Estado Social y el problema de legitimidad). Cit., pp. 67-68.
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III.- HACIA UN NUEVO MODELO LEGISLATIVO DEL ESTADO DE DERECHO
III.1.- LA RUPTURA DEL PRINCIPIO ESTRICTO DE SEPARACIN DE PODERES III.1.1.- La competencia legislativa del Poder Ejecutivo Una de las crticas ms recurrentes que suelen hacerse al Estado de bien estar, desde el punto de vista jurdico, es que atenta contra los principios de jerarqua normativa, de universalidad, racionalidad, imparcialidad y abstrac cin de la ley y, en consecuencia, contra la seguridad jurdica. Las nuevas funciones que incumben a los poderes pblicos en el Estado Social afectan a la posicin de la ley en el conjunto del ordenamiento, reflejo de una reorde nacin de la relacin entre los poderes y de la relacin legislacin-administracin, donde el principio de legalidad del Estado Liberal resulta atacado,194 tanto por una situacin general de desregulacin - mediante la ampliacin de la potestad reglamentaria de la Administracin y de la potestad legislativa por parte del Ejecutivo -, como por la regulacin detallada de la ley en as pectos cada vez ms concretos. Pero, en el Estado Social, que es un Estado
194 Y, atendiendo a la concepcin de la ley imperante en ese momento (como mandato general de expresin de la voluntad del legislador que tiene como misin asegurar la libertad e impedir el arbitrio), se considera que este concepto del Estado de Derecho exiga la vincu lacin estricta de la Administracin a la ley, de cuyo cumplimiento se encargaba la jurisdic cin administrativa, y de los jueces tambin a la ley. Segn L. Ferrajoli, como consecuencia de la crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujecin de los poderes pblicos a la ley, en la que se fundan tanto la soberana popular como el paradigma del Estado de Derecho, es evidente que, junto con la crisis general del Derecho, se corra el riesgo de traducirse en una crisis, a su vez, de la democracia. Y se resuelve en la reproduccin de formas neoabsolutistas del poder pblico, carentes de lmites y de controles y gobernadas por intereses fuertes y ocultos, dentro de nuestro ordenamientos. Cfr. FERRAJOLI, L.,El derecho como sistema de garantas. Cit., p. 62.
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gestor, una buena parte de la legislacin en sentido material ha de ser lle vada a cabo por el Ejecutivo; e incluso la mayor parte de la legislacin for mal - esto es, normas con rango de ley aprobadas por el Parlamento -, tiene su origen en proyectos de ley presentados por el Gobierno. Normalmente, es en el seno de la Administracin donde surge la nece sidad de elaborar un borrador que en el futuro pueda llegar a convertirse en proyecto de ley. Esta necesidad puede tener su origen en razones tcnicas, o bien en una inquietud poltico-social directamente detectada por la Ad ministracin, o ya planteada con anterioridad por el partido poltico co rrespondiente de forma explcita y organizada a travs de su programa electoral que ha recibido el respaldo de las urnas.195 De este modo, se da la curiosa situacin de que la mayora de las prescripciones legales que afec tan ms directamente a las actividades cotidianas de las personas no han sido aprobadas por el Parlamento, sino establecidas por el Gobierno, por la Administracin, sea en virtud del ejercicio de la potestad reglamentaria, sea por autorizaciones legislativas. De tal forma que es, en realidad, el Poder Ejecutivo el que tiene la ltima palabra en la decisin legislativa, el que determinar el objetivo final establecido en las normas. En resumen, la unidad de institucin y funcin que establecan J. Locke y Ch. L. Montesquieu en sus teoras de la divisin de poderes, ha sido susti tuida por un sistema ms complejo, en el que un mismo poder cumple distin tas funciones y una misma funcin es cumplida por distintos poderes. Como resulta evidente, este hecho conllevar la quiebra del clsico principio de di visin y separacin de poderes entendido en sentido estricto.196 Este mode
195 Cfr. CALERO DEL OLMO, M. G. y GUTIRREZ DELGADO, J. M., La inicia tiva legislativa del Gobierno, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El proce dimiento legislativo. Congreso de los Diputados, Madrid, 1994, p. 251. 196 La divisin clsica de poderes se explica teniendo en cuenta que en un Estado hay una multiplicidad de funciones que pueden ser diferenciadas: mientras que el Legislativo discute y acuerda programas generales, y la Justicia, sobre ese fundamento legal, resuelve conflictos de accin, la Administracin se encarga de implementar las leyes que no son autoejecutivas sino que necesitan ejecutarse. La justicia elabora el derecho vigente como derecho, a saber, desde el punto de vista normativo de la estabilizacin de expectativas de comportamiento deci diendo autoritariamente en el caso particular qu ha de considerarse de derecho y qu no. La ejecucin administrativa elabora el contenido teleolgico del derecho vigente, en cuanto que ste da a las polticas forma de ley y dirige y gobierna la realizacin administrativa de fines colectivos. Desde puntos de vista de una divisin del trabajo basada en la lgica de las respec tivas formas de argumentacin los discursos jurdicos sirven a la aplicacin de normas, mien tras que la racionalidad de la actividad administrativa viene asegurada por discursos pragmticos. Vid. HABERMAS, J., Reconstruccin interna del derecho (II): los principios del estado de derecho, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Cit., p. 255.
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lo, si bien conserva su validez desde el punto de vista jurdico-formal y tiene todava sentido como mecanismo de limitacin y control del poder estatal, se ha hecho mucho ms complejo, tanto por la intrusin en su fun cionamiento de poderes originariamente extraestatales (pero que, de un modo u otro, cumplen papeles estatales), como por fenmenos originados dentro del sistema estatal mismo. Asimismo, el esquema clsico de la divi sin de poderes puede mantenerse tanto menos cuanto ms pierden las leyes la forma de programas condicionales y cobran la forma de programas finalistas o teleolgicos: tambin estas leyes materializadas se presentan por lo general como normas generales, que vienen formuladas sin nom bres propios y dirigidas a un nmero indefinido de destinatarios. Sin em bargo, contienen clusulas generales y conceptos jurdicos indetermina dos o contienen finalidades concretas, de modo anlogo a como sucede en las medidas administrativas, finalidades que, por tanto, dejan a la Admi nistracin un ancho margen de discrecionalidad. A consecuencia de la evolucin hacia un creciente intervencionismo estatal, cada vez son ms los mbitos jurdicos que se han materializado, con el resultado de que una Administracin planificadora, encargada de hacer mltiples presta ciones y configurar mltiples mbitos, cada vez puede restringirse menos a la implementacin tcnica (y descargada de cuestiones normativas) de normas generales y suficientemente definidas.197 Ya no hay coincidencia entre la estructura y la funcin del mismo r gano legislativo (el Parlamento), puesto que la legislacin, en muchos as pectos, se ha convertido tambin en obra del Poder Ejecutivo. El trasvase de la funcin legislativa, de la legislacin delegada por el Parlamento al Ejecutivo, constituye un fenmeno caracterstico de la democracia institu cional. No se puede afirmar que el Poder Legislativo se reduzca a ejercer la funcin legislativa, mientras que el Ejecutivo se cie a la ejecutiva y la Judicatura a la judicial. En efecto, es evidente que los Parlamentos no han gozado nunca del monopolio de la funcin normativa, en la medida en que Gobierno y Administracin cuentan con la importante potestad reglamenEsta divisin de poderes responda originariamente a una fundamentacin sociolgica, en cuanto que cada uno de los poderes del Estado se sustentaba sobre una realidad social autnoma, de modo que la independencia de cada poder tena como infraestructura la auto noma de sus portadores: el Ejecutivo se sustentaba sobre la institucin monrquica; el Legislativo, dividido en dos Cmaras, sobre los estamentos de la nobleza y del tercer estado; y el Judicial era investido, en realidad, por el estamento de toga. Cfr. GARCA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporneo. Cit., p. 58. 197 Vid. HABERMAS, J., Reconstruccin interna del derecho (II): los principios del estado de derecho, en Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Cit., p. 259.
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taria. Igualmente, los jueces no slo regulan amplios sectores de la organi zacin interna del Poder Judicial y ejecutan actos materialmente adminis trativos en ese mbito, sino que en la medida en que interpretan las normas jurdicas, las integran y complementan, inciden en cierta manera sobre las potestades normativas del Legislativo y del Ejecutivo. Al propio tiempo, los Parlamentos se autoorganizan y realizan actos de autoadministracin y autojurisdiccin. Por ltimo, el Ejecutivo en determinadas ocasiones re solucin de recursos- acta con criterios jurisdiccionales. Se puede com probar, entonces, que no hay coincidencia entre rdenes orgnicos y fun ciones materiales. El Poder Legislativo se expresar preferentemente a travs de la ley, la cual es un acto de innovacin o modificacin del Dere cho, caracterizada por su naturaleza abstracta y su eficacia general. El Poder Ejecutivo se expresar a travs de los actos administrativos que apli can o ejecutan la ley imperativamente en los niveles concretos. Por su parte, la manifestacin tpica del Poder Judicial es la sentencia, que es una decisin imparcial que pone fin, tambin imperativamente, a un conflicto de intereses suscitado por partes con pretensiones contrapuestas que buscan su amparo jurdico ante los jueces.198 En este sentido, J. Cano Bueso considera que la separacin radical entre Ejecutivo y Legislativo es un principio inaplicable e inexistente en la organizacin poltica de nuestros das. Hoy, ms que una colaboracin de poderes en equilibrio inestable, lo que existe es una divisin del trabajo, un reparto de papeles, una distribu cin de funciones. De este modo, afirma que el poder poltico jurisdiccio nalmente controlado y parlamentariamente limitado es la forma democr tica del Estado Constitucional de nuestros das.199 Jams se ha legislado tanto en la historia como legisla el Estado de nuestro tiempo, pero a diferencia de lo que suceda en el Estado legislati vo clsico, la legislacin como instrumento de intervencin tiene mani fiesto predominio sobre la legislacin como orden para la accin, lo que junto con otros motivos como el carcter tcnico de la legislacin, su ne cesidad de flexibilidad para adaptarse a las condiciones cambiantes y, en general, la complejidad de la sociedad actual y la creciente asuncin de competencias econmico-sociales por parte del Estado -, produce como resultado un aumento de la funcin legislativa del Ejecutivo, paralelo al decrecimiento del papel legislativo del Parlamento. Como consecuencia de la importancia que asume el Poder Ejecutivo, ste experimenta un enor
198 Cfr. PASTOR, M., Los modelos de dominacin poltica estatal, en VV.AA., Intro duccin a la teora del Estado. Editorial Teide, Barcelona, 1990, pp. 68-69. 199 Cfr. CANO BUESO, J., Cuestiones de tcnica jurdica en el procedimiento legisla tivo del Estado Social, en VV.AA., La tcnica legislativa a debate. Cit., p. 208.
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me crecimiento. La Administracin Pblica adquiere unas proporciones insospechadas, efecto de los cada vez ms numerosos servicios pblicos y prestaciones sociales que debe realizar. El trabajo fundamental de la Ciencia y de la Metdica de la Legisla cin en este punto, debe ser el de suministrar respuestas tericas y genera les a la cuestin de saber cmo los problemas sociales pueden ser resueltos por la elaboracin de normas jurdicas. Dicho de otra forma, es necesario saber cmo las situaciones sociales pueden ser influenciadas en el sentido querido por medio de normas legales. Todo ello con el objetivo prctico de conseguir unos criterios y unas directivas que permitan llegar a una legis lacin a la vez racional y justa; aunque sin olvidar que en la situacin ac tual hay muchas ocasiones en las que surge la necesidad de una accin le gislativa rpida y donde no hay tiempo para la formulacin de un proyecto legislativo, y entonces el Ejecutivo es el que dicta la ley. En estos y en al gunos otros casos podra afirmarse que est teniendo lugar un desplaza miento de los lugares donde se produce la decisin jurdica hacia otras ins tancias. En particular, se desata una cierta administrativizacin de la dinmica jurdica. Situaciones sociales en permanente proceso de trans formacin requieren normas jurdicas adecuadas a las necesidades y desti nadas a perder rpidamente su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. La conveniencia de otorgar al Ejecutivo iniciativa legislativa est fue ra de toda discusin, en tanto en cuanto nadie como el Gobierno conoce las necesidades del Estado, de forma que otra solucin cercenara gravemente las posibilidades de accin del mismo frente a las necesidades de cada momento.200 Es el Ministerio el que acapara toda la tarea legislativa: su mayor responsabilidad, la consciencia de su misin, el influjo sobre la Cmara, el exceso de labor sobre sta pesa, y hasta la mejor preparacin tcnica de sus iniciativas otorgan primaca indiscutible a los proyectos de ley. Sobre el Gobierno y la Administracin recae la obligacin de presen tar proyectos de ley factibles y de calidad. En conclusin, la necesidad que las sociedades actuales presentan de sublimar el principio de eficacia favo rece, por tanto, la concentracin de la capacidad de decisin en un rgano de decisin poltica unitario y capaz de actuar con el mximo de eficacia y rapidez, que no puede ser otro que el Gobierno.
Cfr. CALERO DEL OLMO, M. G. y GUTIRREZ DELGADO, J. M., La inicia tiva legislativa del Gobierno, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El proce dimiento legislativo. Cit., p. 247.
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III.1.2.- La decadencia de la institucin parlamentaria La primaca que adquiere el Ejecutivo respecto al Parlamento provoca que se llegue a hablar de una falta de preponderancia o incluso de una cri sis del Parlamento.201 Este predominio no slo se mantiene, sino que se acenta en la medida en que el Estado Social entra en decadencia y se transforma. Las causas de esta crisis se pueden sintetizar en dos: en primer lugar, las caractersticas del Estado Social y de bienestar, como lo es el actual, en tre las que se encuentran, como vimos, su progresiva tecnificacin y consi guiente complicacin de procedimientos de actuacin, o la creciente prolife racin de agrupaciones ciudadanas (tanto en el mbito econmico, como en el social o en el cultural), que desbordan los clsicos mecanismos de repre sentacin; la segunda causa de esta crisis reside en las peculiaridades del Es tado de partidos, en el que el Gobierno, y en especial, su Presidente, des empean un papel absolutamente preponderante frente al Parlamento.202 Por su parte, F. Santaolalla apunta como factores de la crisis la progresiva tecno cratizacin de la poltica, en especial de la poltica econmica, y consiguien temente del Ejecutivo, que no ha tenido correspondencia en el Legislativo, integrado por personas de formacin desigual y, en otro orden de cosas, la ausencia de contrastes ideolgicos importantes, es decir, el consenso de las fuerzas polticas sobre el sistema econmico-social y poltico.203 Recapitulando: las causas de esta crisis del Parlamento son, por tanto, mltiples y de diversa naturaleza. En trminos generales, las construcciones doctrinales que afirman la existencia de una crisis de la institucin parla mentaria, se centran en la prdida de preeminencia del Parlamento en rela cin con las dems instituciones del Estado en general y con el Ejecutivo en particular, y en relacin tambin con los elementos no institucionales del sistema, como son los partidos polticos y la dinmica generada por los mismos. Otros autores, han sealado que el Parlamento como institucin se ha mostrado incapaz de dar una respuesta satisfactoria a las exigencias de la so ciedad pluralista y tecnolgica a la que est llamada a representar. 204
Cfr. DE VEGA, P., Parlamento y opinin pblica, en VV.AA., M. A. Aparicio (coord.), Parlamento y Sociedad civil. Ctedra de Derecho Poltico de la Universidad de Bar celona, Barcelona, 1980, pp. 14-15. 202 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., Parlamento y ley, en Anuario Jurdico de La Rioja, 1, 1995, p. 25. 203 Cfr. SANTAOLALLA LPEZ, F., El Parlamento en la encrucijada. Eudema, Madrid, 1989, pp. 17 y ss. 204 Cfr. GARCA MORILLO, J., Mitos y realidades del parlamentarismo en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, p. 115.
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Todas estas circunstancias suponen una quiebra de los supuestos te ricos ideales del parlamentarismo decimonnico.205 En este sentido, tam bin C. Schmitt puso de relieve, ya en el primer tercio del siglo XX, que el Parlamento, en la mayor parte de los Estados, deja de ser un lugar de controversia racional donde existe la posibilidad de que una parte de los diputados convenza a la otra y el resultado del debate aparezca reflejado en el acuerdo tomado en pleno. Sucede, en cambio, que la posicin del diputado se encuentra fijada por el partido al que pertenece, y las distin tas fracciones se enfrentan unas con otras con una fuerza previamente calculada en funcin del nmero de mandatos. Una de las causas bsicas de la crisis de la institucin parlamentaria se basa en el control del Parla mento por parte de las cpulas dirigentes de los partidos polticos, y par ticularmente la del partido mayoritario, a travs de los respectivos gru pos parlamentarios. Las decisiones polticas y legislativas se adoptan por las direcciones de los partidos, y el Parlamento se limita a ratificar las decisiones previamente adoptadas. Ello acarrea una limitada interven cin de los parlamentarios, individualmente considerados, en sus tareas, que se cien a seguir las indicaciones de su respectivo portavoz en el momento de votar.206 En teora, el Parlamento sigue siendo supremo; se constituye con potestad originaria, pues es primera y, en cierta medida, nica, manifestacin del Poder constituyente y se dota a s mismo, al igual que hace con los dems rganos del Estado, de las normas de fun cionamiento. En la prctica no lo es, ya que todas sus competencias tie nen lmites de una u otra naturaleza. Estos lmites que, en su conjunto, forman lo que entendemos por parlamentarismo racionalizado, suelen justificarse por dos tipos de razones: a) razones de estabilidad; y, b) razo nes de rapidez. Ambas suelen esgrimirse para demostrar la conveniencia de tolerar un parlamentarismo recortado en pro de la eficacia gestora del Estado. El incremento de la intervencin estatal en la vida econmica y social genera, como consecuencia, una presencia del Gobierno en las distintas esferas sociales que aumenta paulatinamente, y redunda en la sustraccin
La idea bsica del parlamentarismo decimonnico se puede identificar con la siguiente definicin de C. Schmitt: El Parlamento representa a toda la nacin como tal y, en ese su carcter, en discusin pblica y en pblica toma de decisiones, acuerda leyes, es decir, normas racionales, justas y generales que determinan y regulan toda la vida estatal. Vid. SCHMITT, C., Teora de la Constitucin. (1928), Trad. de F. Ayala, Alianza Universi dad, Madrid, 1992, pp. 303 y ss. 206 Al respecto, vase PAU VALL, F., Una reflexin sobre el estado del Parlamento y su potenciacin, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinin pblica. Tecnos, Madrid, 1995, pp. 33 y ss.
