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Ver fallos relacionados por : Tema Administrativo > Reclamos contra Organismos Pblicos Ambiental > Declaracin de Impacto Ambiental Ministros Haroldo Brito Cruz Hctor Carreo Seaman Pedro Pierry Arrau Rafael Gmez Balmaceda Sonia Araneda Briones Legislacin Aplicada Decreto de Ley N 236 de 14/10/2008 MINISTERIO DE ... Sentencia: Completa Disidencias y Prevenciones Corte de Apelaciones Corte Suprema N Legal Publishing: 48986Corte Suprema, 06/05/2011, 1608-2011Comunidad Indgena Caciques Federico Alcamn y Juan Huenchual y otros con Ministerio de Obras PblicasTipo: Recurso de ProteccinResultado: Rechazado

Descriptor
Decreto de adjudicacin de proyecto para nuevo aeropuerto. Convenio de la OIT sobre pueblos indgenas. Trmite de consulta a los pueblos interesados. Decreto de adjudicacin constituye la culminacin de proceso. Proceso iniciado con el ingreso del proyecto al

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Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Actos anteriores a la entrada en vigencia del Convenio N 169 de la OIT. Improcedencia el trmite de consulta.

Doctrina
El Convenio N 169 de la OIT entr en vigencia en Chile el 15.09.2009. En su artculo 6 N 1 letra a) dispone que, al aplicar sus disposiciones, los gobiernos debern consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. En la especie, los recurrentes estiman que les agravia la dictacin del decreto de adjudicacin de la obra para un nuevo aeropuerto en la Regin donde residen; sin embargo, dicho acto constituye la culminacin de todo un proceso iniciado en 2006 con el ingreso del anteproyecto al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, la posterior aprobacin de la ejecucin de la obra por el Presidente de la Repblica y el inicio de la licitacin respectiva, con lo cual resulta evidente que los temas que a las comunidades indgenas recurrentes preocupa, a saber, el espacio fsico donde se emplaza el proyecto, la presencia de sitios de significacin cultural, tnica, religiosa y ceremonial indgena, son todos aspectos que no fueron decididos a travs del decreto de adjudicacin, sino vienen determinados por todos los actos anteriores a dicho decreto y que fueron dictados o aprobados cuando no se encontraba vigente el Convenio N 169. En consecuencia, el acto de adjudicacin slo viene a formar parte de las ltimas medidas del proyecto, de modo que no corresponde someterlo a la consulta prevista en el artculo 6 N 1 letra a) del referido Convenio y, en estas condiciones, no existe acto ilegal o arbitrario por parte de la autoridad recurrida Ministro de Obras Pblicas al dictar el decreto de adjudicacin para el proyecto de nuevo aeropuerto (considerandos 4 a 7, sentencia Corte Suprema).

Legislacin aplicada en el fallo :

Decreto de Ley N 236 de 14/10/2008 MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Promulga el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la OIT art 6; DTO_236_AR-6

Ministros:
Haroldo Brito Cruz; Hctor Carreo Seaman; Pedro Pierry Arrau; Rafael Gmez Balmaceda; Sonia Araneda Briones

Texto completo de la Sentencia

Santiago, treinta y uno enero de dos mil once. Vistos y teniendo presente:

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1) Que don Ivn Reyes Alcamn, tcnico agrcola, en representacin de la Comunidad Indgena Caciques Federico Alcamn y Juan Huenchual, sector Catripulli, comuna de Freire; don Eric Jannson Catrn Lemuir, agricultor, en representacin de la Comunidad Indgena Jos Catrn, sector Millelche, comuna de Freire; don Mario Lemuir Huinca, agricultor, en representacin de la Comunidad Indgena Francisco Lemuir, sector Rucahue, comuna de Freire; don Carlos Painen Loncon, agricultor, en representacin de la Comunidad Indgena Antonio Cotaro, sector Millelche, comuna de Freire; don Leonel Modesto Catriir Coliir, agricultor, en representacin de la Comunidad Indgena Jos Aillair, sector Pelal, comuna de Freire y don Luis Eduardo Antimn Huenchuir, agricultor, en representacin de la Comunidad Indgena Juan Antonio Antimn, sector Rinconada de Millelche, comuna de Freire, interponen recurso de proteccin en contra del Ministerio de Obras Pblicas, representado por su Ministro, don Hernn de Solminihac Tampier (en adelante MOP), por el acto ilegal y arbitrario en cuya virtud adjudic el contrato de concesin del Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana a una empresa constructora, vulnerando las garantas constitucionales previstas en el artculo 19 Ns. 2 y 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Relatan que el proyecto del nuevo aeropuerto se emplaza en la Regin de la Araucana, Provincia de Cautn, Comuna de Freire, en territorios utilizados tradicionalmente y reivindicados por comunidades mapuches del sector, que tienen una superficie de 460 hectrea, a una distancia aproximada de 14 Km. al sur de la ciudad de Temuco y a unos 2 Km. al poniente de la plaza de peaje de Quepe, sobre la ruta 5. Indican que el nuevo aeropuerto reemplazara al actual aerdromo Maquehue. Explican que el Anteproyecto Referencial Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana fue aprobado por la Resolucin Exenta N 2406, de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, de 05 de octubre de 2007, que a su vez estableci algunas medidas paliativas respecto del nivel de ruido que generara la construccin del nuevo aeropuerto. Exponen que estando pendiente el proceso de licitacin del proyecto, entr en vigencia el Convenio N 169, de la Organizacin Internacional del Trabajo, que establece la obligacin para el Estado de Chile de consultar las medidas administrativas susceptibles de afectar a los pueblos indgenas. Agregan que el 12 de febrero de 2010, el MOP dict el Decreto N 121, publicado en el Diario Oficial el 17 de abril del mismo ao que adjudic el contrato de concesin para la ejecucin, conservacin y explotacin de la obra pblica denominada Nuevo Aeropuerto de la Regin de La Araucana a la empresa constructora Belfi S.A. , omitiendo la obligacin de Consulta que establece el citado Convenio N 169. Luego explican las razones que fundamentan la accin de amparo constitucional: a) el proyecto se emplaza sobre un territorio ancestral denominado Kiel Mapu Pulalko, que son tierras que tradicionalmente han sido utilizadas por las comunidades indgenas y se encuentran en proceso de reivindicacin mediante su compra, as las comunidades Francisco Lemuir, Caciques Federico Aclaman y Juan Huenchul que solicitan

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reivindicacin sobre el fundo Hiliquilco; b) la presencia en el rea de influencia del anteproyecto de sitios de significacin cultural, tnica, religiosa y ceremonial indgena; y c) la omisin del deber del Estado de consultar a las comunidades indgenas. Seguidamente el recurso analiza la resolucin impugnada y la describe como un acto administrativo de carcter terminal, toda vez que se pronuncia sobre la adjudicacin de la concesin de una obra pblica; estiman que si bien goza de la presuncin de legalidad, de acuerdo al artculo 32 inciso octavo de la ley N 19.880, es igualmente susceptible de ser impugnada en sede jurisdiccional. Hace presente, que el acto de la Administracin es ilegal y arbitrario. La ilegalidad la hace consistir en la infraccin al deber de consulta que establece el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Chile el 15 de septiembre de 2008 y vigente 12 meses despus; colige que al haberse incorporado al ordenamiento jurdico interno, es de carcter obligatorio para todos los rganos del Estado. Citan la Convencin de Viena en cuya virtud los Estados deben abstenerse de los actos que frustren el objeto y el fin de un tratado, antes de su entrada en vigencia; precisa que el Convenio tiene la calidad de Tratado de Derechos Humanos sobre discriminacin, de rango constitucional, acorde lo dispone el artculo 52 inciso segundo de la Carta Fundamental; aade que el principio de legalidad, contenido en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica, obligan al Estado a consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente toda vez que los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo...dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo: nacional y regional susceptibles de afectarles directamente ; refiere que las consultas... debern efectuarse de buena fe...con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr su consentimiento , tal como establece el artculo 6 N 1 letra a) y N 2 y 7 N 1 del referido Convenio; aade que el Tribunal Constitucional declar que tales normas tenan el carcter de auto ejecutables, razn por la cual el procedimiento de consulta regulado en el tantas veces citado Convenio no puede ser sustituido por otro mecanismo. Sealan que la arbitrariedad radica en la ausencia de razonabilidad o fundamentacin, pues existiendo el mandato legal para el Estado de consultar a los pueblos indgenas frente a medidas administrativas susceptibles de afectarlos, el MOP no realiz la consulta a que estaba obligado . Concluye que las garantas constitucionales vulneradas son la igualdad ante la ley; pues el Estado debe discriminar en forma positiva para lograr la igualdad social, lo que no hizo, esto es, debi, para amparar al pueblo mapuche, realizar las acciones que tuvieran por finalidad amparar los derechos de las comunidades indgenas; en el mismo sentido el artculo 1 inciso 2 de la Ley Indgena, que establece el deber del Estado de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin.

