EDJ 2012/314530 SAP Badajoz de 28 diciembre 2012

AP Badajoz, sec. 1, S 28-12-2012, n 45/2012, rec. 29/2012 Pte: Patrocinio Polo, Jos Antonio

NDICE FICHA TCNICA

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- - Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de querella criminal; siguindose tramites en el juzgado de instruccin nm. 2 de Badajoz, hasta la celebracin de plenario en esta Audiencia. SEGUNDO.-. - El Ministerio Fiscal, antes de iniciarse la prctica de la prueba, elev a definitivas su escrito de conclusiones provisionales y calific definitivamente los hechos como no constitutivos delito; y que en consecuencia, no existe responsable penal de los mismos y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no procediendo finalmente, imponer pena alguna. TERCERO.- - La defensa de Enrique, se mostr conforme con el escrito de conclusiones elevadas a definitivas del Ministerio Fiscal y disconforme en todo momento con la calificacin realizada por la acusacin particular. CUARTO.- La Acusacin particular de DA Emma, ST BIOSPHERA, HORTCOLAS RUZ, S.L, EXPLOTACIONES AGRARIAS CAPEA, S.L. Y EXPLOTACIONES AGRCOLAS EL BRAVERO, S.L. en en igual trmite elev su escrito de conclusiones provisionales a definitivas, y calific definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: De Insolvencias punibles, de los artculos 257.1.2 y 2 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 . De Insolvencias punibles, de los artculos 260.1 y 2 del Cdigo Penal EDL 1995/16398, existiendo una gran pluralidad de afectados. De Estafa, de los artculos 248.1 y 250.1.6 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 . De los delitos imputados responde D. Enrique, en concepto de autor, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 27 y 31 del Cdigo PenalEDL 1995/16398. Procede la imposicin de las siguientes penas: Por el delito de los artculos 257.1.2 y 2 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 , la pena de 2 aos y seis meses y multa de 18 meses a razn de 50 euros da multa con privacin de libertad de un da por cada dos de multa impagada.

Por el delito de los artculos 260.1 y 2 del Cdigo Penal EDL 1995/16398, al existir una pluralidad de afectados, procede imponer la pena de tres aos y seis meses y multa de 18 meses, a razn de 50 euros da multa con privacin de libertad de un da por cada dos de multa impagada. Por el delito de los artculos 248.1 y 250.1.6 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 , procede imponer una pena de tres aos y seis meses y muta de 8 meses, a razn de 50 euros da multa con privacin de libertad por cada dos de multa impagada. Igualmente habrn de imponerse las accesorias legales y costas. En concepto de Responsabilidad civil: Deben responder civilmente de las cantidades defraudas y sealadas en la calificacin primera, el imputado Mauricio y solidariamente con el mismo, las mercantiles EXTREMEA DE AJOS, S.L. y CONSTRUCCIONES ALTOZANO 93. S.L. Observadas las prescripciones legales de trmite. VISTOS, siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jos Antonio Patrocinio Polo; Presidente del Tribunal. PRIMERO.-.- Probado y as se declara que el acusado Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de representante de la entidad EXTREMEA DE AJOS SL suscribi en concepto de comprador una serie de contratos de compraventa, individuales y por escrito con las siguientes personas fsicas y jurdicas, todos ellos vendedores: EXPLOTACIONES AGRCOLAS EL BRAVERO SL, HORTCOLAS RUIZ SL, SAT BIOSPHERA, EXPLOTACIONES AGRARIAS CAPEA SL Y Emma. Los respectivos contratos, cuyo objeto vena constituido por la compraventa de ajos cultivados y recolectados correspondientes a la campaa agrcola 2006/2007, fueron firmados entre el verano y el otoo de 2006. No est acreditado que en la firma y en las negociaciones de dichos contratos interviniera Romulo. Los vendedores, que conocan la mala situacin econmica por la que atravesaba la empresa del acusado (a excepcin de Emma), suscribieron dichos contratos sin exigir ni constituir ninguna garanta adicional para el cobro del precio. El acusado no pag el precio convenido en las diferentes compraventas de ajos a los agricultores. En la referida campaa agrcola se produjeron circunstancias climatolgicas desfavorables que hicieron disminuir las cosechas de ajos, de manera que los agricultores no pudieron entregar toda la mercanca pactada. Solicitado por el acusado concurso voluntario de acreedores, el mismo fue declarado culpable. En la actualidad la sociedad est en liquidacin. SEGUNDO.- EXTREMEA DE AJOS SL y CONSTRUCCIONES ALTOZANO 93 SL, firmaron con fecha 22 de noviembre de 2005 un contrato en virtud del cual la primera venda a la segunda con exclusividad la produccin de ajos a cambio de precio cierto. Esta segunda sociedad pretenda

