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Dissertao submetida ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza, como requisito para a obteno do grau de mestre em Direito Constitucional, sob a orientao da Prof Dr Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona
___________________________________________________________________________ P654a Pinheiro, Alcyvania Maria Cavalcante de Brito. Ave sem ninho : o princpio da afetividade no direito convivncia familiar / Alcyvania Maria Cavalcante de Brito Pinheiro. - 2009. 101 f. Dissertao(mestrado) Universidade de Fortaleza, 2009. Orientao: Profa. Dra. Maria Lirida Calou de Arajo e Mendona. 1. Direito de famlia. 2. Afetividade. 3. Famlia. I. Ttulo. CDU 347.6 ________________________________________________________________________
BANCA EXAMINADORA
quele que me chamou vida e a todos que, de algum modo, participaram da minha histria me fazendo chegar concretizao deste trabalho, mas, de uma forma especial, aos meus pais (Alcy e Evania), os quais, profundamente conhecedores e adeptos das palavras teresianas quem ama no sabe calcular, no economizaram no amor que me deram e do a cada dia. Ensinaram-me, assim, que preciso nunca perder a esperana no homem e a crer que ele sempre poder ser uma pessoa melhor. Com seu jeito acolhedor, alegre, comprometido e responsvel de viver formaram-me no conceito de que onde no houver amor, devo colocar amor e, assim, colherei amor. Com isso, juntamente com meus filhos e irmos, esto comigo para o que der e vier, apoiando-me sempre em todas as minhas decises, colaborando para tornar reais os meus sonhos e mais feliz a minha vida.
AGRADECIMENTOS
quele que, por amor e para o amor, me chamou vida, e, no se contentando em me criar, salvar e fazer feliz, ainda me presenteou com os tesouros mais valiosos: famlia, amigos, uma vocao e a capacidade de amar e acolher. Por cada pequeno, belo e valioso detalhe da minha histria, bendito seja Deus! A meus pais, Alcy e Evania, que alm de terem me criado amando a Igreja Catlica, me ensinaram o significado de investir a vida e os talentos na construo do bem comum. Por cada exemplo de vida e abrao consolador, benditos sejam meus pais! A meus filhos Suzana, Rubinho, Alcy Neto e Ruhama, que mergulharam comigo neste sonho, impulsionando-me, com sua juventude doada, alegria, carinho e compreenso, a transcender a cada dia no amor e acolhimento. Por cada olhar e sorriso de gratido que me faz ver que valeu a pena, benditos sejam meus filhos! minha mana e melhor amiga Cylviane, e a Petrus, meu cunhado-irmo, que trazem em si o bom humor, prprio de quem tem esperana e capacidade para acolher. Por cada momento de feliz convivncia familiar e pelo sabor eterno do cafezinho compartilhado em meio s gargalhadas ou choros, benditos sejam minha irm e meu cunhado! Ao meu irmo e confidente Jorginho, que me empolga com seu amor Divina Vontade, Filosofia e ao Direito, com quem aprendo, juntamente com minha cunhada-irm Jamile, que a afetividade torna o homem mais humano. Por cada demonstrao de leal amizade, benditos sejam meu irmo e minha cunhada! professora (de graduao, especializaes e mestrado), orientadora e amiga, Lrida Calou, presente de Deus em minha vida, a quem serei eternamente grata pela
ateno, docilidade e delicadeza com que me acolheu e adotou. Por ter se deixado utilizar por Deus para me ensinar a servir e amar, bendita seja minha orientadora! Aos meus formadores, Adlia, Adalberto e Marilda, por me terem compreendido e ensinado, enfim, que o amor se expressa em atos. Por mostrarem que o amor e o afeto precedem a lei, benditos sejam meus formadores! Ao Shalom, nas pessoas de Moyss e Emmir; vov Zezinha, aos irmos, sobrinhos, que acabaram prescindindo da minha presena por inteiro nesse tempo, cujas horas de convvio foram to limitadas; Cinthia e Mano, por terem crido, amado e ajudado incondicionalmente, e a todos os amigos que se tornaram para mim verdadeiros irmos. Por cada demonstrao de afeto, de compreenso e de nimo, benditos sejam meus queridos, amigos e parentes afetivos! Catlica, aos amigos que fiz no Mestrado, s crianas e adolescentes por quem tenho estima especial, a cada pessoa que me ajudou a me conhecer melhor, que caminhou e cantou ao meu lado, me enriquecendo com sua vida, coragem e presena, nesse desenrolar de descobertas e superaes. Por cada flor nos Canteiros, benditos sejam os jardins! A todos, meu corao grato e feliz.
RESUMO
AVE SEM NINHO: O PRINCIPIO DA AFETIVIDADE NO DIREITO A CONVIVNCIA FAMILIAR. Crianas e adolescentes so titulares de direitos fundamentais constitucionais e a doutrina jurdica da proteo integral a esses representa uma nova mentalidade. Assim sendo, preciso que o Estado, a sociedade civil e a famlia unam-se e no meam esforos para que de fato, e no apenas por previso constitucional, estatutria e convencional, crianas e jovens sejam vistos como sujeitos de direitos juridicamente protegidos. Os avanos tecnolgicos, culturais e biopsicossociais da humanidade, bem como as novas definies e formas de constituio das famlias possveis, so fundamentais na apreenso da importncia de lanar um novo olhar sobre o afeto, que tem ocupado um espao cada vez mais significante nas possibilidades de efetivao do constitucional direito convivncia familiar. Esta de fato e de direito a mola propulsora das famlias acolhedoras, cujo cerne encontrase na abertura e disponibilidade para o outro, que mesmo no sendo seu parente consangneo, afim ou civil pode ser objeto de seu resguardo e acolhimento. Na persecuo do objetivo de estudar sobre o princpio da afetividade nas novas famlias, sua fundamentalidade e importncia no mundo jurdico, foram, pois, utilizados acervo bibliogrfico, consultas de legislao e documentos oficiais, caracterizando o trabalho de cunho exploratrio e interdisciplinar. Algumas observaes foram realizadas em uma instituio que se prope a impulsionar e ser um elo ao programa das famlias acolhedoras na cidade de Fortaleza, Cear. Palavras-chave: Afetividade. Afeto. Convivncia familiar. Famlia acolhedora.
ABSTRACT
A BIRD WITHOUT A NEST: THE PRINCIPLE OF AFFECTIVITY AND THE RIGHT OF LIVING IN A FAMILY. This dissertation had as objective to identify the principle of affectivity on nowadays families models. Among those models we observed the foster family as the one that not only is based on reception of an abandoned child, but also is one of the means that will make the right of a child being in a family happens. That is, the right of living in a family is mantained. The main hypothesis estates that affectivity is an essential factor of human beings development and it influences positively on those who had their family ties broken. The children who live in orphanates rarely return to their original home, but stay forgoten in shelters what takes us to the need of a better Foster care. The techniques utilized were analysis of brazilian legislation and oficial documents. Some observations were realized in an instituition that estimulates a Foster family program in Fortaleza, Ceara. Key words: Affectivity. Affect. Family living. Foster family.
SUMRIO
INTRODUO ......................................................................................................... 10 1 O PRINCPIO DA AFETIVIDADE E A FORMAO DO HOMEM INTEGRAL ..... 20 1.1 O princpio normativo constitucional e sua localizao na Constituio ....... 21 1.2 A Constitucionalizao do Direito de Famlia ............................................... 26 1.3 O Princpio da afetividade no Direito de Famlia .......................................... 29 1.4 O vnculo afetivo na formao integral do homem ....................................... 35 1.4.1 As faculdades ou potncias do ser humano ...................................... 36 1.4.2 A afetividade e a formao do homem integral ................................. 39 2 DO ABANDONO AO ACOLHIMENTO ................................................................. 43 2.1 O trajeto histrico da criana abandonada: do infanticdio s polticas de proteo ...................................................................................................... 44 2.2 A doutrina da proteo integral .................................................................... 57 3 O VNCULO AFETIVO NA CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA ........... 65 3.1 Identificao da importncia real do vnculo ................................................ 75 4 O VNCULO AFETIVO NAS FAMLIAS ACOLHEDORAS ................................... 78 4.1 Famlias acolhedoras .................................................................................. 78 4.2 A criana abandonada e a famlia acolhedora ............................................. 84 4.3 Implicaes do abandono e do acolhimento ................................................ 87 4.4 O que famlia e o direito convivncia familiar ......................................... 89 CONCLUSO .......................................................................................................... 93 REFERNCIAS ....................................................................................................... 97
INTRODUO
Num mundo marcado pela violncia urbana, domstica, moral e social, onde a principal vtima a pessoa humana, exatamente aquele ser cuja vida e dignidade deveriam ser promovidas e preservadas, percebe-se haver dessemelhanas entre avanos materiais e biotecnolgico-virtuais e o patrocnio dos valores e princpios que realmente deveriam embasar a formao do homem e suas relaes psicossociais. A famlia, presente em todos os tempos da histria da humanidade, nas suas mais diversificadas formas de expresso e causas de agregao, no deixa de sofrer as consequncias do progresso da cincia, que por sua vez geram mudanas no comportamento e na cultura. Assim, no alvorecer do sculo XXI comeam a ser fixadas novas maneiras de reagir violncia. Isto se d pelos instintos naturais e coordenados do ser humano de se defender da violncia, que se caracteriza como uma das causas mais desestruturantes da sociedade e consequentemente das famlias. O direito no poderia ficar de fora de tal conjuntura, afinal, sua dinamicidade est exatamente em acompanhar as profundas alteraes por que passa a humanidade, de forma a buscar garantir uma melhor qualidade e dignidade na vida de seus componentes. E mais, alm de abarcar toda a complexidade social verificada em cada tempo da histria, o direito traz em si o condo de buscar interpretar e interligar todos os eventos onde o homem encontra-se como partcipe. Isto ocorre lado a lado com as mudanas e nuanas de cada tempo, embasado sempre na principiologia que alicera o direito, norteando aes, normatizando condutas. Hodiernamente, no apenas a violncia, mas tambm outros aspectos tm sido observados como causadores de rupturas na vida familiar, principalmente nas famlias menos favorecidas, que no decorrem s de separao judicial ou divrcio. A pesquisa trabalha o afastamento da criana e do adolescente da famlia nuclear por
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razes diversas, ficando merc do abrigo e solidariedade estatais ou de famlias solidrias. Ao escolher o tema de sua pesquisa no Mestrado em Direito Constitucional, da Universidade de Fortaleza, UNIFOR, em 2006, foi inevitvel que a autora optasse pelo assunto desta dissertao face a estgios anteriores realizados em Juizado de Menores, onde se deparou com questes de ordem sociojurdica envolvendo polticas pblicas voltadas para crianas e adolescentes. A prtica desenvolvida junto a instituies de cuidado, preveno e amparo queles que, de alguma forma, se viam impossibilitados de conviver com sua famlia de origem, isso quando as tinham, despertou o interesse de conhecer mais de perto aquela realidade. A anlise de alguns casos conduziu a mestranda ao estudo do Princpio da Afetividade, buscando descobrir a importncia que o convvio entre familiares, amigos e cuidadores tem na vida de uma pessoa, bem como as suas consequncias jurdicosociais. Enfim, analisar como o referido princpio se desenvolve na convivncia familiar e comunitria conforme consignados em dispositivo constitucional (art. 227, caput, CF/88) e no Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 19 a 52). Trabalha-se com instituies, associaes ou organizaes de carter social, religioso, filantrpico, entre outros,1 onde os menores so acolhidos quando se encontram em situao de risco ou abandono, situao que contradiz com a proteo garantida pela Constituio Federal, no que diz respeito famlia e sua finalidade. Atualmente, tem-se verificado o interesse pela desinstitucionalizao,
buscando meios de substituir o sistema de abrigamento em orfanatos, creches, casas de reparao, demais instituies, por programas por meio dos quais o governo assuma a tutela de crianas abandonadas ou em situao de risco, em parceria com famlias selecionadas e treinadas para cuidar de tais crianas, como se fossem seus filhos. A experincia narrada levou a autora a buscar resposta para algumas indagaes como:
Para Aurlio Buarque de Holanda Ferreira o termo instituio significa associao ou organizao de carter social, religioso, filantrpico, etc., ou seja, institucionalizar seria, portanto, dar ou adquirir o carter de instituio, que o conjunto das estruturas sociais estabelecidas, especialmente as relacionadas com a coisa pblica FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Miniaurlio: o minidicionrio da lngua portuguesa. 6. ed. rev. atual. Curitiba: Posigraf, 2004, p. 482.
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1. Pode-se considerar a afetividade e a convivncia familiar como direitos fundamentais? 2. Nas instituies estatais de acolhimento, os acolhidos e os acolhedores desenvolvem afetividade capaz de substituir a que se observa naturalmente nas famlias originrias? 3. O Princpio da Afetividade pode se desenvolver dentro e fora da convivncia familiar? 5. Como se efetivar tais direitos nas famlias acolhedoras? A pesquisa desenvolvida para efetivao deste trabalho possui muitas particularidades, as quais denotam a utilizao do mtodo exploratrio-descritivo. Assim, o presente estudo possui esta natureza. Atravs da explorao busca-se a aproximao do tema com o objetivo de criar uma maior intimidade e familiaridade com os fatos e fenmenos inerentes quele. Na maioria das vezes esta aproximao, com o fim da familiaridade, ocorre atravs da valorao de determinados fatores, os quais permitiram pesquisadora a demarcao da verdadeira importncia do problema, a situao em que se encontra no tempo oportuno as informaes relativas ao tal problema, bem como a revelao das novas fontes e experincias que foram surgindo no decorrer do trabalho. Sobre a pesquisa exploratria importante recordar que, uma vez que procura aprimorar idias, ao mesmo tempo em que contribui com a formulao de novas hipteses para pesquisas posteriores e servindo de embasamento para sua realizao, esta considerada passo inicial de toda e qualquer pesquisa. 2 Nbia Bastos assegura que:
Os estudos exploratrios limitam-se a definir objetivos e buscar maiores informaes sobre o tema em questo. Recomenda-se pesquisa exploratria quando h poucos conhecimentos sobre o problema a ser estudado. Possui planejamento flexvel, em geral, levantamento bibliogrfico, entrevistas com pessoas experientes, anlise de exemplos que tm a mesma natureza e observao informal.3
BASTOS, Nbia Maria Garcia. Introduo metodologia do trabalho acadmico. 4. ed. Fortaleza: Nacional, 2007, p.43. Ibid., 2007, p. 44
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A utilizao da descrio se dar partindo do entendimento que descrever significa dizer como algo constitudo em seus mais ntimos detalhes, ou seja, fazer um levantamento das caractersticas conhecidas, componentes do
fato/fenmeno/problema escolhido. E tudo isso algo que normalmente ocorre como uma sequncia do primeiro momento de aproximao realizado pela pesquisa exploratria, que tem natureza de cunho fenomenolgico, reflexivo e interpretativo. Este estudo dispor, em termos de bibliografia, de um no to grande nmero de material de pesquisa, na rea jurdica, voltado para as famlias acolhedoras, enquanto uma possibilidade de promoo do fundamental direito convivncia familiar e comunitria. Sobre isso importante inferir que, no obstante no se tratar de algo novo no Brasil, no h muita produo cientfica, principalmente no sentido de abordagem acerca da famlia acolhedora ou mesmo substituta aos moldes do que se pretende alcanar em termos de efetivao de alguns princpios constitucionais, como o da afetividade o da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse do menor. Por esta razo que o trabalho de natureza interdisciplinar e se volta para a construo do pensamento e busca de progresso dentro deste conhecimento a partir dos questionamentos levantados e observaes pertinentes ao estudo. Para este estudo so utilizadas literaturas e produes cientficas de vrios autores que escrevem sobre famlia, sua historicidade, sobre afeto e afetividade, abandono e acolhimento, sobre o prprio homem e seus direitos fundamentais, sua dignidade como pessoa humana, dentre demais aspectos. No se dar maior relevncia ou preferncia s informaes ditas tericas, aquelas que trazem pensamentos de autores, debates cientficos ou teoria, nem s chamadas empricas, que tratam de um problema constitucional especfico, uma questo social ou econmica, ou seja, no ser privilegiado o trabalho terico puro nem o empirismo descritivo puro. Neste sentido, conforme o que diz Michel Beaud,4 considerar-se- que o conhecimento movimento por meio do qual so utilizados instrumentos ideais (tericos, conceituais, cientficos) para ler, interpretar, analisar uma realidade; e nesse trabalho sobre a realidade ser buscado o aprimoramento, elaborao e aperfeioamento dos instrumentos ideais existentes.