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De igual forma, estiman que se vulner la libertad de conciencia, esto es la manifestacin de las creencias y el ejercicio de los cultos, puesto que en la zona en que se proyecta el nuevo aeropuerto se encuentran 6 guilltuwe o espacios para realizar ceremoniales y liturgias de carcter sagrado y una gran cantidad de eltun o cementerios indgenas. Solicitan, en definitiva, que se acoja el recurso, y se deje sin efecto el decreto N 121 del MOP que adjudic la concesin para ejecutar el nuevo aeropuerto de la Regin de la Araucana y se ordene al Estado de Chile materializar su deber de consultar a los pueblos indgenas, segn dispone el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT. 2) Que, informando, don Hernn de Solminihac Tampier, Ministro de Obras Pblicas, expone primeramente, que el Convenio N 169 de la OIT no se aplica al contrato de concesin Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana , por cuanto a la poca en que tuvo lugar la adjudicacin de la concesin de la obra del nuevo aeropuerto, el Convenio no estaba vigente, lo que slo aconteci en septiembre de 2009, esto es ms de tres aos despus del inicio del proceso de licitacin. Luego explica la similitud entre el mecanismo de la Consulta y el que tuvo lugar durante el proceso de evaluacin ambiental del Anteproyecto del Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana, sealando que desde que ste ingres al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, hecho que tuvo lugar el 06 de enero de 2006, se realizaron variados mecanismo de participacin ciudadana, los que describe latamente, y que se consignan bajo el ttulo Antecedentes en relacin con la implementacin de mecanismos de Participacin ciudadana , que se contienen en la Resolucin Exenta N 2406, de la Comisin Nacional del Medio Ambiente. Relata que en este proceso participaron integrantes de las comunidades indgenas del rea de influencia indirecta, incluidos los recurrentes de autos. En estas condiciones, an cuando no proceda aplicar el mecanismo de la Consulta contemplado en el artculo 6 del Convenio N 169, igualmente se verific una intensa participacin ciudadana, motivo por el cual sostiene que el Estado dio cumplimiento al objetivo que persigue la tantas veces citada Consulta. Aade que de otro lado, la Consulta regulada en el artculo 6 del Convenio, al no tener el carcter vinculante, slo resulta ser una especie de negociacin obligatoria; en otros trmino, refleja una forma de participacin y de recabar informacin. Tales argumentaciones permiten inferir que el Estado dio cumplimiento al proceso de participacin ciudadana previsto en la ley N 19.300, cuya regulacin implica otorgar a las comunidades indgenas instancias plenas de participacin, y consecuentemente, observ los mecanismos de participacin establecidos en la Consulta, prevista en el Convenio N 169, tal como ha sostenido la Excma. Corte Suprema. Describe seguidamente las medidas de mitigacin, prevencin de riesgos y planes de seguimiento ambiental que contempla el contrato de concesin, las que en algunos casos corresponden a aquellas solicitadas por los propios recurrentes al deducir los recursos de reclamacin en contra de la Resolucin de Calificacin Ambiental N 252. Considera que tales medidas resultan suficientes y oportunas para proteger cada uno de sus componentes involucrados (as suelo, recursos hdricos, aire, paisaje, ruido, flora, fauna, arqueologa,

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aspectos socioculturales y vialibilidad). Luego explica que en el rea de expropiacin o de influencia directa no existen comunidades indgenas, y en cuanto al rea de influencia indirecta, el ms cercano gillatu est ubicado a 4 kilmetros de la pista. Es as como no existen comunidades afectadas, luego no existen impactos para este componente ambiental. Informa, a este respecto, que la Corte de Apelaciones de Temuco conociendo del recurso de proteccin Rol N 2.1342006, deducido por la comunidad indgena Juan Antonio Antimn, basado en los mismo argumentos expuestos en el recurso de autos seal: que las comunidades indgenas recurrentes se encuentran en el rea de influencia indirecta del futuro aeropuerto y no dentro del rea de influencia directa . Informa que el proyecto no comprende sitios ceremoniales y de significacin cultural, lo que acredit mediante presentacin del Secretario Ejecutivo del Consejo de Monumentos Nacionales, quien despus de realizar una inspeccin personal a la zona, inform el 4 de junio de 2009, mediante Ordinario 2678, que las actividades realizadas en esa oportunidad no permitieron el avistamiento o hallazgo en la superficie de elementos obvios que permitan dar cuenta de un sitio mortuorio de caractersticas histricas en el lugar indicado, y agrega que en el caso que existieran vestigios arqueolgicos corresponde aplicar lo dispuesto en el artculo 26 de la ley N 17.288, de Monumentos Nacionales, que obliga a la persona natural o jurdica a denunciar el hecho ante el Gobernador Provincial. Respecto a los documentos denominados Construccin del territorio ancestral Kiel Mapu Pulaiko y del Catastro de sitios de significacin cultural de territorio Millelche , explica que carece de informacin tcnica y legal que le permita dimensionar lo relativo al bien patrimonial como de los antecedentes legales, motivo por el que estima necesario profundizar con el Departamento de Historia del Ejrcito de Chile los sucesos trgicos sealados, efectuando una revisin de las bitcoras de campo de las campaas militares y reforzar los relatos orales. Concluye que ha quedado acreditado que no existen antecedentes o indicios, diferentes al testimonio oral de los propios dirigentes, que permitan sostener que dentro del rea de concesin del nuevo aeropuerto se encuentre ubicado un cementerio indgena, como lo afirma la arqueloga seora Navarro. En todo caso, sobre la preservacin de sitios arqueolgicos, el contrato de concesin contempla medidas para el cumplimiento de la Ley de Monumentos Nacionales. Indica que las observaciones formuladas por los recurrentes fueron materia de fiscalizacin de la Contralora General de la Repblica, quien no efectu reparo alguno respecto a dichas observaciones. Finaliza y concluye que el MOP adjudic el contrato de concesin del nuevo aeropuerto, sujetndose estrictamente a la normativa ambiental vigente y, de otro lado, no existen antecedentes que permitan sealar que existi privacin, perturbacin o amenaza de las garantas constitucionales invocadas. As, seala que las comunidades indgenas si bien son sujetos a quienes se aplica la discriminacin positiva, se puede comprobar que la legislacin que corresponda aplicar ha sido respetada. Respecto a la libertad de conciencia

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se puede advertir que en el rea de influencia directa no existen terrenos de propiedad mapuche y en el rea de influencia indirecta donde hay guillatues se contemplan medidas de mitigacin durante estas ceremonias, lo que implica utilizar el cabezal sur durante los tres das que dura la ceremonia, para resguardar adecuada y oportunamente el ejercicio del culto de las comunidades indgenas en los sitios ceremoniales ubicados en el rea de influencia indirecta. Por lo anterior, solicita que se desestime el recurso de proteccin con expresa condenacin en costas. 3) Que, a fojas 163, rola Ordinario N 4240 del Secretario Ejecutivo del Consejo de Monumentos Nacionales, que consigna que no existen sitios de significacin cultural mapuche o monumentos histricos en el rea de influencia, bajo proteccin de la ley N 17.288, con la sola excepcin de un sitio arqueolgico ubicado dentro de la lnea de la base arqueolgica, el que deber ser caracterizado y rescatado antes de empezar las obras del proyecto. 4) Que, a fojas 250, rola Oficio N 612/2010 en que el Director Nacional de Conadi consigna lo siguiente: a) respecto a las comunidades recurrentes que cuentan con la resolucin de aplicabilidad del artculo 20 letra b) de la ley N 19.254, en cuya virtud la Conadi les reconoce la prdida territorial, que les permite ingresar a una segunda etapa, denominada de compensacin de compras de tierras a las comunidades solicitantes: indica aquellas que se encuentran en esta primera etapa: as las comunidades Cacique Federico Alcaman y Juan Huenchual; la Comunidad Francisco Lemuir; Comunidad Cacique Jos Catrn; Cacique Antonio Cotaro. Refiere, sin embargo, para que termine el proceso debe estarse a la voluntad del dueo del terreno, por lo cual no se puede inferir que la Conadi posea facultades expropiatorias respecto a estos terrenos; b) respecto de los sitios de significacin cultural mapuche en el rea de influencia del proyecto: el informe indica que efectuaron observaciones en la etapa del Estudio de Impacto Ambiental, respecto de 32 comunidades indgenas y consignaron su preocupacin sobre los sitios de significacin cultural existente, su visin sobre la participacin de las comunidades en ste proceso y la inclusin en el Fondo de Compensacin del proyecto, las que fueron acogidas parcialmente por la Conama. Hace presente que acompa un informe socio cultural que fija como criterio extensivo todos los sitios de significacin cultural que existen en el rea de influencia indirecta, existiendo 17 sitios de significacin cultural, aumentando a 6 los sitios de gillatuwe reconocidos y vigentes en el sector, criterio que a la fecha no ha variado. Hace presente que la Conama acogi parcialmente la reclamacin y sus conclusiones estn contenidas en la Resolucin Exenta N 2406. 5) Que, para una adecuada resolucin del asunto que ha sido sometido al conocimiento de esta Corte, resulta conveniente consignar que la normativa en anlisis del Convenio N 169 sobre pueblos indgenas viene a concretar el derecho fundamental de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional a participar con igualdad de oportunidades en su mayor realizacin espiritual y material posible.