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al Parlamento de importantes parcelas propias.207 El Parlamento, cierta mente, no es en los tiempos presentes quien elabora las leyes; sin embargo, s que es la sede donde se publifican y legitiman las decisiones. Las leyes, formalmente, se elaboran y aprueban en el Parlamento, pero, de hecho, las elabora el Ejecutivo y el Parlamento se limita a ratificarlas, a legitimarlas, en su condicin de rgano representativo del electorado.208 Por otro lado, el Parlamento ya no posee el monopolio de la produccin legislativa por cuanto hoy en da se reconoce al Gobierno la potestad de dictar normas con fuerza de ley; bien sea en casos de extrema urgencia, que impidan re unir a las Cmaras (decreto-ley); bien sea en casos en los que se requiere regular una materia eminentemente tcnica o de gran complejidad, que exige una preparacin del legislador de la que normalmente carecen los parlamentarios (decreto-legislativo). En otro orden de cosas, hay que des tacar que en la actualidad es el Ejecutivo quien ostenta la primaca en la tarea de direccin poltica, mientras que las Asambleas legislativas sientan las bases generales de la actuacin del primero y lo controlan. Adems, la administrativizacin de la funcin legislativa coincide con la deslegaliza cin de amplios sectores normativos, de tal manera que la norma estatal escapa a las fronteras legislativas. Es cierto que la legislacin no es ya un producto exclusivamente par lamentario, ni tan slo primordialmente, dado el predominio del Ejecutivo en este campo. Son importantes los privilegios conferidos al Gobierno en el procedimiento legislativo, y de ellos resulta una preponderancia aplas
Cfr. GARCA MORILLO, J., Mitos y realidades del parlamentarismo, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, pp. 122-123. Como seala G. Peces-Barba, en todas las vicisitudes por las que ha pasado el Parla mento como institucin a lo largo de su historia, el Poder poltico (encarnado en el Ejecutivo) ha intentado dominar e instrumentalizarlo. Los enemigos no han sido solamente el inicial liberalismo poltico y el marxismo en su versin mecanicista y totalitaria, sino que tambin han estado dentro del propio sistema. Las crisis y los problemas han surgido tambin del afn por utilizar y manipular para crear mrgenes de discrecionalidad al Ejecutivo, y porque tam bin desde la oposicin en cada momento se le ha querido usar fuera de las reglas, para atacar al gobierno de turno y a su poltica. Hoy no se pueden ya vincular esas crisis peridicas, en las sociedades democrticas, ms que a fuerza intramuros, que pretenden desvirtuar las fun ciones del Parlamento en su propio beneficio. Por eso, es prudente reflexionar sobre las medidas y las soluciones que se pueden proponer para relanzar su protagonismo. Cfr. PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurdico. (Escritos de Filosofa Jur dica y Poltica). Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 147-148. 208 Cfr. PAU VALL, F., Una reflexin sobre el estado del Parlamento y su potencia cin, en VV.AA., F. Pau Vall (coord.), Parlamento y opinin pblica. Tecnos, Madrid, 1995, p. 31.
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tante del Ejecutivo en la iniciativa legislativa. La presencia del Poder Eje cutivo legislador209 erosionar el prestigio del Parlamento. El Parlamento se encuentra, as, debilitado para afrontar las tareas a las que el Estado hace frente y se encuentra, incluso, insuficiente para afrontar la inflacin de la produccin normativa. Este factor, junto con la urgencia de no pocas actuaciones, provoca la atribucin al Gobierno de potestades normativas. La funcin legislativa no puede concebirse ya como una autntica tarea de produccin legislativa, al menos en el sentido de una produccin legislati va librrima, casi soberana y de carcter creativo; cabe ms bien afirmar que, en trminos genricos y siempre con las salvedades de rigor, se trata de una funcin de convalidacin o supervisin, o dicho en otros trminos, de autorizacin de la insercin en el ordenamiento, con modificaciones de menor relieve, de los proyectos de ley remitidos por el Ejecutivo.210 El Parlamento no es, tal como seala A. Figueruelo, el lugar donde se realiza la toma de decisiones polticas, ya que al ser ordenadas fuera de la Asam blea, el papel relevante del Parlamento ser actuar como estadio para una transformacin tcnica de las mismas en el aparato de autoridad del Estado.211 El procedimiento legislativo en el Parlamento comporta mltiples fil tros (aviso previo de organismos jurdicamente cualificados, examen en comisin, etctera) que permiten remediar, al menos en parte, las imper fecciones de las leyes. Pero estos procedimientos no son verdaderamente eficaces, debido a la sobrecarga de las asambleas y, sobre todo, por las de mandas de examen de urgencia presentadas por los gobiernos. Ms an, cuando estas demandas son actualmente ms frecuentes: el Gabinete, para apresurar la adopcin de sus proyectos, bascula su mayora parlamentaria y retrasa el calendario de trabajos, antes de reclamar a los organismos con sultivos que se pronuncien con una velocidad acelerada.212 En lo concer niente a la necesidad de apresurar el procedimiento legislativo para que el Parlamento pueda hacer frente a la enorme cantidad de leyes que en cada perodo le proponen, creo que, como opina F. Rubio Llorente, el nico re medio eficaz es el de reducir el input, pues en ltimo trmino, la obsesin
La expresin es de KAMMLER, J., El Estado Social, en J. Abendroth y K. Lenk, Introduccin a la Ciencia Poltica. Anagrama, Barcelona, 1971, p. 111. 210 Cfr. GARCA MORILLO, J., Mitos y realidades del parlamentarismo. en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 9, 1991, pp. 123 y 31, respectivamente. 211 Cfr. FIGUERUELO BURRIEZA, A., Opinin pblica, principio de publicidad y garantas parlamentarias. Cit., p. 18. 212 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., Funcin legislativa, poder legislativo y garanta del procedimiento legislativo, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi miento legislativo. Cit., p. 31.
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por la celeridad puede limitar la concepcin del Parlamento como una simple mquina para ratificar automticamente los proyectos guberna mentales. De ah que se hable de una legislacin de pnico,213 votada en el curso de sesiones maratonianas, y con la esperanza de que sea breve. No todos los pases occidentales conocen esta degradacin del proceso legis lativo, pero para muchos es bastante familiar. Estos elementos operan, como se ha apuntado ya en pginas precedentes, en contra de un rgano como es el Parlamento, compuesto por numerosos miembros, de carcter deliberante y no especializado, y adems actan, como se ha podido constatar, a favor del Ejecutivo, que combina el principio de jerarqua (que fa cilita la adopcin e instrumentacin de las decisiones), con la posibilidad de contar con los elementos tcnicos y humanos adecuados para la mejor valoracin de los factores tcnicos que concurren en cada caso. La funcin de crear normas se escapa del mbito de las Asambleas para ser asumida por el Ejecutivo, de manera que los tecncratas sustituyen a la voluntad general, y el decisionismo ante el caso concreto se impone sobre la genera lidad de los viejos cdigos.214 Por otro lado, los proyectos de ley actualmente son de contenido pre dominantemente tcnico y, en fin, de nula repercusin pblica. En estas condiciones, no es de extraar que la actuacin parlamentaria tienda, cada vez ms, a convertirse en una mera convalidacin del proyecto guberna mental, al que generalmente se introducen modificaciones de puro matiz, que en nada o casi nada alteran su contenido de fondo. Y ello sucede por dos razones: 1) la primera porque, por lo general, los medios humanos y tcnicos de que disponen los parlamentarios tanto de la mayora como de las minoras -, y el lmite temporal que tienen fijado para su actuacin, les imposibilita acceder, con conocimiento de causa equivalente al del Ejecu tivo, que generalmente ha estudiado el proyecto de ley durante largo tiem po con profusin de expertos en la materia; 2) como adems, generalmen te, los proyectos de ley carecen de una gran relevancia poltica, esto conlleva como consecuencia la inexistencia de una autntica deliberacin real, y el desplazamiento de la actuacin parlamentaria hacia una simple sancin o convalidacin de la actuacin del Ejecutivo. De este modo, la elaboracin de las leyes se escapa, al menos materialmente, del mbito parlamentario para ser asumida por los expertos de la Administracin. De
Cfr. WIENER, C., Crise et Science de la Lgislation en France, en VV.AA., La Science de la Lgislation. Cit., p. 91. 214 Cfr. PRIETO SANCHS, L., Ley, principios, derechos. Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1998, p. 22.
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esta manera, como observa L. Prieto, ocurre tambin que la ley ha dejado de ser como era: ya no tanto fruto del debate pblico y transparente efec tuado por la representacin poltica, sino obra de las oficinas tcnicas de la Administracin; ya no tanto norma clara, general y abstracta, sino sim ple gua, con frecuencia vaga y genrica a la espera de su ulterior desa rrollo. Y, por lo dems, cuando es la propia ley la que pretende desarrollar de forma pormenorizada alguna de las dimensiones del Estado Social, en tonces termina adoptando una fisonoma reglamentista y prolija, repleta de particularidades y excepciones; con lo que, en este ltimo caso, el re glamento no desplaza a la ley, sino que ejerce sobre ella un efecto mimtico.215 A esta circunstancia, hoy en da hay que sumarle la de la especiali zacin de los Departamentos Ministeriales que elaboran las normas.216 De este modo, quienes inicialmente formulan los textos normativos son per sonas vinculadas a la materia que se trata, pero no, en principio, profesio nales de la elaboracin de las normas.217 Tambin el incremento de la actividad legislativa hizo necesario racio nalizar el trabajo parlamentario, en aras de su eficacia y operatividad. Con
Ibid., pp. 26-27. Pese a la existencia en nuestro pas, desde 1979, de una Secretara de Estado encar gada de la coordinacin legislativa, la iniciativa para la elaboracin de los proyectos de ley la adoptan en cada caso el ministro o ministros competentes por razn de la materia. Cfr. RUBIO LLORENTE, F., El procedimiento legislativo en Espaa. El lugar de la ley entre las fuentes del Derecho, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 16, enero-abril de 1986, p. 87. La Secretara de Estado de Relaciones con las Cortes dispone de una Direccin General, que se subdivide en cuatro Subdirecciones Generales: de Coordinacin Legislativa, de Ini ciativas Parlamentarias, de Control Escrito, y de Documentacin e Informacin. Entre las funciones a realizar por la Subdireccin General de Coordinacin Legislativa, se encuentra la del estudio, seguimiento y coordinacin, en fase parlamentaria, del programa legislativo del Gobierno, de los proyectos de ley, de los tratados y convenios internacionales, y de las proposiciones de ley. As como tambin le corresponden los estudios, trabajos de documentacin y actuaciones preparatorias relacionadas con la toma en consideracin de las proposiciones de ley. Por su parte, la Subdireccin General de Iniciativas Parlamentarias se ha de ocupar de los estudios, trabajos de documentacin y actuaciones preparatorias, relacionados con la toma en consideracin de las proposiciones de ley y las mociones presentadas ante el Congreso de los Diputados y ante el Senado. Tambin se ha de ocupar de la evaluacin, informe y asisten cia al Gobierno y a los distintos Ministerios sobre las iniciativas parlamentarias. 217 Al respecto, vase MARTN CASALS, M., y VIVER PI-SUNYER, C., Quin redacta las leyes?: los modelos de redaccin concentrada y de redaccin difusa de los pro yectos de ley, en Revista de las Cortes Generales, 21, 1990, pp. 7 y ss.; donde los autores contraponen el sistema britnico (en el que la redaccin de los proyectos se encomienda a un nico rgano especializado en dicha funcin) y el sistema europeo continental (de redaccin por los distintos departamentos ministeriales).
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esta finalidad aparecieron unos rganos parlamentarios, las Comisiones, que perseguan agilizar el procedimiento legislativo, mediante la prepara cin en un marco ms reducido de las tareas que tendr que afrontar poste riormente el pleno.218 Cuando la Comisin desempea funciones prepara torias de la actuacin legislativa del Pleno del Parlamento, en su seno se llevar a cabo la primera discusin sobre el proyecto y las enmiendas de las que hubiera sido objeto, realizndose acuerdos y transacciones, o re afirmndose los disensos. La Comisin es una fraccin que se desgaja de un rgano representativo como es el Pleno; por este motivo, no se puede privar a las minoras de la presencia con la que cuentan en ste.219 En este apartado, creo que es conveniente volver a remarcar que es ne cesario perfeccionar la calidad de las normas, y para ello, una primera exi gencia consiste en que los Ministerios estn dotados de servicios jurdicos preparados, y que estos servicios intervengan en la fase de la elaboracin de los textos, sea para redactarlos ellos mismos, sea al menos para revisar la redaccin propuesta. En efecto, al carecer el Parlamento espaol de un fuerte equipo tcnico formado por politlogos, economistas, socilogos (la asistencia de los diputados es casi exclusivamente jurdica),220 y al pre
218 Pero, adems de esta labor inicial, pronto se atribuyeron a las Comisiones nuevas fun ciones, relacionadas o no con el mbito legislativo. As, las comisiones, bien pasaron de ayudar al pleno a suplirlo, aprobando directamente los proyectos y proposiciones de ley, bien desarro llando tareas de fiscalizacin del Gobierno y su Administracin, o de cualquier otro asunto de inters pblico. Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La pro teccin constitucional de las minoras parlamentarias. Ariel Derecho, Barcelona, 2000, p. 83. 219 Por ello, la participacin de los grupos en inferioridad numrica no puede excluirse apelando a su intervencin segura en la posterior deliberacin ante el pleno de las Cmaras. Adems, debido al aumento de trabajo parlamentario, las Comisiones legislativas tam bin pueden tener atribuida una competencia legislativa plena, que les permitir sustituir al Pleno en la aprobacin de todo proyecto o proposicin de ley que no verse sobre determina das materias. En ese caso, la Comisin es un rgano decisorio que, al suplir al Pleno, debe reflejar su composicin, si no quiere falsear la voluntad de los electores. Ibid., p. 86. 220 El asesoramiento jurdico a lo largo del procedimiento legislativo, como en todas las manifestaciones de la actividad parlamentaria, se encuentra atribuido, como es bien sabido, al Cuerpo de Letrados de las Cortes Generales, en funcin de los artculos 45 del Reglamento del Congreso y 68 del Reglamento del Senado. Es evidente que el asesoramiento jurdico debe ser una de las funciones de mayor entidad que se desempee en una institucin cuya principal funcin es crear normas, y por ello, en inters de todos, se ha de reivindicar la competencia que corresponde a los servicios jurdicos de las Cor tes para realizar propuestas tendentes a mejorar la calidad tcnica de cada ley durante su tramita cin parlamentaria. En todo caso, esto no significa que nos movamos en un terreno fcil; factores como la excesiva celeridad en la tramitacin parlamentaria; la especializacin necesaria para ase sorar fundadamente en un determinado campo y, sobre todo, el terreno pantanoso, situado entre la voluntad y la razn, donde los componentes polticos predominan, con frecuencia sobre los tcni cos, aaden un grado notable de complejidad a una tarea que de por s no es sencilla.
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sentar las Comisiones legislativas un carcter de movilidad (demostracin de una especfica relacin representante/partido poltico), no puede extra ar la existencia de un estilo legislativo poco atento a la previsin de los medios y las dificultades para la realizacin de las polticas enunciadas.221 Una segunda exigencia es que los juristas estn formados en la redaccin de las normas: tanto las Facultades de Derecho, como las Escuelas de Ad ministracin, al menos tericamente ensean a los estudiantes la manera de comprenderlas, pero no el arte de crearlas; y, si por el momento, el sen tido pedaggico del Derecho es el de una disciplina de normas hechas, debe ser tambin la disciplina de las normas por hacer. Por ltimo, una ter cera exigencia es que debe ser puesta a disposicin del legislador la infor macin que guarda referencia al campo entero de la realidad social. No se trata, sin embargo, de mucha informacin, pues una informacin no es tructurada puede exceder la capacidad de absorcin y descodificacin del decisor. Se trata de seleccionar y sealar la que se considera ms relevante.222 Pero el papel del personal que flanquea la actividad legislativa, y en general de los expertos que en ella intervienen, no se limita a la intelligen ce function, sino tambin a la oferta de una informacin ya elaborada; esto es, respecto a su aplicacin en la formulacin, modificacin, seleccin de
El asesoramiento tcnico-jurdico implica para los letrados, dentro del esquema general de sus competencias, las siguientes funciones en apoyo del trabajo legislativo de las Comisiones a las que estn adscritos. En primer lugar se redacta, antes de la fase de Ponencia, un informe con el siguiente contenido: incidencia del nuevo texto en la normativa vigente en la materia, con antecedentes normativos, jurisprudencia, legislacin autonmica afectada, Derecho Comunita rio y Comparado. En segundo lugar, anlisis tcnico-legislativo del proyecto o proposicin, lo cual significa que debe valorarse la correccin de la estructura del texto, de su redaccin, de su lxico, etctera. En tercer lugar, aspectos como la adecuacin del ttulo o la suficiencia de las tablas derogatorias o de vigencias estaran tambin incluidos en este punto. Y, por ltimo, an lisis jurdico del texto, comparativamente con el conjunto del ordenamiento y con los princi pios constitucionales. Cfr. SENN HERNNDEZ, M., El asesoramiento jurdico en el procedimiento legislativo, en VV.AA., V Jornadas de Derecho Parlamentario. El procedi miento legislativo. Cit., pp. 511-512. 221 Cfr. CAPO GIOL, J., La legislacin estatal en la Espaa democrtica. Una aproxi macin politolgica. Cit., p. 136. 222 Como afirma J. Elster, un exceso de informacin puede ser desestabilizador si sobre pasa la capacidad de procesamiento del agente o de la organizacin que recibe la informa cin. En un mundo complejo este problema se presenta frecuentemente y puede resultar muy importante desde un punto de vista prctico. Tericamente sin embargo no hay gran cosa que decir sobre dicho problema. Es ms interesante y sorprendente el hecho de que situaciones estratgicas aparentemente simples pueden ser indeterminadas si los agentes estn plenamente informados los unos respecto de los otros y en cambio pueden adquirir determinacin si la informacin no es completa. Vid. ELSTER, J., El cemento de la sociedad. Las paradojas del orden social. Trad. de A. L. Bixio, Gedisa, Barcelona, 3 ed., 1997, p. 16.