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BEAUD, Michel. Arte da tese: como preparar e redigir uma tese de mestrado, uma monografia ou qualquer outro trabalho universitrio. Traduo de Glria de Carvalho Lins. 3. ed. Rio de janeiro: Bertrand Brasil, 2000, p. 62.
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Alm dos livros foram, tambm, pesquisados peridicos e material da internet previamente selecionados. No sendo, tambm, desconsiderados os registros e relatos de experincias de famlias que acolheram em seus lares filhos de outras famlias, mesmo que de modo informal ou sem o devido e necessrio acompanhamento tcnico e legal. A hermenutica fenomenolgica de Paul Ricoeur5 nortear a pesquisa abordada, visto ser o modelo de compreenso atravs do qual podemos entender o significado da experincia vivida. De fato Ricoeur prope, em seu processo interpretativo, no uma interpretao da inteno do autor, mas a compreenso do sentido do texto, o qual faz analogia experincia de vida, promovendo, assim, um conhecimento intersubjetivo.6 O intuito tentar compreender aquilo que se encontra nas entrelinhas, capturando, assim, a experincia vivida pelo prprio sujeito, a partir do que diz, bem como daquilo que demonstra sentir. Assim, com base na literatura especializada e conforme a adequao s especificidades desta investigao, decidiu-se, no desenvolvimento do trabalho, seguir as etapas metodolgicas apropriadas para obteno de melhores resultados em termos de literatura peculiar dos direitos fundamentais. No decorrer da pesquisa foram realizadas visitas Casa Santa Gianna Beretta Molla, um abrigo para crianas abandonadas, vtimas de violncia, orfandade ou desordem familiar. Trata-se de uma casa inserida no Projeto de Promoo Humana da Comunidade Catlica Shalom, a qual se encontra, ainda, na vivncia de sua gnese como programa de convivncia familiar e comunitria.
Paul Ricoeur foi um pensador comprometido, militante e profundamente cristo, Grande Prmio de Filosofia da Academia Francesa, estabeleceu uma ligao entre a fenomenologia e a anlise contempornea da linguagem atravs da teoria da metfora, do mito e do modelo cientfico. Estudou e escreveu muito sobre a maneira como a realidade de uma pessoa configurada por sua percepo de eventos no mundo. Seu conceito da ao que segue e permanece como legado humano uma de suas grandes contribuies filosofia. Aps 1989 e os acontecimentos da queda do socialismo real que mudaram a face da terra, Paul Ricoeur voltou ao proscnio do debate filosfico francs com sua reflexo centrada sobre a pessoa, a alteridade, a solicitude e as instituies justas. Mas, sobretudo, sua filosofia moral encontrou poderoso eco no pensamento atual ao abrir a possibilidade de refletir e agir por si mesmo, ou mais exatamente, como diz o belo ttulo de uma de suas grandes obras, Si mesmo como um outro. BINGEMER, M.C.L. Paul Ricoeur por Maria Clara Lucchetti Bingemer, 2005. Disponvel em: <http://www.voltairenet.org/article125537.html>. Acesso em: 20 jan. 2009. CAPRARA, A.; VERAS, M.S.C. Hermenutica e narrativa: a experincia de mes de crianas com epidermlise bolhosa congnita: uma anlise das narrativas. Interface - Comunic., Sade, Educ., v.9, n.16, p.131-146, set. 2004/fev.2005. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/icse/v9n16/v9n16a11.pdf>. Acesso em: 05 ago. 2008.
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Para orientar este trabalho levantaram-se informaes junto Secretaria de Ao Social do Estado do Cear (SAS), Fundao dos Servios Sociais do Estado do Cear (FUSESCE), Fundao de Assistncia s Favelas da Regio Metropolitana da Fortaleza (PROAFA), Fundao Estadual do Bem-estar do Menor do Cear (FEBEMCE) e Coordenadoria Estadual da Defesa Civil. Essas informaes servem de norte para as compreenses acerca do programa famlias acolhedoras no Estado do Cear. Este um programa que gerado e deve ser alimentado junto Secretaria da Ao Social, mas no sem a parceria imprescindvel da sociedade, visto que sero as famlias que de fato iro acolher as crianas no seu seio. Da o nome famlias acolhedoras e no simplesmente instituio acolhedora. Mas sua existncia, como uma das formas de promover o direito convivncia familiar, dever estar necessariamente conectada s famlias j existentes, as quais abriro as portas de sua casa para deixar entrar, em carter provisrio, aquelas crianas que, vitimadas pelas circunstncias alheias sua vontade, acabaram perdendo, ainda que temporariamente, o elo com sua famlia de origem. O homem no uma ilha. Assim, para no ficar desconectada, a criana ser colocada numa famlia previamente cadastrada e selecionada, com um
acompanhamento profissional, inclusive para tentar manter o vnculo familiar, quando possvel e indicado, de forma que tenha aquele sentimento de pertena que d segurana e motivao para a vida, bem como fora para superar dores, desafios e adversidades. A convivncia familiar o ponto para o qual se convergem as suposies e justificativas constantes deste estudo, no sentido de que a afetividade poder ser efetivada no convvio e relao entre membros de uma famlia ou entidade familiar. Partindo-se do pressuposto que a afetividade seja um direito fundamental, passa a ser dever do Estado a sua eficcia. Utilizar-se- a experincia da mestranda como aluna do Curso de Servio Social, durante o qual se debruou sobre estudos a respeito do homem e de suas mais distintas relaes com a sociedade em que vive especialmente as crianas e adolescentes que, de alguma forma, ocupam um lugar especial na sociedade em que vivem.
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Crianas estas, na maioria dos casos, em situao de conflito ou desordens na convivncia com o grupo familiar, seja por violncia, abandono, orfandade ou outros fatores que ocasionavam sua excluso do convvio na famlia de estirpe. Em muitos momentos eram necessrios o acompanhamento e visitas regulares e contnuas aos ncleos residenciais de algumas crianas e adolescentes. L se observava que algumas crianas eram detentores de cuidados e providncia, mesmo em meio ao desconforto, desordem familiar, s carncias materiais, dentre outros. Constatou-se que aquelas que de alguma forma eram alvo de cuidados, mais adiante apresentavam menores dificuldades e problemas com relao afetividade e demonstravam que, provavelmente, conseguiriam desenvolver relacionamentos futuros mais tranquilos. Afirma-se isto pelas demonstraes observadas, como o fato de pegar outras crianas no colo, oferecer ajuda, brincadeiras, comportamento que exprimia a partilha, de comida, por exemplo, tudo isso manifestando a existncia do vnculo afetivo positivo. Observou-se, que nem sempre possvel a mantena da criana e do adolescente em sua famlia nuclear. Assim que surge a modalidade acolhimento, indicada nas situaes em que h recomendao para a retirada da criana ou jovem do lar para uma colocao temporria em uma famlia substituta, ou famlia acolhedora, termo que ser utilizado com mais frequncia ao longo deste estudo. Analisaram-se os aspectos jurdicos inerentes s pessoas que se envolvem nesse encadeamento de relaes, bem como no tocante observao quanto dignidade dessas pessoas e forma como sua vida tem sido promovida e desenvolvida. Seja no antigo Juizado de Menores ou no atual Juizado da Infncia e da Juventude, seja em casas de acolhimento ou em instituies estatais de apoio e acolhimento a crianas e adolescentes, seja em famlias acolhedoras, seja em estabelecimentos provisrios de cuidado da infncia, qualquer que seja o local onde se verificam situaes que saem daquilo previsto como ordem natural das coisas, sempre se verificar confronto com realidades que se sabe no ser o ideal para o homem. O primeiro captulo abre a discusso, apresentando o Princpio da Afetividade, aborda conceitos e definies que tem justificado sua atual estima na sociedade
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contempornea, bem como sua fundamentalidade e insero como ponto de considervel valor no direito de famlia e nas relaes verificadas nas entidades familiares. Apresenta o afeto e o Princpio da Afetividade como fatores precpuos na formao das faculdades do ser humano, que devem permanecer em evidncia no apenas neste tempo, em que se vive a era da valorizao dos vnculos afetivos nos laos de famlia em grau bem superior aos vnculos biolgicos. Apontando, ainda, a afetividade como fator primordial para a convivncia e desenvolvimento de relaes saudveis, que implicam numa sociedade mais sadia em todos os aspectos, uma vez que formada por famlias e pessoas equilibradas ou em vistas de alcanar o necessrio equilbrio de quem se sente corresponsvel pela construo do novo e vive, de alguma forma, a real dignidade de pessoa humana. Em seguida, o segundo captulo oferece um suporte terico acerca da trajetria social da criana e adolescente abandonados no Brasil. Infere-se que a compreenso que se tem atualmente acerca da infncia como uma fase fundamental e significativa do desenvolvimento do indivduo e, por isso mesmo, merecedora de uma ateno especial no ordenamento jurdico, nem sempre ocupou tal grau de importncia, mas foi e tem sido algo que vem evoluindo com o passar dos sculos. A histria da criana, marcada por fatores como descuido, desinteresse ou negligncia, acaba por demonstrar a falibilidade das modalidades de abrigamento que vem ocorrendo, bem como a vital necessidade de efetivao de polticas pblicas voltadas para a materializao dos princpios constitucionais. De uma maneira geral, este um assunto que naturalmente sensibiliza muitas pessoas, pelo fato inicial da remisso a sentimentos e pensamentos acerca de questes de ordens humanas e sociais, como abandono, acolhimento, doao, circulao,7 institucionalizao de crianas, bem como sobre as situaes em que ficam as famlias envolvidas nesse tipo de situao.
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FONSECA, Cludia. Da circulao de crianas adoo internacional: questes de pertencimento e posse. Cadernos Pagu, Campinas, n. 26, p. 13, jan./jun. 2006. Neste trabalho a autora explica que a utilizao desse termo circulao pretende indicar o fenmeno da transferncia de uma criana entre famlias, ou seja, o fato dos pais se depararem com situaes em que at sua sobrevivncia se encontra ameaada acaba gerando a necessidade de recorrer ajuda da famlia ampliada ou pessoas amigas que aceitem receber suas crianas. Percebe-se que esse feito algo que acontece principalmente nas classes mais populares. Assim, o fato de uma criana passar parte de sua infncia ou juventude em casas que no so as de seus pais coloca-nos diante do que a Autora chama de circulao. Isso pode se dar tanto atravs de guarda temporria como de adoo propriamente dita.
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O terceiro captulo apresenta o vnculo afetivo na convivncia familiar como um fator preponderante na definio de padres comportamentais do indivduo que, ao ser vtima social de abandono, dever tornar-se alvo de polticas promotoras de sua dignidade de pessoa humana. Apresenta-se a necessidade de um sistema alternativo de abrigamento que lhes assegure, dentre outros fatores, o desenvolvimento de laos de afeto e com ele reais possibilidades de um desenvolvimento biopsicossocial compatvel com os direitos fundamentais que so largamente dispostos no artigo 227 da Constituio Federal do Brasil. Faz-se neste captulo uma sinalizao acerca da observncia do Princpio da Afetividade nas famlias acolhedoras. O que se constata no decorrer da pesquisa e no estudo da doutrina brasileira sobre a infncia e a juventude que diante das situaes que geram um desequilbrio estrutural na formao da criana, vtima de violncia familiar, abandono ou morte dos genitores, surgem os programas de acolhimento familiar como uma das respostas necessidade de efetivao do direito convivncia familiar. 8 Essa percepo ser discutida ao longo do quarto captulo. Em seguida, no quarto captulo, cujo tema famlias que acolhem e convivem, recorre-se psicologia e psiquiatria para apresentar o fato concreto de que, com a convivncia em famlia, ainda que no seja a sua de origem, a criana desenvolver vnculos afetivos, pois ser alvo de cuidados e acolhimento. Assim, as lacunas estabelecidas pela falta de afeto, ateno e intimidade entre o filho e a me, relao primordial, visto que o papel do pai aparece, de forma secundria, acabam sendo, de alguma forma, preenchidas em tais convivncias. Dessa forma, vai sendo tecida uma maneira alternativa, na qual a dignidade da pessoa humana9 poder prevalecer em vez de sucumbir diante das intempries com que foi surpreendido o indivduo em seus primeiros anos de vida. Assim, afirma-se que o afeto, a afetividade, a convivncia
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O direito convivncia familiar e comunitria um direito fundamental e encontra-se previsto na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 227 e na Lei no. 8.069, de 13-7-1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), artigos 19 a 52. As famlias acolhedoras, como uma das respostas, inclusive em carter excepcional, ao direito convivncia familiar, so precedidas pela famlia de origem (ou nuclear) e famlia substituta (tambm medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo; ECA, art. 31). SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 25. Pela estreitssima relao que h entre dignidade, vida e humanidade, durante o desenvolvimento desse estudo seguiremos o entendimento de que ainda que a dignidade da pessoa humana no seja tratada de forma expressa no texto, encontrar-se- latente e pressuposta em tudo o que diz com a essncia do ser humano.
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familiar, o cuidado, dentre outros, sero mais tarde responsveis pelo crescimento na harmonia e equilbrio social. Destarte, partindo dessa experincia primeira, a pesquisadora sentiu-se instigada a tentar compreender como o Estado estaria contribuindo com a efetivao desse direito convivncia familiar, visto tratar-se de direito fundamental, que deve ser protegido e, como tal, ter a sua concretizao motivada e a sua eficcia assegurada. Da mesma forma, realizando uma pesquisa interdisciplinar, sustentar a importncia e fundamentalidade do Princpio da Afetividade como uma presena inevitvel dignidade da pessoa humana, cujos efeitos se efetivam na prpria formao integral do homem.
O PRINCPIO DA AFETIVIDADE
preciso amor pra poder pulsar preciso paz pra poder seguir, preciso a chuva para florir. Cada um de ns compe a sua histria. Cada ser em si carrega o dom de ser capaz, E ser feliz. (Almir Sater e Renato Teixeira)
A definio de princpios torna-se necessria para uma melhor compreenso da real importncia do Princpio da Afetividade. Isto se d para que se alcance uma aproximao, a mais real possvel, do que seja a afetividade. Assim, faz-se necessrio que, precipuamente, busque-se a captao acerca da conceituao de princpio, pela razo que este o ponto de partida para a apreenso de seu sentido legal. Ademais, ser imprescindvel a compreenso do afeto, de sua definio sob os mais distintos aspectos em que se verifica sua presena, como direito da personalidade e princpio jurdico, assim como as consequncias e repercusses da sua ausncia, principalmente no contexto inerente ao direito de famlia. Paulo Bonavides1 compreende que os princpios corporificam, na ordem jurdica, os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competncias de uma sociedade constitucional, sendo, desta forma, enquanto valores, a pedra de toque ou o critrio com que se aferem os contedos constitucionais em sua dimenso normativa mais elevada. Para Celso Antonio Bandeira de Mello violar um princpio bem mais srio e grave do que transgredir uma norma, pois ao ignor-lo ofende-se no apenas a um mandamento obrigatrio, mas desconsidera-se todo o sistema de comando. Segue este Autor inferindo que
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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 289.
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Princpio o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondolhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. 2
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo . 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. Guilherme Calmon Juiz auxiliar do Supremo Tribunal Federal, mestre e doutor em Direito Civil pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro, ex-Juiz de Direito do Estado de So Paulo, exPromotor de Justia do Estado de Minas Gerais, ex-Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Na apresentao de sua obra Princpios Constitucionais de Direito de Famlia, infere que qualquer norma jurdica no Direito de Famlia brasileiro exige, com muito mais vigor que em qualquer poca anterior, a presena de fundamento de validade constitucional, com base na combinao de princpios constitucionais da isonomia dos filhos e do pluralismo dos modelos familiares com o fundamento da dignidade da pessoa humana. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princpios constitucionais de direito da famlia: guarda compartilhada luz da lei n 11.698/08: famlia, criana, adolescente e idoso. So Paulo: Atlas, 2008, p. 65. LBO, Paulo Luiz Netto. Direito civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2008.