comercializar tal producto y a tal fin haba suscrito en fechas anteriores contratos de venta de ajos con terceras personas. Ambas empresas eran diferentes e independientes, tenan cuentas y patrimonios separados y no constituan formalmente un grupo de empresas. CONSTRUCCIONES ALTOZANO pag a EXTREMEA DE AJOS el precio convenido. El dinero recibido por tal concepto fue destinado por EXTREMEA al pago de diversas deudas y gastos, electricidad, telfono, nminas de trabajadores, seguros, Seguridad Social, proveedores, diversos gastos corrientes. No est acreditada la existencia de un acuerdo entre ambas sociedades para perjudicar a los agricultores. Por auto de este tribunal de fecha 16 de junio de 2010, la causa se sobresey respecto del inicialmente tambin querellado Romulo, al no existir indicios racionales de criminalidad contra l.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-.- En tanto que el Ministerio Fiscal solicita la absolucin del acusado, la acusacin particular, representante de los querellantes, califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artculo 248.1 y 250.1.6, ambos del CP EDL 1995/16398, un delito de insolvencia punible del artculo 257.1.2 y 2 y otro delito de insolvencia punible del artculo 260.1 y 2, todos del CP EDL 1995/16398. Se dirige la acusacin nicamente contra Enrique, administrador nico de la mercantil EXTREMEA DE AJOS SL (en adelante "Extremea"), pues respecto del tambin inicialmente querellado, Romulo, representante de CONSTRUCCIONES ALTOZANO 93 SL, (en adelante "Altozano"), la Audiencia sobresey la causa por auto de 16 de junio de 2010. Adems de la responsabilidad civil correspondiente al acusado y a su empresa, la acusacin particular, con carcter previo al inicio de las sesiones del plenario, solicit que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Altozano, y por tanto que se suspenda el juicio y que se cite al mismo a dicha sociedad en tal concepto, pretensin que fue rechazada por este tribunal y sobre la cual se abundar ms adelante. SEGUNDO.- EL DELITO DE ESTAFA Considera la acusacin que existi tal delito en su modalidad de negocio civil criminalizado por cuanto existi por parte del acusado una voluntad previa y dolosa de incumplir los contratos y no pagar el precio convenido, existiendo, al respecto, una suerte de complicidad o de consilium fraudis con Romulo,apoderado de "Altozano", con el designio de defraudar a los agricultores productores de los ajos. La acusacin parte de una construccin especulativa, posible en el plano meramente terico pero hurfana de todo apoyo probatorio. Como es bien sabido, en el mbito penal la mera sospecha o conjetura no es suficiente para construir una sentencia de condena. Se necesita algo ms, pruebas de cargo de contenido incriminatorio con virtualidad para destruir la presuncin de inocencia que protege al acusado, y stas no han existido. Parte la acusacin, como se ha dicho, de la existencia de una connivencia o acuerdo previo entre Enrique y Romulo para defraudar a los agricultores-querellantes, de suerte que ste ltimo sera