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las alternativas a someter al legislador. Se puede tambin aumentar la in fluencia ejercida sobre el legislador mediante figuras como la de los con sultores cientficos, miembros del staff parlamentario, expertos provenien tes del Ejecutivo, que son co-responsables o hasta promotores sustanciales de alguna iniciativa legislativa. El principal problema aqu se encuentra en determinar las caractersticas y funciones a desarrollar por los diversos profesionales del Derecho cualificados, es decir, por los expertos o tcni cos en materias jurdicas concretas y determinadas, as como los medios de supervisin y control de tales operadores jurdicos especializados. No resulta descabellado afirmar que cierto prurito tecnocrtico resultara con traproducente. Con ello, quiere hacerse referencia a que las normas jurdi cas han de elaborarse teniendo en cuenta las opiniones de los expertos, pero tambin los intereses sociales (que pueden no coincidir exactamente con los objetivos prioritarios de las polticas legislativas).223 De especial forma, en las Asambleas han proliferado y se ha institucionalizado estos oficios, que tomarn la forma de servicios bibliotecarios y de documenta cin, bancos de datos, fuentes de investigacin, personal auxiliar puesto al servicio de la Cmara, de comisiones, representantes de grupos u organi zaciones de intereses comunes, grupos parlamentarios (que sern, por otro lado, coadyudantes del personal del partido y del centro estudio y exper tos), servicios de investigacin, de consulta cientfica, oficio de anlisis le gislativo, draftsmen.224 Su impulso, tanto del Parlamento como del Ejecu
Cfr. AN ROIG, M. J. y RUIZ SANZ, M., Creacin del Derecho y necesidades sociales, en VV.AA., M. J. An, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y Sociedad. Cit., p. 158. 224 Existen manuales que determinan las funciones que llevan a cabo en la cultura jur dica anglosajona los draftsmen o redactores de leyes, as como las directrices que han de seguir en la elaboracin de la norma. Entre estos manuales, cabra destacar, de entre los ms recientes, el de A. Seidman, R. B. Seid man y N. Abeyekere, Legislature Drafting for Democratic Social Change. A Manual for Drafters. Este manual aborda todo el proceso de elaboracin de la norma, desde cmo priorizar los proble mas y soluciones, hasta qu lenguaje emplear, cmo dividir el texto normativo, las alternativas posibles, etctera, complementando la explicacin terica con una serie de ejercicios prcticos. Los manuales ayudan a los drafters a conceptualizar la traduccin de la poltica en un proyecto de ley efectivamente implementable, acompaado de una informe de investigacin que justifique la sustancia del proyecto legislativo; y tambin ensea prcticas de redaccin que aseguren que el proyecto de ley produzca el deseado impacto social. En la tradicin britnica, despus de priorizar las seales o indicaciones que ha de conte ner el proyecto legislativo, se enva para una redaccin final a una oficina de drafting (que est en el Parlamento). En realidad, en muchos ministerios se formulan los conceptos en tr minos muy generales, siendo los lawyer-drafters (o redactores de leyes) los que deben suministrar los detalles, sin influir en la sustancia del proyecto legislativo. El drafter ha de traducir la policy en prescripciones detalladas.
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tivo, puede ser, en fin, en referencia a propuestas y temas especficos, hearings con representacin de grupos, de movimientos, opinion leaders, contactos o consultas con universidades, centros de investigacin, exper tos externos, nombramiento de comisiones de investigacin o constitucin de task forces para la investigacin concreta.225 Tanto en la labor parla mentaria, como en la actividad administrativa de la cual deriva las innova ciones legislativas, parece, por lo tanto, poderse notar una tendencia gene ral hacia la multiplicacin y la institucionalizacin de sealadores del problema y elaboradores de soluciones.226 Al margen de que puedan (y deban) potenciarse los servicios tcni cos de apoyo de los grupos parlamentarios para que presenten, en las mejores condiciones, las proposiciones de ley, lo cierto es que, como ya se ha puesto de relieve, es el Gobierno el que dirige el programa legislativo, y a su iniciativa se debe la inmensa mayora de las leyes. Por ello, resulta muy relevante esa etapa previa del procedimiento le gislativo mediante la cual se prepara la iniciativa gubernamental, es decir, se elaboran los proyectos de ley. Curiosamente, una fase tan im portante se encuentra en Espaa casi hurfana de regulacin. Ni hay ordenacin acabada de la fase preparatoria, ni esta fase se utiliza por el Gobierno con el grado necesario de eficacia. Esta situacin contrasta con
El significado de drafting , en este manual, se utiliza para referirse a dos diferentes, pero relacionadas tcnicas: por una parte, hace referencia a la lingstica y otras tcni cas que los drafters emplean para producir claros y no ambiguos proyectos de ley; por otra parte, tambin se refiere a las tcnicas que se han de emplear para traducir la policy en una efectiva e implementada ley que, en un pas con determinadas circuns tancias, pueda inducir o provocar deseo social y transformaciones polticas y econmi cas. Adems, hay que sealar que el trmino drafter subsume dos grupos o categoras oficia les, ntimamente conectados con el proceso de creacin del proyecto de ley: funcionarios que se preparan en tcnicas de redaccin de leyes a travs de cursos; y expertos en el rea concreta de proyectos de ley, que trabajan en los ministerios oficiales. De esta forma, tras la autorizacin poltica que define una policy, los funcionarios responsables del ministerio correspondiente normalmente asumen la responsabilidad de formular un programa detallado que la implemente. Entonces, otro grupo de funcionarios, a menudo de la Oficina Central de redaccin de leyes, tienen la tarea de poner en este programa el concreto proyecto de ley. Cfr. SEIDMAN, A., SEIDMAN, R. B., y ABEYEKERE, N., Legislature Drafting for Democra tic Social Change. A Manual for Drafters Kluwer Law International, The Hague, London, Boston, 2001, pp. 5-6. 225 Cfr. LA SPINA, A., La decisone legislativa. Lineamenti di una teoria. Cit., pp. 400 402. 226 Cfr. ROBINSON, J. A., Staffing the Legislature, en VV.AA., A. Kornberg et. al., edited by A. Kornberg and L. A. Musolf, Legislatures in Developmental Perspective. Duke University Press, Durham (North Carolina), 1970, pp. 366-390.
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la de otros pases,227 en los que la fase preparatoria adquiere un extraordi nario relieve, no slo por la depurada tcnica empleada para preparar y evaluar el proyecto de ley, sino tambin por la amplia negociacin que en esa fase se desarrolla con los sectores sociales afectados.228 No obstante lo anterior, tal y como seala M. Aragn, de lo que estn especialmente necesitados los Estados Democrticos de Derecho es de una revitalizacin de la representacin y de una vigorizacin de los deba tes, sobre todo de los debates en el Pleno, al objeto de que se fortalezca la legitimidad del Parlamento o, si se quiere, su importancia poltica a los ojos de la opinin pblica.229 La complejidad del procedimiento legislati vo y su carcter no programado, lo convierte en el lugar ms adecuado para llevar a cabo las funciones de integracin poltica que no se podran situar en otra parte del sistema. Sin embargo, segn I. de Otto, esto no explica qu funcin cumple la imagen oficial del procedimiento; no explica por qu el proceso oficial, aun siendo ineficaz como proceso de decisin, es vlido en otro sentido,230 bsicamente de legitimacin. Pues bien, al
227 El ejemplo ms notable es, quizs, el de Suecia, donde tanto la coordinacin y el ase soramiento tcnico en el seno de la Administracin, como los procesos de negociacin con los grupos sociales, se encuentran altamente institucionalizados en la fase preparatoria de la inicia tiva legislativa gubernamental. Cfr. ARAGN, M., La funcin legislativa de los Parlamentos y sus problemas actuales, en VV.AA., El Parlamento y sus transformaciones actuales. Jorna das organizadas por la Asamblea Regional de Murcia, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 136-137. Tambin en Italia la doctrina se ha preocupado en analizar esta fase del procedimiento legislativo. Al respecto, vase BARTOLI, M. A., La formazione del progetto di legge. Giu ffr, Milano, 1983; as como ITALIA, V., La fabbrica delle leggi. Leggi speciali e leggi di principio. Giuffr, Milano, 2 ed., 1994. 228 Como bien seala J. Terrn, ante esta situacin, buena parte de las instituciones estata les se han visto compelidas a modular sus estructuras, a fin de dar cabida en ellas a los represen tantes de los intereses en juego. El fenmeno ha sido particularmente intenso en el mbito del Poder Ejecutivo. No se trata ya de la proliferacin de contactos informales con los ms inme diatos destinatarios de las decisiones polticas, sino que resulta difcil encontrar una regulacin sectorial en la que la propia ley no dedique un captulo a contemplar la presencia de un interlo cutor especialmente cualificado por la materia de que se trate, capaz de asegurar, en cierto grado, la receptividad social de la medida que en cada momento se adopte. La multiplicacin de consejos sociales con presencia de sindicatos, organizaciones empresariales, de consumido res, culturales, ecologistas, profesionales, etctera, es un ejemplo de la extremada complejidad de las sociedades modernas, que evidencian la ineludible necesidad del acuerdo previo. Cfr. TERRN MONTERO, J., Opinin pblica y negociacin en el procedimiento legislativo, en F. Pau Vall (coord.), VV.AA., Parlamento y opinin pblica. Cit., p. 131. 229 Cfr. ARAGN, M., La funcin legislativa del Parlamento y sus problemas actua les. Cit., p. 142. 230 Cfr. DE OTTO, I., La funcin poltica de la legislacin, en VV.AA. M. A. Apari cio (coord.), Parlamento y sociedad civil. Ctedra de Derecho Poltico de la Universidad de Barcelona, Barcelona, 1980, p. 56.
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procedimiento legislativo, tal como lo conocemos, corresponde, entre otras, la funcin de reducir esa complejidad y hacer viable la toma de deci siones que de otra forma resultara imposible; de este modo, el procedi miento legislativo cumple la importante tarea de formalizar los frentes de discusin sobre la base de relaciones sociales que permiten una clara iden tificacin entre unas y otras, lo que contribuye a discernir con nitidez los afines de los contrarios, cualquiera que sea el contenido del debate.231 Actualmente, se puede afirmar que los Parlamentos estatales no son foros de debate, entendidos como lugares donde se exponen argumentos con la finali dad de convencer a los adversarios polticos y la correspondiente ulterior toma de decisiones, pues deja de ser el lugar donde se discute. No se trata simplemen te de que en los Parlamentos no se discuta, sino que en ellos ya no se busca a tra vs de la discusin, a travs de la confrontacin de pareceres varios, una especie de verdad objetiva que estuviera en consonancia con esos principios de gene ralidad y esos principios universalizadores. Cuando se discute en los Parlamen tos lo que se busca es el aplauso, es el convencimiento, la ratificacin. Tal y como afirma P. De Vega: Frente a la opinin pblica crtica aparece entonces la opinin pblica manipulada. 232 En los Parlamentos, en lugar de discutir para obtener la verdad, lo que se intenta en ltima instancia es dar fe.233 La funcin simblica se impone en el debate parlamentario, y lo que importa es el
En todo caso, sera necesario, como bien seala G. Peces-Barba, que los grupos par lamentarios aceptasen las reglas del juego limpio y renunciasen a instrumentalizar en beneficio propio, con abuso de derecho, las posibilidades de accin parlamentaria. Tambin deberan refrenar las pasiones por el xito inmediato, en beneficio del inters general. Vid. PECES-BARBA, G., Derechos sociales y positivismo jurdico. (Escritos de Filosofa Jur dica y Poltica). Cit., p. 160. 232 Cfr. DE VEGA, P., Parlamento y opinin pblica, en VV.AA., Parlamento y sociedad civil. Cit., p. 26. 233 Podra intentarse la reforma del parlamentarismo en el sentido de intensificar sus elementos democrticos. En este sentido, ya H. Kelsen propona lo siguiente: Aun cuando no sea posible, por razones de tcnica social, dejar que el pueblo forme directamente y en todos sus grados el orden estatal, es factible concederle en las funciones legislativas mayor participacin de la que se le otorga en el sistema parlamentario, en el que queda reducida al acto electoral. No puede negarse que la reglamentacin de muchas cuestiones tendra dis tinto aspecto si la decisin no incumbiese exclusivamente al Parlamento, sino que necesitase del cuerpo electoral... Aprovechara el principio parlamentario que los polticos profesiona les que integran hoy el Parlamento reprimiesen su explicable desvo contra la institucin del plebiscito y admitiesen no slo el llamado referndum constitucional..., sino tambin un referndum legislativo, si no obligatorio, facultativo cuando menos. La experiencia acon seja que en estos casos se someta a votacin popular el acuerdo parlamentario, y no la ley ya promulgada y puesta en vigor. Vid. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia. (1920 y 1933). Trad. de R. Luengo Tapia y L. Legaz y Lacambra, Colofn, Mxico, 1992, pp. 64-65.
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enunciado y el poderlo enunciar dejndose caer la posibilidad concreta de su realizacin. De ah, la dificultad de implantar o poner en prctica las leyes, su falta de factibilidad real, la escasez de debate tcnico entre los parlamentarios, la inexistencia de previsin sobre los costes econmicos y sociales de los proyec tos legislativos, la imprevisin sobre la cobertura administrativa de las leyes, la cesin al Ejecutivo de los ritmos de su aplicacin, etctera.234 En la fase de deli beracin, la exigencia de contradiccin y debate obedece a motivos muy dife rentes de los que se invocaban en el Estado Liberal. Seguir defendiendo que en la actualidad, a travs de la argumentacin, se puede convencer a los adversarios polticos, o que de la discusin se obtiene la solucin ms racional, supone no re conocer una evidencia: que la decisin del parlamentario est predeterminada por el grupo poltico al que en cada caso pertenezca antes de que el debate se ce lebre. El Parlamento deja de ser un lugar de controversia racional donde se otor ga la posibilidad de que una parte de los diputados convenza a la otra sobre la ne cesidad de la regulacin y sobre su contenido; y, donde el resultado del debate aparezca reflejado en un acuerdo formal adoptado en el Pleno. Por el contrario, la posicin del diputado se encuentra generalmente limitada por el partido al que pertenece, y las distintas fracciones se enfrentan unas con otras con una fuerza previamente calculada en funcin del nmero de mandatos.235 De ah que la dis cusin pblica parlamentaria no sea fruto de una autntica discusin sino, prcti camente siempre, de negociaciones previas que llevan a un pacto cuando no se ostenta por el grupo parlamentario la suficiente mayora para aprobar la norma,
Cfr. CAPO GIOL, J., La legislacin estatal en la Espaa democrtica. Una aproxi macin politolgica. Cit., p. 137. 235 Hoy en da, el respaldo del electorado, y con ello la obtencin del mandato, no res ponde a la valoracin singular que merece el candidato, sino a su aparicin en las listas de una determinada formacin poltica. Con ms motivo, cuando las listas son cerradas y blo queadas, como en el caso espaol, lo que se apoya no es a un candidato individual, sino a una candidatura, a un programa poltico que aspira ser programa de gobierno y, de no lograrlo, programa de oposicin. Si un parlamentario abandona de manera voluntaria el grupo for mado por aquellos que han concurrido en la misma candidatura a las elecciones y no renun cia a su escao, est quebrando no la representacin que ostenta cada electo, sino su contenido sustancial: la representatividad. Esta representatividad le obliga a desplegar una actitud leal que d efectividad a la voluntad expresada por el electorado. Si el parlamentario se niega a dejar el cargo, no slo est prescindiendo de la voluntad popular manifestada en las elecciones, sino que est sustituyndola por la suya propia, como si la representatividad le perteneciera. Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La proteccin constitucional de las minoras parlamentarias. Cit., pp. 34-35. En un sistema electoral por listas, los electores no designan al diputado por su persona, sino que su voto ms bien significa un acto de adhesin a un partido determinado, de manera que el candidato obtiene su representacin slo en virtud de su filiacin al partido del elector, siendo lgico que el diputado pierda su mandato tan pronto deje de pertenecer al partido que le ha enviado al Parlamento. Cfr. KELSEN, H., Esencia y valor de la democracia. Cit., p. 69.