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O princpio da dignidade da pessoa humana entendido por vrios autores, como Ingo Sarlet6, como sendo o princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa. Ao longo deste trabalho considera-se que no referido princpio que a afetividade encontra seu embasamento ou a justificativa de possuir o status constitucional de ser considerado um princpio fundamental, assim como de ser, como se ver oportunamente, tambm, um princpio especfico do direito de famlia. Por esta razo, ainda que no seja este o teor do estudo ou a ocasio cabvel para seu aprofundamento e considerando j se tratar de tema por demais abordado e conhecido, impende mencionar que se abraa a doutrina que enxerga as normas jurdicas (e constitucionais) como gnero que se classificam em princpios e regras. Assim, enquanto a regra aponta o suporte ftico hipottico mais determinado e fechado, o princpio indica suporte ftico hipottico necessariamente indeterminado e aberto. Sobre isto Gama segue resumindo que:
A regra aplicada pela tcnica da subsuno, ou seja, com a concretizao na realidade dos fatos da hiptese de incidncia (ou suporte ftico hipottico), o aplicador reconhece a incidncia da regra. O princpio, por sua vez, depende da mediao concretizadora do intrprete, orientado pela observncia da equidade, ou a justia do caso concreto [...].7
A Constituio um documento jurdico, um sistema de normas. Luis Roberto Barroso, no tocante a este assunto, ensina que as normas constitucionais so espcies do gnero normas jurdicas, das quais conservam seus atributos essenciais, como a imperatividade. Em outras palavras, o direito constitucional, como os demais ramos da cincia jurdica, busca a sua realizao, existe para realizar-se, almeja efetividade.8 Destarte, nada mais justo do que buscar a efetividade do Princpio da Afetividade e do direito convivncia familiar. O que carece, contudo, de prvia compreenso do seu significado. Em conformidade com Flvia Piovesan, o reconhecimento dos valores concernentes pessoa humana faz parte das profundas modificaes e transformaes que surgiram no direito constitucional ocidental, desde o final da
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.74. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, op. cit., 2008, p. 64. BARROSO, Luis Roberto. Temas de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.202.
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Segunda Guerra Mundial, quando se inicia a busca de reconstruo dos direitos humanos. Iniciou-se a era de elaborao de textos constitucionais abertos a princpios, dotados de subsdios axiolgicos. Afirma a Autora que, no obstante ter iniciado na dcada de 1940, somente em 1988 implanta-se um sistema constitucional cuja pauta valorativa afeta proteo do ser humano em suas mais vastas dimenses, em tom nitidamente principiolgico, a partir do reconhecimento de sua dignidade intrnseca. Com este novo entendimento, o Direito Constitucional transcende sua percepo de tradicional ramo poltico do sistema jurdico de cada nao, passando, ento, a ser seu principal referencial de justia. 9 O Princpio da Afetividade, em que pese o fato de ser um princpio implcito e no constar no catlogo de direitos fundamentais, possui fundamento constitucional, principalmente quando se considera sua inerncia ao ser humano. De fato, no haveria algo mais pertinente subjetividade do homem do que o sentimento de afeto, a afetividade, a qual certamente faz parte do conceito de dignidade da pessoa humana. Conforme Andr Ramos Tavares, o princpio da dignidade da pessoa humana abarca tambm a capacidade de o Homem escolher seu prprio caminho, efetuar suas prprias decises, sem que haja interferncia direta de terceiros em seu pensar e decidir. 10 Para Gustavo Tepedino em face da dignidade da pessoa humana ser um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, conforme disposto no art 1, inciso III, da Constituio Federal de 1988, ser exatamente este princpio, como valor supremo, que dever informar todas as relaes jurdicas, bem como submeter ao seu comando a legislao infraconstitucional. Acrescenta, ainda, este autor, que o princpio da dignidade humana o pice do nosso ordenamento jurdico. 11 Ressalte-se que, aps a Constituio de 1988, assume um novo patamar o sentido antropolgico conferido aos princpios constantes das normas constitucionais e infraconstitucionais, haja vista que se desperta para o explcito compromisso de proteo ao ser humano e de seus valores coletivos, em suas vrias possibilidades.
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 340-341. TAVARES, Andre Ramos. Direito constitucional brasileiro concretizado : hard cases e solues juridicamente adequadas. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 67. 11 TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil - Constitucional brasileiro. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 47-48.
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Com isso, o Direito Constitucional torna-se, a partir de ento, mais aberto e abrangente, convertendo-se, como infere Flvia Piovesan, em lastro no s das aes e institutos tipicamente poltico-estatais, mas tambm no principal garantidor de direitos fundamentais, em seu sentido holstico, de todos os cidados. 12 Para contribuir com a compreenso da importncia deste tema, apresenta-se adiante, a critrio de ilustrao, o prefcio edio da Constituio de 1988, a qual foi oficialmente lanada pelo Senado Federal e posteriormente retirada de circulao pela impropriedade e natureza esdrxula do texto. So os autores Paulo Bonavides e Paes de Andrade que apontam como sendo o ponto culminante do elogio da nova Constituio, feito pelo Deputado Ulisses Guimares, a qual se intitula A Constituio Coragem.
O homem o problema da sociedade brasileira: sem salrio, analfabeto, sem sade, sem casa, portanto, sem cidadania. A Constituio luta contra os bolses de misria que envergonham o Pas. Diferentemente das sete Constituies anteriores, comea com o homem. Geograficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem seu fim e sua esperana, a Constituio Cidad. Cidado o que ganha, come, mora, sabe, pode se curar. A Constituio nasce do parto de profunda crise que abala as instituies e convulsiona a sociedade. Por isso mobiliza, entre outras, novas foras para o exerccio do Governo e a administrao dos impasses. O Governo ser praticado pelo Executivo e o Legislativo. Eis a inovao da Constituio de 1988: dividir competncia para vencer dificuldades, contra a ingovernabilidade concentrada em um, possibilita a governabilidade de muitos. a Constituio Coragem. Andou, imaginou, inovou, ousou, viu, destroou tabus, tomou partido dos que s se salvam pela lei. A Constituio durar com a democracia e s com a democracia sobrevive para o povo e a dignidade, a liberdade e a justia.13
A razo pela qual merece destaque a releitura da base e dos alicerces do Direito Constitucional, bem como da compreenso dos princpios elencados como fundamentais e os decorrentes desses, est no fato de que de acordo com a importncia conferida fundamentalidade dos princpios constantes do rol constitucional que se revelar seu cerne, donde se justificar sua fora normativa, o que, por sua vez, modelar o cenrio jurdico a ela subjacente.14 Assim, faz-se extremamente necessrio perpassar-se pelo significado atribudo afetividade como um dos princpios fundamentais, ainda que no se encontre
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PIOVESAN, Flvia, op. cit., 2009, p. 342. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. 2. ed. Braslia: Paz e Terra Poltica, 1990, p. 496-497. 14 PIOVESAN, Flvia, op. cit., 2009, p. 343.
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explicitamente definido e citado no corpo do texto constitucional, mas acompanhando entendimento do art. 5, 2, CF/88. Sendo, inclusive, este um dos grandes e visveis avanos que se observam no final do sculo XX e incio do atual. Ana Paula de Barcellos, inferindo que as normas so dotadas de eficcia jurdica, visto que so o resultado final da interpretao, lembra que esta eficcia consiste naquilo que se pode exigir, judicialmente, se necessrio, com fundamento nos enunciados normativos. Assim sendo, afirma a autora, que o natural seria que se pudesse exigir, diante do Poder Judicirio, exatamente aquele efeito que o comando formativo pretende produzir e as condutas que o realizam e que, por qualquer razo, no vieram a acontecer espontaneamente.15 Em outras palavras, seguindo o pensamento da autora, seria suficiente a identificao do efeito pretendido pelo dispositivo, as condutas necessrias para torn-lo real e a solicitao ao Judicirio para que fosse efetivado no mundo dos fatos. No entanto, a complexidade da compreenso no que tange definio de afeto, dado o seu teor de subjetividade, e a dificuldade na interpretao do seu significado, faz com que o Princpio da Afetividade, bem como o direito convivncia familiar e comunitria, ainda que assegurados constitucionalmente, no se beneficiem dessa eficcia imediata. Paulo Luiz Netto Lbo16 ressalta que, desde a promulgao da Constituio de 1988, no tocante aos filhos, no se pode mais observar quaisquer discriminaes entre suas origens, ou seja, pela evoluo que se tem observado no campo dos valores que embasam a sociedade e a civilizao ocidental, em nome da afetividade, do elo afetivo, verifica-se progressiva superao de fatores, como a discriminao entre eles. Projetou-se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo social fundado essencialmente nos laos de afetividade. Continua Paulo Luiz Netto Lbo17 afirmando que, efetivamente, na Constituio Federal Brasileira encontram-se alguns fundamentos essenciais do Princpio da
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BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais : O princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. ampl. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 73. 16 LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso em: 05 jul. 2009. 17 Ibid., 2000.
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Afetividade, destacando trs, os quais so constitutivos dessa aguda evoluo social da famlia, principalmente nas ltimas dcadas do Sculo XX. So eles: a igualdade dos filhos, independentemente de sua origem, disposto no art. 227, 6, CF/88; a adoo, como escolha afetiva, alada integralmente ao plano da igualdade de direitos, art. 227, 5 e 6, CF/88; por fim, na proteo da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, chamada famlia monoparental, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida, (art. 226, 4). 18
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BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil . Braslia: Senado Federal, 1988, art 227, . 19 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 33.
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conformidade com Luiz Edson Fachin, a verdade socioafetiva no menos importante que a verdade biolgica.20 Novos tipos de grupamentos humanos, marcados por interesses comuns e pelos cuidados e compromissos mtuos, ho de ser considerados como novas entidades familiares a serem tuteladas pelo direito.21 Esta no uma realidade de fcil observao, inclusive por tratar-se de um perodo de transio onde possa haver algum excesso ou descaso. No entanto, por ser a famlia, em suas mais diversas e modernas concepes, o lugar por excelncia onde se disseminam valores, ideologias, costumes, onde se transmitem culturas e se observa com mais propriedade a formao da personalidade do homem, pode-se, a partir da, compreender a razo pela qual os doutrinadores dilatam a compreenso da dignidade como macroprincpio norteador das relaes e da formao do indivduo. Infere Tnia da Silva Pereira, ao atualizar e revisar a obra de Caio Mario da Silva Pereira, que nos Tribunais e no mbito poltico-administrativo, a proteo da famlia centrada principalmente nos filhos menores, e orientada, a cada dia, pelo princpio do melhor interesse da criana como um novo paradigma, valorizando a convivncia familiar dentro ou fora do casamento.22 Flvio Tartuce um dos autores que consideram o afeto como o principal fundamento das relaes familiares atualmente. Nada obsta, tambm, a que se reitere o fato de que, mesmo no aparecendo explicitamente o termo afeto na Carta Magna, este considerado como um direito fundamental. Afirma-se, para tanto, sua decorrncia direta da valorizao constante e cada vez mais acentuada da dignidade da pessoa humana.23 A Constituio Federal de 1988, ao tratar, em seu dispositivo legal, que a base da famlia deve situar-se no princpio da dignidade da pessoa humana e na solidariedade social, quer destacar a potente seriedade com que deve ser observada
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FACHIN, Luiz Edson. Comentrios ao novo cdigo civil: do direito de famlia, do direito pessoal, das relaes de parentesco. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 18, p.29. 21 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 22 Ibid., 2009, p. 32. 23 TARTUCE, Flvio. Novos princpios do direito de famlia brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>. Acesso em: 02 maio 2009.
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esta instituio em todas as suas caractersticas fundantes. E no somente isso, mas apontando a relevncia deste tema, ao trat-lo em seu corpo, o legislador constituinte atribui sociedade e ao Estado a clara e necessria preocupao com as famlias, e mais especificamente com seus membros menores. possvel afirmar, com Ingo Wolfgang Sarlet24, que a dignidade da pessoa humana assume uma funo de inequvoca relevncia no que diz com a justificao, tanto da fundamentalidade de direito e garantias expressamente positivados no texto constitucional, embora no no Ttulo II, quanto na fundamentao de posio jusfundamentais implcitas (incluindo direitos e deveres) possvel afirmar que a circunstncia de se estar em face de uma manifestao inequvoca da dignidade da pessoa humana (de uma exigncia concreta de sua proteo ou promoo) constitui indicativo seguro da fundamentalidade das correspondentes posies jurdicas. pacifico, entre os estudiosos do Direito de Famlia, que o Princpio da Afetividade decorre da consagrao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual se tornou um comando jurdico no Brasil. Muito embora no esteja de forma explcita na Constituio, reconhece-se sua fundamentalidade, visto que esta institui o termo no mbito de sua proteo. Interpreta-se, pois, que o Princpio da Afetividade adquiriu reconhecimento e insero no sistema jurdico. A constitucionalizao do modelo de famlia eudemonista25 um exemplo da ascenso do Princpio da Afetividade. A doutrina civilista vem identificando quatro fundamentos essenciais do Princpio da Afetividade na Constituio Federal: (a) a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF 227 6); (b) a adoo, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 6) 26; (c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos, com a mesma dignidade da famlia (CF
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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Novos Direitos na Constituio Federal de 1988: Algumas Aproximaes. In: MATOS, Ana Carla Harmatiuk. A construo dos novos direitos. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2008, p. 177-210, p.187. 25 Eudemonismo um termo que encontra sua gnese no grego eudaimonia, que significa felicidade. O eudemonismo uma doutrina segundo a qual o objetivo da vida humana concentra-se na busca da felicidade, a qual no se ope razo, mas exatamente a finalidade natural da vida. A filosofia antiga possui um eixo basilar no eudemonismo, ou seja, os filsofos, dentre eles Aristteles, apesar de conceberem a felicidade de distintas formas, a viam como um princpio. Disse Aristteles que para alcan-la que realizamos todos os outros atos; ela exatamente o gnio de nossas motivaes. 26 Art. 227. 6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.
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226 4) 27 e (d) o direito convivncia familiar como prioridade absoluta da criana e do adolescente (CF 227).28 Os Tribunais Superiores vm reconhecendo a importncia do Princpio da Afetividade, o qual vem sendo aplicado, com o reconhecimento da parentalidade socioafetiva, predominante sobre o vnculo biolgico. Na verdade o princpio quebra paradigmas, no que diz respeito s novas concepes de famlia, onde o afeto tem sido considerado a razo primeira para a unio de qualquer entidade familiar.
Com efeito, o Princpio da Afetividade integra o eixo principal dos avanos verificados no direito de famlia. Por fora do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, do qual decorre e no qual se justifica a existncia e importncia do Princpio da Afetividade, vem sendo ampliado o conceito famlia ou entidades familiares, ou seja, passam a ser reconhecidas e tratadas como famlias novas
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Art. 226. 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 28 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 29 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do Direito de Famlia . Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 35. 30 Ibid., 2006, p. 180.
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entidades familiares em nosso ordenamento, inclusive tornando efetivo o princpio da pluralidade das formas de famlias. Nessa conjuntura, a famlia contempornea cristaliza um exemplo das transformaes sociais verificadas na ps-modernidade, onde se dilatam adaptaes e modelos familiares que at bem pouco tempo seriam completamente inimaginveis. o que se chama, sem que se caia em repeties nas citaes de autores, de era das famlias possveis, famlias reconstitudas, famlias monoparentais, famlias socioafetivas. Maria Berenice Dias enftica ao afirmar proteo especial que a Constituio confere famlia, sem importar a que modalidade de famlia se refere. A este respeito segue a autora dizendo:
Mas a famlia no se define exclusivamente em razo do vnculo entre um homem e uma mulher ou da convivncia dos ascendentes com seus descendentes. Tambm o convvio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laos afetivos, sem conotao sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa no so essenciais para que a convivncia de duas pessoas merea a proteo legal, [...] Presentes os requisitos de vida em comum, coabitao, mtua assistncia, de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigaes a todos os vnculos de afeto que tenham idnticas caractersticas. Enquanto a lei no acompanha a evoluo da sociedade, a mudana de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os juzes, podem fechar os olhos a essas novas realidades. 31
As mudanas que vo surgindo com o avanar do tempo, acrescidas de outras razes de natureza cultural, sociopoltica e ideolgica, justificam a modificao do elo que une as famlias e, evidentemente, a necessidade de novas respostas s discusses que se levantam na sociedade e no ordenamento jurdico. Em outras palavras, pode-se afirmar, seguramente, que a base familiar no se encontra mais unicamente nos laos de teor gentico ou biolgico, mas agora aparece como baluarte precpuo desta instituio, o afeto, o qual vem caracterizando explicitamente o novo conceito de famlia.