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6) Que tal cuerpo normativo establece que los gobiernos debern establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos, en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y en todos los niveles, en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole, responsables de polticas y programas que les conciernan; a su vez, las consultas llevadas a cabo en la aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con a finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Es decir, el objetivo del Convenio no es establecer un procedimiento reglado respecto a la Consulta, sino entregar este deber a los Estados, quienes a travs de sus organismos permitan la consulta a los pueblos indgenas que pudieran verse afectados. 7) Que, de otro lado, se puede inferir que el Convenio N 169 no es un cuerpo normativo aislado dentro del ordenamiento jurdico nacional, sino que debe integrarse armnicamente junto a las dems fuentes normativas, como aparece de su artculo 34: La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas. . Por otra lado, el Tribunal Constitucional ha reconocido la flexibilidad para implementar tales consultas , al sealar que la finalidad del artculo 6 N 2, del Convenio, es la de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas, y no importa una negociacin obligatoria, sino que constituye una forma de Recabar opinin, la que no resultar vinculante, ni afectar las atribuciones privativas de las autoridades que la Constitucin Poltica de la Repblica establece. En este entendido, el precepto resulta plenamente compatible con la participacin democrtica que contempla el artculo 1 de la Carta Fundamental y con la radicacin de la soberana y de su ejercicio que contempla el artculo 5 de la misma Ley Fundamental. Tales consideraciones permiten inferir que la consulta establecida en el Convenio, en cuanto instrumento no vinculante, flexible y que opera sin perjuicio de las atribuciones legales, se debe conciliar con el principio de participacin recogido en la ley N 19.300 que las organizaciones ciudadanas con personalidad jurdica, por intermedio de sus representantes, y las personas naturales directamente afectadas, tienen el derecho a imponerse del contenido del Estudio del Impacto Ambiental y del tenor de los documentos acompaados; e indica que cualquier consulta u observacin ciudadana (como las que los recurrentes hacen valer) debieran alegarse dentro del trmino legal establecido para ello, y que da cuenta el inciso primero del artculo 29 de la citada ley. Asimismo, contempla un mecanismo en cuya virtud las organizaciones ciudadanas y personas naturales cuyas observaciones no hubieran sido debidamente ponderadas, podrn presentar recurso de reclamacin ante la autoridad superior dentro de los quince das siguientes a su notificacin. En este orden de cosas, las comunidades indgenas tuvieron una vasta participacin en el desarrollo del proyecto, incorporndose en reuniones de amplia convocatoria, sin perjuicio que presentaron todas las observaciones ciudadanas o reparos que estimaron pertinentes. As consta que el 17 de enero de 2006 se dio inicio al proceso de participacin ciudadana; el 18 del mismo mes y ao tiene lugar una reunin de carcter

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tcnico con los concejales de la comuna; el 19 de enero de 2006 se lleva a cabo una reunin con los integrantes de la comunidad Cacique Federico Alcamn y Juan Huenchual, dnde se acuerda realizar un ampliado; el 20 del mismo mes y ao se realiza una reunin de discusin con la comunidad Fermn Manuilef; realizacin de reuniones ampliadas con gran convocatoria y asistencia de miembros de la comunidad y de los organismos ambientales regionales y centrales; 23 de febrero de 2006 se realiza una reunin de discusin con la comunidad Freire Urbano; el 25 del mismo mes y ao tiene lugar una reunin con la comunidad Dollinco; el 16 de marzo de 2006 se efecta una reunin de capacitacin tcnica a las comunidades indgenas. El proceso finaliza el 25 de marzo de 2006, con el aporte de 360 observaciones de personas naturales y 11 de personas jurdicas. 8) Que, en la especie, la participacin ciudadana en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental del proyecto, cumpli con las exigencias propsitos que el N 2 del artculo 6 del Convenio les otorga a las consultas, lato es, de ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas, segn consta en la Resolucin Exenta N 252, de 15 de noviembre de 2006, modificada por la Resolucin Exenta N 2406, de 5 de octubre de 2007, que calific favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del mencionado proyecto. 9) Que resulta indubitada la circunstancia que este procedimiento se llev a efecto de acuerdo a las normas que establece la ley N 19.300 y el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, basado en el principio de contradictoriedad del artculo 10 de la ley N 19.880, en virtud del cual, los servicios plantearon dentro de la esfera de sus competencias las observaciones y aclaraciones que podra generar el proyecto. 10) Que una interpretacin armnica del Convenio N 169, de la Ley Indgena y de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente permite a esta Corte concluir que el Estado cumpli con la finalidad de la Consulta prevista en el Convenio N 169, toda vez que el artculo 34 de la ley N 19.253, establece que: los servicios de la Administracin del Estado y las organizaciones de carcter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relacin con cuestiones indgenas, debern escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas que reconoce esta ley. ; y a su vez la ley N 19.300 establece que corresponder a las Comisiones de Evaluacin o al Director Ejecutivo, segn el caso, establecer los mecanismos que aseguren la participacin informada de la comunidad en el proceso de calificacin de los Estudios de Impacto Ambiental y de las Declaraciones cuando correspondan. Conforme a estos lineamientos, forzoso es concluir que el deber general de consultar a los pueblos indgenas en lo concerniente a los procedimientos de evaluacin de impacto ambiental, estatuido en la ley N 19.300 y su Reglamento, incorporado a dicha legislacin ambiental, a travs del procedimiento de participacin ciudadana que los artculos 26 a 31 de la citada ley establecen, satisface en este caso por los antecedentes ya expuestos la exigencia del Convenio en referencia. 11) Que, en consecuencia, y acorde a los argumentos que se han venido expresando, no ha podido verificarse una privacin, perturbacin o amenaza ilegtima de las garantas constitucionales que los recurrentes estiman conculcadas.

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De conformidad, asimismo, con lo que dispone, el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se rechaza el recurso de proteccin deducido a fojas 89. Acordada con el voto en contra de la Abogado Integrante Claudia Chaimovich, quien fue de parecer de acoger la accin de amparo constitucional, ordenando la repeticin del proceso de evaluacin ambiental, porque, en su criterio, no obstante las formas, no se ejecut el proceso de consulta que previene el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, segn se pasa a sealar: 1) La obligacin de los Estados de consultar a los pueblos indgenas con carcter previo a la adopcin de medidas legislativas, administrativas o polticas que afecten directamente sus derechos y sus intereses est firmemente asentada en el derecho internacional de los derechos humanos. El incumplimiento de la norma de consulta, o su realizacin sin observar sus caractersticas esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estado. Una de las principales fuentes de la obligacin estatal de consultar a los pueblos indgenas se encuentra recogida en los artculos 6 y 7 del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), gratificado por Chile el 15 de septiembre de 2008. Segn el artculo 6(1) (a) del Convenio, los Estados debern consultar a los pueblos indgenas mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas susceptibles de afectarles directamente . Asimismo, el Convenio clarifica que dichas consultas debern ser llevadas a cabo de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (Art. 6.2). 2) Que el Comit de Expertos de la OIT ha establecido que las disposiciones sobre consulta, y en particular el artculo 6, son las disposiciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa la aplicacin de las dems disposiciones , reiterando en diversos informes que la consulta y participacin constituye la piedra angular del Convenio nmero 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo . 3) Que si bien el Convenio otorga a los Estado Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrn le dar cumplimiento a los deberes internacionales que all constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participacin de los grupos tnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estara dando al artculo 34 citado un alcance que rie con las normas ms elementales sobre interpretacin de tratados, como la que consta en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena de 1969, segn la cual un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en m cuenta su objeto y fin .

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4) Que las reuniones de mera informacin, como son aquellas consignadas por el recurrido, no se pueden considerar ajustadas al Convenio, particularmente a la vista del establecimiento de un dilogo genuino entre ambas partes signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn . Del mismo modo, los rganos de control de la OIT han sealado que la celebracin de audiencias con representantes indgenas no se ajusta necesariamente a las consultas exigidas por el Convenio. En este sentido, el Comit consider que dichas audiencias no constituyeron un proceso en el cual las personas u organizaciones que tuvieron la oportunidad de ser odas pudieran, adems de ser odas, instaurar un intercambio genuino con continuidad y tiempo para, al menos tener la posibilidad de llegar a acuerdos . 5) Que los rganos de control normativo de la OIT han subrayado en mltiples ocasiones que la consulta no debe agotarse en un mero trmite formal, sino que debe concebirse como un verdadero instrumento de participacin , que debe responder al objetivo ltimo de establecer un dilogo entre las partes basados en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas. Desde el punto de vista de los objetivos ltimos de la consulta, sta debe tomarse como una oportunidad para abrir un dilogo normativo en torno a las demandas legtimas de los pueblos indgenas, a la luz de los derechos internacionalmente reconocidos, para acercar posturas divergentes y para propiciar una mayor participacin e inclusin de los pueblos indgenas en las estructuras institucionales del Estado. Como ha apuntado la OIT, un clima de enfrentamientos, violencia y desconfianza recproca es una barrera fundamental para llevar a cabo consultas productivas. Por su parte, el Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indgenas segn sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo indgena para la toma de decisiones . Asimismo, los rganos de control de la OIT han sealado que no deben confundirse las instituciones representativas de los pueblos indgenas con las organizaciones ms representativas . 6) Que a la luz de estos criterios, podra sealarse que stos dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; deben atenerse a criterios sistemticos y preestablecidos; deben incluir distintas formas de organizacin indgena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos; y conforme a los principios de proporcionalidad y no discriminacin, deben responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geogrficas y de gnero. 7) Que los mecanismos de participacin que se llevaron a cabo en este proceso no se corresponden con aqul contemplado en el artculo 6 del Convenio Nmero 169 de la OIT, motivo por el cual se estima que la decisin atacada no es consecuencia de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta aquellos elementos para el razonamiento y justificacin que esta particular consulta requiere; tal carencia torna arbitraria la decisin y lesiona la garanta de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades indgenas reclamantes, porque la omisin implica no igualar para los efectos de resolver .