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en cuyo caso ya no se procede necesariamente a negociar. A lo largo de los aos, se ha ido asistiendo en el seno de las Asambleas legislativas a una progresiva sustitucin de la figura del parlamentario individual por la del grupo parlamenta rio, tanto en la composicin y funcionamiento de los distintos rganos de las C maras, como en el desempeo de diversas funciones significativas. Este cambio, ms all de ser un medio para lograr una mnima racionalizacin de los trabajos parlamentarios que podan verse dificultados por una participacin masiva de representantes, es considerado tambin como un fin en s mismo impuesto por el Estado de partidos.236 En el Parlamento lo que se busca es la proclamacin, la aclamacin; lo que se pretende, en definitiva, no es la discusin, sino la ratifica cin de los acuerdos que se toman, de los grandes compromisos que se contraen en lugares extramuros de la vida parlamentaria.237 De ah la paradjica situacin en la que nos encontramos: polticamente, ya que el momento culminante del procedimiento legislativo sigue siendo el del debate pblico en el Pleno, que no sirve para la elaboracin de la ley; tcnicamente, porque los estadios decisivos son los anteriores que, sin embargo, se mantienen constantes, como si realmente se tratara slo de preparar un elenco de soluciones entre las que el Pleno habr de optar.238 Es el foro que legitima decisiones previamente adoptadas, despus de que los diversos grupos parlamentarios hayan expresado su posicin en relacin con el asunto de que se trate, en ocasiones mediante la lectura de discursos pre viamente escritos, con un final previsible.239 El problema que se plantea aqu es el de la colisin entre la alta com plejidad y la necesidad de especificacin a travs de decisiones; y el pro cedimiento legislativo tal y como es presentado oficialmente no es capaz de atender a esta segunda exigencia. Para poder adoptar decisiones es ne cesario que se reduzca la complejidad, mediante mecanismos que intro duzcan expectativas complementarias y que proporcionan una orientacin de sentido a los participantes; son los que he denominado sistemas de fac tibilidad y de evaluacin normativa. Estos mecanismos suponen una serie de desviaciones respecto de los fines que tradicionalmente se asignan a la institucin, como son la bsqueda de la verdad por intercambio de opinio nes, publicidad, etctera.240 Sin embargo, no la limitan, sino que al contra
236 Cfr. REQUEJO, P., Democracia parlamentaria y principio minoritario. La protec cin constitucional de las minoras parlamentarias. Cit., p. 55. 237 Cfr. DE VEGA, P., Parlamento y opinin pblica. Cit., pp. 26-27. 238 Cfr. RUBIO LLORENTE, F., Funcin legislativa, poder legislativo y garanta del procedimiento legislativo. Cit., pp. 30-31. 239 Cfr. PAU VALL, F., Una reflexin sobre el estado del Parlamento y su potencia cin. Cit., p. 42. 240 Cfr. DE OTTO, I., La funcin poltica de la legislacin. Cit., p. 53.
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rio, facilitan precisamente la discusin o debate parlamentario, pues al dis poner, no solamente de un mayor, sino tambin de un mejor conocimiento de la materia por parte de todos los que intervienen en el Pleno, las posibi lidades de llegar a un acuerdo ms racional y objetivo, a partir de los informes de los expertos o tcnicos, se incrementan considerablemente; adems de, por supuesto, aumentar los canales o vas de participacin de mocrtica de la sociedad en la elaboracin de la ley. III.2.- LA QUIEBRA DE LOS PRINCIPIOS DE SEGURIDAD JURDICA Y DE LEGALIDAD Por todo lo anteriormente expuesto, dos valores superiores del ordenamien to jurdico son puestos en entredicho: la seguridad y la igualdad. La igualdad, como ya se puso de relieve, se ve comprometida por la naturaleza particular de las normas jurdicas. La antigua generalidad y abstraccin de los cdigos, pensa da como garanta de igualdad, cede paso ante regulaciones pormenorizadas y sectoriales, de modo que la ley ya no se refiere al ciudadano como destinatario indiferenciado de su regulacin, sino a amplios grupos sociales (parados, empre sarios, trabajadores asalariados, etctera). Por su parte, el principio de seguridad jurdica,241 que se configura como uno de los pilares bsicos del Estado de
Si la discusin pblica constituye la base del parlamentarismo, ser necesario entenderla en sentido dialctico en cuanto conjunto de reglas procesales que permiten la transposicin del proceso judicial al proceso poltico de la legislacin. Cfr. KRIELE, M., Introduccin a la teora del Estado. Trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 252. La imposibilidad de una participacin masiva en la decisin condiciona la representacin parlamentaria que, a su vez, conlleva la libertad de quien discute el pro del descubrimiento de la verdad. Cfr. FIGUERUELO BURRIEZA, A., Opinin pblica, principio de publicidad y garantas parlamentarias. Cit., p. 14. 241 Segn G. Peces-Barba, se puede hablar de la seguridad jurdica en relacin con el Poder, en relacin con el mismo Derecho, y en relacin con la sociedad. La seguridad jurdica en relacin con el Poder se expresa a travs de instituciones, de principios de organizacin o de valores del Derecho pblico, que se reflejan en derechos fundamentales, derechos pblicos subjetivos o simples situaciones jurdicas de los ciudadanos y de los grupos. Se refieren al ori gen, al ejercicio y a los lmites del Poder. La seguridad jurdica en relacin con el mismo Dere cho supone la existencia de mecanismos, de tcnicas, formuladas como principios de organizacin, de interpretacin o como derechos subjetivos, que funcionan en el interior del ordenamiento. En relacin con la sociedad, la seguridad jurdica supone la extensin de la accin del Derecho a sectores tradicionalmente abandonados a la autonoma de la voluntad, a la libre accin de los particulares, y se incorpora progresivamente a las preocupaciones y proble mas de la cultura jurdica por influencia democrtica y socialista. Cfr. PECES-BARBA, G., La seguridad jurdica desde la Filosofa del Derecho. Cit., pp. 21-28; del mismo autor, Dere cho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 271 279; as como tambin, Curso de Derechos Fundamentales. Universidad Carlos III de Madrid y Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 248-258.
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Derecho, y que, tal y como afirma A. E. Prez Luo, se concreta en exi gencias objetivas de correccin estructural (formulacin adecuada de las normas del ordenamiento jurdico),242 y correccin funcional (cumpli miento del Derecho por sus destinatarios y, especialmente, por los rganos encargados de su aplicacin), tambin puede ser vulnerado.243 Para ello, cabe analizar previamente cules son estas manifestaciones del principio de seguridad jurdica, pues las exigencias estructurales y funcionales de la misma enlazan directamente con los fines bsicos de la Ciencia de la Le gislacin.
Respecto a las condiciones de correccin estructural, A. E. Prez Luo seala las siguientes: a) lex promulgata, pues la promulgacin es esencial a la ley para llegar al conoci miento de los destinatarios y condicin necesaria para su cumplimiento; b) lex manifesta, que significa que las normas sean comprensibles, evitando expresiones oscuras, equvocas o ambiguas, que puedan confundir a sus destinatarios. Se trata de la necesidad de que las normas eludan las expresiones ambiguas, equvocas u oscuras, para formularse como leyes cla ras y precisas; c) lex plena, evitando las lagunas, pues un ordenamiento con vacos normativos incapaz de colmarlos incumplira el objetivo que determina su razn de ser: ofre cer una solucin con arreglo a Derecho a los casos que plantea la convivencia humana; d) lex stricta, reservando la categora de ley para las normas generales y abstractas promulgadas por el Parlamento; e) lex previa, pues el Derecho a travs de sus normas introduce la seguri dad en la vida social, al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos jurdicos de los comportamientos. Esta garanta se traduce en la exigencia de irretroactividad de las leyes; f) lex perpetua, que otorga estabilidad, ya que la estabilidad del Derecho es un presupuesto bsico para generar un clima de confianza en su contenido. Cfr. PREZ LUO, A. E., La seguridad jurdica. Ariel, Barcelona, 1991, pp. 23-26; as como La seguridad como funcin jurdica, en VV.AA., El Derecho y la Justicia. Cit., pp. 281-284. 243 Puede resultar til, para disipar las posibles confusiones conceptuales en torno a la segu ridad jurdica, distinguir, siguiendo a A. E. Prez Luo, dos acepciones bsicas del trmino: a) en la primera, que responde a la seguridad jurdica strictu sensu, se manifiesta como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurdico a travs de sus normas e ins tituciones, que es la que se acaba de analizar; y, b) en la segunda, que representa su faceta subje tiva, se presenta como certeza del Derecho, es decir, como proyeccin en las situaciones personales de la seguridad objetiva. Cfr. PREZ LUO, A. E., La seguridad jurdica. Cit., p. 22. Cabe tambin indicar que las nociones de certeza, eficacia y ausencia de arbitrariedad son los elementos centrales del significado de la seguridad jurdica. Conforman su autntico ncleo, aquello que la define como tal, con independencia de los principios o mecanismos concretos por medio de los que se articula su realizacin. Cfr. ARCOS RAMREZ, F., La seguridad jurdica: una teora formal. Cit., p. 35; y FERNNDEZ, T. R., De la arbitrarie dad del legislador. Una crtica de la jurisprudencia constitucional. Cit., pp. 26-27. Si bien la seguridad jurdica, en sus facetas de certeza y previsibilidad, depende bsicamente de la correccin estructural de las normas jurdicas, la eficacia de las mismas no es una cuestin estrictamente jurdica, sino de hecho y que, como seala L. Ferrajoli, tiene que ver con la lealtad de los poderes pblicos a las instituciones, con la madurez democrtica de las fuerzas polticas y sociales, con su disposicin a luchar por los derechos, etctera. La eficacia es necesaria para que exista confianza en el Derecho. Cfr. FERRAJOLI, L., Derecho y razn. Una teora del garan tismo penal. Trad. de J. C. Bayn, J. Terradillos y R. Cantero, Trotta, Madrid, 1995, pp. 940-941.
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La correccin funcional comporta la garanta de cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y la regularidad de la actuacin de los rganos encargados de su aplicacin. Se trata de asegurar la realizacin del Derecho mediante la sujecin al bloque de legalidad por parte de los poderes pblicos y tambin de los ciudadanos, pues no slo basta con la existencia de unas normas que orienten con seguridad las conductas, sino tambin la seguridad de que las normas sern cumplidas o el Dere cho sancionar la transgresin. Parece obvio que la capacidad de un orde namiento jurdico para lograr su efectiva realizacin est supeditada no slo a la calidad y correccin de su estructura formal, sino tambin a la ausencia de arbitrariedad en la elaboracin y aplicacin de las normas que lo integran.244 La seguridad del Derecho exige, igualmente, que los pode res pblicos realicen actos de produccin y aplicacin de normas jurdi cas de una manera no arbitraria, oponindose as a la incertidumbre, el azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situacin de regulacin.245 En este aspecto, se ha de tener en cuenta que, ni la numerosa cantidad de normas promulgadas, ni la rapidez con la que se legisla, justi fica en modo alguno que exista merma de claridad, rigor o de coherencia, toda vez que las contradicciones e imprecisiones de las normas constitu yen ataques al principio de seguridad jurdica. En la creacin y deroga cin de normas, la seguridad jurdica se asegura por la existencia de un procedimiento previo que es ambivalente, pues supone tambin una ga ranta frente al poder. La seguridad jurdica se considerar tanto ms rea lizada cuanto mayor sea el grado de aplicacin unvoca y de hecho de las normas.246 En lo que aqu interesa, se trata de que el destinatario de todas las normas sepa a qu atenerse. Para ello, se requiere la posibilidad del conocimiento del Derecho por sus destinatarios. Gracias a esa informa cin, realizada por los adecuados medios de publicidad, el sujeto de un ordenamiento jurdico debe poder saber con claridad y de antemano aquello que le est mandado, permitido o prohibido. En funcin de ese conocimiento, los destinatarios del Derecho pueden organizar su conduc ta presente y programar expectativas para su actuacin jurdica futura bajo pautas razonables de previsibilidad.247 En consecuencia, cuanto ms
Cfr. ARCOS RAMREZ, F., La seguridad jurdica: una teora formal. Cit., p. 49. Vid. HENKEL, H., Introduccin a la Filosofa del Derecho. Trad. de E. Gimbernat, Taurus, Madrid, 1970, p. 546. 246 Cfr. CORSALE, M., Certezza del Diritto e legitimazzione, en Sociologia del Diritto, 1, 1984, p. 156. 247 Cfr. PREZ LUO, A. E., La seguridad como funcin jurdica, en VV.AA., Fun ciones y fines del Derecho (Estudios en honor del profesor Mariano Hurtado Bautista). Cit., p. 280.
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crece el nmero de leyes, ms disminuye una de las funciones a las que el Derecho sirve, la certeza, que ha demostrado ser inversamente proporcio nal a la superabundancia normativa. La seguridad jurdica debe caracterizarse por su objetividad, frente al componente subjetivo de la certeza jurdica.248 As pues, una cosa ser el conjunto de condiciones sociales de carcter jurdico que garantizan la situacin personal de cada uno de los miembros de la comunidad, y otra el saber a qu atenerse ante el Derecho.249 De ambas nociones, slo a la primera, que alude a los requisitos que el Derecho debe en s mismo reunir para crear con sus medios y en su mbito- un sistema de conviven cia seguro, le corresponde la denominacin strictu sensu de seguridad jurdica; y a la segunda, es decir, a los efectos que el Derecho produce o debe producir en los diferentes agentes sociales en orden a la seguridad en el conocimiento del Derecho, se ajusta ms la denominacin de certe za jurdica.250 Todo ello sin menoscabo de la estrecha relacin que las
La falta de certeza afecta a la misma esencia de la libertad, pues para poder elegir entre las distintas posibilidades que se ofrecen a la persona para su realizacin, tiene que existir la confianza de que cualquier otra opcin podr desarrollarse plenamente. Cfr. MAGARIOS BLANCO, V., La seguridad jurdica y el Estado de Derecho en Espaa. Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 35. 248 Un punto de vista diferente sobre los aspectos objetivo y subjetivo de la seguridad jurdica es el expuesto por J. Wrbleski, quien afirma que desde un punto de vista objetivo, la certeza jurdica es considerada como previsibilidad de las actividades de creacin y apli cacin del derecho; desde un punto de vista subjetivo, como sentimiento de los sujetos rela tivo a la estabilidad del sistema jurdico. Vid. WRBLESKI, J., Functions of Law and legal certainty, en Anuario de Filosofa del Derecho, XVII, 1973-1974, p. 314. 249 Cfr. HERNNDEZ, P., Lecciones de Filosofa del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1984, p. 22. 250 Como seala F. Arcos, se pueden distinguir cuatro manifestaciones de la certeza jurdica: la certeza de orientacin, la certeza de existencia, la previsibilidad jurdica y la cer teza de definitividad o firmeza del Derecho. Cfr. ARCOS RAMREZ, F., La seguridad jur dica: una teora formal. Cit., pp. 35-44. La seguridad de orientacin dispensa a los sujetos de Derecho, a la hora de actuar, de pro yectar y decidir poner en marcha un curso de accin. Cfr. GEIGER, T., Estudios de Sociolo ga del Derecho. Trad. de A. Camacho, G. Hirata y R. Orozco, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1992, p. 92. La anterior certeza debe ser distinguida de la certeza de existencia de las normas jurdi cas, aspecto ste que no depende de un acceso a los contenidos de la regulacin jurdica, sino de la consciencia de su existencia y vigencia. Cfr. LOMBARDI, G., Saggio sul Diritto giu risprudenziale. Giuffr, Milano, 1975, pp. 574-577. La previsibilidad jurdica permite a los ciudadanos conocer, con claridad y de antemano, lo que est prohibido y permitido y, en funcin de ese conocimiento, organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuacin jurdica futura bajo pautas razonables de previsibilidad. Cfr. PREZ LUO, A. E., La seguridad jurdica. Cit., p. 22.
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une, pues en la medida en que el Derecho entendido en su dimensin nor mativa- es un sistema seguro, las posibilidades de certidumbre en los des tinatarios de las normas se incrementan.251 En el Estado de Derecho, la se guridad jurdica asume unos perfiles definidos como presupuesto del Derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden constitucional; y como funcin del Derecho que asegura la realizacin de las libertades.252 La dimensin funcional de la seguridad enlaza con el principio de eficacia del Derecho. El principio de seguridad jurdica exige que las normas sean claras, congruentes con el resto del ordenamiento, y que lleguen al conocimiento de todos los que han de cumplirlas, a travs de una publicidad adecuada. Todo lo cual comporta como presupuestos:253 I.- Claridad legislativa. En este sentido, la norma jurdica debe redac tarse de manera inteligible, utilizando un lenguaje sencillo y fcilmente comprensible para todos a los que va dirigido su mandato. Rigor y claridad de la ley son presupuestos necesarios de la seguridad jurdica. Se debe te ner presente que una buena tcnica legislativa ha de facilitar la labor del legislador a la hora de elaborar las leyes; ha de pretender dotar de seguri dad y previsibilidad a la labor del intrprete y aplicador del Derecho en el
Por lo que respecta a la firmeza del Derecho, de acuerdo con G. Lombardi, la exigencia que, en este orden de ideas, ms fuertemente reclama satisfaccin puede formularse as: aquello que en un momento dado es mi Derecho o mi lcito, que lo sea as para siempre; el Derecho no podr devenir en no Derecho, el lcito en ilcito. Vid. LOMBARDI, G., Saggio sul Diritto giurisprudenziale. Cit., p. 571. No se refiere, pues, a la exigencia menos intensa de la estabilidad del Derecho, sino a la exigencia ms fuerte que considera que, en ciertos supuestos y transcurrido un cierto tiempo, el Derecho no debe volver a hablar sino adquirir firmeza. 251 Cfr. TORRES RUIZ, J. R., Seguridad, certeza e informtica jurdicas, en VV.AA., Funciones y fines del Derecho. Cit., pp. 362-363. La seguridad jurdica en un Estado compuesto no puede limitarse a considerar slo al ciu dadano. Si no se asegura tambin a los diferentes entes pblicos con capacidad normativa una certeza mnima, pero amplia en cuanto al mbito de esa capacidad, difcil ser que en el momento de aplicacin de las normas pueda el correspondiente operador jurdico determinar a ciencia cierta la norma aplicable siendo, por ende, casi utpico, pensar que el ciudadano pueda conocer cul es su situacin frente al Derecho. El primer parmetro para medir la correccin formal de la produccin normativa habr de ser la seguridad jurdica. Cfr. TUDELA ARANDA, J. La legitimacin competencial de las leyes y la tcnica normativa, en VV.AA., La tcnica legislativa a debate. Cit., pp. 88-89. 252 Cfr. PREZ LUO, A. E., La seguridad como funcin jurdica. Cit., p. 279. 253 En lo que sigue, se emplea la diferenciacin que establece V. MAGARIOS BLANCO, en La seguridad jurdica y el Estado de Derecho en Espaa. Cit., pp. 23-29.