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DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: O preconceito & a justia. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 71-83 e p. 85-99. DIAS, Maria Berenice. A estatizao do afeto. IBDFAM, Belo Horizonte, 04 jul. 2002. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=58>. Acesso em: 26 jun. 2008. Id. Famlia, tica e afeto. IBDFAM, Belo Horizonte, 04 mar. 2004. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=119>. Acesso em: 26 jun. 2008.
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Assim, o afeto, para Rodrigo da Cunha Pereira32, juntamente com o respeito, a vontade de seguir juntos e o tratamento igualitrio, funcionam hoje, como o elo entre os componentes de uma famlia, sua verdadeira e prpria mola propulsora. Da a necessidade de compreender este tema e sua importncia na atualidade, a partir da percepo de que este possui um valor jurdico. Assevera Paulo Luiz Netto Lbo:
A afetividade construo cultural, que se d na convivncia, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princpio, ostenta fraca densidade semntica, que se determina pela mediao concretizadora do intrprete, ante cada situao real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relao ou comunidade unidas por laos de afetividade, sendo estes suas causas originria e final, haver famlia. Afetividade necessariamente presumida nas relaes entre pais e filhos, ainda que na realidade da vida seja malferida, porque esse tipo de parentesco jamais se extingue. 33
O vnculo afetivo encontra-se, atualmente, ocupando alta posio na hierarquia dos fatores que conferem a um grupo o condo de ser chamado famlia. A este afeto, responsvel e principal justificador das relaes familiares que se observam na sociedade contempornea, tem-se atribudo o carter de primazia do direito fundamental. o que ressalta Flvio Tartuce34, corroborando a opinio de outros doutrinadores, que afirmam que, apesar de no constar no Texto Maior a expresso afeto no rol dos direitos fundamentais, pode-se afirmar que ele uma decorrncia direta da valorizao constante da dignidade humana. Com isso, justifica-se sua plenamente aceita fundamentalidade. No obstante parecer que esta valorizao do afeto e reconhecimento da importncia da afetividade referem-se a uma novidade no campo jurdico, trata-se de uma prtica que j vem sendo falada e valorizada desde o final da dcada de 70, quando o jurista Joo Batista Vilella inaugura o termo desbiologizao da paternidade. Este termo foi utilizado num trabalho onde foi apontada a primazia do vnculo do afeto
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PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem s de po vive o homem: responsabilidade civil por abandono afetivo. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/se/v21n3/a06v21n3.pdf>. Acesso em: 19 jun. 2009. Para o autor a afetividade pode ser traduzida no respeito de cada um por si e por todos os membros a fim de que a famlia seja respeitada em sua dignidade e honorabilidade perante o corpo social. Afirma, ainda, que no h qualquer dvida acerca do fato que a afetividade uma das maiores caractersticas da famlia atualmente. 33 LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso em: 05 ago. 2009. 34 TARTUCE, Flvio. Novos princpios do direito de famlia brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>. Acesso em: 02 maio 2009.
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nas relaes familiares, em detrimento ou retrocesso da importncia dos liames biolgicos. 35 Justifica-se que o vnculo biolgico, que por muito tempo foi indispensvel famlia patriarcal no cumprimento de suas funes tradicionais, cedem seu lugar ao vnculo afetivo. Ocorre, pois, como consequncia dos avanos socioculturais, e mais precisamente com o advento da Constituio Federal de 1988. Partindo de uma era onde havia uma preocupao extremamente exagerada com os interesses patrimoniais que circundavam e compunham o cerne do direito de famlia tradicional, chega-se ao novo perfil da famlia, cujo foco agora se encerra na grande ateno ao homem, no empenho de cunho pessoal ou humano. Em outras palavras, inaugura-se o tempo da primazia da afetividade. Para Paulo Luiz Netto Lbo36, a afetividade um elemento nuclear e aglutinador que vai definir o suporte ftico da famlia tutelada pela Constituio, conduzindo ao que ele chama de fenmeno jurdico social da repersonalizao das relaes civis. atravs de suas prprias palavras que se explica o significado deste termo:
A famlia, ao converter-se em espao de realizao da afetividade humana, marca o deslocamento da funo econmica-poltica-religiosa-procriacional para essa nova funo. Essas linhas de tendncia enquadram-se no fenmeno jurdico social denominado repersonalizao das relaes civis , que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relaes patrimoniais. a recusa da coisificao ou reificao da pessoa, para ressaltar sua dignidade. A famlia o espao por excelncia da repersonalizao do direito.37
Sob uma tica menos jurdica, sem referncia a nenhum ponto de partida especfico para o estudo do tema famlia, mas utilizando os grandes benefcios de uma viso transdisciplinar para efetivao e constatao das mudanas visualizadas no caminho pelo qual tem percorrido a famlia, testemunha-se a ascenso do afeto em detrimento dos elos de cunho meramente biolgico ou gentico. Na realidade, para que o embasamento seja deveras consistente, de forma que possa responder de modo satisfatrio s demandas da sociedade atual e aos desafios do Estado de promover a dignidade da pessoa humana, a famlia deve estar alicerada em novos
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VILELLA, Joo Baptista. Desbiologizao da paternidade. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, n. 271, p.45-51, jul./set. 1980. 36 LBO, Paulo Luiz Netto. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p.12. 37 Ibid., 2008, p.11.
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valores, o afeto, a solidariedade, o desejo de estar juntos e assim permanecer e o respeito humano. Dentre esses pontos de convergncia da famlia h a clara prevalncia do fator afeto. importante que as pessoas se relacionem de forma afetiva, pois onde este tipo de sentimento est ausente impossvel que se configure uma relao durvel que seja capaz de superar os pontos de discordncia ou as adversidades, que aparecem como algo profundamente natural onde existe a presena de pessoas humanas se relacionando. Afinal, por maior que sejam a harmonia e unidade de sentimentos, pensamentos, projetos pessoais, desejos ou buscas, sempre haver um interesse antagnico que se erguer em contraposio quele que objeto de afeto. Ento, ao construir algo, que seja em cima de bases slidas, pois ainda assim ser possvel existir uma ou outra circunstncia em que a afetividade precisar falar mais alto. nesse sentido que Rodrigo da Cunha Pereira e Cludia Maria Silva traduzem a afetividade, como uma das maiores caractersticas da famlia atual, como sendo o respeito que cada membro dever nutrir por si e por todos, de tal forma que a famlia seja respeitada em sua dignidade e honorabilidade perante todo o corpo social.
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Tnia da Silva Pereira, logo aps asseverar que a grande verdade e novidade desse tempo que a convivncia familiar, seja esta dentro ou fora do casamento, na famlia biolgica ou substituta, e na vida em comunidade, deve ser a prioridade nas polticas pblicas e programas governamentais, vem acrescentar que as relaes de afeto, que fazem com que pessoas convivam e compartilhem as vidas, como famlias monoparentais, famlias reconstitudas depois de separaes ou divrcio, dentre outras, devem ser reconhecidas como ncleos familiares. 39 A proteo famlia, tanto aquela fundada no casamento, ou a chamada unio de fato, a famlia natural e a adotiva, j atraia a ateno dos estudiosos em face da celeridade com que as mudanas iam acontecendo, como bem afirma Slvio de Salvo
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PEREIRA, R. C.; SILVA, C. M. Nem s de po vive o homem. Sociedade e Estado, Braslia, v. 21, n.3, set./dez. 2006. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010269922006000300006&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 02 mar. 2009. 39 PEREIRA, Tnia da Silva, op. cit., 2003, p. 217.
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Venosa de h muito, o pas sentia necessidade de reconhecimento da clula familiar independentemente da existncia de matrimnio. 40 O homem carrega em si o resultado de uma soma de fatores que vai vivenciando a cada tempo de sua histria. Quando o ser humano, principalmente a criana e o adolescente, rompe os primeiros vnculos afetivos, ocorre como que um abalo na ordem natural de sua vida. Assim sendo, esta ruptura poder desencadear outras perdas e reaes inesperadas que podero ser, no apenas de cunho pessoal, mas que repercutir na sociedade onde encontra-se inserido. Entretanto, tratando-se de criana, se esta tiver sido beneficiada com o acolhimento necessrio, se a ela for dada uma oportunidade de experimentar uma convivncia familiar, onde possa novamente desenvolver uma relao afetuosa com algum que lhe d segurana, carinho e amor, alm de suprir suas outras necessidades bsicas, certamente haver uma reverso nas sequelas naturais daquele abandono. As autoras Cinthia Cavalcante e Maria Salete Bessa Jorge, citam um exemplo clssico sobre este assunto. So suas as palavras:
Um exemplo convincente sobre o assunto o de Spitz (1945), no seu clssico trabalho, ao estudar em um orfanato as relaes vinculares por meio da observao de bebs supridos em suas necessidades bsicas (alimentao, vesturio, entre outras), mas privados de afeto. Eles no eram sequer embalados ou segurados no colo. Esses bebs acabavam desenvolvendo o que o autor denominou de sndrome do hospitalismo, caracterizada por dificuldades no desenvolvimento fsico, falta de apetite e perda de interesse em se relacionar, levando ao bito a maioria dos bebs. Conforme concluiu Spitz (1945), esse resultado era consequncia da falta de afeto.41
V-se que o afeto funciona como algo de fundamental importncia, haja vista ser uma das formas primeiras de assegurar o bem mais precioso que o homem possui, o qual garantido at constitucionalmente, que a vida. Justifica-se, assim, a necessidade que o Estado tem de buscar instrumentos que permitam criana e ao adolescente usufrurem de afetividade. A despeito do teor subjetivo do princpio revela-se no direito de famlia como muito importante, mesmo parecendo de teor
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p.16. SPITZ, R. An Inquiry into the Genesis of psychiatric conditions in early childrood. The psychoanalytic study of the child, v. 1, 1945, p.53-74 apud CAVALCANTE, C., JORGE, M.S.B. Me a que cria: o significado de uma maternidade. Estudos de Psicologia, Campinas, v. 25, n. 2, abr./jun. 2008. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script= sci_arttext&pid=S0103166X2008000200011>. Acesso em: 01 out. 2008.
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impalpvel e de uso restrito s explicaes das novas formas de justificar ou mesmo definir uma famlia / entidade familiar atualmente. Na verdade, o fato que se trata de princpio jurdico, embora aparea como sentimento, mas que pode ser instrumento capaz de produzir solues e resultados extremamente benficos nas questes de ordem social e familiar, assim como da sua inaplicabilidade podem ser gerados fracassos, violncia, vingana ou coisas correlatas. Cinthia Cavalcante e Maria Salete Bessa Jorge compreendem que a falta de afeto no produz apenas efeitos fisiolgicos, acarreta reflexos muito graves na sade mental daqueles que, desde muito jovens, experimentam a vida em instituies. 42 Por sua vez, Susane Abreu, em pesquisa realizada com crianas e adolescentes residentes em orfanatos, constatou que estas crianas apresentam seis vezes mais chances de desenvolver transtornos psiquitricos do que aqueles que vivem com suas famlias. 43 Observou que os transtornos mais comuns foram depresso e deficincia mental (encontrados tanto em crianas que viviam em instituies como em suas famlias), hiperatividade, ansiedade e transtorno de conduta apenas naquelas residentes em instituio. 44 Ante as alteraes e transformaes de ordem conceitual e na composio da famlia brasileira ocorridas no incio do sculo XXI, verificam-se, concomitantemente, modificaes nos valores ticos que a permeiam. Tais mudanas acabam determinando os aspectos de carter principiolgico da norma constitucional, inclusive tambm presentes nas normas infraconstitucionais decorrentes. Da a ascenso do afeto a valor principal na esfera do Direito de Famlia.
CAVALCANTE, C.; JORGE, M.S.B., op. cit., 2008 apud ABREU, S. Estudo associa vida em orfanato a maior risco de problema psiquitrico. Universidade Federal de So Paulo. Escola de Medicina. So Paulo, jan. 2001. 43 ABREU, S. apud CAVALCANTE, C.; JORGE, M.S.B., op. cit., 2008 apud Ibid., 2001. 44 CAVALCANTE, C.; JORGE, M.S.B., op. cit., 2008 apud Ibid., 2001.
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independentemente de sua idade, sexo, classe social, profisso etc., pois a partir da que o ser vivente vai descobrindo a si, ao outro, vida. Com isso o ser humano vai superando seus limites, adquirindo conhecimento, experincia, estimulando a criatividade e o raciocnio, sentindo-se motivado e impulsionado a avanar na compreenso de tudo o que vivencia, nos desafios que vo surgindo, no progresso e crescimento a partir das novas descobertas. claro que riscos estaro sempre presentes, uma vez que o homem no se reduz a um corpo com imperativos de ordens meramente fisiolgicas, mas um ser dotado, tambm, de sabedoria, talentos, necessidades, potncias. Assim, para que haja, tambm, a perspectiva de um desenvolvimento intelectual e emocional no ser humano, desde sua mais tenra idade, necessrio, dentre outros fatores, que lhe seja proporcionada a vivncia em um ambiente onde os reflexos sirvam de motores e elementos estimuladores do seu desenvolvimento cognitivo e afetivo, de forma que todo o seu ser seja contemplado com os benefcios advindos desta fase da vida.
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RABIER, Elie. Psychologie Lecons de philosophie apud HUGON, Pe. Edouard. Os princpios da filosofia de S. Toms de Aquino : as vinte e quatro teses fundamentais. Porto Alegre: Edipuc,1998, p.153.
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tambm capaz de conhecer por meio do intelecto. Este homem dotado das trs faculdades da alma: faculdade nutritiva, sensitiva e intelectiva.46 Para Toms de Aquino, as potncias da alma classificam-se em cinco espcies. Inicialmente, considera-se o prprio corpo unido alma, que necessrio nutrir, entreter, desenvolver, aumentar, reproduzir, em um vivente semelhante: a se encontra a razo de ser da potncia vegetativa. Em seguida, tem-se a potncia sensitiva, atravs da qual, atinge-se o objeto mais vasto, no entanto, limitado, que o mundo sensvel. Depois, vem o objeto universal, o prprio ser em toda a sua amplitude, ao qual deve corresponder uma faculdade igualmente ampla, trata-se da potncia intelectiva. Na sequncia, pela necessidade de se pr em relao com os objetos, tendendo para eles, surge a afeio, a qual requer a potncia apetitiva. Por fim, manifesta-se o autor acerca da potncia motora, a qual pe o homem em movimento, levando-o a se afastar dos objetos que esto perto e podem lhe prejudicar, e aproximando-lhe daqueles que esto longe mas que lhe so teis, em suma, a potncia que mantm a vida de relao.47 Na presente pesquisa, adota-se a linha de que as potncias ou faculdades que compem a psique humana so cinco: inteligncia, vontade, imaginao, memria e afetividade. Nas suas relaes com o mundo, com outras pessoas e at consigo mesmo, h sempre a interveno destas cinco potncias. em Edith Stein48 que se encontram importantes e consistentes contribuies para o entendimento de que para que algum possa alcanar a maturidade de sua personalidade, deve-se procurar, primeiramente, que as diversas foras que o integram alcancem o desenvolvimento mximo; em segundo lugar, que se desenvolvam todas harmonicamente para que no haja desequilbrios; em terceiro lugar, que todas atuem de modo hierarquizado, cada qual desempenhando sua funo sem invadir o campo das outras. Seguindo esta tendncia, Perez Luo afirma que:
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VALDUGA, Alison. Como o intelecto conhece segundo Aristteles. Revista eletrnica frontists. Faculdade Palotina FAPAS. Disponvel em: <http://www.fapaz.edu.br/frotistes/artigos/Artigo%2001.doc>. Acesso em: 01 jun. 2009. 47 HUGON, Pe. Edouard. Os princpios da filosofia de S. Toms de Aquino : as vinte e quatro teses fundamentais. Porto Alegre: Edipuc, 1998, p.153. 48 GARCIA, Jacinta T. Edith Stein e a formao da pessoa humana . 2. ed. So Paulo: Loyola, 1997.