un cooperador necesario o, al menos, cmplice del primero en el negocio criminal, pero ya desde un primer momento esta construccin no puede sostenerse si atendemos al auto de esta misma Sala de fecha 16 de junio de 2010 que acordaba el sobreseimiento de la causa respecto de Romulo, (folio 1630) al no apreciarse indicio alguno de responsabilidad criminal en su conducta. Si esto es as, (y es as), su tesis se desvanece pues, a su juicio , la figura del apoderado de Altozano SL era esencial en la trama criminal supuestamente urdida por ambos para defraudar a los vendedores de los ajos. Procede pues analizar la conducta de Enrique, representante de Extremea, con independencia y al margen de la conducta de Romulo el cual, insiste la Sala, no aparece acusado en el presente procedimiento. Por ello, y al hilo de la cuestin previa que se plante, no parece correcto procesalmente traer al procedimiento penal como responsable civil solidario a la entidad Altozano, cuyo apoderado no es acusado, pues en el mbito del proceso penal sin responsabilidad penal no puede haberla civil, o si se prefiere, aun en el caso de que se declarara la responsabilidad penal de Enrique, se podra declarar la responsabilidad civil de Extremea, no de Altozano, que es una sociedad diferente pues en ningn momento aparece acreditado que constituyan formalmente un grupo de empresas. Las declaraciones que a este respecto se hagan por los rganos de la jurisdiccin civil no vinculan a la jurisdiccin penal, o si se prefiere, en la primera se juzgan los hechos conforme a parmetros mercantiles en orden a la calificacin del concurso, mientras que en la segunda se trata de analizar la existencia o no de tipos delictivos, que es algo diferente. Del conjunto de la prueba practicada, valorada conjuntamente y en conciencia ex artculo 741 LECR EDL 1882/1 , se desprende que los diferentes contratos de venta de ajos se firman por escrito entre los respectivos vendedores (querellantes) y la entidad Extremea de Ajos, representada por Enrique, que posteriormente esta sociedad vende los ajos a Construcciones Altozano, cuyo apoderado es Romulo en virtud de un contrato de exclusividad firmado entre ambas empresas, quien a su vez revende y comercializa tal mercanca con terceros. A cambio de la venta Altozano SL paga el precio convenido a Extremea SL quien, por imposibilidad, no paga el precio a los agricultores. Es decir, Enrique no paga porque no puede, no porque no quiera pagar y a tal efecto utilice un ardid o engao. Al menos no se ha probado lo contrario, y esto era carga de la acusacin. TERCERO.-.- Respecto de la estafa y su apreciacin en los negocios jurdicos, la sentencia del T. Supremo de 20-7-1998 precisa que...."Ha de sealarse, por eso, que el dolo criminal comporta frente al puro dolo civil, lo que el ilcito penal comporta frente al ilcito civil. La lnea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilcito penal frente a lo ilcito civil, de tal forma que slo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneracin de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando ms el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992, entre otras muchas) que la estafa existe nicamente en los casos en los que el autor simula un propsito serio de contratar cuando en realidad slo quera aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propsito difcil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la va de la inferencia o de la deduccin, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos segn las reglas

de la lgica y de la experiencia, a travs del artculo 1253 del Cdigo CivilEDL 1889/1 , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen as los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultacin, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurdico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intencin inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestacin, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engao, simulacin artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Cdigo Civil EDL 1889/1 se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artculos 1265, 1269 y 1270, lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba sealado, que ese dolo no genera sinms la infraccin penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relacin ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993). El negocio criminalizado ser puerta de la estafa, lo que no es el caso de ahora, cuando se constituya en una pura ficcin al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992) a travs de la cual se crea un negocio vaco que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). El delito de estafa ha sido estudiado por la doctrina de esta Sala Segunda en numerosas ocasiones (Sentencias de 31 de enero de 1996, 15 de junio de 1995, 18 de octubre de 1993 y 16 de octubre de 1992 entre otras). Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engaoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relacin de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operacin, quien, desde un principio, persegua esa finalidad lucrativa. Es decir, engao, nimo de lucro, perjuicio y relacin causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artculo 528 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 (entre otras muchas, Sentencia de 16 de junio de 1992). El nimo de lucro, verdadero elemento subjetivo del injusto, constituye la caracterstica determinante del dolo especfico. Es la intencin, el deseo, la meta o el logro que mueve toda la accin, con el fin de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable econmicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida. Ese nimo de lucro, coetneo a la propia mentira, va embebido en el dolo intencional que consciente y voluntariamente engaa. Aplicando la precedente doctrina legal al supuesto enjuiciado, no queda acreditado, en primer lugar, el elemento del engao. Hay un mero incumplimiento contractual de tipo civil, nunca penal por cuanto, en primer trmino, cuando los querellantes firmaron los contratos de venta de ajos con Enrique, saban, a excepcin de Emma, que ste tena escasa solvencia, que no se encontraba en una buena situacin econmica, segn manifestaron en el acto del juicio. Corrieron ese riesgo. Contrataron con alguien escasamente solvente, segn ellos reconocieron en el acto del juicio . Adems, se trataba de agricultores profesionales con amplia experiencia en este sector productivo. Los contratos se hicieron por escrito, se negociaron individualmente con condiciones habituales de venta y precios de mercado. Manifiestan, en cambio, que pensaban que era Romulo el garante del pago, pero esto no se reflej por escrito, ni consta acreditado de ninguna manera. Romulo ni intervino en las negociaciones de los contratos ni en la firma de los mismos. El hecho de que