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momento de identificar la norma; y, a su vez, dado que el Derecho se ma nifiesta a travs del lenguaje con una pretensin de comprensibilidad e in teligibilidad, es imprescindible que las normas sean entendidas por sus destinatarios, que no son slo los operadores jurdicos, sino todos los ciu dadanos. Por lo que se refiere a la comprensibilidad de las normas, hay que tener presente que sta est estrechamente conectada con los problemas del lenguaje jurdico.254 La correccin del lenguaje es tambin una garan ta de seguridad jurdica, pero al mismo tiempo un elemento de integra cin social de la norma, que va dirigida al jurista y tambin al ciudadano, de modo que el texto formulado mediante el lenguaje legal debe adaptarse a las caractersticas de sus destinatarios. Por eso, A. Aarnio destaca que para entender correctamente las normas se tiene que entender el significa do de las expresiones lingsticas, porque slo as es posible entender el comportamiento humano, y califica este entendimiento como dual: para entender la accin se tiene que entender el lenguaje.255 El lenguaje jurdico necesita asumir el valor comunicativo del lenguaje ordinario. Se tratar as de conjugar los criterios de una racionalidad prctica de la actividad legis lativa (en la cual los criterios directores son la facticidad, la utilidad, la es pecialidad y la adecuacin a la realidad, ante un modelo de racionalidad formal), la mejora de la calidad de las leyes y el mximo grado de com prensin de las normas por parte de los destinatarios, ya sean profesionales del Derecho o ciudadanos legos.256 Se ha de partir de la base de que la calidad de una norma se manifiesta no slo en su claridad semntica y sintc tica (adecuado uso del lenguaje), sino tambin en su claridad normativa (clara expresin de su condicin de norma, de su contenido y de su vigen
Segn seala J. Prieto de Pedro, las tres caractersticas que han de presidir un buen lenguaje legal son la claridad, la precisin y la correccin lingsticas. Cfr. PRIETO DE PEDRO, J., Los vicios del lenguaje legal. Propuestas de estilo, en VV.AA., La calidad de las leyes. Cit., p. 128. Para alcanzar la claridad lingstica de las normas hay que investigar los defectos que padecen, partiendo de la premisa que cualquier lenguaje y cualquier texto lingstico puede ser investigado desde tres dimensiones: la sintctica (que estudia la estructura y relaciones entre los smbolos lingsticos); la semntica (que estudia las relaciones entre los smbolos y su significado, del lenguaje con la realidad); y la pragmtica (que estudia la relacin entre los smbolos y el uso que de ellos se hace, es decir, las disposiciones sobre la finalidad por la que un texto puede ser utilizado y cmo ha de ser creado para alcanzar esta finalidad). Cfr. SCHREIBER, R., Lgica del Derecho. Trad. de E. Garzn, Fontamara, Mxico, 1991, pp. 22-27. 255 Cfr. AARNIO, A., Derecho, Racionalidad y Comunicacin social. Ensayo sobre Filosofa del Derecho. Cit., p. 15. 256 Cfr. RUIZ SANZ, M., De la Ciencia de la Legislacin hacia la Tcnica Legisla tiva. Cit., pp. 637-650.
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cia); por ello resulta imprescindible utilizar un correcto lenguaje legal.257 Se ha de prestar atencin al hecho de que la claridad y la precisin en el uso del lenguaje son necesarias para la garanta del principio de seguridad jurdica y la certeza del Derecho; y que por densa que sea la materia y compleja la tcnica jurdica, el redactor del texto legal ha de estar orienta do hacia el principio de inteligibilidad de las normas. Ahora bien, el afn por hacer comprensible la norma puede, en algn caso, perjudicar su pre cisin y amenazar con ello tambin el principio de seguridad jurdica.258 Se han de conciliar ambas exigencias, as, aun cuando la inteligibilidad ha de primar sobre la seguridad y cierto margen de indeterminacin favo rece el ajuste temporal de las normas a la realidad social, es preciso ata jar no el uso ponderado, sino el abuso de conceptos jurdicos indetermi nados y el abominable recurso a la ambigedad calculada en la redaccin de las normas que tanto abunda en nuestro Derecho.259 La claridad nor mativa requiere una tipificacin unvoca de los supuestos de hecho que evite, en lo posible, el abuso de conceptos vagos e indeterminados, as como una delimitacin precisa de las consecuencias jurdicas, con lo que se evita la excesiva discrecionalidad de los rganos encargados de la apli cacin del Derecho.260 En gran parte, porque existe una falta de acuerdo
257 Respecto a la relacin entre el lenguaje legal y el comn, J. Wrbleski afirma que el lenguaje legal no tiene peculiaridades sintcticas, pero s algunos semnticos debido a la influencia del legislador al formar los significados de algunos de los trminos que se utiliza. Se dan tambin peculiaridades pragmticas de este lenguaje porque se utiliza mayormente en el discurso legal y no en la comunicacin diaria. Vid. WRBLESKI, J., Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Trad. de A. Azurza, Civitas, Madrid, 1985, p. 41. Sobre cuestiones de lenguaje legislativo, vase tambin, entre otros, ITURRALDE DE SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurdico: cuestiones relativas a la aplicacin de la ley. Fundacin cultural Enrique Luo Pea, Tecnos, Madrid, 1989; as como Cuestiones de tc nica legislativa, en Revista Vasca de Administracin Pblica, 24, 1989; CARRI, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965; PRIETO DE PEDRO, J., Lenguas, lenguaje y Derecho. Civitas, Madrid, 1991; y, del mismo autor, Los vicios del len guaje legal. Propuestas de estilo, en VV.AA., La calidad de las leyes. Cit.; WR BLEWSKI, J., Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Cit.; MORESO, J. J., Lenguaje jurdico, en VV.AA., El Derecho y la Justicia. Cit. 258 Por eso, tal y como afirma V. Iturralde, si se aborda una materia compleja en trmi nos simples se corre el riesgo de provocar ambigedades significativas, que precisamente es lo que se trata de evitar. Vid. ITURRALDE, V., Cuestiones de tcnica legislativa. Cit., p. 226. 259 Vid. PRIETO DE PEDRO, P., Lenguas, lenguaje y Derecho. Cit., p. 134. 260 Cfr. PREZ LUO, A. E., La seguridad jurdica. Cit., p. 21. No obstante, no cabe olvidar que, como afirma L. Fuller, aunque nadie duda de la impor tancia de la claridad de las normas jurdicas, no se est seguro de qu responsabilidades se contraen con el cumplimiento de este requisito. Cfr. FULLER, L., La Moral del Derecho. Trad. de F. Navarro, Trillas, Mxico, 1 ed., 1964, p. 75.
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acerca del significado jurdico de la claridad. Las dudas que se planteen seran del estilo de la siguientes, como propone F. Arcos: qu quiere de cirse con que las normas son o han de ser claras?, qu grado y qu tipo de claridad demanda el principio de seguridad jurdica?.261 II.- Consistencia normativa. En el campo de la creacin del Derecho, el principio de seguridad jurdica rechaza las normas contradictorias y requiere que la derogacin se haga formalmente.262 Las normas jurdicas son elemen tos integrantes de un ordenamiento jurdico, por ello han de ser consistentes entre s y con el conjunto normativo, y se producir infraccin de la seguridad jurdica cuando sean contradictorias con otras normas que el legislador no tiene en cuenta, ya fuera por ligereza (ignorancia o pereza legislativa), o in tencionadamente, dejando al arbitrio del intrprete la solucin de la contra diccin. Una buena tcnica legislativa, respetuosa con la seguridad jurdica, ha de exigir que cualquier regulacin que afecte a normas anteriores establez ca la consiguiente correccin o salvedad en stas, que las ponga en conexin, encajndolas dentro del ordenamiento, y salvando as su armona. III.- Conocimiento y obligatoriedad de las leyes. El principio de segu ridad exige que las leyes puedan ser conocidas por quienes tienen que cumplirlas, a travs de una publicidad adecuada. La seguridad jurdica re chaza que el cumplimiento de las leyes quede subordinado al capricho o a la simple voluntad de sus destinatarios. Cuando se han publicado adecua da y suficientemente, de modo que todos hayan tenido la posibilidad de acceder fsicamente a su manifestacin, las leyes obligarn al margen de la diligencia que cada uno haya puesto en el conocimiento de las mismas.263 En conclusin, bajo este punto de vista, las normas jurdicas han de tomar la forma de determinaciones inteligibles, exentas de contradiccin y precisas y, por lo general, venir formuladas por escrito; tienen que ser da das a conocer a todos los destinatarios, es decir, ser pblicas; no pueden pretender tener validez retroactiva; y deben regular con carcter general los asuntos de que se trate, asocindolos con consecuencias jurdicas, de suerte que puedan ser aplicadas de igual modo a todas las personas y a todos los casos comparables.264
Cfr. ARCOS RAMREZ, F., La seguridad jurdica: una teora formal. Cit., p. 256. Sobre la derogacin, vase AGUIL REGLA, J., Sobre la derogacin. Ensayo de dinmica jurdica. Fontamara, Mxico, 1995. 263 Cfr. MAGARIOS BLANCO, V., La seguridad jurdica y el Estado de Derecho en Espaa. Cit., p. 32. 264 Cfr. HABERMAS, J., Reconstruccin interna del derecho (II): los principios del estado de derecho, en Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Cit., p. 211.
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Pero, a pesar de estas exigencias imprescindibles para asegurar el principio de seguridad jurdica, la situacin, que debera ser de necesaria transparencia del sistema normativo (que es presupuesto bsico de la cer teza del Derecho), se ve suplantada por su creciente opacidad: el Derecho positivo es inaccesible incluso para los propios especialistas, resquebra jando el valor seguridad jurdica al permanecer normas inoperantes por falta de informacin, situacin que puede ser calificada como de deca dencia de la seguridad jurdica.265 Por este motivo, la Tcnica y la Met dica Legislativa, como disciplinas cientficas, han de encargarse no slo de los aspectos meramente formales, sino de calidad material, para as ela borar leyes susceptibles de ser cumplidas.266 La seguridad del Derecho no puede ser abandonada como una utopa, ya que constituye una exigencia irrenunciable que impone tambin al aparato normativo del Estado Social - la observancia de criterios de racio nalidad, coherencia y confianza en la forma normativa frente al arbitrio, la improvisacin cotidiana y la instantaneidad de la voluntad legislativa y administrativa.267 Sin embargo, para que se pueda cumplir el principio de se guridad jurdica, se requiere una renovacin de la funcin legislativa; la construccin de conceptos que, de algn modo, condicionen al legislador para que asuma sus tareas, consistentes en el establecimiento de fines, la decisin sobre la ponderacin de los bienes jurdicos, la afectacin de los derechos fundamentales, la adopcin de decisiones fundamentales de va lor, etctera, sin conformarse con establecer competencias y operar con conceptos jurdicos indeterminados.268 Esa recuperacin de las tareas po lticas irrenunciables del legislador precisa de una voluntad y de una reva lorizacin de las instituciones parlamentarias, as como del auxilio de la Ciencia de la Legislacin, con vistas a confeccionar mensajes normativos
265 Vid. MAGARIOS BLANCO, V., La seguridad jurdica y el Estado de Derecho en Espaa. Cit., p. 46. 266 En este sentido, J. Oss Abando cree que debe propugnarse una Ciencia de la Legis lacin que en pases como Alemania va alcanzando desde hace tiempo una coherencia con ceptual comn, que incluye la forma pero tambin el fondo de la ley, y su realizacin tanto en su etapa constitutiva como en la operativa posterior de la norma. Cfr. OSS ABANDO, J., El control del cumplimiento de las normas, en VV.AA., La tcnica legislativa a debate. Cit., p. 289. 267 Cfr. PASTORE, B., Certeza, linguaggio leggislativo e attegmientti interpretatitivi (a proposito di un saggio di Lucio Pegoraro), en Rivista di Diritto Civile, XXXV, 1989, p. 517. 268 Vid. GARCA HERRERA, M. A., Poder Judicial y Estado Social: legalidad y resistencia constitucional, en VV.AA., P. Andrs Ibez (ed.), Corrupcin y Estado de Derecho. Trotta, Madrid, 1996, pp. 73-74.
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que hagan de la ley, no un simple criterio ms, sino el criterio relevante.269 En el plano de la Tcnica Legislativa, una solucin que restituya en parte la seguridad jurdica se puede encontrar en la Informtica Legislativa, que puede contribuir a la normalizacin del lenguaje legal, mediante el esta blecimiento de indicaciones de vigencias legislativas, y de sistemas auto matizados de localizacin de eventuales antinomias.270 Por otro lado, la evolucin del Estado ha alterado tambin profundamente la significacin del principio de legalidad, es decir, del principio que impone que toda accin de la Administracin o toda decisin de los tribunales ha de ser una aplicacin de la ley. Ello es, por supuesto, cohe rente con el principio de la legitimidad racional (en el sentido de Max We ber) segn el cual no mandan los hombres y ni siquiera las autoridades, sino las leyes; lo es tambin con la seguridad jurdica como uno de los va lores a garantizar por el Estado, y lo es, no menos, con la hegemona del Parlamento dentro del esquema clsico de la divisin de poderes.271 Cuando se formul el principio de legalidad, se entenda por ley una nor matividad general, abstracta, vlida para un nmero indefinido de casos y para un tiempo indeterminado. Tal idea abstracta y genrica de la ley se corresponda con una idea de las funciones del Estado y con una idea de la racionalidad. En el primer aspecto, se daba en un Estado en el que los sis temas social y econmico se suponan autorregulados; es decir, la ley crea ba un orden para la accin de otros, pero ella misma no era, normalmente, un instrumento de accin o intervencin del Estado en el curso de los acontecimientos. Y si bien la ley haba de ser expresin de la voluntad po pular expresada por sus representantes, no es menos cierto que, a travs de
Cfr. ZAPATERO, V., De la Jurisprudencia a la Legislacin, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 15-16, 1994, p. 779. 270 Cfr. PREZ LUO, A. E., La seguridad jurdica. Cit., p. 46. 271 Vid. GARCA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporneo. Cit., p. 61. La estrecha vinculacin de la Administracin a la ley debe, por una parte, proteger al ciudadano de las intervenciones arbitrarias de las autoridades y de aquellas otras cuya jus tificacin l no puede controlar, y por otra parte, asegurar que toda la Administracin del Estado se mueve por las vas previamente marcadas por el Parlamento como legislador. La Administracin asegura as el poder final de decisin del Parlamento. Este selecciona los objetivos a perseguir, limita los medios y da las directrices segn las cuales debe procederse de modo uniforme. As vista, la Administracin es el brazo ejecutor del legislador, lo cual no excluye que dentro del marco establecido tenga que adoptar las decisiones necesarias para la ejecucin de la tarea encomendada. Los tribunales administrativos controlan si la Admi nistracin se ha mantenido o no dentro del marco asignado y si sus decisiones son por ello jurdicamente vinculantes para los ciudadanos. Vid. LARENZ, K., Derecho Justo. Funda mentos de tica Jurdica. Cit., p. 166.
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la mediacin del Parlamento, era tambin expresin de la racionalidad, es decir, no se trataba de sustituir un decisionismo por otro, sino que se crea que de la contraposicin de voluntades y criterios en la discusin parla mentaria surga la racionalidad de la ley. Esta idea tiene como supuesto una creencia heredada de la Ilustracin a saber, la idea de que existe una racionalidad objetiva, que hay un orden objetivo inmanente a la realidad asequible al entendimiento, sea partiendo de unos principios seguidos de un discurso lgico, sea mediante un proceso de anlisis y de sntesis.272 El principio de legalidad ha sufrido alteraciones debido a diversas cau sas: por un lado, la gran e inusual libertad de que gozan los poderes sub-legislativos para realizar las tareas que tiene encomendadas el Estado; por otro, los grandes espacios no legislativos que se crean, bien por falta de decisin al respecto, bien porque la resolucin de los conflictos se realiza al margen del terreno legislativo; as como la prctica de leyes-medida, cada vez ms particularizadas, o bien de leyes-manifiesto de total inaplica cin, pero de utilidad poltica. Cuestiones a las que ya se ha hecho alu sin. Es necesario, adems, para que sea posible respetar el principio de le galidad, que las leyes sean estables; y para ello se requiere que aquel procedimiento en el que se elaboran las normas tenga un rigor tcnico y un grado de objetividad bsicos. Pero estabilidad no quiere decir inmutabili dad. Los principios de seguridad y de legalidad exigen que las leyes sean estables, pero tambin que respondan a necesidades verdaderamente sentidas por la sociedad, expresadas a travs de los rganos encargados de tra ducir a normas jurdicas las demandas sociales. Una estabilidad basada en la inmovilidad no es verdadera, pues lleva consigo la posibilidad de su in eficacia o incumplimiento. Cuando las leyes no responden a la realidad y son indiferentes a los cambios sociales operados, mantener su vigencia en aras de la seguridad jurdica no es precisamente la mejor opcin, pues la repulsa supondra una quiebra de la legalidad. Y por tanto, este ltimo va lor impondra su cambio o derogacin. De este modo, la sensibilidad de los rganos legislativos para captar las nuevas exigencias de la sociedad es garanta de la seguridad jurdica. Pero sta requerir que la modificacin responda a necesidades sociales realmente sentidas, que se realice desde una visin integradora, no sea mera consecuencia de la precipitacin por falta de perspectiva o de adecuada reflexin.273
272 Cfr. GARCA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporneo. Cit., pp. 62-63. 273 Cfr. MAGARIOS BLANCO, V., La seguridad jurdica y el Estado de Derecho en Espaa. Cit., pp. 36-37.