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A dignidade humana consiste no apenas na garantia negativa de que a pessoa no ser alvo de ofensas ou humilhaes, mas tambm agrega a afirmao positiva de pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivduo. O pleno desenvolvimento da personalidade pressupe, por sua vez, de um lado, o reconhecimento da total autodisponibilidade, sem interferncias ou impedimentos externos, das possveis atuaes prprias de cada homem; de outro, a autodeterminao que surge da livre projeo histrica da razo humana, antes que de uma predeterminao dada pela natureza.49
Inicialmente, dentre as cinco potncias do ser humano, apresenta-se a inteligncia como a condutora da personalidade. So funes prprias da inteligncia: analisar, sintetizar, relacionar e julgar. Estas quatro funes, embora sejam supostamente desenvolvidas pelo nvel de escolaridade, no dependem diretamente deste. Ademais, verifica-se, atualmente, que h diversos tipos de inteligncia, porm, todos baseados nessas quatro habilidades. A vontade pea-chave do edifcio da personalidade. Do ponto de vista natural, o valor de um homem depende, em grande parte, do grau em que consegue plasmar sua vontade. Somente por ela poder imprimir um determinado rumo sua vida, orientando e dominando todo o seu ser. O homem ser livre e pode ter uma vivncia familiar profcua na medida em que seja senhor de si mesmo, em que guie, canalize e domine suas paixes, sentimentos e instintos. Passando-se faculdade da memria, ressalte-se que, por ocasio das modificaes e avanos que se observam nas diversas geraes e culturas, esta faculdade memria tem sido valorizada em certas ocasies, enquanto em outras, menosprezada. A memria a faculdade que pode ser um precioso tesouro de conhecimento e experincias. Em face de seu desenvolvimento, poder fazer as vezes de secretrio preciso e gil que apresenta, num instante, os dados solicitados e arquiva ordenadamente aquilo que confiado sua custdia para extrair de seu rico caudal coisas novas e velhas. A imaginao a faculdade da criatividade e da originalidade. a potncia que colabora, com mais afinco, com a inteligncia e a vontade, fixando-se naquilo que estas potncias lhe apresentam. Por fim, chega-se quela que um dos objetos deste estudo, a qual pode encontrar seu embasamento mais fecundo na convivncia familiar e comunitria: a afetividade. Define-se como afetividade aquilo que se exprime
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LUO, Perez, 1995, p. 318 apud TAVARES, Andr Ramos, op. cit., 2006.
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adequada ou inadequadamente, nos sentimentos, nas emoes, nas paixes. Assim, para compreenso da definio desta faculdade, considera-se que o sentimento, aspecto inerente a esta faculdade, um fenmeno psquico de carter subjetivo, efeito de diversas causas e que impressiona, favorvel ou desfavoravelmente a pessoa, instigando-a aos mais diversos instintos ou tendncias. Emoo, igualmente pertinente afetividade, aquele estado sentimental mais intenso que traz consigo uma perturbao somtica caracterstica. Normalmente, acontece de forma concomitante, podendo ser consequente ou antecedente (medotremor; alegria-riso; tristeza-lgrimas). Outro componente da afetividade a paixo. Esta uma tendncia que se desenvolve de maneira superior normal. Isto pode acontecer tanto com as inclinaes intelectivas como com as sensitivas. So exemplos dessas ltimas a tendncia para a comida, descanso, reproduo. Paixo de natureza intelectiva: tendncia para a verdade, para a beleza, afirmao de si.
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O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. 50
Falar no homem, na criana, sujeito de direito51, na famlia, no cuidado, no afeto, na afetividade, nos princpios, nos direitos fundamentais garantidos e assegurados pela Constituio Federal, tudo isso remete a alguns questionamentos do tipo, o que o homem? Qual sua composio e matria? Qual sua natureza? Enfim, em que consiste mesmo a afetividade, que ocupa um lugar privilegiado na atualidade? O ECA, em seu artigo 3, dispe:
a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade.
Esse dispositivo elevou a criana e o adolescente condio definitiva e imutvel de sujeitos de direito, ou seja, a partir da estes indivduos passaram a gozar de todos os direitos fundamentais, encontrando-se, ento, na mesma posio de igualdade em relao aos adultos. Agora, assim como o homem, tanto um como o outro, crianas e adolescentes, so detentores da condio de pessoa humana e, como tal, possuidores de direitos subjetivos, os quais so passveis de serem exigidos judicialmente. Desta forma, a infncia e a juventude devero ser alvo de polticas de incremento que possibilitem a garantia do seu pleno desenvolvimento. Em outras palavras, todas as reas do seu ser precisaro estar amparadas e a elas asseguradas, de forma livre e digna, que seu desenvolvimento fsico, mental, espiritual, seja resguardado e potencializado. A famlia acolhedora uma das expresses modernas para a busca pela efetivao de um desses direitos fundamentais, que o direito convivncia familiar e comunitria, ou seja, algo que beneficiar o homem de forma concreta a partir do
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MORAIS, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada. So Paulo: Atlas, 2002. Ao contrrio do Cdigo de Menores, cuja abrangncia se restringia aos menores em situao irregular, com o ECA todas as crianas e adolescentes, independente de sua condio, passam a ser sujeitos de direito. o que diz expressamente o dispositivo estatutrio (art.3 do ECA). Dizer que as crianas so sujeitos de direito significa afirmar que todos os direitos que lhe so assegurados na Constituio Federal precisam ser efetivados, como, por exemplo, o direito convivncia familiar em foco neste estudo.
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vnculo familiar que ser desenvolvido, alimentado ou mantido. Assim sendo, j podemos encontrar, neste aspecto, a gnese do estudo acerca da composio material e espiritual do homem. claro que no podemos prescindir de lembrar que a famlia substituta dever ter o carter de excepcionalidade, ou seja, dever existir apenas enquanto perdurar aquilo que gerou a retirada ou afastamento da criana ou adolescente do convvio familiar. Sempre que possvel devero ser esgotados todos os empenhos para que o retorno ao ncleo familiar acontea da forma mais pacfica e benfazeja possvel, e somente aps todas as tentativas frustradas e a constatao pelos profissionais que acompanham cada caso importarem em laudo de impossibilidade de restaurao da famlia que os caminhos da exceo podero ser suscitados. Isto ocorre levando-se em considerao o princpio do melhor interesse do menor, que dever ser a mantena junto queles com quem este mantinha vnculos de afeto, mas no sendo isto possvel, ou, em outras palavras, na situao em que se verificou que ficou definitivamente invivel o retorno famlia de origem, e que aquela no seria a soluo mais plausvel, ento outras alternativas sero utilizadas, sempre com base nos princpios da dignidade da pessoa humana, da convivncia familiar, da solidariedade e da afetividade. Se, como visto no desenvolver de vrios momentos deste trabalho, o homem, para ter uma vida digna precisa ser alvo de cuidado e afeto, significa dizer que no apenas de comida, vesturio, moradia, que carece, mas h outros tipos de necessidade inerente ao homem e das quais ele depende para que seja fecunda e feliz a sua vida. Ou seja, no s da matria que vive o indivduo. Ao falar em assunto desta natureza nos remetemos a uma questo, que seria acerca da inquirio sobre este outro aspecto igualmente importante para a vida e desenvolvimento da criana, do homem. O que vem a ser o sentimento; como saber o procedimento do afeto, por exemplo, dentro do ser do homem; por que a dificuldade em definir ou conceituar a dignidade da pessoa humana, seria porque se encontra no campo desta subjetividade ou abstrao que se confunde com o que vai alm da natureza.
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Um exemplo sobre a importncia para o alargamento da viso acerca da necessidade de compreenso da afetividade na aplicao do direito ao caso concreto, o exemplo do rei Salomo, que se mostrou capaz de encontrar, a um s passo, a fortaleza e a fraqueza inerentes ao homens. diante da possibilidade de dividir o corpo da criana para contemplar as pretenses adversas das prostitutas litigantes, que a soluo jurdica adotada lana o direito nos braos da verdade e do amor.
Ento, vieram duas prostitutas ao rei e se puseram perante ele. Disse-lhe uma das mulheres: Ah! Senhor meu, eu e esta mulher moramos na mesma casa, onde dei luz um filho. No terceiro dia, depois do meu parto, tambm esta mulher teve um filho. Estvamos juntas; nenhuma outra pessoa se achava conosco na casa; somente ns, ambas, estvamos ali. De noite, morreu o filho desta mulher, porquanto se deitara sobre ele. Levantou-se meia-noite, e, enquanto dormia a tua serva, tirou-me a meu filho do meu lado, e o deitou nos seus braos; e a seu filho morto deitou-o nos meus. Levantando-me de madrugada para dar de mamar a meu filho, eis que estava morto; mas, reparando nele pela manh, eis que no era o filho que eu dera luz. Ento, disse a outra mulher: No, mas o vivo meu filho; o teu o morto. Porm esta disse: No, o morto teu filho; o meu o vivo. Assim falaram perante o rei. Ento, disse o rei: Esta diz: Este que vive meu filho, e teu filho o morto; e esta outra diz: No, o morto teu filho, e o meu filho o vivo. Disse mais o rei: Trazei-me uma espada. Trouxeram uma espada diante do rei. Disse o rei: Dividi em duas partes o menino vivo e dai metade a uma e metade a outra. Ento, a mulher cujo filho era o vivo falou ao rei (porque o amor materno se aguou por seu filho): Ah! Senhor meu, dai-lhe o menino vivo e por modo nenhum o mateis. Porm a outra dizia: Nem meu, nem teu; seja dividido. Ento, respondeu o rei: Dai primeira o menino vivo; no o mateis, porque esta sua me. Todo o Israel ouviu a sentena que o rei havia proferido; e todos tiveram profundo respeito ao rei, porque viram que havia nele a sabedoria de Deus, para fazer justia. I Reis 3, 16-28 Julgamento de Salomo.
Com base em questes desta ordem que se encontra a importncia de fatores na vida do homem que no seriam palpveis ou mesmo visveis. O direito da criana convivncia familiar deve ser concebido no como primado do legalismo ou dos caminhos meramente positivistas, e sim desenhado como fenmeno social e humano.
DO ABANDONO AO ACOLHIMENTO
Eu fazia do amor um clculo matemtico errado. Pensava que somando as compreenses eu amava. No sabia que somando as incompreenses que se ama verdadeiramente. Clarice Lispector
As transformaes observadas na atual conjuntura nacional brasileira tm afetado de maneira significativa e determinante a famlia, uma vez que ascendente a mudana nos paradigmas relacionais, dentre eles aqueles que se referem diretamente gerao dos laos que formam, unem e mantm esta instituio. Para se chegar compreenso mais aproximada da viso que se tem acerca do direito convivncia familiar e da fundamentalidade do Princpio da Afetividade, principalmente no tocante criana e famlia neste incio de sculo XXI, faz-se necessrio o estudo desses e de sua evoluo, seno no cenrio mundial, pelo menos na histria do Brasil. Assim, ao rever o caminho que foi trilhado, perceber-seo as respostas e avanos (ou retrocessos) que se verificaram ao longo do desenvolvimento que vem ocorrendo no sistema familiar do Brasil. Ao se constatarem as imensas transformaes que influenciam a famlia, sejam elas de carter social, econmico, cultural ou religioso, precisa-se trazer tona o fato de que, para tais mudanas ocorrerem, no importa, necessariamente, um prejuzo ou empobrecimento da instituio familiar. Antes, pode-se aproveitar de forma positiva cada nuana do processo pelo qual se operam mudanas na sociedade, no estado e na prpria famlia. Isso se torna mais passvel de aceitao quando se parte do ponto em que, por inmeras razes histricas, culturais, sentimentais ou conjunturais, as crianas eram abandonadas, passando pelo momento em que terceiros, desprovidos de outras
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motivaes, que no de cunho religioso, amparavam e cuidavam daqueles desabrigados, at se aportar nas novas formas de visualizar e vivenciar o acolhimento. E nesse mote j se levantam questionamentos no que tange desinstitucionalizao e ao surgimento de uma nova modalidade de famlia, qual seja a famlia acolhedora, como uma das respostas ao direito constitucional convivncia familiar e comunitria, bem como lugar de efetiva presena do afeto.
BADINTER, E. Um amor conquistador: o mito do amor materno. Traduo de: L'Amour en plus, por Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985. Disponvel em: <http://www.redeblh.fiocruz.br/media/livrodigital%20(pdf)%20(rev).pdf>. Acesso em: 29 dez. 2008.
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A acreditar no s na literatura, na filosofia e na teologia da poca, mas tambm nas prticas educativas e nas estatsticas de que hoje dispomos, constatamos que, na realidade, a criana tem pouca importncia na famlia, constituindo muitas vezes para ela um verdadeiro transtorno. Na melhor das hipteses, ela tem uma posio insignificante. Na pior, amedronta.2
Seguindo esta mesma historicidade a autora Cinthia Mendona Cavalcante lembra que era prtica muito comum na Antiguidade a utilizao de crianas como objetos de rituais de magia e sacrifcio. O abandono, os castigos e os espancamentos eram prticas usuais cometidas contra crianas nessa poca. 3 Na Grcia e Roma antigas, o infanticdio era tambm uma prtica muito comum. Crianas eram colocadas em vasos com tampas, de forma que morressem asfixiadas, enquanto outras eram abandonadas pelos caminhos ou tinham a sorte pior de serem jogadas s feras selvagens, ou, ainda, deixadas beira dos rios, em cestos. Com o advento das leis cannicas da Igreja Catlica Apostlica Romana observou-se considervel reduo na prtica do infanticdio, o qual teve seu nmero reduzido em relao Antiguidade. Isto se deveu ao fato de que aqueles que o praticassem encontrar-se-iam gravemente ameaados pela punio e castigo de
Deus. Philippe ries infere que, no obstante o fato de poder ser severamente castigado por Deus, aquele que praticasse o infanticdio, abandonasse ou espancasse gravemente as crianas, isso continuava a acontecer, s que desta feita em segredo, correntemente, talvez camuflado, sob a forma de um acidente: as crianas morriam asfixiadas naturalmente na cama dos pais, onde dormiam.4 Como afirma esse autor, o infanticdio, apesar de no ser aceito e ser considerado crime, foi uma prtica tolerada at o final do sculo XVII. Ainda que estivesse no rol das prticas abominveis, o abandono, ao contrrio do infanticdio, no era admitido como crime, o que fazia dele um mal sem muitas consequncias, fato que corroborava a sua prtica muito comum. Mais uma vez a Igreja manifestou-se em auxlio das vtimas e, assim, os mosteiros passaram a ser utilizados como locais de abrigo para os chamados enjeitados ou expostos. As crianas deixadas nesses locais recebiam alimentao, educao, roupas e
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Ibid., 1985, p. 53. CAVALCANTE, C. M.; JORGE, M.S.B. Me a que cria: o significado de uma maternidade. Estudos de Psicologia, Campinas, v. 25, n. 2, abr./jun. 2008. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-166X2008000200011>. Acesso em: 02 jan. 2009. 4 ARIES, P. Histria social da criana e da famlia . 2. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1981, p.15.
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salvao. Este era um fato que, por si mesmo, j servia de motivao poca para aqueles que, tendo crescido dentro dos mosteiros, acabavam por abraar a vocao religiosa, ainda que no fosse essa a sua vocao, visto que no possuam muita opo.5 Desta forma, os abrigados nos mosteiros eram j potencialmente os consagrados na Igreja e que abraavam os votos de pobreza, obedincia e castidade. Nos primeiros anos do sculo XIII, mais precisamente em 1203, acontece algo que move o Papa Inocncio III a preocupar-se com o acolhimento e o atendimento de crianas abandonadas no Hospital de Santo Esprito, em Saxia, Roma. Um grupo de pescadores pegou em suas redes um considervel nmero de bebs afogados no Rio Tibre. Assim, a misso dos religiosos passou a transcender a questo do cuidado com a alma, adquirindo, a partir de ento, um novo foco, que seria o atendimento e assistncia s crianas abandonadas. Estava-se diante de mais um desafio antagnico, mas que, como todo processo de busca e avano de melhorias na histria da humanidade, se fez necessrio. No hospital era possvel abrigar at seiscentas crianas, no entanto, o atendimento que era ofertado no era especfico para indivduos daquela faixa etria, ou seja, no era direcionado s crianas. As crianas que eram recolhidas e abrigadas tinham seus cuidados prestados por amas de leite ou religiosos e era inevitvel sua convivncia com pessoas adultas e, ainda por cima, portadoras das mais variadas patologias, dentre as quais a mais comum era a lepra. Aquele hospital foi, na verdade, um marco, pois partindo dele houve uma grande disseminao da idia do cuidado e amparo naquele tipo de instituio em toda a Europa. Por outro lado, verificam-se altos ndices de mortalidade infantil, visto o contato direto das crianas acolhidas com os enfermos, tambm abrigados no mesmo local. Dessa forma, conforme assevera Judite Maria Barboza Trindade, as instituies criadas para acolher e assistir os abandonados se constituam agncias para eliminao da infncia indesejada. A autora lembra, ainda, da necessidade de realizar pesquisas que ajudem na identificao das causas motivadoras de to alta mortalidade, mesmo que algumas j pudessem ser identificadas, como a ocasionada pela carncia nutricional, bem como pelas
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Para aqueles que sentem um apelo em sua vida para seguirem um determinado caminho, dizemos que aderiram a uma vocao especfica. O vocbulo Vocao vem do latim vocatione, significa ato de chamar, escolha, chamamento, predestinao. A este chamado preciso que se d uma resposta de cunho eminentemente pessoal, ou seja, ningum poder responder pelo outro ou tomar a deciso de qual caminho, profisso, tendncia ou chamado a seguir.