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Devulvase los anexos acompaados, en su oportunidad. Regstrese y archvese. Redaccin de la Abogado integrante Claudia Chaimovich. Produccin por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro seor Lamberto Cisternas Rocha e integrada por la Ministro seora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por la Abogada Integrante seora Claudia Chaimovich Guralnik. Rol N Proteccin 1.7942010. Santiago, seis de mayo del ao dos mil once. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepcin de sus motivos octavo y dcimo, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y adems presente: Primero: Que diversas comunidades indgenas individualizadas a fojas 89 recurrieron de proteccin en contra del Ministerio de Obras Pblicas, representado por su Ministro, don Hernn de Solminihac Tampier, por la dictacin del Decreto N 121 de 2 de febrero de 2010 que adjudic el contrato de concesin para la ejecucin, conservacin y explotacin de la obra pblica fiscal denominada Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana a la empresa constructora Belfi S.A., sin cumplir con la obligacin de Consulta que establece el Convenio 169 de la OIT, lo que vulnera las garantas constitucionales de los numerales 2 y 6 del artculo 19 de la Carta Fundamental. Segundo: Que el proyecto adjudicado en autos fue previamente sometido a una calificacin ambiental, la que una vez culminada en octubre de 2007 por la Direccin Ejecutiva de la CONAMA llev a la realizacin de la correspondiente licitacin. Tercero: Que la licitacin de una obra pblica se encuentra regulada en el Decreto Supremo MOP N 900 de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N 164, Ley de Concesiones de Obras Pblicas y en el Reglamento respectivo, Decreto Supremo N 956 de 1997. En dichos textos se regula en forma pormenorizada todo el procedimiento para llevar a efecto las licitaciones y concesiones que deban efectuarse para la ejecucin, reparacin, conservacin o explotacin de obras pblicas fiscales. Dicho procedimiento contempla una serie de actuaciones previas a la dictacin del decreto de adjudicacin, como lo prev el artculo 3 de la ley antes citada. As, en el caso de autos primero se aprob la ejecucin de la obra pblica por parte del Presidente de la Repblica, lo que ocurri mediante el Oficio N 115 de 22 de enero de 2008; posteriormente se

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aprobaron las bases de la licitacin por el Director de Aeronutica Civil y por el Ministerio de Hacienda. Enseguida se hicieron diversas publicaciones del llamado a Precalificacin para el Registro Especial Internacional para el Segundo Programa de Concesiones Aeroportuarias , del cual forma parte el proyecto objeto de la adjudicacin cuestionada en autos. En el mes de diciembre de 2008 se hicieron las publicaciones de los respectivos llamados a Licitacin Pblica Internacional del proyecto. El 29 de abril del ao 2009 se aprobaron las bases de la licitacin de la obra a ejecutar; posteriormente en los meses de mayo, agosto y septiembre del ao 2009 se aprobaron diversas circulares aclaratorias de las Bases de la Licitacin respectiva. Luego se levant acta de evaluacin de las ofertas tcnicas, de apertura de las ofertas econmicas, de calificacin de estas ltimas y la adjudicacin respectiva. Cuarto: Que el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo entr en vigencia en Chile el 15 de septiembre de 2009. En su artculo 6 N 1 letra a) dispone que Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. . En este caso la medida que las comunidades recurrentes estiman les agravia es la dictacin del decreto de adjudicacin de la obra para el Nuevo Aeropuerto de la regin de la Araucana ; sin embargo, dicho acto constituye la culminacin de todo un proceso iniciado en enero del ao 2006 con el ingreso del Anteproyecto al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, la posterior aprobacin de la ejecucin de la obra por el Presidente de la Repblica y el inicio de la licitacin respectiva, con lo cual resulta evidente que los temas que a las comunidades preocupa, a saber el espacio fsico donde se emplaza el proyecto, la presencia de sitios de significacin cultural, tnica, religiosa y ceremonial indgena, son todos aspectos que no fueron decididos a travs del decreto de adjudicacin, sino que vienen determinados por todos los actos anteriores a dicho decreto y que fueron dictados o aprobados cuando no se encontraba vigente el Convenio N 169 de la OIT. Quinto: Que en efecto, dentro de las Bases de la Licitacin, segn puede leerse de la copia de las mismas agregadas al tomo I del archivador que se guarda en custodia, en el punto 1.3 Descripcin del Proyecto , seala El Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana, estar ubicado a 20 km. al Surponiente de la ciudad de Temuco, Regin de la Araucana, aproximadamente 3 kilmetros al costado Poniente de la Ruta 5, en el Sector de Quepe de la Comuna de Freire . Luego, dicha ubicacin fue considerada por todos los partcipes del proceso de licitacin, como asimismo aqullos debieron ponderar lo relativo a la construccin, explotacin de las obras, la concesin de las mismas, las bases tcnicas y econmicas, por lo que el acto de adjudicacin slo viene a formar parte de las ltimas medidas del proyecto, de modo que no corresponde someterlo, como se dijo, a la consulta que pretenden las recurrentes, ya que dicho procedimiento se inici con mucha antelacin a la vigencia del Convenio 169, y a dichos actos se sujetaron de buena fe todos los terceros que participaron de la licitacin, no pudiendo entonces ahora pretender introducir modificaciones al proyecto, que es lo que se persigue por la va de la consulta, si las bases fueron antes debidamente publicadas y dictadas de acuerdo a la legislacin vigente en esa

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oportunidad. Sexto: Que por lo antes razonado no existe un acto arbitrario o ilegal por parte de la autoridad recurrida al dictar el decreto de adjudicacin para el proyecto del Nuevo Aeropuerto de Temuco sin efectuar la consulta que contempla el Convenio N 169, por cuanto ello no era exigible a dicho acto. Sptimo: Que al no existir una acto arbitrario o ilegal, es innecesario analizar la transgresin de las garantas constitucionales que las recurrentes estiman amagadas. Octavo: Que conforme a lo sealado el recurso de proteccin no puede prosperar. Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de treinta y uno de enero del ao dos mil once, escrita a fojas 283. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Brito, quien fue de parecer de revocar la sentencia impugnada y de hacer lugar al recurso de proteccin, ordenando dejar sin efecto el decreto de adjudicacin N 121 del Ministerio de Obras Pblicas con el objeto que previamente se realice el proceso de consulta que previene el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, segn se pasa a sealar: 1. Todo proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios o indgenas supone que sea ejecutado desde la particularidad, esto es, considerando que la adecuacin ha de hacerse en direccin a ella, porque de obrarse de modo distinto no llegara a considerar los intereses de tales minoras. Ello ha de ser as porque es claro que las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Esto es, ha de tratarse de resoluciones especiales, distintas de las que normalmente son acordadas para mbitos sociales marcadamente diferentes. Tal caracterstica de la medida, entonces, muy probablemente no ser lograda de no obrarse de la manera referida. 2. Para asegurar lo anterior, el artculo 4 del Convenio nombrado previene la obligatoriedad de las consultas y la participacin de organizaciones representativas. Tal modalidad no implica sujetar la decisin de estos asuntos slo al parecer de las minoras tnicas afectadas, ni menos limitar la potestad de administrar a las autoridades pblicas sino, nicamente, buscar un procedimiento que otorgue posibilidades de entendimiento, de acuerdos que integren y no excluyan. Informar no constituye un acto de consulta, porque cuando slo se entregan antecedentes quien los recibe no tiene posibilidad de influir en la decisin. Por ello es que este dilogo ha de tenerse de buena fe, con la intencin de alcanzar acuerdo, de abandonar posiciones propias con el propsito de lograr otras, que surjan consensuadas. Necesariamente debe hacerse a travs de organismos representativos y libremente.

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3. As las cosas, la decisin atacada debi dar cumplimiento al referido Convenio, por cuanto al momento de su dictacin ste se encontraba vigente y por ello el disidente estima que se incumple el deber general de fundamentacin de los actos administrativos, porque no es consecuencia de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta aquellos elementos para el razonamiento y justificacin que esta particular autorizacin requiere. Tal carencia torna arbitraria la decisin y lesiona la garanta de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades indgenas reclamantes, porque la omisin implica no igualar para los efectos de resolver. Regstrese y devulvase con sus agregados. Redaccin a cargo de la Ministro seora Araneda y de la disidencia su autor. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Hctor Carreo S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C., y el Abogado Integrante Sr. Rafael Gmez B. No firman los Ministros seor Pierry y seora Araneda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ambos en comisin de servicios. Santiago, 06 de mayo de 2011. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. Rol N 1.6082011.