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III.3.- DE LA RACIONALIDAD FORMAL A LA RACIONALIDAD PRCTICA EN LA CREACIN NORMATIVA El aumento creciente de las funciones del Derecho amenaza la carac terizacin de un Derecho racional y formal tal y como lo concibi M. We ber, es decir, como aqul que genera previsibilidad al ordenar la conducta mediante normas generales y abstractas dictadas por rganos preestableci dos por el propio Derecho.274 Abogaba por el tipo formal-racional de la creacin y aplicacin del Derecho, a saber, por las regulaciones abstractas -leyes- y la aplicacin estricta del Derecho por medio de la subsuncin, al mismo tiempo que se contrapona a la racionalidad material en el Derecho positivo. Sin embargo, tal y como indica M. Kriele, los elementos material-racionales, es decir, los que se basan en una moral justificadora son, en ltima instancia, siempre los decisivos. Incluso la legalidad formal requie re una tal fundamentacin material-racional, y es limitada y relativizada por consideraciones material-racionales. El que el Derecho sea recogido en leyes y cdigos, y consista en normas abstractas y generales, capaces de subsuncin, tiene sus bases razonables: seguridad jurdica, confiabilidad, previsibilidad, calculabilidad. Pero la racionalidad formal no es un fin en s mismo, sino que sirve a las razones material-racionales. stas tienen la ltima palabra. Es ms, la racionalidad material es el motor que impulsa a la historia universal desde el comienzo de la poca moderna; es el cora zn palpitante del Estado moderno. Esto vale tanto en general como en particular. Slo a partir de la comprensin de las razones en que se basa una ley, puede sta ser interpretada y desarrollada, pueden llenarse las
Cfr. ATIENZA, M., Enseanza del Derecho e informtica jurdica, en VV.AA., A. E. Prez Luo (dir.), Problemas actuales de la documentacin y la informtica jurdica. Cit, p. 241. Para M. WEBER, la categora de la irracionalidad, por el contrario, no tiene en cuenta conceptos ni reglas abstractas. La actuacin de los operadores en un sistema jurdico irracio nal, desde un punto de vista tpico-ideal es, por consiguiente, arbitrario, por cuanto sus deci siones no se basan en reglas abstractas y, por tanto, conocidas-, sino en valores puramente emocionales e individuales, inherentes al caso particular, es decir, a las decisiones personales. El grado de previsibilidad o calculabilidad de los resultados de las decisiones jurdicas surgidas de un ordenamiento jurdico irracional es prcticamente nulo. Cfr. FARIAS DULCE, M. J., La Sociologa del Derecho de Max Weber. Civitas, Madrid, 1991, p. 256. Vase WEBER, M., Economa y Sociedad. Trad. de J. Medina, J. Roura, E. maz, E. Gar ca Mynez y J. Ferrater, Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1944, esp., pp. 510-511; as como tambin vase FREUND, J., La rationalisation du droit selon Max Weber, en Archi ves de Philosophie du Droit, 23, 1978, pp. 62-92; FEBBRAJO, A., Capitalismo, stato moderno e diritto razionale-formale, en VV.AA., R. Treves (ed.), Max Weber e il diritto. Franco Angeli, Milano, 1981, p. 44.
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lagunas y proponerse nuevos proyectos de ley, etc. Pero tambin el Estado en su totalidad y sus instituciones constitucionales slo pueden ser com prendidas si se conocen las razones en que stas se basan. Se los puede criticar y reforzar, si se conocen esas razones.275 Es evidente que no pue de existir un sistema jurdico puramente formal, que desconozca las pre siones externas de la sociedad, de igual manera que no puede existir un orden jurdico exclusivamente material, que dependa slo de criterios ticos, polticos, etctera, es decir, de situaciones cambiantes. Adems, como se ala M. J. Farias, por una parte, todo orden jurdico cuenta con unos pre supuestos materiales tanto en la creacin como en la aplicacin del Dere cho y, por otra parte, siempre es necesario en todo orden jurdico un cierto grado de formalismo para el desarrollo y aplicacin de aqullos.276 Abandonada ya con el Estado Social la abstencin de los poderes p blicos en las relaciones econmico-sociales, se acenta un tipo de raciona lidad no desconocida antes pero que cobra particular importancia, que est ntimamente relacionada con la racionalidad material: la racionalidad prctica, donde el sistema jurdico es contemplado como un instrumento para alcanzar ciertos fines sociales.277 As, junto a las normas de tradicin liberal que garantizan los poderes de los particulares frente al Estado, se pueden encontrar ahora normas de finalidad, leyes no ya concebidas como reglas instrumentales, sino que indican los fines a perseguir,278 leyes de
275 Cfr. KRIELE, M., Introduccin a la teora del Estado. Fundamentos histricos de la legitimacin del Estado Constitucional Democrtico. Trad. de E. Bulygin, Depalma, Buenos Aires, 1980, pp. 37-39. 276 Cfr. FARIAS DULCE, M. J., La Sociologa del Derecho de Max Weber. Cit., p. 259. 277 As, en este punto, como indicara R. Jhering, el fin es el creador de todo Derecho y que no hay ni una sola proposicin jurdica que no deba su origen a un fin, esto es, a un motivo prctico. Para R. Jhering, el fin es ante todo el nico fundamento psicolgico de la voluntad. En segundo lugar, el fin es la representacin de un futuro que la voluntad piensa realizar. En ter cer lugar, el fin es la razn de la accin, pues sta no es ms que otra forma de expresar el fin. En cuarto lugar, el fin es la palanca de la fuerza configuradora por s misma, la palanca de la verdadera fuerza creadora en el mundo, tanto en Dios como en el hombre, su imagen semejante. En quinto lugar, el fin es el inters, ya que el inters por un fin, o dicho en breve, el inters es la condicin indispensable en toda accin humana. Y en sexto lugar, el fin del Derecho es el conjunto de las condiciones vitales de la sociedad con perfecta equivalencia. Cfr. JHERING, R., El fin en el Derecho. Heliasta, Buenos Aires, 1978, pp. 78-79. 278 Las normas emitidas por el Legislativo ligan la persecucin de fines colectivos a pre misas establecidas y limitan la actividad de la Administracin al horizonte de la racionalidad con arreglo a fines. Esas normas facultan a las autoridades para seleccionar tecnologas y estrategias de accin, pero con la reserva de que a diferencia de los sujetos jurdicos priva dos- esas autoridades no persigan sus propios intereses y preferencias. Vid. HABERMAS, J., Reconstruccin interna del derecho (II): los principios del estado de derecho. Cit., p. 261.
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principios que son normas concretas ordenadas al cumplimiento de unos objetivos, esto es, las leyes medida,279 a las que ya se ha hecho mencin anteriormente. El Estado Social de Derecho muestra una tendencia constante a valer se de las normas jurdicas como medio o instrumento de sus polticas sociales.280 Ello provoca efectos, tanto en su estructura como en determina dos espacios de la sociedad. Se habla, por un lado, de una juridificacin de sta debido a la expansin de la regulacin a mbitos tradicionalmente desregulados o no estructurados.281 Y, por otro lado, de un desmesurado aumento de las normas legales y de rango inferior, y de un cambio en la ra cionalidad del Derecho caracterizado por el abandono del formalismo y su sustitucin por un Derecho til. Se habla, entonces, de una materializa cin del Derecho,282 de la existencia de una racionalidad jurdica material en lugar de formal y procedimental. En el marco del Estado Social, la es tructura y racionalidad del Derecho abandona el formalismo para conver tirse en instrumento para la realizacin de objetivos materiales, en instru mento de accin para intervenir en los sistemas sociales primarios y corregir los desequilibrios, hacer frente a los riesgos existentes y satisfacer intereses inmediatos.283 No obstante, no puede haber un Estado de Dere
279 En este sentido, G. Maestro Buelga afirma que podra decirse que la ley medida es, en cierto sentido, la antiley, bsicamente sigue esta lnea porque esta ley concreta no puede entenderse desde los caracteres formales de la ley, sino desde su contenido material. Cfr. MAESTRO BUELGA, G., Negociacin y participacin en el proceso legislativo. Cit., p. 88. 280 Segn N. Reich, el Derecho es doblemente instrumentalizado: por los ciudadanos en el modelo Liberal y por el Estado Social para obtener determinados objetivos de poltica social. Cfr. REICH, N., Mercado y Derecho: teora y praxis del Derecho Econmico en la Repblica Federal Alemana. Trad. de A. Font, Ariel, Barcelona, 1985, p. 61. Sobre la concepcin del Derecho como medio, vase HABERMAS, J., Teora de la accin comunicativa. Trad. de M. J. Jimnez Redondo, Taurus, Madrid, 1988, Tomo II, p. 519. 281 Ibid., p. 504. 282 En realidad, la llamada materializacin del Derecho es, como afirma J. A. Estvez Araujo, una consecuencia de la puesta en cuestin de determinados presupuestos del diseo del Estado Liberal clsico. En particular, de las relaciones entre poltica y economa y, segui damente, de la divisin de poderes. Cfr. ESTVEZ ARAUJO, J. A., Estructura y lmites del Derecho como instrumento del Estado Social, en VV.AA., E. Olivas (ed.), Problemas de legitimacin en el Estado Social. Trotta, Madrid, 1991, p. 155. 283 Segn L. D. Eriksson, la racionalidad material significa que dentro del sistema jur dico hay valores polticos, econmicos y morales. Ello provoca que la adopcin judicial de decisiones se parezca cada vez ms a la poltica, y que los economistas, socilogos, trabaja dores sociales y tecncratas tengan una influencia creciente en la aplicacin del Derecho. Cfr. ERIKSSON, L. D., Conflicting tendencies in modern Law, en Rechtstheorie, 20, 1989, p. 154.
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cho material que no contenga un mnimo de condiciones formales, pues la seguridad jurdica debe ser tomada en cuenta por razones de justicia. Sin embargo, la formalidad no se impone en todas las circunstancias, descansa tambin sobre razones material-racionales. La creacin y aplicacin del Derecho siguen ahora unos criterios de racionalidad material y prctica, y el Estado pretende configurar un orden econmico y social que, a diferen cia del Liberal, no sea expresin del libre juego de la iniciativa privada y de las leyes del mercado sino un orden, como seala N. Irti, proyectado y preconstituido por las leyes.284 Para llevar a cabo una poltica que proteja a ciertos sectores sociales, el Estado impone deberes a los individuos que limitan su autonoma y se hace responsable de la provisin de aquellos servicios que no suministra el mercado y que son, segn U. Preuss, pre condiciones de no-mercado para la sociedad de mercado: educacin, salud, transporte pblico, desarrollo urbano, etc..285 El Derecho, como instrumento del Estado Social, y su utilizacin con fines de integracin y poltica social, ha afectado profundamente a su es tructura y contenido. Transformaciones que, como no poda ser de otro modo, han alcanzado a la forma de ese discurso jurdico para hacerse efi caz, esto es, para constituirse como prctica. Y es que las transformacio nes del estado contemporneo suponen un nuevo sistema de legitimacin (...) A la legitimacin por la legalidad se aade la legitimacin por la eficacia.286 En el modelo de Estado Social, se incorpora un haz de funciones distributivas y promocionales que alteran sustancialmente la estructura del Estado Liberal. El provecho del Derecho como instrumento para la reali zacin de fines conlleva dos consecuencias importantes: la primera de orden cuantitativo, y la segunda de orden cualitativo. As, la tendencia es hacia una inflacin normativa y un proceso de juridificacin o colonizacin del mundo de la vida287 que, a su vez, ha acabado por generar un nuevo tipo de Derecho til o regulativo que se configura como el preponde rante en los Estados post-industriales.288 Como G. Teubner advierte, le galizacin no significa simplemente proliferacin del derecho sino que in dica un proceso en el cual el Estado social produce un nuevo tipo de
Vid. IRTI, N., La edad de la descodificacin. Cit., p. 16. Vid. PREUSS, U., La crisis del mercado de trabajo, en VV.AA., J. Corcuera y M. A. Garca Herrera (eds.), Derecho y Economa en el Estado Social. Tecnos, Madrid, 1998, p. 79. 286 Vid. CALSAMIGLIA, A., Racionalidad y eficiencia del Derecho. Cit., p. 33. 287 Vid. HABERMAS, J., Teora de la accin comunicativa. Vol. II, cit., pp. 504 y 510 y ss. 288 Cfr. CALVO GARCA, M., Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin cr tica. Tecnos, Madrid, 1994, pp. 262-263.
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derecho: el derecho regulativo. ste es definible en sus funciones como un derecho preordenado a las exigencias de guiar el Estado social, y en su estructura, como un derecho tendencialmente particularizado, teleolgi camente orientado y fuertemente dependiente del auxilio de las ciencias sociales.289 Las transformaciones del Derecho, producto del empleo del sistema jurdico con fines de poltica social, hacen que sobre la clsica ra cionalidad formal de la norma pase a imponerse la racionalidad material. En el primer caso, la eficacia se sigue por el seguimiento de reglas; en el segundo, en cambio, se mide por el logro de resultados o la realizacin de funciones. Desde el punto de vista de tareas concretas de ordenacin, la Administracin tiene que mantener variables sus propios impulsos y pre misas, siendo eficaz en la medida en que los consiga; las premisas de la ac tividad ya no son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a utilizar desde el punto de vista de la adecuacin de sus tareas.290 Pero adems, ese entra mado de normas debe ser lo suficientemente flexible como para permitir que tal incidencia sea dinmica y adaptable en funcin de las circunstan cias y posibilidades de efectividad de las medidas propuestas en la norma. Y ello se traduce en amplios mrgenes de discrecionalidad, adems del frecuente recurso a conceptos jurdicos indeterminados. As visto, lo que en Derecho sucede es que a la racionalidad de la formalizacin que conlle va la codificacin, y a su eficacia propiamente tcnica de clarificacin, se aade una eficacia y una fuerza especfica de la forma, esa vis formae que, segn P. Bourdieu, permite a la fuerza ejercerse al hacerse desconocer en tanto que fuerza y al hacerse reconocer, aprobar, aceptar, por el hecho de presentarse bajo las apariencias de la universalidad, la de la razn o de la moral; y de ah concluye que ante la alternativa entre la juridicidad de aquellos que creen que la regla acta por s misma y el materialis mo de Weber que recuerda que la regla no acta sino cuando se tiene inte rs en obedecerla (...) en realidad, la regla acta vis formae, por la fuerza de la forma.291 Este proceso de materializacin del Derecho se caracteriza por el in tento, no slo de proteger posiciones sociales a travs de normas, sino tambin de realizar dichas posiciones, modificando ciertas estructuras de poder dadas y, en general, controlando el proceso socioeconmico. ste constituye un modelo de racionalidad orientado a fines y, por tanto, el ele
Vid. TEUBNER, G., Aspetti, limiti, alternative della legificatione. Cit., pp. 7-30. Cfr. OFFE, C., Criterios de racionalidad y problemas de funcionamiento poltico administrativo, en Partidos polticos y nuevos movimientos sociales. Cit., p. 12. 291 Cita recogida por GARCA INDA, A., La violencia de las formas jurdicas. La Sociologa del Poder y el Derecho de Pierre Bourdieu. Cedes, Barcelona, 1997, p. 213.