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condies familiares precrias, acrescidas de doenas como gastrenterites, sfilis, infeces gerais e outras enfermidades oftlmicas.6 Outra prtica que passou a ser muito utilizada no abandono dos pequenos inocentes era a roda.7 Esta roda estava diretamente associada tanto queles hospitais, como aos mosteiros que acabaram se tornando receptores de crianas abandonadas. Tratava-se de um objeto constitudo por uma espcie de caixa cilndrica, a qual girava sobre um eixo vertical. Referida caixa compreendia duas partes, uma voltada para o exterior e outra para o interior da instituio. Sua funo de origem era o transporte de doaes de gneros alimentcios, remdios etc., bem como uma forma de entregar mensagens, correspondncias e outras coisas, que aqueles que estavam no lado exterior gostariam que as pessoas do lado de dentro tivessem acesso. Esses objetos eram depositados na caixa cilndrica que, em seguida era girada, fazendo com que seu contedo fosse deslocado para o interior do hospital ou do mosteiro. Assim, era perfeitamente possvel preservar-se o anonimato do doador. Com o avanar do tempo, esse objeto passou a ser utilizado pelas mes que colocavam l seus filhos, em vez de simplesmente abandon-los prpria sorte. Como a roda em seu projeto inicial no objetivava comportar crianas, seu tamanho era evidentemente inadequado, por isso fez-se necessria a criao de uma roda especial para este fim, a qual foi chamada de roda dos expostos, conforme o que afirma Judite Maria Barboza Trindade. A autora informa ainda que a primeira roda desse tipo foi construda em Roma no ano de 1198.8
TRINDADE, J.M.B. O abandono de crianas ou a negao do bvio. Revista Brasileira de Histria, v. 19, n. 37, So Paulo, set. 1999. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010201881999000100003&script=sci_arttext&tlng=pt>. Acesso em: 28 nov. 2008. A roda era assim utilizada: a criana era colocada no interior desse cilindro, o qual era, a seguir, girado em 180 graus; a criana, que estava do lado de fora do prdio, passava para o interior; em seguida a pessoa que levou a criana tocava a campainha, anunciando que havia mais um abandonado para que as freiras pudessem recolher, internar e cuidar. Aquelas crianas deixadas na roda seriam alimentadas e assistidas e, na grande maioria, dentre aquelas que conseguiam sobreviver grande mortalidade que havia na poca, permaneceriam naquele local at que ficassem mais velhas e tornassem-se aptas para o exerccio de uma profisso e para tomar as rdeas da prpria vida. Com as modificaes que iam acontecendo com as organizaes de Assistncia Social, a roda acabou se tornando obsoleta, tendo, portanto, seu termo, no Brasil, em 05 de junho de 1949, na Santa Casa de Misericrdia de So Paulo. A roda est hoje no Museu da Irmandade desta Santa Casa, juntamente com alguns documentos que demonstram a forma como aqueles rejeitados eram acolhidos. Ibid., 1999.
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No sculo XVI, acontece o Conclio de Trento9 e, como consequncia, aparecem, no interior da Igreja, normas bem mais rgidas e de cunho moralista, apoiadas em uma inquisio implacvel. Assim, a Igreja acaba contribuindo, tambm, com a promoo de uma considervel reduo na prtica do abandono. Diz-se que houve uma reduo porque, na realidade, aquela prtica ainda perdurou por muito tempo, pois o receio da condenao pelo adultrio, caso fosse descoberto, assim como a abominao dos filhos que porventura fossem provenientes de uma relao pecaminosa, continuaram tornando o abandono um exerccio comum. Os ndices de mortalidade infantil, como consequncia das endemias e epidemias do sculo XVII, chegava a 80% (oitenta por cento) ou at 90% (noventa por cento). Esses ndices no condiziam com o intuito da poca de se ter uma populao produtiva para o trabalho, que ganha, nesse perodo, um novo conceito. Assim sendo, a medicina empenha-se na proposta de curar as crianas enfermas, bem como de evitar a morte prematura dos pequenos. Esta de fato uma significativa mudana na forma como as crianas passaram a ser compreendidas, tratadas e acolhidas em termos afetivos. Os grandes nmeros da mortalidade s aumentavam a distncia na relao da sociedade com a infncia. isso que Philippe ries quer dizer ao afirmar que a passagem da criana pela famlia e pela sociedade era muito breve e muito insignificante para que tivesse tempo ou razo de forar a memria e tocar a sensibilidade.10 Conseguir arrebatar e salvar uma criana de uma doena que lhe tortura, da morte prematura que lhe ronda, bem como tentar driblar as desgraas que lhe
Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, op. cit., define Conclio como sendo uma assemblia de prelados (autoridades eclesisticas) catlicos, em que se tratam assuntos dogmticos ou disciplinares. O Conclio Ecumnico de Trento, aps grandes dificuldades de acerto do local de sua realizao, definio da data de incio, guerras que iniciaram concomitantemente, questes polticas que dificultavam a presena de participantes, apesar de tantas adversidades, aconteceu. Teve como uma de suas motivaes principais a busca do restabelecimento da unidade na f. O Papa Clemente VII e o Imperador Carlos V, em 05 de novembro de 1529, reuniram-se em busca de entrar em consenso sobre a realizao do conclio, mas sua data de efetiva abertura foi 1545. Esse evento aconteceu com uma srie de interrupes e recomeos. Nesse Conclio foi delineada claramente a concepo de f catlica diante da Reforma; foi estatudo um Catecismo Catlico (1566), o Brevirio foi reformado (1568) e um novo Missal disponibilizado (1570). Para que nos contextualizemos acerca do perodo e das determinaes geradas nesse Conclio, importante recordar que em 31 de outubro de 1517 Martinho Lutero havia publicado 95 teses sobre a indulgncia, o que ocasionou que em 15 de junho de 1520 o Papa Leo X assinasse a bula de ameaa de excomunho contra ele. O que de fato aconteceu em 03 de janeiro de 1521, ficando, assim, selada a diviso religiosa e poltica da Alemanha. 10 ARIES, P., op. cit., 1981, p.10.
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perseguem, tentando cur-la, passa a ser o desejo angustiante dos pais, sobretudo a partir do sculo XVII. nesse momento que surge um novo pensar dos mdicos, os quais se voltam ento, com grande cuidado, para a vontade e a necessidade de curar.11 Como seria comum acontecer em um pas de forte religiosidade, no Brasil, por exemplo, as grandes taxas da mortalidade infantil geraram um imaginrio justificador que assemelha a criana morta a um anjo. Com esta criatividade na forma de se deparar com a morte, o sofrimento passou a ser minimizado, visto que era, ento, entendido, no como uma perda, mas um ganho, pois a partir de ento aquela famlia teria um anjinho no cu. No obstante este fator, as pessoas comearam a se empenhar em no deixar as crianas morrerem, gerando, com isso, alm da mudana no modo de lidar mais afetivamente com elas, uma considervel reduo na mortalidade infantil. Acrescido a isso, ainda, apareceram nessa poca as novas medidas mdicas e higinicas, as quais colaborariam com tal avano no cuidado e aumento de interesse na infncia. Em conformidade com o que assevera Philippe ries a escola, nessa poca, tem funo importantssima na distino da infncia em perodos que surgiu a partir de sua necessidade de classificar as classes escolares por faixa etria. Dessa forma, outro olhar comea a ser lanado sobre a infncia, um olhar individualizado que distingue esse perodo em fases, exigindo assim tratamento diferenciado. ries afirma, ainda, que sem o colgio e suas clulas vivas, a burguesia no dispensaria s diferenas mnimas de suas crianas a ateno que lhes demonstra, e partilharia nesse ponto da relativa indiferena das sociedades populares. 12 A partir da compreenso sobre a distino entre criana e adulto, a famlia passa a acolher a infncia de forma diferenciada, percebendo-a, agora, como possuidora de direitos e merecedora de cuidados.13 Dessa forma, a partir do sculo XVII, o sentimento de infncia comea a existir na medida que a famlia nuclear se forma, pois esta comea a se transformar e existir como o lugar de uma afeio necessria entre os cnjuges e entre pais e filhos, algo que ela no era antes. 14 At ento era
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TRINDADE, J.M.B., op. cit., 1999. ARIES, P., op. cit., 1981, p.177. 13 TRINDADE, J.M.B., op. cit., 1999. 14 ARIES, P., op. cit., 1981, p.11.
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comum que quando as crianas atingiam certa idade iam morar em outra casa, que no a de sua famlia. Esse tipo de formao familiar tinha o objetivo de, por exemplo, ensinar um ofcio. No tinha funo afetiva, se houvesse afetividade seria timo, porm no era essa uma condio essencial. Com essa nova formao familiar afetuosa, o sentimento de luto de quando uma criana morre tambm muda, pois agora vivenciado da mesma forma como se fazia com um adulto. Antes, quando uma criana morria alguns poderiam ficar abalados, mas em termos gerais no se sentia muito, pois o pensamento era que poderia ser substituda por outra. A autora Michelle Perrot informa que, por volta do ano 1850, a criana pranteada na sua perda de forma concreta, tornando-se, inclusive, uma prtica costumeira a utilizao, por exemplo, de um medalho feito com mechas dos cabelos da tal criana.15 Entretanto, inobstante esse sentimento de infncia passar a tomar outra conotao, o abandono no sculo XVIII ainda chega a nmeros absurdos. Judite Trindade quem infere que nessa poca os estudos afirmam que h uma concentrao dos abandonos na zona urbana, pois as vilas se tornavam o refgio para mulheres com gravidez indesejvel, que certamente sofreriam preconceito e condenao social maior na zona rural.16 Alm do escndalo que a situao causaria, a me teria dificuldade de encontrar alojamento e trabalho, o que no acontecia nas vilas, pois l estavam os locais que iriam acolher as crianas enjeitadas e pessoas que prestavam servios a moas grvidas. Esses servios eram pagos, mas incluam no somente a hora do parto como tambm assessoravam o abandono. Assim, toda a estrutura que se forma para atender prtica do abandono, assim como a casa dos expostos, que nasce com o intuito de proteger a infncia abandonada, comea a adquirir um sentido de incentivo ao abandono, pois dispondo da roda, homens e mulheres passaram a contar com um apoio seguro para suas transgresses sexuais [...]. De protetora da honra, a Casa tornou-se incentivo libertinagem.17
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PERROT, M. Figuras e papis. In: _____. Histria da vida privada. So Paulo: Cia. das Letras, 1992. v.4. 16 TRINDADE, J.M.B., op. cit., 1999. 17 TRINDADE, J.M.B., op. cit., 1999 apud COSTA, J. F. Ordem mdica e norma familiar. Rio de Janeiro: Graal, 1989.
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No Brasil, a primeira roda dos expostos foi instalada somente no sculo XVIII, na Bahia, por volta de 1726 a 1730, no Asilo dos Expostos. Depois outras cidades seguiram seu exemplo, como o Rio de Janeiro, em 1738, So Paulo, em 1825, e Florianpolis, em 1828. At ento, no Brasil, as crianas abandonadas eram jogadas no lixo ou em locais pblicos, ou eram deixadas para serem criadas por parentes ou por pessoas caridosas. Esse modelo assistencialista perdurou no pas at o perodo republicano, quando, em razo do grande nmero de crianas abandonadas, foram criados os orfanatos, patronatos e seminrios, que, dirigidos por congregaes religiosas, tinham o objetivo de cuidar dessa populao de enjeitados de maneira coletiva.18 Maria Luiza Marclio, falando sobre o abandono e a forma como os pequenos abandonados ou rejeitados eram cuidados, afirma que:
Em 1824 a promulgao da Lei dos Municpios, que isenta a responsabilidade da Cmara para com os pequenos abandonados nas provncias onde houvesse uma Santa Casa de Misericrdia que assumisse a tarefa, vai significar uma das etapas de um processo de transformao do carter caritativo da assistncia para uma perspectiva mais filantrpica, com maior interveno do Estado. importante lembrar que as concepes de pblico e privado so assimiladas historicamente pelo imaginrio social, dessa forma o que pertence ao mbito restrito do pblico ou do privado permeia as discusses e ideologias de todo o sculo XIX. O que atribuio exclusiva de um e no de outro uma questo flexibilizada e difcil de responder nessa poca. No que concerne a Casa dos Expostos, apontavam principalmente as altas taxas de mortalidade e a dinmica da ama-de-leite, contando com o poder jurdico, que j esboava outros meios de interveno, mais corretiva e moralizante. Inicia-se ento uma fase filantrpica assistencialista que pensa a educao moralizante das crianas como meio fundamental de torn-las teis e de resguardar a prpria sociedade. Na verdade, filantropia e caridade se permeiam, adquirindo caractersticas mtuas: de um lado as estratgias filantrpicas de preveno da desordem, e de outro os preceitos religiosos da caridade. 19
J no final da Idade Mdia, comeou-se a adquirir um conceito de trabalho positivo e com ele a necessidade de uma populao saudvel e produtiva, o que
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MARCLIO, M. L. A roda dos expostos e a criana abandonada no Brasil colonial: 1726-1950. In: FREITAS, M. (Org.). Histria social da infncia no Brasil. So Paulo: Cortez, 1997. Disponvel em: <http://www.uff.br/creche/docs/concepcao_abandono_01.doc>. Acesso em: 22 abr. 2009. 19 Esta autora uma das que se dedicaram ao estudo das assistncias s crianas e adolescentes abandonados, bem como analisou toda a trajetria do acolhimento, que iniciou como uma forma de manifestao de caridade, principalmente por parte daqueles que tinham uma veia crist, eram sabidamente caridosos e faziam este prstimo como meio de expiar suas culpas e viver em paz por contriburem com o bem-estar e com a sade daqueles inocentes enjeitados. A partir da entrou-se numa outra fase em que a assistncia sai dessa concepo mais caritativa para adquirir o carter filantrpico, inclusive com a responsabilidade do Estado.
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gerou para o sculo XVIII modificaes polticas, sociais e econmicas, culminando na Revoluo Burguesa. No meio dessas mudanas estaria tambm a relao com a criana que, agora, de certa forma, passa a representar um futuro trabalhador.20 Isso fez com que se observasse um nmero maior de abandono de meninas, visto que representavam para a famlia um fardo at o casamento, que ainda dependeria, para sua efetivao, na grande maioria das vezes, de um dote. J os meninos eram percebidos como uma fora de trabalho em potencial e, consequentemente, possibilidade de lucro. Com os nmeros do abandono sempre crescentes, os orfanatos ou asilos, como tambm eram chamados os locais criados especificamente para receberem crianas abandonadas, passavam de lugar temporrio para definitivo ou temporrio, visto que se tornaram a garantia de sobrevivncia e esperana de um dote para as moas e profissionalizao para rapazes. Em termos gerais, o atendimento feito nesses locais, criados para receberem as crianas abandonadas, no era na sua maioria de responsabilidade do Estado ou da Igreja, mas era estimulado pelas confrarias, e irmandades, ou pela chamada igreja dos leigos, que deu origem tambm s Santas Casas de Misericrdia. Estas foram assumidas por pessoas crists e caridosas, as quais acabaram por desenvolver um papel importante nessa estrutura de servio de abandono. importante ressaltar que esses servios desenvolvidos segundo os moldes das Santas Casas aconteceram em paralelo aos servios prestados pelas congregaes religiosas e pelos hospitais. Judite Maria Barboza Trindade lembra que o primeiro asilo para crianas abandonadas foi criado em Milo, no ano de 787.21 De qualquer forma, toda tentativa de lidar ou de esconder o abandono at ento no diminua os nmeros sempre crescentes dessa prtica e, como consequncia, da mortalidade infantil que a acompanhava. Segundo Judite Trindade, os arquivos dos asilos mostram que no importava as medidas tomadas pela igreja ou pelo Estado,
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ORLANDI, O. Teoria e prtica do amor criana: introduo pediatria social no Brasil . Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1985. 21 TRINDADE, J.M.B., op.cit., 1999. O artigo O abandono de crianas ou a negao do bvio integra a primeira parte da Tese de Doutorado desta autora sobre o abandono de menores na primeira repblica. Conforme ela mesma indica em seu resumo, este artigo apresenta a trajetria do abandono de crianas desde o sculo XVIII at o surgimento de menores abandonados enquanto problema social. Essa trajetria buscada na historiografia, sobretudo francesa, e na literatura mdica e jurdica at o incio do sculo XX, perodo no qual se constroem polticas sociais especficas para o atendimento de menores abandonados.