Disidencias y Prevenciones
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Brito, quien fue de parecer de revocar la sentencia impugnada y de hacer lugar al recurso de proteccin, ordenando dejar sin efecto el decreto de adjudicacin N 121 del Ministerio de Obras Pblicas con el objeto que previamente se realice el proceso de consulta que previene el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, segn se pasa a sealar: 1. Todo proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios o indgenas supone que sea ejecutado desde la particularidad, esto es, considerando que la adecuacin ha de hacerse en direccin a ella, porque de obrarse de modo distinto no llegara a considerar los intereses de tales minoras. Ello ha de ser as porque es claro que las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Esto es, ha de tratarse de resoluciones especiales, distintas de las que normalmente son acordadas para mbitos sociales marcadamente diferentes. Tal caracterstica de la medida, entonces, muy

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probablemente no ser lograda de no obrarse de la manera referida 2. Para asegurar lo anterior, el artculo 4 del Convenio nombrado previene la obligatoriedad de las consultas y la participacin de organizaciones representativas. Tal modalidad no implica sujetar la decisin de estos asuntos slo al parecer de las minoras tnicas afectadas, ni menos limitar la potestad de administrar a las autoridades pblicas sino, nicamente, buscar un procedimiento que otorgue posibilidades de entendimiento, de acuerdos que integren y no excluyan Informar no constituye un acto de consulta, porque cuando slo se entregan antecedentes quien los recibe no tiene posibilidad de influir en la decisin. Por ello es que este dilogo ha de tenerse de buena fe, con la intencin de alcanzar acuerdo, de abandonar posiciones propias con el propsito de lograr otras, que surjan consensuadas Necesariamente debe hacerse a travs de organismos representativos y libremente 3. As las cosas, la decisin atacada debi dar cumplimiento al referido Convenio, por cuanto al momento de su dictacin ste se encontraba vigente y por ello el disidente estima que se incumple el deber general de fundamentacin de los actos administrativos, porque no es consecuencia de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta aquellos elementos para el razonamiento y justificacin que esta particular autorizacin requiere Tal carencia torna arbitraria la decisin y lesiona la garanta de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades indgenas reclamantes, porque la omisin implica no igualar para los efectos de resolver.Corte de Apelaciones de Santiago, 31/01/2011, 1794-2010

Texto Sentencia Corte de Apelaciones :

Santiago, treinta y uno enero de dos mil once. Vistos y teniendo presente: 1) Que don Ivn Reyes Alcamn, tcnico agrcola, en representacin de la Comunidad Indgena Caciques Federico Alcamn y Juan Huenchual, sector Catripulli, comuna de Freire; don Eric Jannson Catrn Lemuir, agricultor, en representacin de la Comunidad Indgena Jos Catrn, sector Millelche, comuna de Freire; don Mario Lemuir Huinca, agricultor, en representacin de la Comunidad Indgena Francisco Lemuir, sector Rucahue, comuna de Freire; don Carlos Painen Loncon, agricultor, en representacin de la Comunidad Indgena Antonio Cotaro, sector Millelche, comuna de Freire; don Leonel Modesto Catriir Coliir, agricultor, en representacin de la Comunidad Indgena Jos Aillair, sector Pelal, comuna de Freire y don Luis Eduardo Antimn Huenchuir, agricultor, en representacin de la Comunidad Indgena Juan Antonio Antimn, sector

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Rinconada de Millelche, comuna de Freire, interponen recurso de proteccin en contra del Ministerio de Obras Pblicas, representado por su Ministro, don Hernn de Solminihac Tampier (en adelante MOP), por el acto ilegal y arbitrario en cuya virtud adjudic el contrato de concesin del Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana a una empresa constructora, vulnerando las garantas constitucionales previstas en el artculo 19 Ns. 2 y 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Relatan que el proyecto del nuevo aeropuerto se emplaza en la Regin de la Araucana, Provincia de Cautn, Comuna de Freire, en territorios utilizados tradicionalmente y reivindicados por comunidades mapuches del sector, que tienen una superficie de 460 hectrea, a una distancia aproximada de 14 Km. al sur de la ciudad de Temuco y a unos 2 Km. al poniente de la plaza de peaje de Quepe, sobre la ruta 5. Indican que el nuevo aeropuerto reemplazara al actual aerdromo Maquehue. Explican que el Anteproyecto Referencial Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana fue aprobado por la Resolucin Exenta N 2406, de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, de 05 de octubre de 2007, que a su vez estableci algunas medidas paliativas respecto del nivel de ruido que generara la construccin del nuevo aeropuerto. Exponen que estando pendiente el proceso de licitacin del proyecto, entr en vigencia el Convenio N 169, de la Organizacin Internacional del Trabajo, que establece la obligacin para el Estado de Chile de consultar las medidas administrativas susceptibles de afectar a los pueblos indgenas. Agregan que el 12 de febrero de 2010, el MOP dict el Decreto N 121, publicado en el Diario Oficial el 17 de abril del mismo ao que adjudic el contrato de concesin para la ejecucin, conservacin y explotacin de la obra pblica denominada Nuevo Aeropuerto de la Regin de La Araucana a la empresa constructora Belfi S.A. , omitiendo la obligacin de Consulta que establece el citado Convenio N 169. Luego explican las razones que fundamentan la accin de amparo constitucional: a) el proyecto se emplaza sobre un territorio ancestral denominado Kiel Mapu Pulalko, que son tierras que tradicionalmente han sido utilizadas por las comunidades indgenas y se encuentran en proceso de reivindicacin mediante su compra, as las comunidades Francisco Lemuir, Caciques Federico Aclaman y Juan Huenchul que solicitan reivindicacin sobre el fundo Hiliquilco; b) la presencia en el rea de influencia del anteproyecto de sitios de significacin cultural, tnica, religiosa y ceremonial indgena; y c) la omisin del deber del Estado de consultar a las comunidades indgenas. Seguidamente el recurso analiza la resolucin impugnada y la describe como un acto administrativo de carcter terminal, toda vez que se pronuncia sobre la adjudicacin de la concesin de una obra pblica; estiman que si bien goza de la presuncin de legalidad, de acuerdo al artculo 32 inciso octavo de la ley N 19.880, es igualmente susceptible de ser impugnada en sede jurisdiccional.

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Hace presente, que el acto de la Administracin es ilegal y arbitrario. La ilegalidad la hace consistir en la infraccin al deber de consulta que establece el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Chile el 15 de septiembre de 2008 y vigente 12 meses despus; colige que al haberse incorporado al ordenamiento jurdico interno, es de carcter obligatorio para todos los rganos del Estado. Citan la Convencin de Viena en cuya virtud los Estados deben abstenerse de los actos que frustren el objeto y el fin de un tratado, antes de su entrada en vigencia; precisa que el Convenio tiene la calidad de Tratado de Derechos Humanos sobre discriminacin, de rango constitucional, acorde lo dispone el artculo 52 inciso segundo de la Carta Fundamental; aade que el principio de legalidad, contenido en los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica, obligan al Estado a consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente toda vez que los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo...dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo: nacional y regional susceptibles de afectarles directamente ; refiere que las consultas... debern efectuarse de buena fe...con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr su consentimiento , tal como establece el artculo 6 N 1 letra a) y N 2 y 7 N 1 del referido Convenio; aade que el Tribunal Constitucional declar que tales normas tenan el carcter de auto ejecutables, razn por la cual el procedimiento de consulta regulado en el tantas veces citado Convenio no puede ser sustituido por otro mecanismo. Sealan que la arbitrariedad radica en la ausencia de razonabilidad o fundamentacin, pues existiendo el mandato legal para el Estado de consultar a los pueblos indgenas frente a medidas administrativas susceptibles de afectarlos, el MOP no realiz la consulta a que estaba obligado . Concluye que las garantas constitucionales vulneradas son la igualdad ante la ley; pues el Estado debe discriminar en forma positiva para lograr la igualdad social, lo que no hizo, esto es, debi, para amparar al pueblo mapuche, realizar las acciones que tuvieran por finalidad amparar los derechos de las comunidades indgenas; en el mismo sentido el artculo 1 inciso 2 de la Ley Indgena, que establece el deber del Estado de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin. De igual forma, estiman que se vulner la libertad de conciencia, esto es la manifestacin de las creencias y el ejercicio de los cultos, puesto que en la zona en que se proyecta el nuevo aeropuerto se encuentran 6 guilltuwe o espacios para realizar ceremoniales y liturgias de carcter sagrado y una gran cantidad de eltun o cementerios indgenas. Solicitan, en definitiva, que se acoja el recurso, y se deje sin efecto el decreto N 121 del MOP que adjudic la concesin para ejecutar el nuevo aeropuerto de la Regin de la Araucana y se ordene al Estado de Chile materializar su deber de consultar a los pueblos indgenas, segn dispone el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT.