tuviera inters en que tales contratos se firmaran constituye una pretensin legtima por su parte desde el momento en que l comprara despus los ajos a Enrique, para comercializarlos a su vez y obtener, en su caso, un lcito beneficio. Pero de aqu no puede deducirse ni derivarse sin ms una connivencia fraudulenta entre ambos para perjudicar a terceros. No detecta la Sala ninguna actuacin irregular en este extremo, al menos desde un punto de vista puramente penal. Por tanto, no aparece probado ningn ardid o maquinacin fraudulenta en la conducta del acusado, quien no est acreditado que no pensara pagar a los agricultores (dolo antecedente), pago que no pudo realizar por determinadas circunstancias, entre otras la existencia de un mal ao agrcola desde el punto de vista climatolgico, de suerte que las producciones no fueron las esperadas y, por tanto, se recogi menos producto del previsto y contratado, a pesar de que los costes fueron los mismos, lo que hizo disminuir los beneficios. Esta circunstancia explicada por el acusado y debidamente acreditada, destierra la tesis del engao. No est acreditado un dolo antecedente en virtud del cual el acusado saba de antemano que no iba a pagar a los agricultores. Esta hiptesis, de ordinario difcil de probar, no aparece acreditada a satisfaccin del tribunal, y esto, recuerda la Sala, es carga de la acusacin. Simplemente vinieron mal las cosas (el clima de esa temporada fue perjudicial para la cosecha de ajos) y no se pudo satisfacer el precio. O tal vez el acusado fue poco diligente o inexperto al no calcular adecuadamente la relacin costes-precios-beneficios. El mismo administradorconcursal que declar en las sesiones del juicio , Juan Pablo, manifest que no se calcularon bien los costes del producto, que Extremea de Ajos venda por debajo de sus costes, lo cual nunca puede ser viable. Pero esta impericia no transmuta su conducta en delictiva. Ntese que esta misma falta de diligencia o de previsin es tambin imputable a los propios agricultores que sembraron y vendieron los ajos a Enrique, al no comprobar la verdadera solvencia de ste, o no adoptar las garantas adecuadas para el cobro del precio de la venta del producto, (en este sentido se pronunci el Ministerio Fiscal en su informe final). Sobre esta cuestin (la falta de diligencia de los vendedores) el auto de esta Sala de 27 de junio de 2011 recoge en su fundamento de derecho segundo, la jurisprudencia existente: "En orden a distinguir entre una cuestin civil y el delito, como pone de relieve la ms moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o "in contrahendo" no basta para delimitar con precisin cundo nos hallamos ante un ilcito civil y cundo ante un ilcito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razn es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artculo 1269 del Cdigo Civil EDL 1889/1 en los siguientes trminos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilcito no puede limitarse a que el engao sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilcito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artculo, tambin en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dar sustento a una accin de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento. En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de induccin a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, tambin consiste en