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porquanto essas instituies no conseguiam dar conta do nmero de crianas abandonadas. Assim, procuraram-se meios de exterminar essa prtica dando-se mais ateno s mes, no sentido de conscientiz-las, assim como aos seus familiares, para que no abandonassem seus filhos.22 Foi assim que, no final do sculo XVIII, surgiu o conceito de boa me, e a mulher, fosse ela pobre ou rica, comeou a se inserir nesse novo papel. Como afirma Elisabeth Badinter, a era das provas de amor comeou. O beb e a criana transformaram-se nos objetos privilegiados da ateno materna. A mulher passa, ento, a aceitar sacrificar-se para que seu filho pudesse viver de uma forma bem melhor junto dela.23 Estava-se, pois, na gnese de uma cultura do afeto, que mais adiante passaria a ocupar lugar de destaque no apenas nas relaes individuais, mas na prpria forma de constituio e definio de famlia. A infncia e o abandono ento ganharam destaque como problema, e pases como Frana, Itlia e Inglaterra, onde essa prtica muito utilizada, se caracterizaram por publicar um grande nmero de trabalhos sobre o tema. A partir da emergiu uma nova forma de abandono, a qual consiste em colocar crianas, no necessariamente recm-nascidas, em asilos e orfanatos, fazendo ento surgir o termo criana abandonada. interessante, pois at ento, a existncia do abandono no era assim admitida pela sociedade, porm, nesse sentido, desde o sculo XIX est admitido o bvio, ou seja, a existncia do abandono.24 Referida autora conclui que com a admisso do bvio acontece ento a institucionalizao do abandono e de sua assistncia. Contudo, h uma democratizao do ato de entregar o filho ama de leite, prtica que se tornou muito comum no perodo compreendido entre os sculos XVII e XIX, para ento entreg-lo a uma instituio, especialmente nas grandes cidades e pelas classes mais populares. Judite Trindade certifica, ainda, que outras formas de atendimento s crianas surgiram como equipamentos de combate pobreza e mortalidade infantil como os jardins da infncia e as creches. O primeiro jardim da infncia surgiu na Alemanha no
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TRINDADE, J.M.B., op.cit. 1999. BADINTER, E., op. cit., 1985, p. 201. 24 TRINDADE, J.M.B., op. cit., 1999, p. 9.
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ano de 1837; j as creches apareceram na Amrica do Norte e depois na Europa, tambm no sculo XIX. 25 Com o desenvolvimento do capitalismo, esses instrumentos ajudaram a entrada das mulheres no mercado de trabalho, e a creche especificamente no servia apenas como um local para guardar os filhos, mas auxiliava as mes na orientao ao cuidado com os filhos. Em relao morbidade e mortalidade infantil, fatos importantes geraram certa mudana nesse quadro, segundo a mesma autora. Um deles a presena da medicina higienista, que interferiu em questes como a seleo de amas de leite, condutas de amamentao natural e discusso sobre lactao artificial. Outros fatos importantes que influenciaram a queda dos ndices de mortalidade no primeiro ano de vida foram o aproveitamento do leite animal pelos humanos e a adaptao do leite de vaca para bebs.26 Em termos de atendimento, importante ressaltar que na passagem para o sculo XX a assistncia foi sendo reforada pela nfase na educao,
especificamente uma educao orientada para o trabalho. A criana, que de alguma maneira ainda estava fora da famlia, ganha com a urbanizao e o capitalismo um olhar de preocupao. Iniciou-se uma distino entre criana abandonada e menor delinquente, pois aquela que no passado foi percebida como ser desprotegido agora ganha um novo sentido. A criana, mais uma vez em foco, desta feita, vista, ento como futuro trabalhador e, portanto, cidado, ou ento futuro delinquente e eminente perigoso. 27 Essa ento nova compreenso de infncia, geradora de um novo entendimento familiar, apresenta-se nos moldes da famlia nuclear no Brasil. E, segundo Roberto Silva,28 at ento tinha-se um modelo europeu, que subsistiu mesmo em meio aos modelos da tradio indgena e negra existente no pas, assegurado pelo Cdigo Civil Brasileiro, de 1916, como padro hegemnico de organizao familiar. Ao mesmo tempo em que isso legitimou socialmente a mulher e os filhos com o casamento,
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TRINDADE, J.M.B., op.cit., 1999, p. 10. TRINDADE, J.M.B., op.cit., 1999, p. 10. 27 TRINDADE, J.M.B., op.cit., 1999, p. 11. 28 SILVA, R. S. A construo do direito convivncia familiar e comunitria no Brasil. In: IPEA; UNICEF; CONANDA, SEDH (Org.). Relatrio do levantamento nacional de abrigos para crianas e adolescentes cadastrados na Rede SAC, Braslia, n.1, p.287-302, 2005.
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tambm institucionalizou aqueles que no se enquadravam no modelo hegemnico como a amante, a concubina, a me solteira e o filho ilegtimo. Dessa forma, como ainda afirma o supracitado autor, se constituiu a teoria do desvio, cujo desvio acontece em relao ao padro de famlia constitudo e considerado hegemnico. O autor ainda lembra que esse padro baseado no modelo europeu de homem branco, cristo, proprietrio e letrado. Sendo assim, muitos na sociedade se encontravam na situao de desvio, dentre os quais estavam os rfos e abandonados, caracterizados em grande parte por crianas afrodescendentes, aos quais havia sido negado um papel dentro dessa organizao familiar. importante salientar que, juntamente com essa teoria do desvio, gerada, tambm, a sensao de necessidade de reparo, de que algo tem que ser colocado de volta na rota. Foi, portanto, com base nesse sentimento, que a sociedade criou mecanismos para lidar e atender s necessidades daqueles que se encontravam em situao vulnervel. Lcia Maria Teixeira Ferreira, ao fazer um estudo sobre crianas abandonadas a partir do final do sculo XIX, infere que os juristas brasileiros nessa poca definem a imagem do menor como se caracterizando principalmente por aquelas inmeras crianas povoadoras das ruas das cidades, as quais eram normalmente pobres e totalmente desprotegidas moral e materialmente por seus pais.29 Segundo Gizlene Neder, no Brasil, a assistncia social, de forma especial em relao famlia, iniciou-se a partir dos esforos da Igreja, que criou o conceito de servio social baseado no sentido de servio na denominao catlica. Com base nas experincias das Santas Casas, a Igreja pareceu estar em condies para assumir esse trabalho, ainda que esse servio fosse realizado com base na caridade crist e muito fundamentado no modelo hegemnico familiar. Esta autora afirma, ainda, que somente na dcada de 80, com a crise do Estado, os socilogos, antroplogos e
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FERREIRA, Lcia M. T. Crianas abandonadas e o cuidado : estudo a partir de final do sculo XIX. In: PEREIRA, Tnia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de, op. cit., 2008, p. 141-162, p. 152.
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historiadores passaram a se dedicar aos temas dos micro-poderes, dentre os quais a famlia.30 Lucia Maria Teixeira Ferreira lembra a importante informao trazida por Evaristo de Moraes sobre a existncia de diferenas entre as formas de identificar aqueles que so desamparados. Entende ainda o referido jurista que existe as modalidades dos menores materialmente abandonados e a dos menores moralmente abandonados. Estes ltimos so aqueles que popularmente chamaramos de rfos de pais vivos, ou seja, os pais deixam de cuidar ou simplesmente o fazem de forma a us-los em favor do exerccio do mal. Os que so abandonados materialmente so aqueles que mais dificuldades tero na recuperao de sua humanidade ou dignidade de ser humano, pois foram abandonados por deciso dos pais, certamente seria a categoria dos mais infelizes ante a rejeio.31 De qualquer forma, independente de quem se responsabilize pelo cuidado dessa populao desamparada, surge o entendimento de que chegado o momento do Estado intervir. Aqui, trata-se especificamente da necessidade de interveno do Estado junto criana abandonada, aquela que necessita de acolhimento e do resguardo do fundamental direito convivncia familiar como uma forma de ver efetivado aquilo que lhe assegurado pela Constituio. Neste sentido, Cenise Monte Vicente32, apresentando a importncia que o afeto comea a ocupar, lembra o quanto importante que a comunidade e a sociedade civil participem e colaborem, porm o Estado visto como aquele que tem o dever de proteger aqueles que por tanto tempo tm sobrevivido a sua prpria sorte. A partir da compreenso do desvio de um modelo familiar padro e do entendimento da necessidade de uma ao protetiva dos direitos constitucionalmente assegurados s crianas, especialmente queles que se encontram nesse tipo de situao, pode-se entender melhor a questo do abrigo e da famlia substituta. Essa
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NEDER, G. Ajustando o foco das lentes: um novo olhar sobre a organizao das famlias no Brasil. In: KALOUSTIAN, S. M. (Org.). Famlia brasileira: a base de tudo. 4. ed. So Paulo: Cortez/ Braslia, DF: UNICEF, 2000. 31 FERREIRA, Lcia M. T., op. cit., 2008, p. 141-162, p. 153. 32 VICENTE, C. M. O direito convivncia familiar e comunitria: uma poltica de manuteno do vnculo. In: KALOUSTIAN S. M. (Org.). Famlia brasileira: a base de tudo. 4. ed. So Paulo: Cortez; Braslia, DF: UNICEF, 2000.
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prtica passa, portanto, a ser compreendida como possvel oportunidade de recolocar o sujeito nesse padro vigente de cultura familiar e social. No entanto, ainda no havia uma leitura real da infncia abandonada. O discurso que se ouvia era que aquela seria resultado de uma crise na sociedade, que por ser formada por homens dotados de vcios, ms inclinaes, desordens em seu afetos, ainda era intensificada por outros fatores que contribuam com o abandono. Fatores como exploso demogrfica, superpopulao e nveis de vida quase sobre-humanos, dentre outros fatores, justificavam que o trajeto a ser percorrido por aquelas crianas seria inevitavelmente o desamparo, a rua, os vcios, o crime. Em conformidade com o que relata Roberto Silva, durante muito tempo, de maneira especial enquanto estavam em vigor os cdigos de menores de 192733 e 197934, as instituies de abrigo no funcionavam em aspecto transitrio com o intuito de restabelecer a organizao familiar, mas de forma definitiva e colaboradora do processo de desvio sociofamiliar. E isso acontecia de forma mais contundente para meninos afro-descendentes, pois meninas brancas e recm-nascidas se encaixam, at hoje, melhor no perfil do modelo familiar hegemnico. Como ainda afirma o autor, meninos e meninas afro-descendentes foram e ainda so condenados a viver em abrigos at a maioridade, assumindo o abrigo a funo de um substitutivo para a famlia. 35
A respeito da legislao que se dirigia queles segmentos que eram rejeitados, ou melhor, infncia abandonada, principalmente na fase assistencialista, vigorava o Cdigo de Menores Mello Matos, de 1927. Nessa poca o abandono visto como um possvel risco de delito ou de corroborao a isso. Assim, esse cdigo nasce numa poca em que o imperativo era que as crianas deveriam ser retiradas das ruas para serem submetidas a medidas preventivas e corretivas. Na realidade, no interessava saber a razo das crianas estarem na rua, mas importava que fosse sedimentada a idia de correo a que aquelas crianas, que passaram a ser chamados e tratados legalmente como menores e qualificados como abandonados e delinquentes, deveriam ser submetidas. 34 O Cdigo de Menores de 1979 d continuidade idia que j vinha vigorando poca, de que a necessidade das instituies de abrigo era cada vez mais crescente, visto que eram necessrias para atender os menores que eram recolhidos e careciam delas para prover sua assistncia. 35 SILVA, R. S. A construo do direito convivncia familiar e comunitria no Brasil. In: IPEA; UNICEF; CONANDA, SEDH (Org.). Relatrio do levantamento nacional de abrigos para crianas e adolescentes cadastrados na Rede SAC, Braslia, n.1, p.287-302, 2005, p. 290. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/Destaques/abrigos/capit10.pdf>. Acesso em: 13 jan. 2009.
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das Naes Unidas. Foi constitucionalizada no Brasil desde 1988 quando os constituintes decidiram inserir no texto do art. 227, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, os seguintes termos:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
O Estatuto da Criana e do Adolescente de 199036, em seu artigo 90, inciso IV, teve o objetivo claro de abolir a prtica do abandono. Esta interpretao decorre do referido artigo assegurar o abrigo como instituio de carter excepcional e provisria, tendo como objetivo primeiro reintegrar a criana famlia de origem ou mesmo substituta. Qualquer pessoa pode seguramente afirmar, sem receio de estar cometendo injustias, que viver e conviver com uma famlia em situaes normais, ainda que em momentos de crise ou adversidades, melhor do que em qualquer instituio de internao. O que se observa, que a institucionalizao tem corroborado a gerao de crianas analfabetas ou semialfabetizadas, sem muitas perspectivas ou sonhos de vida melhor. O Cdigo de Menores de 1927 teve a funo de consolidar a legislao a respeito da infncia, que at ento emanava de Portugal. O Cdigo caracterizou o atendimento criana baseado nos efeitos de ausncia, dando assim ao Estado a tutela do rfo e fazendo disponveis os direitos de ptrio poder37 dos pais ausentes. 38 O Cdigo de 1927 ainda estabeleceu como servio gratuito guardado em segredo de Justia, ou seja, no poderiam ser publicados seus dados, tanto o processo de internao da criana abandonada como a destituio do ptrio poder.
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ECA art. 90. Com o Cdigo Civil, Lei n.10.406, de 10.01.2002, o ptrio poder foi substitudo pelo poder familiar. Na poca do antigo Cdigo Civil, de 1916, o poder sobre os filhos era exercido pelo pai, no se falava no poder da me. Hoje, a responsabilidade para com os filhos de ambos (pai e me). O poder familiar consiste no fato de que enquanto os filhos so menores e esto sob o poder dos pais devem-lhes obedincia e respeito, no podem praticar atos da vida civil sem sua autorizao ou assistncia, mas ao mesmo tempo so dependentes dos pais, ou seja, estes tm o dever de sustent-los, bem como de lhes dar assistncia moral, emocional, financeira, educacional. 38 SILVA, R. S., op. cit., 2005.
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Por sua vez o Cdigo de Menores de 1979 (Lei n 6.697/1979) caracteriza-se pela substituio da Doutrina do Direito do Menor pela Doutrina da Situao Irregular. Essa nova doutrina baseava-se no entendimento de que s seria necessrio se tomar conhecimento do problema da criana quando fosse realmente confirmada sua situao irregular na famlia. Dessa forma, o Cdigo de 1979, como infere Lucia Maria Teixeira Ferreira,39 ao mesmo tempo em que formaliza uma concepo biopsicosocial do abandono e da infrao, deixando estigmatizada a criana pobre e vtima de abandono, orfandade ou violncia (no importava a causa), como sendo menor e potencialmente um delinquente, visto sua situao irregular. Passou, portanto, o Cdigo de 1979, a considerar as seguintes situaes na infncia, as quais se encontravam dispostas em seu art. 2: crianas privadas das condies essenciais sua sobrevivncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente; vtimas de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsveis; crianas que se encontrassem em perigo moral como as vtimas de explorao por terceiros; crianas privadas de representao ou assistncia legal pela ausncia dos pais ou responsveis; crianas que apresentassem desvios de conduta como consequncia de uma grave inadaptao familiar ou comunitria; e aquelas crianas que a elas fosse atribuda a autoria de atos infracionais.40 No perodo da transio de um Cdigo de Menor para outro foi criada a Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM) em 1964. Conta Roberto Silva41 que a proposta da fundao teria sido rejeitada em 1961, quando apresentada Cmara dos Deputados. No entanto, com a morte do filho do ministro da Justia, Milton Campos, que foi assassinado de maneira violenta por adolescentes que moravam nos morros do Rio de Janeiro, em 1964, o prprio ministro, junto com outros juristas, convenceu o ento presidente a criar por decreto a Fundao. Dessa forma, a Funabem foi criada dentro do esprito da Doutrina da Segurana Nacional, com o intuito de resolver um problema nacional: o menor. Segundo o seu primeiro presidente Mrio Altefender, o problema do menor no poderia ser solucionado com a idia ingnua de construir abrigos. Esse entendimento
39 40
FERREIRA, Lcia M. T., op. cit., 2008, p. 141-162, p. 156. BRASIL. Cdigo de Menores. 2. ed. Braslia: Senado Federal, 1984. 41 SILVA, R. S., op. cit., 2005.