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2) Que, informando, don Hernn de Solminihac Tampier, Ministro de Obras Pblicas, expone primeramente, que el Convenio N 169 de la OIT no se aplica al contrato de concesin Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana , por cuanto a la poca en que tuvo lugar la adjudicacin de la concesin de la obra del nuevo aeropuerto, el Convenio no estaba vigente, lo que slo aconteci en septiembre de 2009, esto es ms de tres aos despus del inicio del proceso de licitacin. Luego explica la similitud entre el mecanismo de la Consulta y el que tuvo lugar durante el proceso de evaluacin ambiental del Anteproyecto del Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana, sealando que desde que ste ingres al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, hecho que tuvo lugar el 06 de enero de 2006, se realizaron variados mecanismo de participacin ciudadana, los que describe latamente, y que se consignan bajo el ttulo Antecedentes en relacin con la implementacin de mecanismos de Participacin ciudadana , que se contienen en la Resolucin Exenta N 2406, de la Comisin Nacional del Medio Ambiente. Relata que en este proceso participaron integrantes de las comunidades indgenas del rea de influencia indirecta, incluidos los recurrentes de autos. En estas condiciones, an cuando no proceda aplicar el mecanismo de la Consulta contemplado en el artculo 6 del Convenio N 169, igualmente se verific una intensa participacin ciudadana, motivo por el cual sostiene que el Estado dio cumplimiento al objetivo que persigue la tantas veces citada Consulta. Aade que de otro lado, la Consulta regulada en el artculo 6 del Convenio, al no tener el carcter vinculante, slo resulta ser una especie de negociacin obligatoria; en otros trmino, refleja una forma de participacin y de recabar informacin. Tales argumentaciones permiten inferir que el Estado dio cumplimiento al proceso de participacin ciudadana previsto en la ley N 19.300, cuya regulacin implica otorgar a las comunidades indgenas instancias plenas de participacin, y consecuentemente, observ los mecanismos de participacin establecidos en la Consulta, prevista en el Convenio N 169, tal como ha sostenido la Excma. Corte Suprema. Describe seguidamente las medidas de mitigacin, prevencin de riesgos y planes de seguimiento ambiental que contempla el contrato de concesin, las que en algunos casos corresponden a aquellas solicitadas por los propios recurrentes al deducir los recursos de reclamacin en contra de la Resolucin de Calificacin Ambiental N 252. Considera que tales medidas resultan suficientes y oportunas para proteger cada uno de sus componentes involucrados (as suelo, recursos hdricos, aire, paisaje, ruido, flora, fauna, arqueologa, aspectos socioculturales y vialibilidad). Luego explica que en el rea de expropiacin o de influencia directa no existen comunidades indgenas, y en cuanto al rea de influencia indirecta, el ms cercano gillatu est ubicado a 4 kilmetros de la pista. Es as como no existen comunidades afectadas, luego no existen impactos para este componente ambiental. Informa, a este respecto, que la Corte de Apelaciones de Temuco conociendo del recurso de proteccin Rol N 2.1342006, deducido por la comunidad indgena Juan Antonio Antimn, basado en los mismo argumentos expuestos en el recurso de autos seal: que las comunidades indgenas recurrentes se encuentran en el rea de influencia indirecta del futuro aeropuerto y no

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dentro del rea de influencia directa . Informa que el proyecto no comprende sitios ceremoniales y de significacin cultural, lo que acredit mediante presentacin del Secretario Ejecutivo del Consejo de Monumentos Nacionales, quien despus de realizar una inspeccin personal a la zona, inform el 4 de junio de 2009, mediante Ordinario 2678, que las actividades realizadas en esa oportunidad no permitieron el avistamiento o hallazgo en la superficie de elementos obvios que permitan dar cuenta de un sitio mortuorio de caractersticas histricas en el lugar indicado, y agrega que en el caso que existieran vestigios arqueolgicos corresponde aplicar lo dispuesto en el artculo 26 de la ley N 17.288, de Monumentos Nacionales, que obliga a la persona natural o jurdica a denunciar el hecho ante el Gobernador Provincial. Respecto a los documentos denominados Construccin del territorio ancestral Kiel Mapu Pulaiko y del Catastro de sitios de significacin cultural de territorio Millelche , explica que carece de informacin tcnica y legal que le permita dimensionar lo relativo al bien patrimonial como de los antecedentes legales, motivo por el que estima necesario profundizar con el Departamento de Historia del Ejrcito de Chile los sucesos trgicos sealados, efectuando una revisin de las bitcoras de campo de las campaas militares y reforzar los relatos orales. Concluye que ha quedado acreditado que no existen antecedentes o indicios, diferentes al testimonio oral de los propios dirigentes, que permitan sostener que dentro del rea de concesin del nuevo aeropuerto se encuentre ubicado un cementerio indgena, como lo afirma la arqueloga seora Navarro. En todo caso, sobre la preservacin de sitios arqueolgicos, el contrato de concesin contempla medidas para el cumplimiento de la Ley de Monumentos Nacionales. Indica que las observaciones formuladas por los recurrentes fueron materia de fiscalizacin de la Contralora General de la Repblica, quien no efectu reparo alguno respecto a dichas observaciones. Finaliza y concluye que el MOP adjudic el contrato de concesin del nuevo aeropuerto, sujetndose estrictamente a la normativa ambiental vigente y, de otro lado, no existen antecedentes que permitan sealar que existi privacin, perturbacin o amenaza de las garantas constitucionales invocadas. As, seala que las comunidades indgenas si bien son sujetos a quienes se aplica la discriminacin positiva, se puede comprobar que la legislacin que corresponda aplicar ha sido respetada. Respecto a la libertad de conciencia se puede advertir que en el rea de influencia directa no existen terrenos de propiedad mapuche y en el rea de influencia indirecta donde hay guillatues se contemplan medidas de mitigacin durante estas ceremonias, lo que implica utilizar el cabezal sur durante los tres das que dura la ceremonia, para resguardar adecuada y oportunamente el ejercicio del culto de las comunidades indgenas en los sitios ceremoniales ubicados en el rea de influencia indirecta. Por lo anterior, solicita que se desestime el recurso de proteccin con expresa condenacin en costas.

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3) Que, a fojas 163, rola Ordinario N 4240 del Secretario Ejecutivo del Consejo de Monumentos Nacionales, que consigna que no existen sitios de significacin cultural mapuche o monumentos histricos en el rea de influencia, bajo proteccin de la ley N 17.288, con la sola excepcin de un sitio arqueolgico ubicado dentro de la lnea de la base arqueolgica, el que deber ser caracterizado y rescatado antes de empezar las obras del proyecto. 4) Que, a fojas 250, rola Oficio N 612/2010 en que el Director Nacional de Conadi consigna lo siguiente: a) respecto a las comunidades recurrentes que cuentan con la resolucin de aplicabilidad del artculo 20 letra b) de la ley N 19.254, en cuya virtud la Conadi les reconoce la prdida territorial, que les permite ingresar a una segunda etapa, denominada de compensacin de compras de tierras a las comunidades solicitantes: indica aquellas que se encuentran en esta primera etapa: as las comunidades Cacique Federico Alcaman y Juan Huenchual; la Comunidad Francisco Lemuir; Comunidad Cacique Jos Catrn; Cacique Antonio Cotaro. Refiere, sin embargo, para que termine el proceso debe estarse a la voluntad del dueo del terreno, por lo cual no se puede inferir que la Conadi posea facultades expropiatorias respecto a estos terrenos; b) respecto de los sitios de significacin cultural mapuche en el rea de influencia del proyecto: el informe indica que efectuaron observaciones en la etapa del Estudio de Impacto Ambiental, respecto de 32 comunidades indgenas y consignaron su preocupacin sobre los sitios de significacin cultural existente, su visin sobre la participacin de las comunidades en ste proceso y la inclusin en el Fondo de Compensacin del proyecto, las que fueron acogidas parcialmente por la Conama. Hace presente que acompa un informe socio cultural que fija como criterio extensivo todos los sitios de significacin cultural que existen en el rea de influencia indirecta, existiendo 17 sitios de significacin cultural, aumentando a 6 los sitios de gillatuwe reconocidos y vigentes en el sector, criterio que a la fecha no ha variado. Hace presente que la Conama acogi parcialmente la reclamacin y sus conclusiones estn contenidas en la Resolucin Exenta N 2406. 5) Que, para una adecuada resolucin del asunto que ha sido sometido al conocimiento de esta Corte, resulta conveniente consignar que la normativa en anlisis del Convenio N 169 sobre pueblos indgenas viene a concretar el derecho fundamental de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional a participar con igualdad de oportunidades en su mayor realizacin espiritual y material posible. 6) Que tal cuerpo normativo establece que los gobiernos debern establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos, en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y en todos los niveles, en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole, responsables de polticas y programas que les conciernan; a su vez, las consultas llevadas a cabo en la aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con a finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Es decir, el objetivo del Convenio no es establecer un procedimiento reglado respecto a la