un engao (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engao que supone una intervencin esencial en el proceso de la formacin de su voluntad contractual. Y as las cosas, el fraude civil, que constituye una lesin de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engao como maquinacin o ardid que debe inducir a la disposicin patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio nico y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurdico criminalizado constitutivo de estafa. Dicho en trminos sintticos: si bien todo ilcito penal constitutivo de estafa requerir en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o "in contrahendo", pero su presencia en el marco de una relacin negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa. El problema de la delimitacin entre ilcito civil e ilcito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, slo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el mvil o motivo que gua a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, adems del dolo, un especial motivo de la accin -el nimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989). Tal afirmacin es en principio cierta pero, a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia tpica de que el engao (que como hemos visto, conforma tambin el dolo vicio del consentimiento definido en el artculo 1269 del Cdigo CivilEDL 1889/1 ) sea bastante y partiendo de una interpretacin esta exigencia vinculada al fin de proteccin que est llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibicin) y con la funcin de proteccin subsidiara (tambin en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engao previo) de los bienes jurdicos que est llamado a cumplir el sistema penal. Pero ello (que evidencia ya prima facie que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilcito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone tambin de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilcito civil y estafa, estticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar "nunc et semper" al intrprete, respuestas generales, inequvocas y de aplicacin automtica a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijacin de unas premisas hermenuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurdicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sancin penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carcter de "ltima ratio" del sistema penal, y en la exigencia tpica de que el engao sea bastante materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el mbito de proteccin tpica o materia de prohibicin: a) Que en el mbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurdico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atencin del derecho penal (injusto de la accin). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engaosa sino que es preciso que dicho engao sea susceptible - objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificacin como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena. b) Que, por tanto, el engao debe traducirse en un engao cualificado, "estos es, objetiva y subjetivamente idneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y as, del mismo modo que el cdigo francs exige una "manoeuvre frauduleuse" y el cdigo italiano alude a "artifici o raggiri", el cdigo espaol exige para caracterizar la conducta tpica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engaoso, sino un engao que sea "bastante" (de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurdico de que se trate, lo que requiere una especial maquinacin, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un nico acto engaoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un nico comportamiento engaoso. c) Que el engao objetivamente bastante, debe serlo tambin subjetivamente, es decir, debe ser idneo para vencer los mecanismos de autoproteccin exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la vctima hubiera podido evitar mediante la adopcin de los mecanismos de autoproteccin que le eran exigibles en la parcela del trfico jurdico mercantil o econmico de que se trate, puesto que el mbito de proteccin de la norma de la estafa slo previene ataques inevitables por la vctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad). Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su proteccin pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atencin a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y vctima y las circunstancias subjetivas de esta ltima (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitacin del dao STS 29/10/98), resulte evitable con una mnima diligencia y sea exigible su evitacin ( STS entre otras, de 19/11/83; 13/11/90; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003) lo que constituye la lgica consecuencia, como expresamente seala la STS de 21 de septiembre de 1988, del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de proteccin penal de aquellos que no se protegen a s mismos". Por otro lado, no existe nimo de lucro (de lucro injusto), elemento igualmente esencial en el delito de estafa: las cantidades que NUM001 recibi de Altozano por la venta de ajos no se han quedado en el patrimonio de Extremea ni en el "bolsillo" del acusado. Este dato resulta fundamental tanto para el anlisis del delito de estafa cuanto para las insolvencias punibles.