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mento nuclear es el contenido social de las decisiones. Es en este contexto donde ha ido tomando fuerza como objetivo poltico y legislativo el crite rio de satisfaccin de necesidades;292 de tal modo que el orden jurdico no puede quedar ajeno al sistema de produccin e intercambio, a la garanta de mnimos existenciales o a la atencin de ciertas necesidades sociales. El Derecho debe asegurar la realizacin efectiva de los derechos, y no nica mente su reconocimiento.293 La lgica promocional de los derechos en el Estado del bienestar implica activamente a las autoridades pblicas, de manera que el Derecho pasa de ser un sistema normativo formal (com puesto por reglas cuyo cometido consiste en orientar directamente la con ducta de los miembros de la sociedad), a regular cada vez con ms intensi dad el establecimiento y la puesta en marcha de una estructura burocrtica suficiente, orientada a la consecucin de fines sociales.294 El logro de fines u objetivos a travs de la legislacin en el marco de un Estado Social es de una complejidad tal, que la consecucin de fines concretos requiere, cuando menos, de una instrumentalizacin del Dere cho, esto es, precisa ser emanado desde una racionalidad ms poltico-burocrtica que estrictamente tcnico-jurdica. La delegacin en manos de la Administracin de competencias propias del Legislativo se realiza a travs de un marco de normas que, seala N. Reich, aparecen como un instru mental desjuridificado, como un simple envoltorio que contiene autoriza ciones que no constituyen, en general, expresin de instrumento jurdico alguno.295 Se trata de disposiciones que habilitan a la Administracin para gozar de unas prerrogativas y una discrecionalidad que se consideran ne cesarias para actuar rpida y eficazmente.296 Una caracterstica de este De
Cfr. AN ROIG, M. J. y RUIZ SANZ, M., Creacin del Derecho y necesidades sociales, en VV.AA., M. J. An, R. Bergalli, M. Calvo y P. Casanovas (coords.), Derecho y Sociedad. Cit., p. 170. 293 Sobre este aspecto vid. DE LUCAS, J., y AN, M. J., Necesidades, razones, derechos, en DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 7, 1990, pp. 55 y ss.; AN, M. J., Necesidades y derechos. Un ensayo de fundamentacin. Centro de Estudios Constitucio nales, Madrid, 1995, pp. 308 y ss; AN, M. J y RUIZ SANZ, M., Creacin del Derecho y necesidades sociales. Cit., pp. 157 y ss; BEA PREZ, E., Los derechos sociales ante la cri sis del Estado de bienestar, en Anuario de Filosofa del Derecho, X, Madrid, 1993, pp. 111 133; as como PRIETO SANCHS, L., Fines del Derecho y satisfaccin de necesidades. A propsito de una razn prctica sobre intereses generalizables. Cit. 294 Cfr. CALVO GARCA, M., Paradojas regulativas: las contradicciones del Derecho en el Estado intervencionista. Cit., p. 103. 295 Cfr. REICH, N., Mercado y Derecho: teora y praxis del Derecho Econmico en la Repblica Federal Alemana. Trad. de A. Font, Ariel, Barcelona, 1985, pp. 141-143. 296 En relacin con la discrecionalidad del Derecho caracterstico del Estado Social, vase AN, M. J., Notas sobre discrecionalidad y legitimacin. Cit., pp. 897-911.
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recho regulativo propio del Estado Social es la flexibilidad,297que impreg na las dinmicas que lo hacen efectivo y que es inherente a la lgica poltico-burocrtica del Estado intervencionista. Lo cual, entre otras con secuencias, supone debilitar la rigidez formal de las normas jurdicas a fa vor de un importante incremento de la discrecionalidad y de las aperturas del Derecho; haciendo de este modo factible el ejercicio y el logro de de terminadas presiones de los grupos de inters y de criterios de oportuni dad. El resultado es el abandono a rganos burocrticos de las tareas de or denacin poltica y de configuracin social que se desenvuelven en parmetros susceptibles de interpretaciones diversas. La conciliacin en tre el inters general y los intereses particulares se realiza segn principios generales y directrices desprovistas de contenidos materiales precisos, que son aportados con posterioridad por la Administracin.298 La actividad planificadora y directora, en el contexto del Estado del bienestar, est orientada hacia el futuro, es extensiva y relevante para de terminados grupos sociales. La clsica norma del programa condicional, que relaciona las condiciones en el supuesto de hecho bajo las que el Esta do puede intervenir y con qu consecuencias jurdicas, qu medidas est legitimado para adoptar, no sirve a estos efectos.299 En vez de ello, aparece en la actividad del Estado un tipo de norma que, en contraposicin al programa condicional, es caracterizable como programa finalista.300 El legis lador trata de alcanzar determinados fines u objetivos con la ley.301 Desde este punto de vista se considera a la ley como un instrumento ms de inter
297 Expresin acuada, entre otros, por J. CARBONNIER, Derecho Flexible. Para una Sociologa no rigurosa del Derecho. Cit. 298 Cfr. GARCA HERRERA, M. A., Poder Judicial y Estado Social: legalidad y resis tencia constitucional, en VV.AA., P. Andrs Ibez, (ed.), Corrupcin y Estado de Derecho. Trotta, Madrid, 1996, p. 73. 299 Cfr. GRIMM, D., Evolucin de las tareas del Estado y crisis del Estado de Dere cho, en VV.AA., A. Lpez Pina (ed.), Democracia representativa y parlamentarismo. Secretara General del Senado, Madrid, 1994, p. 51. 300 Tal y como afirma D. Grimm, mientras que los programas condicionales permitan un control considerable del respeto a las condiciones y naturaleza de la intervencin estatal, los programas finalistas no posibilitan otro control del de si se ha ponderado objetivos en con flictos y si se han tenido suficientemente en cuenta los puntos de vista normativos prescritos. Si los tribunales van ms lejos de lo que dispone la debilitada fuerza normativa de las leyes, usur pan el lugar de la Administracin y despliegan poltica judicial. Ibid., p. 52. 301 Las nociones de objetivo y de fin son frecuentemente utilizadas indistintamente: la primera designa unas finalidades relativamente precisas y concretas, mientras que la segunda se reserva a finalidades ms generales, abstractas. Sin querer operar una distincin rigurosa, L. Mader la utiliza para diferenciar las finalidades segn su grado de abstraccin. A veces, se habla en este contexto tambin de intencin normativa. Cfr. MADER, L., Lvaluation lgis lative. Pour une analyse empirique des effets de la lgislation. Cit., p. 78.
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vencin estatal cuyo uso hay que calibrar y valorar en funcin de los obje tivos que se pretenden alcanzar y de los medios alternativos disponibles. La legislacin es, pues, en la mayora de los casos, una actividad finalista, un instrumento destinado a permitir la resolucin de un problema.302 Ms an en un Estado intervencionista, donde la legislacin no slo debe orien tarse hacia la definicin de derechos y deberes subjetivos, reglas de con ducta general para todos los ciudadanos, sino que tambin ha de abarcar la definicin de los parmetros de actuacin de los distintos rganos estatales en la bsqueda de la realizacin que le imponen las finalidades del Estado Social de Derecho o las exigencias de la sociedad,303 aunque desde el punto de vista del Derecho positivo, la indicacin de las finalidades no es un componente necesario de toda legislacin, pues el legislador no est obli gado a explicitar la intencin normativa en el mismo texto legal.304 La orientacin del Derecho hacia fines no slo va a provocar la materializa cin del Derecho; implica tambin cambios importantes, pues se va a pro ducir una clara descentralizacin de los ordenamientos actuales hacia el Derecho Administrativo y el consiguiente desplazamiento desde la adjudi cacin hacia la realizacin de polticas regulativas. La regulacin se con vierte en la expresin paradigmtica de este nuevo Derecho, cuya realiza cin efectiva exige la concurrencia de las voluntades polticas y los medios materiales, normativos e institucionales adecuados para alcanzar los fines y objetivos establecidos regulativamente. De este modo, se puede afirmar que la legalidad positiva o formal en el Estado Constitucional no slo est condicionada por vnculos jurdicos formales sino tambin sustanciales. En este modelo garantista, el Dere cho contemporneo no programa solamente sus formas de produccin a travs de normas de procedimiento sobre la formacin de las leyes y de ms disposiciones; programa adems sus contenidos sustanciales, vin culndolos normativamente a los principios y valores inscritos en sus Constituciones, mediante tcnicas de garanta cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la cultura jurdica. El teln de fondo es, pues, un Dere cho flexible, cuya ductilidad305 sirve para resolver ciertas exigencias a
Cfr. FIGUEROA, A., La evaluacin del Derecho. Cit., p. 21. Cfr. CAPO GIOL, J., La legislacin estatal en la Espaa democrtica. Una aproxi macin politolgica. Cit., p. 145. 304 Cfr. MADER, L., Lvaluation lgislative. Pour une analyse empirique des effets de la lgislation. Cit., p. 79. 305 Se debe la expresin de Derecho dctil a la traduccin de M. Gascn de Il Diritto mitte. Legge, diritto, giustizia, de G. Zagrebelsky, para referirse a una de las caractersticas del Derecho acutal que, como en el caso anterior, forma ya parte de nuestra terminologa habitual. Cfr. ZAGREBELSKY, G., El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia.Cit.
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las que no puede hacer frente la rigidez anquilosante del legalismo abs tracto. Un Derecho que se ve forzado a prescindir de la generalidad y abs traccin porque aspira a ser el Derecho del nuevo tipo de organizacin socio-econmica.306 En el Estado actual, si algo puede sacarse en claro es que la ley, la general y abstracta, aquella en la que se piensa como ley ideal, como paradigma jurdico de un tiempo, es una ley que se bate en re tirada porque su tiempo se ha agotado. Como ya apuntamos, cuando el Estado ha de utilizar la legislacin no slo para crear un orden general para la accin, sino tambin como instru mento de accin, las leyes no pueden tener siempre carcter general y abs tracto, sino frecuentemente especfico y concreto, de acuerdo con la singu laridad y, a menudo, con la temporalidad del caso a regular o del objetivo a conseguir, teniendo en cuenta que cuanto ms concreta es la materia nece sitada de regulacin, tanto ms necesaria es la aceptabilidad de la norma. Ello est, por lo dems, acorde con la idea de racionalidad tpica de nues tro tiempo, que ha sido denominada aqu como racionalidad prctica, y que M. Garca-Pelayo califica como razn instrumental, funcional, sistmica, operacional, etctera; pero que, en general, se caracteriza porque desconoce un orden racional objetivo y para la cual no hay ms que racionalidades subjetivas. Con arreglo a ella, es racional aquello que, dada una relacin ms o menos compleja entre fines y medios, sirve para lograr un objetivo, de modo que la razn no es un orden sustancial, sino un meca nismo relacional; un procedimiento cuyo valor, en el mejor de los casos, se mide por su funcionalidad, es decir, por su aportacin positiva para el mantenimiento de un sistema.307 De tal modo que la calidad de una norma
As lo apunta A. M. HESPANHA en su Panorama historico da cultura juridica europeia. Publicaoes Europa-Amrica, Lisboa, 1997, pp. 253-254. 307 GARCA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporneo. Cit., p. 63. Aqu hay que recordar, con J. Habermas, que los argumentos concernientes a objetivos tienen su lugar genuino en el proceso de produccin de normas, y es a travs de l como lle gan al discurso jurdico. Vid. HABERMAS, J., Indeterminacin del derecho y racionali dad de la administracin de justicia, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado de derecho en trminos de teora del discurso. Cit., p. 277. Para comprender mejor este punto, cabra tener presente los conceptos de funcin y de fin del Derecho, distinguirlos y separarlos convenientemente. nicamente, a modo clarifi cador, sealar que no hay que confundirlos: de hecho, los fines pueden variar con las distin tas pocas, y pueden existir por razones totalmente distintas de las explcitamente consignadas en las justificaciones legislativas o jurisprudenciales; y, por su parte, la funcin de un precepto puede no tener relacin alguna con el propsito inicial para el que se estable ci, de modo que las instituciones sociales y jurdicas pueden tener funciones significativas que derivan de su situacin dentro de un orden social ms amplio, funciones a veces muy di
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no depende nicamente de su formalizacin, sino tambin, y esencialmen te, de su capacidad para lograr los objetivos que constituyen su razn de ser.308 De este modo, el contenido regulativo de la norma debe buscarse en estricta conexin con su adecuacin a la posterior ejecucin, y con los efectos que con ella se persiguen. De ah que los estudios de Ciencia de la Legislacin se dirijan a mejorar la calidad de la ley, pero sta no se entien de nicamente en sentido formal (de lenguaje jurdico, sistemtica interna de la norma y procedimental), sino tambin funcional (de consecucin de objetivos).309 A todo ello, hay que aadir que se olvida con demasiada fre cuencia que el Derecho est orientado a la consecucin de unos objetivos determinados, y que stos no se alcanzan por la simple declaracin progra mtica. El paso de la racionalidad formal a la racionalidad prctica impli car tambin redefinir la propia eficacia del Derecho; de ah que haya que distinguir entre eficacia y efectividad, para diferenciar entre lo que sera el estricto cumplimiento de la legalidad y el logro de los objetivos marcados por la norma. De forma que, mientras en la racionalidad formal la eficacia se mide por el seguimiento del cumplimiento de las normas, la racionali dad prctica tendr en cuenta para ello el logro de resultados o la consecu cin de fines (o, lo que es lo mismo, su efectividad). Por otro lado, tambin cabe indicar que, al utilizarse cada vez ms el Derecho como un instru mento para la consecucin de objetivos polticos, los procedimientos para la redaccin y promulgacin de las normas jurdicas no pueden analizarse nicamente en el sentido discursivo parlamentario de toma de decisiones pblicas (clsico desde la proclamacin del Estado Liberal de Derecho), sino que aparecen, como seala K. Tuori, otros tipos de procedimientos que se usan cada vez con ms frecuencia: el procedimiento estratgico y el instrumental de creacin de normas jurdicas. El primero de ellos es el que se emplea en las decisiones que se basan en compromisos entre grupos re
ferentes a las generalmente reconocidas por quienes estn afectados por ellas, y que pueden entenderse como su aportacin a la estabilidad o el cambio en una sociedad cohesionada glo bal, concebida como sistema. Cfr. COTTERRELL, R., Introduccin a la Sociologa del Derecho. Trad. de C. Prez Valle, Ariel, Barcelona, 1990, p. 72. 308 Es lo que J. Cano Bueso denomina trnsito del Derecho formal al Derecho til, que constituye una nueva racionalidad legal, una racionalidad prctica. Cfr. CANO BUESO, J., Cuestiones de tcnica jurdica en el procedimiento legislativo del Estado Social. Cit., pp. 209-210. 309 Se entiende que, en esta medida, la coherencia del orden jurdico y, a fortiori, el res peto de los valores ticos a priori, importan menos que el establecimiento emprico de los datos fcticos y la determinacin de los objetivos a alcanzar. Cfr. OST, F., La legitimit dans le discours juridique: coherence, performance, consensus ou dissensus?, en OST, F. y VAN DE KERCHOVE, M., Jalons pour une thorie critique du droit. Facults Universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987, p. 525.
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presentantes de intereses particulares (un ejemplo lo pueden constituir los convenios colectivos de trabajo); el procedimiento instrumental ser el que se fundar en una relacin medio-fin.310 Una justificacin del procedimiento parlamentario, en definitiva, de la racionalidad formal en la elaboracin de la ley (pues los procedimientos legitiman la decisin normativa), es la que da M. Kriele, pues los proce dimientos legitiman por la siguiente razn: aumentan la probabilidad de que todos los puntos de vista relevantes sean escuchados y de que el orden de prelacin temporal y material se discuta a fondo en la medida de lo po sible; de esta manera se incrementa la probabilidad de que la decisin est justificada racionalmente. La institucionalizacin permanente del procedimiento incrementa la probabilidad de que las decisiones del poder estatal hayan estado justificadas en el pasado y estarn justificadas en el futuro, y es esta probabilidad el fundamento de la confianza en la razona bilidad y la justicia de las decisiones ya adoptadas y de las que estn por adoptarse.311 Para alcanzar la racionalidad en el producto final, es decir, en la norma jurdica, ser necesario partir, pues, de un procedimiento for mal basado en el principio de legalidad y que facilite adems la posibili dad de alcanzar unos fines u objetivos. Es decir, se trata de combinar la ra cionalidad formal con la racionalidad prctica, y para ello considero que la va ms ptima es la que propone J. Habermas a travs de su teora discur siva o comunicativa, teora que explica la legitimidad del derecho con ayuda de procedimientos y presupuestos comunicativos institucionaliza dos a su vez jurdicamente- que fundan la presuncin de que los procesos de produccin del derecho y aplicacin del derecho conducen a resultados racionales. En lo que a contenido se refiere, las normas dictadas por el le gislador poltico y los derechos reconocidos por la administracin de jus ticia acreditan su racionalidad` en que los destinatarios son tratados como miembros iguales y libres de la comunidad de sujetos jurdicos, en una palabra, en el trato igual de las personas jurdicas protegidas a la vez en su integridad.312 Ahora bien, el cambio de paradigma que conlleva el paso de la racionalidad formal a la racionalidad prctica plantea nuevos problemas respecto al control de la legalidad, pues tal y como se cuestiona M. Garca-Pelayo: cmo determinar si una legislacin subordinada de ca
310 Cfr. TUORI, K., tica discursiva y legitimidad del Derecho. Trad. de J. Aguil, DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 5, 1989, pp. 51-52. 311 Vid. KRIELE, M., Introduccin a la Teora del Estado. Fundamentos histricos de la legitimacin del Estado Constitucional Democrtico. Cit., p. 41. 312 Vid. HABERMAS, J., Paradigmas del derecho, en Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Cit., p. 497.