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Consulta, sino entregar este deber a los Estados, quienes a travs de sus organismos permitan la consulta a los pueblos indgenas que pudieran verse afectados. 7) Que, de otro lado, se puede inferir que el Convenio N 169 no es un cuerpo normativo aislado dentro del ordenamiento jurdico nacional, sino que debe integrarse armnicamente junto a las dems fuentes normativas, como aparece de su artculo 34: La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas. . Por otra lado, el Tribunal Constitucional ha reconocido la flexibilidad para implementar tales consultas , al sealar que la finalidad del artculo 6 N 2, del Convenio, es la de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas, y no importa una negociacin obligatoria, sino que constituye una forma de Recabar opinin, la que no resultar vinculante, ni afectar las atribuciones privativas de las autoridades que la Constitucin Poltica de la Repblica establece. En este entendido, el precepto resulta plenamente compatible con la participacin democrtica que contempla el artculo 1 de la Carta Fundamental y con la radicacin de la soberana y de su ejercicio que contempla el artculo 5 de la misma Ley Fundamental. Tales consideraciones permiten inferir que la consulta establecida en el Convenio, en cuanto instrumento no vinculante, flexible y que opera sin perjuicio de las atribuciones legales, se debe conciliar con el principio de participacin recogido en la ley N 19.300 que las organizaciones ciudadanas con personalidad jurdica, por intermedio de sus representantes, y las personas naturales directamente afectadas, tienen el derecho a imponerse del contenido del Estudio del Impacto Ambiental y del tenor de los documentos acompaados; e indica que cualquier consulta u observacin ciudadana (como las que los recurrentes hacen valer) debieran alegarse dentro del trmino legal establecido para ello, y que da cuenta el inciso primero del artculo 29 de la citada ley. Asimismo, contempla un mecanismo en cuya virtud las organizaciones ciudadanas y personas naturales cuyas observaciones no hubieran sido debidamente ponderadas, podrn presentar recurso de reclamacin ante la autoridad superior dentro de los quince das siguientes a su notificacin. En este orden de cosas, las comunidades indgenas tuvieron una vasta participacin en el desarrollo del proyecto, incorporndose en reuniones de amplia convocatoria, sin perjuicio que presentaron todas las observaciones ciudadanas o reparos que estimaron pertinentes. As consta que el 17 de enero de 2006 se dio inicio al proceso de participacin ciudadana; el 18 del mismo mes y ao tiene lugar una reunin de carcter tcnico con los concejales de la comuna; el 19 de enero de 2006 se lleva a cabo una reunin con los integrantes de la comunidad Cacique Federico Alcamn y Juan Huenchual, dnde se acuerda realizar un ampliado; el 20 del mismo mes y ao se realiza una reunin de discusin con la comunidad Fermn Manuilef; realizacin de reuniones ampliadas con gran convocatoria y asistencia de miembros de la comunidad y de los organismos ambientales regionales y centrales; 23 de febrero de 2006 se realiza una reunin de discusin con la comunidad Freire Urbano; el 25 del mismo mes y ao tiene lugar una reunin con la comunidad Dollinco; el 16 de marzo de 2006 se efecta una reunin de capacitacin tcnica a las comunidades indgenas. El proceso finaliza el 25 de marzo de 2006, con el aporte de 360 observaciones de personas naturales y 11 de personas jurdicas.

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8) Que, en la especie, la participacin ciudadana en el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental del proyecto, cumpli con las exigencias propsitos que el N 2 del artculo 6 del Convenio les otorga a las consultas, lato es, de ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas, segn consta en la Resolucin Exenta N 252, de 15 de noviembre de 2006, modificada por la Resolucin Exenta N 2406, de 5 de octubre de 2007, que calific favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del mencionado proyecto. 9) Que resulta indubitada la circunstancia que este procedimiento se llev a efecto de acuerdo a las normas que establece la ley N 19.300 y el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, basado en el principio de contradictoriedad del artculo 10 de la ley N 19.880, en virtud del cual, los servicios plantearon dentro de la esfera de sus competencias las observaciones y aclaraciones que podra generar el proyecto. 10) Que una interpretacin armnica del Convenio N 169, de la Ley Indgena y de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente permite a esta Corte concluir que el Estado cumpli con la finalidad de la Consulta prevista en el Convenio N 169, toda vez que el artculo 34 de la ley N 19.253, establece que: los servicios de la Administracin del Estado y las organizaciones de carcter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relacin con cuestiones indgenas, debern escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas que reconoce esta ley. ; y a su vez la ley N 19.300 establece que corresponder a las Comisiones de Evaluacin o al Director Ejecutivo, segn el caso, establecer los mecanismos que aseguren la participacin informada de la comunidad en el proceso de calificacin de los Estudios de Impacto Ambiental y de las Declaraciones cuando correspondan. Conforme a estos lineamientos, forzoso es concluir que el deber general de consultar a los pueblos indgenas en lo concerniente a los procedimientos de evaluacin de impacto ambiental, estatuido en la ley N 19.300 y su Reglamento, incorporado a dicha legislacin ambiental, a travs del procedimiento de participacin ciudadana que los artculos 26 a 31 de la citada ley establecen, satisface en este caso por los antecedentes ya expuestos la exigencia del Convenio en referencia. 11) Que, en consecuencia, y acorde a los argumentos que se han venido expresando, no ha podido verificarse una privacin, perturbacin o amenaza ilegtima de las garantas constitucionales que los recurrentes estiman conculcadas. De conformidad, asimismo, con lo que dispone, el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se rechaza el recurso de proteccin deducido a fojas 89. Acordada con el voto en contra de la Abogado Integrante Claudia Chaimovich, quien fue de parecer de acoger la accin de amparo constitucional, ordenando la repeticin del proceso de evaluacin ambiental, porque, en su criterio, no obstante las formas, no se ejecut el proceso de consulta que previene el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, segn se pasa a sealar:

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1) La obligacin de los Estados de consultar a los pueblos indgenas con carcter previo a la adopcin de medidas legislativas, administrativas o polticas que afecten directamente sus derechos y sus intereses est firmemente asentada en el derecho internacional de los derechos humanos. El incumplimiento de la norma de consulta, o su realizacin sin observar sus caractersticas esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los Estado. Una de las principales fuentes de la obligacin estatal de consultar a los pueblos indgenas se encuentra recogida en los artculos 6 y 7 del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), gratificado por Chile el 15 de septiembre de 2008. Segn el artculo 6(1) (a) del Convenio, los Estados debern consultar a los pueblos indgenas mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas susceptibles de afectarles directamente . Asimismo, el Convenio clarifica que dichas consultas debern ser llevadas a cabo de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (Art. 6.2). 2) Que el Comit de Expertos de la OIT ha establecido que las disposiciones sobre consulta, y en particular el artculo 6, son las disposiciones medulares del Convenio sobre las cuales reposa la aplicacin de las dems disposiciones , reiterando en diversos informes que la consulta y participacin constituye la piedra angular del Convenio nmero 169 en la que se fundamentan todas las disposiciones del mismo . 3) Que si bien el Convenio otorga a los Estado Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrn le dar cumplimiento a los deberes internacionales que all constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participacin de los grupos tnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estara dando al artculo 34 citado un alcance que rie con las normas ms elementales sobre interpretacin de tratados, como la que consta en el artculo 31.1 de la Convencin de Viena de 1969, segn la cual un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en m cuenta su objeto y fin . 4) Que las reuniones de mera informacin, como son aquellas consignadas por el recurrido, no se pueden considerar ajustadas al Convenio, particularmente a la vista del establecimiento de un dilogo genuino entre ambas partes signadas por comunicacin y entendimiento, mutuo respeto y buena fe, y con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn . Del mismo modo, los rganos de control de la OIT han sealado que la celebracin de audiencias con representantes indgenas no se ajusta necesariamente a las consultas exigidas por el Convenio. En este sentido, el Comit consider que dichas audiencias no constituyeron un proceso en el cual las personas u organizaciones que tuvieron la oportunidad de ser odas pudieran, adems de ser odas, instaurar un intercambio genuino

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con continuidad y tiempo para, al menos tener la posibilidad de llegar a acuerdos . 5) Que los rganos de control normativo de la OIT han subrayado en mltiples ocasiones que la consulta no debe agotarse en un mero trmite formal, sino que debe concebirse como un verdadero instrumento de participacin , que debe responder al objetivo ltimo de establecer un dilogo entre las partes basados en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas. Desde el punto de vista de los objetivos ltimos de la consulta, sta debe tomarse como una oportunidad para abrir un dilogo normativo en torno a las demandas legtimas de los pueblos indgenas, a la luz de los derechos internacionalmente reconocidos, para acercar posturas divergentes y para propiciar una mayor participacin e inclusin de los pueblos indgenas en las estructuras institucionales del Estado. Como ha apuntado la OIT, un clima de enfrentamientos, violencia y desconfianza recproca es una barrera fundamental para llevar a cabo consultas productivas. Por su parte, el Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indgenas segn sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo indgena para la toma de decisiones . Asimismo, los rganos de control de la OIT han sealado que no deben confundirse las instituciones representativas de los pueblos indgenas con las organizaciones ms representativas . 6) Que a la luz de estos criterios, podra sealarse que stos dependen contextualmente del alcance de las medidas a ser consultadas; deben atenerse a criterios sistemticos y preestablecidos; deben incluir distintas formas de organizacin indgena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos; y conforme a los principios de proporcionalidad y no discriminacin, deben responder a una pluralidad de perspectivas identitarias, geogrficas y de gnero. 7) Que los mecanismos de participacin que se llevaron a cabo en este proceso no se corresponden con aqul contemplado en el artculo 6 del Convenio Nmero 169 de la OIT, motivo por el cual se estima que la decisin atacada no es consecuencia de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta aquellos elementos para el razonamiento y justificacin que esta particular consulta requiere; tal carencia torna arbitraria la decisin y lesiona la garanta de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades indgenas reclamantes, porque la omisin implica no igualar para los efectos de resolver . Devulvase los anexos acompaados, en su oportunidad. Regstrese y archvese. Redaccin de la Abogado integrante Claudia Chaimovich. Produccin por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro seor Lamberto Cisternas Rocha e integrada por la Ministro seora Gloria Ana Chevesich Ruiz y por la Abogada Integrante seora Claudia Chaimovich Guralnik.