Efectivamente, tras las diligencias de instruccin practicadas por orden de este tribunal en virtud del auto de fecha 14 de septiembre de 2009, resulta acreditado (asimismo tras la declaracin del administrador concursal prestada en fase de instruccin y ratificada en el plenario), como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, que en la contabilidad de la entidad Extremea de Ajos constan las anotaciones relativas a los ingresos procedentes de la sociedad Construcciones Altozano, en concreto en la cuenta de la entidad la Caixa. Que, a su vez, dichas anotaciones contables (en el libro mayor) se corresponden con los extractos bancarios y responden, adems, al ingreso efectivo del dinero en la cuenta que Extremea SL tiene abierta en la entidad bancaria la Caixa. Que, finalmente, no se ha encontrado indicio alguno a travs de los movimientos contables en virtud del cual el dinero entregado por Altozano a Extremea haya sido devuelto por sta fraudulentamente a aqulla con objeto de defraudar a los agricultores. Si bien es cierto que ambas empresas de alguna manera y por virtud del contrato de exclusividad se hallaban "vinculadas", no lo es menos que llevaban separadamente sus cuentas, que eran sociedades distintas e independientes la una de la otra, que no existe confusin de patrimonios ni facturas cruzadas y que en modo alguno aparece acreditada una connivencia entre ellas, (pactum scaeleris) o entre sus representantes o apoderados para defraudar a los acreedores. Son puras hiptesis sobre las que no se puede asentar una sentencia penal de condena. Cuestin diferente es el mbito civil o mercantilconcursal, porque la calificacin del concurso como culpable no es determinante para la declaracin y calificacin del delito de estafa o de insolvencia punible. Simplemente despliega sus efectos en el mbito mercantil-concursal, como seala el artculo 260.4 cuando establece que "en ningn caso, la calificacin de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdiccin penal". Por otro lado se afirma con insistencia por la acusacin que antes de celebrar los contratos con los agricultores-querellantes Extremea presentaba un saldo negativo, y que incluso unos meses antes constituy a favor de Altozano una hipoteca sobre un inmueble, pero este solo dato aislado no es suficiente, a juicio de la Sala, para concluir que estamos en presencia de un delito de estafa, y ello porque los indicios incriminatorios han de ser plurales y slidos para que, a travs de los mismos, y tras un proceso de inferencia lgico y racional, fluya de manera natural una conclusin condenatoria, lo que no se produce en el caso concreto. La determinacin del dolo antecedente del sujeto activo que transmutara su conducta en criminal ("contrato porque tengo intencin de no pagar, y por eso lo hago para obtener un ilcito beneficio"), requiere indagar en la intencin del sujeto activo y ello solo es posible, como se ha dicho ms arriba, a travs de la prueba indiciaria y en este sentido un solo indicio, un solo dato resulta insuficiente para tal fin, a no ser que tenga una singular potencia acreditativa, lo que no es el caso. Como establece la STS de 1 de junio de 2009 : "El recelo respecto de la prueba indiciaria no es de ahora. Los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupacin histrica por fijar garantas adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamacin de unos hechos probados a partir de una mera articulacin lgica de indicios. Y es que por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por va de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que ms que una prueba estaramos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijacin de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recoleccin de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatacin de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lgica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por s sola. El juicio histrico y la fundamentacin jurdica han de expresar, con reforzada tcnica narrativa, la hilazn lgica de los indicios sobre los que se construye la decisin. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensin, permitiendo as un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el rgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lgica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre)." Desde esta perspectiva del razonamiento presuntivo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin ms, la prueba de este ltimo. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan dbiles que no permitan la proclamacin del hecho a probar, y esto precisamente ocurre en el supuesto enjuiciado, sobre todo cuando existen otras hiptesis posibles (e incluso ms verosmiles que las que defiende la acusacin), que favorecen y benefician al acusado. O si se prefiere, existiendo otras alternativas plausibles a favor de este ltimo, no es posible la condena. En otro orden de cosas cumple manifestar que los mecanismos civiles-mercantiles son ms eficaces y menos onerosos que los penales, como se demuestra en el supuesto presente, en el que los efectos del concurso se han retrotrado a un momento anterior a la constitucin de la hipoteca, de manera que Altozano SL ha dejado de ser acreedor preferente. Como establece el auto de esta Sala de 9 de febrero de 2010, el principio de intervencin mnima (que es un criterio de poltica criminal dirigido particularmente al legislador, pero al que tambin se ha reconocido un mbito de operatividad hermenutica y mediata, como criterio regulador de la interpretacin de las normas penales - STS 24 octubre 2003 -), genuino y caracterstico del Derecho Penal, excluye la sancin penal en los supuestos en el que el ordenamiento jurdico provea de medios o instrumentos adecuados para resolver el conflicto, cual ocurre en el supuesto sometido al anlisis de esta Sala, y ello porque el ordenamiento punitivo cumple una funcin de carcter subsidiario. El mbito objetivo de los tipos no puede ampliarse de forma desmesurada, como pretende legtima pero errneamente la acusacin, de manera que alcance a cualquier situacin hipotticamente inscribible en los mismos, aunque no atente a los bienes jurdicos que les sirven de fundamento. En el caso analizado se pretende criminalizar un simple incumplimiento contractual, sobre la base de simples conjeturas. En suma y por las razones expuestas, los hechos denunciados no son constitutivos de un delito de estafa, por lo que procede la absolucin del acusado por esta concreta imputacin. CUARTO.- LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES Como destaca la STS de 14 de octubre de 2000, el delito de alzamiento de bienes en el nuevo Cdigo Penal EDL 1995/16398 , mantiene en parte la estructura tradicional en cuanto al tipo bsico que contempla la conducta del deudor que huye con sus bienes o que realiza cualquier acto de disposicin sobre los mismos con el fin de sustraerlos a los derechos que puedan ejercitar sus acreedores. El artculo 257 del nuevo Cdigo Penal EDL 1995/16398describe todos los supuestos