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rcter tcnico cumple con los objetivos de la ley bsica de la que es especifi cacin?; cmo determinar, en una palabra, si una norma es funcional o no funcional, siendo as que la funcionalidad es su ratio essendi?; se da el pro blema de determinar si son realmente adecuadas para conseguir el objetivo en cuestin. Estos y otros problemas anlogos rebasan las posibilidades del control judicial, por mucho que pueda o quiera extenderse el mbito de su competencia y la flexibilidad de los mtodos interpretativos. Su solucin ra dica en unos sistemas de control mucho ms complejos, que incluyan no slo rganos estatales, sino tambin extraestatales o sociales ms preparados para captar la funcin de la norma o la obtencin de los resultados previstos.313 La racionalidad prctica produce un cambio cualitativo en las condi ciones de validez de las leyes. sta ya no es asimilable, reducible a la mera existencia de las mismas;314 no es la consecuencia, sin ms, del seguimien to de los procesos formales de elaboracin parlamentaria, sino el resultado de la coherencia con aquellos objetivos o fines previstos por ella y efecti vamente alcanzados. Esto se ha de conectar con el respeto a los derechos fundamentales a partir del constitucionalismo.315
Cfr. GARCA-PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporneo. Cit., p. 66. 314 Segn la concepcin prevalente entre tericos del Derecho como Kelsen, Hart y Bobbio, la validez de las normas jurdicas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su existencia, es decir, con su pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su confor midad con las reglas que regulan su produccin jurdica. Sobre la validez de las normas jurdicas, vase, entre otros, KELSEN, H., Teora General del Derecho y del Estado. Trad. de E. Garca Maynez, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1979, esp. p. 137; HART, H. L. A., El concepto de Derecho. Cit., esp. pp. 82 y ss; BOBBIO, N., Teora General del Derecho. Cit., esp. pp. 37-38;DELGADO PINTO, J., Sobre la vigencia y validez de las normas jurdicas, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, 7, 1990; y OST, F. y VAN DE KERCHOVE, M., La validit en droit, en Jalons pour une thorie critique du droit. Cit., pp. 257-349. 315 Hay que tener presente que los derechos sociales, econmicos y culturales no son como los clsicos derechos civiles y polticos, sino que requieren una intervencin de los poderes pblicos para ser efectivos. Es decir, requieren para su realizacin y exigibilidad no solamente que un ordenamiento jurdico los reconozca y garantice, sino que adems dependa de la existencia de un orden social bajo determinadas condiciones, que generalmente se iden tifica con el Estado social de Derecho o Estado de bienestar. Cfr. AN ROIG, M.J., Nece sidades y derechos. Un ensayo de fundamentacin. Cit., p. 312. Tal y como seala E. Forsthoff, a diferencia de las libertades, los derechos de participa cin carecen de un contenido constante, susceptible de reglamentacin previa. Necesitan modulacin y diferenciacin, puesto que slo son razonables en el marco de lo oportuno, necesario y posible, segn el caso concreto, y la fijacin de este patrn no pueda quedar ni camente a la ley, sino tambin a los actos administrativos que la desarrollan. Cfr. FORS THOFF, E., Concepto y esencia del Estado Social de Derecho, en W. Abendroth, E. Forsthoff y K. Doehring, El Estado Social. Cit., p. 87.
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Esta funcin de garanta del Derecho resulta actualmente posible por la especfica complejidad de su estructura formal que, en los orde namientos constitucionales, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no slo por el carcter positivo de las normas producidas, sino tambin por su sujecin al Derecho, que es el rasgo especfico del Estado Constitucional de Derecho, en el que la misma produccin jur dica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustan ciales, de Derecho positivo. Si en virtud de la primera caracterstica, el ser o la existencia del Derecho no puede derivarse de la moral ni encontrarse en la naturaleza, sino que es, precisamente, puesto o he cho por los hombres a travs de reglas formales o procedimentales; en virtud de la segunda caracterstica, tambin el deber ser del Derecho positivo, o sea, sus condiciones de validez, resulta positivizado me diante el establecimiento de los valores tico-polticos igualdad, digni dad de las personas, derechos fundamentales- por los que se acuerda que las normas deben ser informadas. En suma, son los mismos modelos axiolgicos del Derecho positivo, su deber ser, y no slo su ser- los que se encuentran incorporados al ordenamiento del Estado Constitucional de Derecho en forma de vnculos y lmites a la produc cin jurdica. Segn L. Ferrajoli, de aqu se desprende una innovacin en la propia estructura de la legalidad, que es quiz la conquista ms importante del derecho contemporneo: la regulacin jurdica del de recho positivo mismo, no slo en cuanto a las formas de produccin sino tambin por lo que se refiere a los contenidos producidos.316 Se trata, como ya se ha puesto anteriormente de relieve, de un cambio de paradigma que supone el constitucionalismo en el trnsito del Estado Legislador al Estado Constitucional de Derecho, y que conlleva como resultado lo que L. Ferrajoli denomina como modelo garantista de la democracia constitucional. As, mientras que la observancia de las exigencias procedimentales asegura la existencia o la pertenencia de la ley al ordenamiento, la validez depende del balance positivo de una comprobacin en el mbito de su contenido, del respeto a ciertos presu puestos materiales (derechos fundamentales, esencialmente). Pero esa dimensin sustancial retroacta sobre la propia democracia como tal, que ahora no se agota en el respeto de las reglas procedimentales de formacin de la voluntad propias del sistema representativo, puesto que la aludida nueva dimensin tiene que materializarse en el contenido de los actos del Legislativo. La legitimidad del sistema poltico aparece,
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Cfr. FERRAJOLI, L., Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Cit., p. 19.
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as, condicionada a la tutela y efectividad de los principios y derechos fundamentales. El paradigma del Estado Constitucional de Derecho o sea, el modelo garantista- no es otra cosa que esa doble sujecin del Derecho al propio Derecho, que afecta a la forma y a la sustancia, a la legitimacin formal y la legitimacin sustancial, a la racionalidad formal y la racionalidad material weberianas. Gracias a la disociacin y a la sujecin de ambas di mensiones a dos tipos de reglas diferentes, ha dejado de ser cierto que la validez del Derecho dependa nicamente de requisitos formales, y que la razn jurdica moderna sea, como crea M. Weber, slo una racionalidad formal; y tambin que la misma est amenazada por la insercin en ella de una racionalidad material orientada a fines. Todos los derechos fun damentales equivalen a vnculos de sustancia y no de forma, que condicio nan la validez material o sustancial de las normas producidas y expresan, al mismo tiempo, los fines a que est orientado ese moderno artificio que es el Estado Constitucional de Derecho.317 Como consecuencia de esta evolucin se propone una nueva concepcin de lo jurdico: el Derecho re flexivo, un paradigma legal alternativo que permitira hacer frente a las necesidades de adaptacin y cambio del Derecho a la sociedad sin renun ciar a las excelencias de la racionalidad formal.318 Como indica M. Calvo, el Derecho reflexivo permitira explicar la evolucin controlada del Dere cho como auto-reproduccin, como el resultado de equilibrios internos en tre lo que denominan el cierre normativo y la apertura cognitiva del sistema a su ambiente, esto es, a las implicaciones del sistema jurdico en los otros subsistemas sociales.319 La funcin de este Derecho sera facilita dora: regulara procedimientos, formas de participacin y organizacin que hagan imposible la autorregulacin. Esta idea se traduce en formas de corporativismo polticamente responsable. Se tratara de delegar las fa cultades de decisin a organizaciones privadas o semi-pblicas, pero pol ticamente responsables. El Derecho de origen estatal se reservara la facul tad de disear procedimientos, formas de organizacin y mecanismos de toma de decisiones.320
Ibid., p. 22. Cfr. TEUBNER, G., Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, en Law and Society, 17, p. 254. 319 Cfr. CALVO GARCA, M., Paradojas regulativas: las contradicciones del derecho en el Estado intervencionista. Cit., p. 119. 320 Cfr. TEUBNER, G., After legal instrumentalism? Strategic models of post-regulatory Law, en VV.AA., G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State. Cit., pp. 314-316.
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Para ir concluyendo, nicamente cabe volver a remarcar que el Esta do de Derecho se encuentra en crisis; crisis que es consecuencia, funda mentalmente, de la sobrecarga de demandas a las que se ve sometido, las cuales, a su vez, generan un incremento masivo de la legislacin; y as el legislador intenta justificar la deficiente calidad de leyes a causa de la ur gencia con la que se acta. No obstante, la complejidad de la legislacin actual no deriva tanto de la superabundancia de normas, como de su de fectuosa calidad formal y material, consecuencia, generalmente, de una actitud poco reflexiva de los legisladores. Por ello, se puede afirmar que superar la crisis en el plano cuantitativo (de inflacin legislativa), im plicar tambin exigir un mejor examen de la necesidad y la oportunidad de la intervencin legislativa, partiendo de la idea de que una buena ley no es aquella que seala unos objetivos justos, sino la que adems los consigue. Para ello, ser necesario que el legislador incentive a los ciu dadanos a su cumplimiento, y que en la realidad social se cumpla (que la norma sea eficaz); que el medio sea adecuado para alcanzar el fin (que la norma sea efectiva); y, finalmente, que este medio sea el que cueste menos (que la norma sea eficiente). De este modo, en el Estado Constitucio nal cobra mayor protagonismo la racionalidad prctica, ntimamente co nectada con la racionalidad material, donde el sistema jurdico es contemplado como un instrumento para alcanzar ciertos fines sociales y polticos. Racionalidad prctica que produce tambin un cambio cualita tivo en las condiciones de validez de las leyes, pues sta ya no es asimi lable a la mera existencia de las mismas, no es la consecuencia, sin ms, del seguimiento de los procesos formales de elaboracin parlamentaria, sino el resultado de la coherencia con aquellos objetivos o fines previs tos en ella y efectivamente alcanzados, junto al respeto a los derechos fundamentales; pues el Derecho est orientado a la consecucin de unos objetivos determinados, y stos no se alcanzan por su simple declaracin programtica. En mi opinin, en la actualidad no es posible afirmar que la ley est orientada hacia la consecucin de una justicia social igualitaria, sino que se orienta hacia la conveniencia, hacia una finalidad concreta, fruto no tanto de la razn del legislador como de un equilibrio de intereses (de la bsqueda de un compromiso, de un pacto). Si se repasa la legislacin espaola de los ltimos aos se ver que, en muchas ocasiones, slo se busca una declaracin simblica a travs de las leyes, que se redactan de forma que, o bien sus finalidades son claramente irrealizables, o bien la finalidad enunciada no guarda autntica relacin con lo regulado en la
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norma.321 En el procedimiento legislativo intervienen numerosos sujetos sociales, lo que conlleva una relacin de fuerzas que no siempre es equi librada, de forma que las leyes son pactadas y, para conseguir el acuer do poltico y social al que aspiran, pueden llegar a ser contradictorias, caticas, ambiguas, vagas u oscuras. Se produce as una contractualiza cin previa de los contenidos normativos, y el Parlamento deja de ser el lugar donde se discuten y se intentan resolver los conflictos de intereses. En este sentido, hay que racionalizar la elaboracin legislativa. Esta ra cionalizacin ha de tener por objeto y funcin la mejora de la fundamen tacin de las decisiones legislativas, as como su pertinencia en relacin
Un ejemplo en este sentido, se puede encontrar en el ordenamiento jurdico espaol en la normativa sobre inmigracin. La anterior regulacin en esta materia, y en concreto, la Ley Orgnica 7/985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa fracas en buena parte de sus objetivos. Aquella ley, que en su ttulo pretenda garantizar los derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, no los garantizaba, pue mantena importantes dosis de discriminacin y no era eficaz como instrumento de control del flujo migratorio. Las diversas bolsas de irregulares que se han creado a lo largo de estos aos en nuestro pas son indicativas de que la ley de 1985 y las polticas que la acompaaron no fueron eficaces. Esa situacin pona en dificultad dos principios fundamentales en materia de poltica de inmigra cin: la integracin y la convivencia social. De esta regulacin llamaba la atencin el hecho que se afirmara que parta de un punto de vista realista, entendiendo por tal, como sealan J. de Lucas, M. J. An y E. Vidal, la primaca de la consideracin del orden pblico y la ideologa de la seguridad, un modelo de tratamiento gubernativo antes que judicial. Cfr. DE LUCAS, J., AN, M. J. y VIDAL, E., Notas sobre una legislacin amenazante, en Cuadernos de Poltica Criminal, 1986, pp. 269 y ss. Es por ello que se vena reivindicando la puesta en marcha de reformas legales que fueran capaces de lograr la plena integracin social de los inmigrantes. Se reclamaba la necesidad de desarrollar un generoso proceso de regularizacin que tendiera a sacar de la ilegalidad a un amplio colectivo de personas sumidas en la clandestinidad y marginacin. Aunque en rea lidad no sucedi as con la siguiente regulacin, la LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, pues la regularizacin que acompaaba a esta ley dejaba fuera de la misma a aquellos inmigrantes que llegaron despus del primero de junio de 1999. Sobre esta cuestin, vase la Disposicin Transitoria Primera de la Ley Org nica 4/2000, de 11 de enero, y la Resolucin de 16 de marzo de 2000, de la Direccin Gene ral de Poltica Interior del Ministerio del Interior y de la Direccin General de las Migraciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por la que se aprueban las ins trucciones relativas al procedimiento de regularizacin de extranjeros, previsto en la Dispo sicin Transitoria Primera de la LO 4/2000, de 11 de enero, y aprobado mediante Real Decreto 239/2000, de 18 de febrero. La Ley slo legitimaba la estancia en el caso de que se consiguiera un contrato de trabajo para el empleo; de esta manera se conceba la inmigracin como mano de obra necesaria. Al identificar residencia legal y contrato de trabajo, la Ley dejaba sin resolver el problema de la inseguridad y la exclusin de las personas inmigrantes que trabajan en sectores poco regularizados. Con este sistema de permisos, buena parte de la gente se regulariz volver a caer en la irregularidad al no poder presentar un contrato de tra bajo estable.
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con los problemas a resolver. Para ello, considero que es fundamental dar audiencia a los interesados, a travs de los representantes de grupos de intereses en el procedimiento legislativo, para llegar a un mayor y mejor conocimiento de la situacin real que se pretende regular, y facili tar la adopcin del contenido regulativo exacto de la norma. La concu rrencia de actores extraestatales en la regulacin de un concreto sector de la realidad, tambin cumplir una funcin legitimadora, que facilitar la vinculatoriedad y eficacia de la norma, por su mayor aceptacin y comprensin, al sentirse los destinatarios ms comprometidos con ella. Tambin resultara adecuada una reforma del Parlamento, por ejem plo, creando una oficina especializada en la redaccin de leyes, que est compuesta no solamente por juristas, sino tambin por asesores tcnicos en materias especializadas, y agilizando el procedimiento parlamentario, dando ms importancia al discurso (racionalmente ordenado) en el Pleno. Hay que tener presente que las leyes del Estado Social son cada vez ms especializadas y tcnicas, por lo que se requiere que en su elaboracin par ticipen expertos en la materia. Adems, en mi opinin, el redactor del texto normativo tendra que ser un jurista que, adems de conocer las tcnicas jurdico-formales para la redaccin y sistematizacin de las normas, fuese consciente de las consecuencias polticas, sociales y econmicas de sus decisiones. Por ello, resultar conveniente que la formacin del redactor de textos se ample a otras ciencias sociales y humansticas, tales como la gramtica, la economa, etctera. Se tratara de un profesional encargado de redactar las leyes, al estilo del draftsman anglosajn. A todo ello, habra que sumarle la circunstancia de que, previamente a la toma de decisiones propiamente dicha (que es la que se efecta en el r gano legislativo para aprobar o desestimar un proyecto normativo), habra de existir una labor jurdica destinada a clarificar y optimizar los resulta dos de la tarea discursiva de los polticos. Estas reglas tcnicas o sistemas de factibilidad y evaluacin normativas, actuaran como un procedimiento de descarga respecto al legislador, facilitando el acuerdo en la decisin (al disponer de ms datos reales sobre la situacin a regular) y la aplicabilidad del texto normativo. La problemtica aqu sealada constituye un campo de inters importante de la Ciencia de la Legislacin que, an, no ha sido suficientemente explorado. Por ello, hay que destacar la oportunidad de una investigacin sistemtica de los efectos que producir la entrada en vi gor de una nueva ley; as como incidir en que una mejor informacin del legislador sobre este aspecto de su actividad, facilitara su labor. Sin em bargo, al menos en nuestro pas, an faltan mtodos practicables y eficaces que tengan en cuenta la complejidad de este fenmeno. Se ha de tener pre
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sente que, para hacer efectivo el principio de seguridad jurdica, el ordena miento jurdico ha de estar integrado por normas correctamente formuladas, lo cual requiere la formulacin de reglas sencillas que contribuyan a su claridad y eficacia. Un ideal que ha de plantearse el legislador es que la ley sea siempre til, adaptada y eficaz, asegurndose de la oportunidad y la calidad de las medidas que l dicta mediante estudios de impacto o evaluaciones del Derecho existente. Hay que pensar que las contradiccio nes normativas, normalmente, tienen su origen en una falta de reflexin y de investigacin suficiente en el perodo de elaboracin legislativa. De este modo, se publican las leyes sin que se realice la labor previa de coor dinacin con otras normas relativas a la misma materia. Por otra parte, muchas veces las leyes no son eficaces porque no se han previsto los medios y organismos necesarios para su puesta en prctica. En conclusin, el problema legislativo no es exclusivamente una cuestin tcnica, sino, y bsicamente, una cuestin poltica, que se plantea desde el momento en que surge la idea de elaborar una nueva norma, y que abarca fundamentalmente todo el proceso decisional, de modo que debera estudiarse el proce so legislativo desde el mismo momento en que se plantea o surge la idea o voluntad de regularizar un determinado aspecto de la vida social, hasta el mismo momento de aplicacin de la norma ya elaborada y los efectos que sta produce. En fin, es importante pensar en los problemas que pueden surgir por la elaboracin de los textos legales y no descuidar, consecuente mente, las dimensiones pragmticas. Se ha de establecer un estudio emp rico de la vida de las normas legales, de su gnesis, de su aplicacin y de sus efectos, es decir, del Derecho en accin o de la legislacin en su acep cin dinmica, que debe ser completado por las tentativas de una explica cin terica.
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Con la colaboracin de la Fundacin O.N.C.E.

Copyright by ngeles Galiana Saura Madrid, 2003

Editorial DYKINSON, S.L. Melndez Valds, 61 - 28015 Madrid

Pg. NOTA PRELIMINAR ........................................................................ I.II.INTRODUCCIN ................................................................... CARACTERSTICAS DE LA LEY EN EL ESTADO

III.1.- LA RUPTURA DEL PRINCIPIO ESTRICTO DE

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II.- CARACTERSTICAS DE LA LEY EN EL ESTADO SOCIAL

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