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Rol N Proteccin 1.7942010. Corte Suprema, 06/05/2011, 1608-2011

Texto Sentencia Corte Suprema:

Santiago, seis de mayo del ao dos mil once. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada con excepcin de sus motivos octavo y dcimo, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y adems presente: Primero: Que diversas comunidades indgenas individualizadas a fojas 89 recurrieron de proteccin en contra del Ministerio de Obras Pblicas, representado por su Ministro, don Hernn de Solminihac Tampier, por la dictacin del Decreto N 121 de 2 de febrero de 2010 que adjudic el contrato de concesin para la ejecucin, conservacin y explotacin de la obra pblica fiscal denominada Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana a la empresa constructora Belfi S.A., sin cumplir con la obligacin de Consulta que establece el Convenio 169 de la OIT, lo que vulnera las garantas constitucionales de los numerales 2 y 6 del artculo 19 de la Carta Fundamental. Segundo: Que el proyecto adjudicado en autos fue previamente sometido a una calificacin ambiental, la que una vez culminada en octubre de 2007 por la Direccin Ejecutiva de la CONAMA llev a la realizacin de la correspondiente licitacin. Tercero: Que la licitacin de una obra pblica se encuentra regulada en el Decreto Supremo MOP N 900 de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N 164, Ley de Concesiones de Obras Pblicas y en el Reglamento respectivo, Decreto Supremo N 956 de 1997. En dichos textos se regula en forma pormenorizada todo el procedimiento para llevar a efecto las licitaciones y concesiones que deban efectuarse para la ejecucin, reparacin, conservacin o explotacin de obras pblicas fiscales. Dicho procedimiento contempla una serie de actuaciones previas a la dictacin del decreto de adjudicacin, como lo prev el artculo 3 de la ley antes citada. As, en el caso de autos primero se aprob la ejecucin de la obra pblica por parte del Presidente de la Repblica, lo que ocurri mediante el Oficio N 115 de 22 de enero de 2008; posteriormente se aprobaron las bases de la licitacin por el Director de Aeronutica Civil y por el Ministerio de Hacienda. Enseguida se hicieron diversas publicaciones del llamado a Precalificacin para el Registro Especial Internacional para el Segundo Programa de Concesiones Aeroportuarias , del cual forma parte el proyecto objeto de la adjudicacin cuestionada en autos. En el mes de diciembre de 2008 se hicieron las publicaciones de los respectivos llamados a Licitacin Pblica Internacional del proyecto. El 29 de abril del ao 2009 se aprobaron las bases de la licitacin de la obra a ejecutar; posteriormente en los meses de

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mayo, agosto y septiembre del ao 2009 se aprobaron diversas circulares aclaratorias de las Bases de la Licitacin respectiva. Luego se levant acta de evaluacin de las ofertas tcnicas, de apertura de las ofertas econmicas, de calificacin de estas ltimas y la adjudicacin respectiva. Cuarto: Que el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo entr en vigencia en Chile el 15 de septiembre de 2009. En su artculo 6 N 1 letra a) dispone que Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. . En este caso la medida que las comunidades recurrentes estiman les agravia es la dictacin del decreto de adjudicacin de la obra para el Nuevo Aeropuerto de la regin de la Araucana ; sin embargo, dicho acto constituye la culminacin de todo un proceso iniciado en enero del ao 2006 con el ingreso del Anteproyecto al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, la posterior aprobacin de la ejecucin de la obra por el Presidente de la Repblica y el inicio de la licitacin respectiva, con lo cual resulta evidente que los temas que a las comunidades preocupa, a saber el espacio fsico donde se emplaza el proyecto, la presencia de sitios de significacin cultural, tnica, religiosa y ceremonial indgena, son todos aspectos que no fueron decididos a travs del decreto de adjudicacin, sino que vienen determinados por todos los actos anteriores a dicho decreto y que fueron dictados o aprobados cuando no se encontraba vigente el Convenio N 169 de la OIT. Quinto: Que en efecto, dentro de las Bases de la Licitacin, segn puede leerse de la copia de las mismas agregadas al tomo I del archivador que se guarda en custodia, en el punto 1.3 Descripcin del Proyecto , seala El Nuevo Aeropuerto de la Regin de la Araucana, estar ubicado a 20 km. al Surponiente de la ciudad de Temuco, Regin de la Araucana, aproximadamente 3 kilmetros al costado Poniente de la Ruta 5, en el Sector de Quepe de la Comuna de Freire . Luego, dicha ubicacin fue considerada por todos los partcipes del proceso de licitacin, como asimismo aqullos debieron ponderar lo relativo a la construccin, explotacin de las obras, la concesin de las mismas, las bases tcnicas y econmicas, por lo que el acto de adjudicacin slo viene a formar parte de las ltimas medidas del proyecto, de modo que no corresponde someterlo, como se dijo, a la consulta que pretenden las recurrentes, ya que dicho procedimiento se inici con mucha antelacin a la vigencia del Convenio 169, y a dichos actos se sujetaron de buena fe todos los terceros que participaron de la licitacin, no pudiendo entonces ahora pretender introducir modificaciones al proyecto, que es lo que se persigue por la va de la consulta, si las bases fueron antes debidamente publicadas y dictadas de acuerdo a la legislacin vigente en esa oportunidad. Sexto: Que por lo antes razonado no existe un acto arbitrario o ilegal por parte de la autoridad recurrida al dictar el decreto de adjudicacin para el proyecto del Nuevo Aeropuerto de Temuco sin efectuar la consulta que contempla el Convenio N 169, por cuanto ello no era exigible a dicho acto.

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Sptimo: Que al no existir una acto arbitrario o ilegal, es innecesario analizar la transgresin de las garantas constitucionales que las recurrentes estiman amagadas. Octavo: Que conforme a lo sealado el recurso de proteccin no puede prosperar. Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de treinta y uno de enero del ao dos mil once, escrita a fojas 283. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Brito, quien fue de parecer de revocar la sentencia impugnada y de hacer lugar al recurso de proteccin, ordenando dejar sin efecto el decreto de adjudicacin N 121 del Ministerio de Obras Pblicas con el objeto que previamente se realice el proceso de consulta que previene el numeral 1 del artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, segn se pasa a sealar: 1. Todo proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios o indgenas supone que sea ejecutado desde la particularidad, esto es, considerando que la adecuacin ha de hacerse en direccin a ella, porque de obrarse de modo distinto no llegara a considerar los intereses de tales minoras. Ello ha de ser as porque es claro que las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Esto es, ha de tratarse de resoluciones especiales, distintas de las que normalmente son acordadas para mbitos sociales marcadamente diferentes. Tal caracterstica de la medida, entonces, muy probablemente no ser lograda de no obrarse de la manera referida. 2. Para asegurar lo anterior, el artculo 4 del Convenio nombrado previene la obligatoriedad de las consultas y la participacin de organizaciones representativas. Tal modalidad no implica sujetar la decisin de estos asuntos slo al parecer de las minoras tnicas afectadas, ni menos limitar la potestad de administrar a las autoridades pblicas sino, nicamente, buscar un procedimiento que otorgue posibilidades de entendimiento, de acuerdos que integren y no excluyan. Informar no constituye un acto de consulta, porque cuando slo se entregan antecedentes quien los recibe no tiene posibilidad de influir en la decisin. Por ello es que este dilogo ha de tenerse de buena fe, con la intencin de alcanzar acuerdo, de abandonar posiciones propias con el propsito de lograr otras, que surjan consensuadas. Necesariamente debe hacerse a travs de organismos representativos y libremente. 3. As las cosas, la decisin atacada debi dar cumplimiento al referido Convenio, por cuanto al momento de su dictacin ste se encontraba vigente y por ello el disidente estima que se incumple el deber general de fundamentacin de los actos administrativos, porque no es consecuencia de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta aquellos elementos para el razonamiento y justificacin que esta particular autorizacin requiere.

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Tal carencia torna arbitraria la decisin y lesiona la garanta de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades indgenas reclamantes, porque la omisin implica no igualar para los efectos de resolver. Regstrese y devulvase con sus agregados. Redaccin a cargo de la Ministro seora Araneda y de la disidencia su autor. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Hctor Carreo S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C., y el Abogado Integrante Sr. Rafael Gmez B. No firman los Ministros seor Pierry y seora Araneda, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ambos en comisin de servicios. Santiago, 06 de mayo de 2011. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. Rol N 1.6082011.