que pueden encuadrarse en el alzamiento de bienes y perfila, con ms nitidez, algunos aspectos que haban sido omitidos en la redaccin anterior y que haban dado lugar a disparidad de criterios interpretativos en la doctrina y en la jurisprudencia. El artculo 257.1.2 del Cdigo vigente define como conducta punible cualquier maniobra del deudor encaminada a dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo realizada con la finalidad de perjudicar a sus acreedores. A la vista de su texto podemos establecer que, esta modalidad delictiva, queda consumada cuando concurren los requisitos siguientes: a) Existencia previa de una obligacin contrada vlidamente que coloca al deudor en situacin de tener que hacer frente a las obligaciones asumidas. En este punto, tenemos que advertir que ha sido superada la antigua discusin sobre la naturaleza y exigibilidad de la obligacin, ya que el actual artculo 257.2 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 establece, de forma terminante e inequvoca, que el tipo penal entra en juego cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligacin o deuda cuya satisfaccin o pago se intente eludir, incluidos los derechos econmicos de los trabajadores y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurdica pblica o privada. b) Que se trate, en todo caso, de obligaciones de dar, ya que las obligaciones de hacer no son susceptibles, inicialmente, de ser exigidas mediante el embargo o procedimiento ejecutivo de apremio. Slo a travs de su cumplimiento sustitutorio se pueden transformar en obligaciones de dar. c) Nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, en cuanto que la consumacin se produce por el hecho de realizar el acto de disposicin con el fin de dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, independientemente del resultado final de estos impedimentos o trabas. d) Se exige adems como elemento subjetivo del injusto, la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el nimo de perjudicar a los acreedores, siendo indiferente que se trate de uno o de varios ( STS de 14 de octubre de 2000). Por su parte, la STS de 26 de diciembre de 2000 subraya que el delito tipificado en el art. 257 CP EDL 1995/16398 constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el art. 1911 del Cdigo Civil EDL 1889/1 (LEG 1889\ 27), y de otro el inters colectivo en el buen funcionamiento del sistema econmico crediticio. Conforme a la doctrina y jurisprudencia recientes el alzamiento de bienes consiste en una actuacin sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propsito directo de frustrar los crditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. Como recuerda la sentencia nmero 732/2000, de 27 de abril, en la actualidad el alzamiento de bienes equivale a la sustraccin u ocultacin que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.

Tal ocultacin o sustraccin, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando fsicamente algn bien de forma que el acreedor ignore dnde se encuentra, o de modo ms sofisticado, a travs de algn negocio jurdico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realizacin ejecutiva , bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisin o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulacin, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la prctica impide la ejecucin del crdito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la va de apremio. La expresin en perjuicio de sus acreedores que utilizaba el art. 519 del Cdigo Penal de 1973 EDL 1973/1704 , y hoy reitera el artculo 257.1 del Cdigo Penal de 1995 EDL 1995/16398 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crdito, sino en el sentido de intencin del deudor que pretende salvar algn bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando as la va de ejecucin que podran seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultacin o sustraccin de bienes que sea un obstculo para el xito de la va de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre aaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( sentencias de 28-5-79, 29-10-88 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no ms activo que pasivo, lo cual no sera posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultacin que adopta el deudor en estos supuestos. Supuesta la precedente doctrina legal, en el caso de autos no resultan probados los delitos de insolvencia punibles objeto de la acusacin particular, (que no de la Pblica) ya que, segn resulta debidamente acreditado, los ingresos que Extremea recibi de Altozano en virtud del contrato de venta de exclusividad de los ajos, el destino dado por aqulla sociedad a tales ingresos se diversifica en mltiples gastos, electricidad, telfono, seguros, nminas de trabajadores contratados (regular o irregularmente) para la recoleccin de las cosechas, la cual corra a cargo de Extremea, Seguridad Social, proveedores, gastos corrientes, etc. Este dato esencial, que puede apreciarse a travs de la documental aportada a la causa, aparece corroborado por eladministrador concursal . Es decir, no se ocultaron bienes para eludir el pago a los acreedores, sino que simplemente el dinero que se reciba en la empresa se dedic a pagar otros gastos, acaso no preferentes, pero ello no integra el delito de alzamiento de bienes. Es decir, el deudor no sustrajo ni ocult bienes, ni tampoco celebr negocios ficticios o fraudulentos, por cuanto la transaccin entre Altozano y Extremea, consistente en el contrato firmado relativo a la venta en exclusiva por parte de la segunda a la primera de la produccin de ajos que a su vez haba comprado a los agricultores, responde a una operacin real, a un contrato vlido y cierto, que tiene como contrapunto un flujo monetario en sentido inverso al de las propias mercaderas, cuyo destino, segn se ha visto, ha sido diverso y siempre lcito. Es decir, Altozano recibi los ajos que los querellantes previamente haban entregado a Extremea, pero pag a Extremea el precio pactado en el contrato por esa mercanca y este precio no retorn a Altozano de ningn modo, sino que ingres de modo efectivo en las cuentas corrientes en Extremea, que a su vez lo destin

al pago de sus propias deudas reales y efectivas o a gastos corrientes, tal como queda acreditado sin ningn gnero de dudas. Por tanto no puede decirse que el acusado se alz con sus bienes en perjuicio de los acreedores. QUINTO.- Constituye objeto de acusacin, asimismo, la modalidad de insolvencia punible prevista en el artculo 260 del CP EDL 1995/16398 : "el que fuera declarado en concurso ser castigado con la pena de prisin..., cuando la situacin de crisis econmica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que acte en su nombre". Esta concreta imputacin ha sido ya analizada ms arriba a propsito de los otros tipos delictivos y solo restara realizar algunas precisiones abundando en la inexistencia de dolo en la conducta del sujeto activo. El delito previsto en el artculo 260 del CP EDL 1995/16398 , delito de insolvencia concursal, tal y como seala la doctrina y la jurisprudencia "...no se puede reducir sin ms a una declaracin de situacin de insolvencia del deudor, sino que requiere una insolvencia con contenido criminal, la situacin de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobacin jurdica sea claramente establecida. Una administracin inadecuada al fin econmico, que sea calificada de "arriesgada gestin" no es suficiente como para configurar el tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posicin determinada en el mercado basada en un clculo econmico y financiero errneo no es todava suficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del artculo 260 del CP EDL 1995/16398 ..."( STS 6-10-2006).". Supuesto ello en el caso presente se observa, en todo caso, una mala gestin econmica de la empresa, una falta de previsin en cuanto a costes, o, incluso, como declar el administrador concursal , una contabilidad desordenada, etc. pero no se detecta el dolo propio de este delito. No es cierto que el acusado "desapareciera", como afirma la acusacin pues el propio administrador del concurso manifest que no estaba desaparecido, que se le poda localizar, aunque con cierta dificultad. En suma, no queda acreditado que la situacin de crisis econmica o de insolvencia fuera buscada de propsito por el acusado actuando con un dolo criminal con dicho designio. Nos movemos nuevamente en el campo de la prueba, de la ausencia de prueba sobre dichos hechos. La absolucin se impone. SEXTO.- - Se declaran de oficio las costas procesales causadas Vistos los preceptos legales anteriormente citados y dems de general y pertinente aplicacin.

FALLO
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Enrique de todos los delitos que se le imputan, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas. Quedan sin efecto las medidas cautelares que se hubieren acordado. Notifquese la anterior Sentencia a las partes personadas; procedindose seguidamente al cumplimiento y ejecucin de lo acordado segn su literal, prosiguindose la tramitacin de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archvese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Seccin.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Seccin Primera), mediante escrito presentado en el trmino improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la ltima notificacin de la misma, autorizado por Abogado y Procurador . As, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. *D.Jos Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martnez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera*. Rubricados. E/. Publicacin. Dada, leda y publicada fue la anterior Sentencia, en el da de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jos Antonio Patrocinio Polo, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pblica la Seccin Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz a 28 de diciembre de dos mil Doce. Fuente de suministro: Centro de Documentacin Judicial.

IdCendoj: 06015370012012100386