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tornou a problemtica do menor no mais da competncia do Poder Judicirio, mas do Poder Executivo. 42 Assim, a Poltica Nacional do Bem-Estar do Menor (Lei n 4.513/1964), que deveria estar a servio da parte mais frgil e necessitada de proteo, que eram as crianas, na realidade tornou-se, juntamente com o Cdigo de menores, algo que contribuiu veementemente com a privao do direito convivncia familiar dos menores que, em situao irregular, eram facilmente abrigados em grandes internatos. Estes se localizavam normalmente muito longe das residncias das famlias daquelas crianas e adolescentes, que, advindos em sua maioria, de classes populares, nem sempre eram visitados por seus familiares, por falta de condies mnimas para deslocamento, ou seja, dinheiro para o transporte. Estava, pois, configurada a institucionalizao como sendo uma das mais perfeitas fontes de ruptura do direito convivncia familiar e comunitria, ainda que muitas vezes necessria. Ali, naqueles internatos estaduais (FEBEMs por exemplo), por um outro prisma, a criana deixa de conviver com aqueles que, caso bem orientados ou ajudados, lhe promoveria o convvio, o afeto, a educao, a vida e tudo o mais que lhe garantisse o desenvolvimento integral, visto ser reconhecido como verdadeiro sujeito de direito. importante lembrar que, assim como o Cdigo de Menores de 1927 no levou em considerao a Declarao dos Direitos da Criana de 1924, o Cdigo de 1979 tambm no se deixou influenciar pela Declarao sobre os Direitos da Criana de 1959, mesmo tendo sido o Brasil sensvel agenda de discusses da Organizao dos Estados Americanos, adotando a Doutrina da Proteo Integral, enunciada na Declarao de 1959. Somente em 24 de setembro de 1990, depois da aprovao da Lei n 8.069, que de 13 de julho de 1990, que do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), foi ratificada no Brasil a Conveno sobre os Direitos da Criana de 20 de novembro de 1989, adotada pela ONU e vigente desde 1990.43 De qualquer forma, o ECA
42
SO PAULO. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Anais da X semana de estudos sobre problemas de menores. So Paulo: TJ, 1971, p.476. 43 Enquanto no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90 ECA), considerada criana, para os efeitos da Lei, a pessoa at doze anos incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade, nos termos da Conveno sobre os Direitos da Criana, aprovada pela ONU
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considerado hoje o tratado internacional mais completo sobre os direitos da criana, considerando-a prioridade no estabelecimento das polticas pblicas. Flvia Piovesan assevera que a Constituio Federal de 1988, em seu art. 227, encontra-se em perfeita consonncia com a Conveno sobre os Direitos da Criana, ressalta, tambm, que a Conveno acolhe a concepo do desenvolvimento integral da criana, reconhecendo-a como verdadeiro sujeito de direito, a exigir proteo especial e absoluta prioridade.44 Nesse mesmo sentido foi adotado o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), o qual disciplina a proteo integral criana e ao adolescente, em seguimento e observncia ao comando constitucional. Atribuindo esta proteo criana, o carter de prioridade absoluta, o ECA abrange os direitos da criana na sua completude especialmente no que se refere famlia e s alternativas nos casos de impossibilidade desse direito nos seus termos naturais. Essa compreenso fica clara no artigo 19, onde afirma que:
Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.45
tambm especificado no artigo 92 e incisos, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que funo das instituies de abrigo a preservao dos vnculos familiares (Inciso I) e a integrao em famlia substituta, quando esgotados os recursos de manuteno na famlia de origem (Inciso II). Esses princpios garantem assim o carter provisrio e excepcional da instituio de abrigo. No entanto, esses direitos no tm sido assegurados na prtica. De acordo com os estudos feitos a partir do Levantamento Nacional dos Abrigos para Crianas e Adolescentes da Rede de Servios de Ao Continuada as aes municipais no tm dado a prioridade devida preveno dos laos familiares.
(20/11/1989), assinada pelo Brasil em 26/01/1990 e aprovada pelo Decreto Legislativo n 28, de 14/09/90, considerada criana todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a no ser que, em conformidade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada mais cedo. 44 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional . 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 207. 45 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente: doutrina e jurisprudncia. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
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Na percepo dos dirigentes dos abrigos, constatada nessa pesquisa, muitas so as dificuldades que intervm no retorno das crianas e adolescentes para suas famlias, dentre elas a mais enfatizada foi a condio socioeconmica da famlia (35,4%), depois a fragilidade, ausncia ou perda do vnculo familiar (17,64%), ausncia de polticas pblicas e de aes institucionais de apoio reestruturao familiar (10,79%), envolvimento com drogas (5,65%) e violncia domstica (5,24%). 46 De qualquer forma, apesar das dificuldades encontradas para fazer valer o direito da criana convivncia familiar e comunitria, importante apresentar-se a forma como hoje o programa de abrigo operacionalizado, e, de modo especial, enfocando a modalidade de famlia acolhedora. ainda importante ressaltar que esse programa faz parte do Sistema de Proteo Integral. Este sistema caracterizado pela ao articulada entre Unio, Estados e Municpios responsveis pela promoo dos direitos Ministrio Pblico, Juizados da Infncia e Juventude, Conselhos tutelares e os Centros de Defesa de Direitos responsveis pela defesa dos direitos e os conselhos nacional, estaduais e municipais responsveis pelo controle da execuo da Poltica de Proteo Integral.47 Assim sendo, tem-se casa-lar ou abrigo domiciliar; repblica; casa de passagem, acolhida, transitria, albergue; abrigo institucional e famlia acolhedora. No importa que modalidade seja aplicada, o importante que o ECA, no seu artigo 92, inciso III, seja cumprido, ou seja, que a estrutura possibilite um atendimento personalizado e em pequenos grupos. A casa-lar ou abrigo domiciliar, como o prprio nome sugere, acontece dentro da estrutura de uma residncia privada, podendo ser essa prpria da instituio responsvel ou alugada. A coordenao fica a cargo dos chamados pais sociais, casal social, me social ou por educadores que se revezam. Apesar da importncia de que a vizinhana seja avisada sobre a existncia do programa, aconselha-se que no haja nenhuma indicao, como placas, na casa de que ali funciona um abrigo. Os nmeros
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IPEA/DISOC. Levantamento nacional de abrigos para crianas e adolescentes da rede SAC. 2003. Disponvel em: <http://www.aibi.org.br/biblioteca/documentacao/pesquisa_ipea_rede_sac_2003.pdf>. Acesso em: 20 out. 2008. 47 CARREIRO, U.L. Modalidades de abrigo e a busca pelo direito convivncia familiar e comunitria. In: IPEA; UNICEF; CONANDA; SEDH (Org.). Relatrio do levantamento nacional de abrigos para crianas e adolescentes cadastrados na Rede SAC, Braslia, v.01, p.303-323, 2005, p.306. Disponvel em: <http://www.ipea.gov.br/Destaques/abrigos/capit11.pdf>. Acesso em: 02 dez. 2008.
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de crianas e adolescentes acolhidos nesse tipo de abrigo vo variar de acordo com o tamanho da casa. A repblica, assim como a casa-lar no deve ser sinalizada com placas, porm a grande diferena de que ela tem o intuito de abrigar adolescentes maiores de 18 anos, os quais no puderam retornar s suas famlias de origem, assim como no tiveram a oportunidade de terem sido acolhidos em famlias substitutas. Nesse tipo de abrigo no tem educadores residindo com os adolescentes, mas apenas dando suporte em alguns momentos do dia, pois importante que o adolescente contribua para a manuteno da casa atravs de realizao de tarefas domsticas. Alm disso, participar do acompanhamento das despesas da casa e nas compras do ms, este fato, em conjunto com sua insero no mercado de trabalho, promover a ajuda necessria para o desenvolvimento da autonomia que ajudar no processo de desligamento do abrigo. A casa de passagem, acolhida, transitria, albergue tem o objetivo de abrigar especialmente meninos de rua que, na grande maioria, so levados por educadores que os abordam na rua com o intuito de estabelecer um vnculo com a criana para depois tentar encaminh-lo para sua famlia de origem, ou se no for possvel, envilo para outro tipo de programa. Apesar de esse ser um local onde a criana encontra proteo, alimentao, cuidados bsicos e orientao de profissionais qualificados, como psiclogos, assistentes sociais, arte-educadores e pedagogos, no se constitui realmente uma instituio de abrigo. Por sua flexibilidade em relao estadia da criana este tipo de abrigo encontra-se, na verdade, vinculado a Programa socioeducativo em Meio Aberto. O abrigo , portanto, ainda hoje, o tipo de instituio que recebe o maior nmero de crianas e adolescentes. Por isso no de se estranhar que o servio prestado no se d a contento, visto que no h possibilidade de um atendimento individualizado ou, pelo menos, em grupos pequenos, nos quais pudessem ser naturalmente estabelecidos, estimulados e cultivados os vnculos afetivos. Sem este tipo de conexo no h que se falar em resultados positivos no tocante ao desenvolvimento emocional, nem mesmo na convivncia familiar que contribuiria de forma concreta na sade mental e equilbrio da criana ou adolescente. Isto se d pelo fato de que uma instituio dificilmente, para no dizer nunca, poderia se
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equiparar com algum tipo de famlia, trazendo as consequncias de sua existncia para os seus membros. Munir Cury, dissertando sobre este tema, cita, sabiamente, Cenise Monte Vicente, que por sua vez fala de uma experincia de um pensador italiano que experienciou a institucionalizao e a traduziu com o conceito que ele chama de homem vazio. So estas as palavras:
A famlia, a comunidade e a sociedade civil devem participar amplamente da elaborao de alternativas, priorizando o apoio famlia para que esta possa cumprir com suas funes. A famlia natural ou substituta sempre melhor do que qualquer instituio de internao. A institucionalizao tem historicamente produzido crianas analfabetas e sem perspectivas de vida autnoma. Primo Levi, pensador, italiano, que passou pela experincia de institucionalizao, sintetizou o efeito destrutivo da internao, atravs do conceito do homem vazio: imagine-se agora um homem ao qual, junto com as pessoas amadas, lhe so levados sua casa, seus hbitos, suas roupas, tudo, enfim, literalmente tudo o que possui: ser um homem vazio, condenado a sofrimento e necessidade, esquecido da dignidade e discernimento, j que acontece facilmente, a quem perdeu tudo de perder-se a si mesmo.48
Percebe-se, ento, que esse tipo de abrigo no prima pela individuao e que faz da criana ou adolescente atendido mais um nmero, no estabelecendo relaes interpessoais. Consequentemente, essa modalidade no tem propiciado a experincia de um convvio familiar e comunitrio. A famlia acolhedora, outra dessas modalidades, no apenas pode ser, como de fato o , um tipo de famlia onde realmente seus membros desenvolvem vnculos afetivos que sero de extrema importncia no desenvolvimento psicossocial das crianas, na superao dos traumas familiares, bem como na efetiva garantia de realizao dos princpios constitucionais e dos direitos que se apresentam como fundamentais na vida daqueles que se depararam com a orfandade, abandono ou foram retirados do seio de sua famlia de origem.
48
CURY, Munir. Direito convivncia familiar: da reintegrao familiar colocao em famlia substituta. Revista Igualdade, Curitiba, ano VI, n. XIX, abr./jun. 1998 apud VICENTE, C. M. O direito convivncia familiar e comunitria: uma poltica de manuteno do vnculo. In: KALOUSTIAN, S. M. (Org.). Famlia brasileira - A base de tudo. So Paulo: Cortez, 2008, p.47.
NA
CONVIVNCIA
FAMILIAR
Se bastasse a cano da esperana/ para inundar de alegria/ a tristeza de nossas crianas/ de cantar morreria/. Mas quem sou eu?/ Mas quem sou eu?/ Simples cigarra em que a voz escrava da melodia. Se bastasse cantar com brandura/ para estancar a sangria/ pro universo viver com candura/ de cantar morreria/. Mas quem sou eu?/ Mas quem sou eu?/ Simples cantante das noites danantes das fantasias. preciso muito, muito mais gente cantando/. quase um esforo sobre-humano/ para conseguir mudar os planos. (Eros Ramazzotti)
O homem, diferentemente da maioria dos animais, ao nascer o faz de forma completamente dependente de outrem, ou seja, se no for alvo de cuidado1, ainda que o mais incipiente possvel, certamente no conseguir sobreviver. Isto se manifesta claramente, por exemplo, ante a observao sob o ponto de vista de situaes e necessidades de ordem fisiolgica. Porm, somente com o passar dos tempos que viro tona os efeitos emocionais, psicolgicos e sociais gerados atravs deste cuidar ou de sua ausncia, o que se chama, de forma acertada, de descuidar. Vive-se hoje numa sociedade que sofre, em seu cerne, as consequncias do descaso de fatores importantes para o desenvolvimento da personalidade de um indivduo, dentre os quais se poderia citar, por exemplo, a falta de segurana pelo contato fsico que a criana, ainda nos primeiros anos de vida, necessita, mas que em muitos casos no lhe oferecido. Este exemplo poderia ser caracterizado como algo sem importncia ou de difcil possibilidade de aferio de sua efetivao. No entanto, preciso trazer baila que, dentre os itens elencados no dispositivo constitucional que assegura, inclusive enfatizando que com absoluta prioridade, direitos como
1
Cuidar: vb. orig. cogitar, imaginar, pensar ext. tratar de, dar ateno a ext. ter cuidado com a sade de, curar. Do lat. Cogitare. Sobre cuidado ver PEREIRA, Tnia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme (Coord.). O cuidado como valor jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
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vida, sade, dignidade, encontra-se, tambm, a meno a coloc-los a salvo de toda espcie de negligncia, crueldade e violncia. Esta segurana, que deveria ser inerente a toda criana de forma a motivar um crescimento livre de medos, desconfianas, dvidas e de forma totalmente segura pelo amparo que lhe foi ofertado, muito mais que um princpio tico ou crena religiosa, , de fato, um direito que lhe assegurado pela Constituio Federal de 1988, onde em seu artigo 227, caput, diz:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (grifo nosso).
No entanto, parece haver certa frieza ou desconhecimento da importncia da anlise desses dispositivos legais, o que perfeitamente justificvel, pois eles somente se tornam vivos e concretos ao serem aplicados de forma real, o que nem sempre se observa. Isto afirmado com base em simples constataes de que este direito, o da convivncia familiar, apesar de sua constante promoo, no vem sendo vivenciado ou mesmo compreendido na exata dimenso de sua importncia para a sade (em todas as dimenses) da criana, adolescente, futuro adulto, da famlia e da prpria sociedade. Alm da simples constatao, preciso verificar-se a forma como o Poder Pblico est promovendo a efetivao da norma jurdica que reza sobre a convivncia familiar e comunitria, de forma que, caso no esteja de fato ocorrendo a contento, busquem-se novos mtodos, polticas e estratgias para alcanar a eficcia jurdica da referida norma. Faz-se necessrio inferir que, no obstante a atual legislao brasileira preconizar a famlia e conceder-lhe uma especial ateno, em face de tratar-se do lugar precpuo onde o indivduo aprende a se conhecer e a desenvolver-se como homem, o fato que a histria demonstra que muitas falhas e lacunas foram sendo apresentadas como espaos que ficaram desocupados e/ou mal preenchidos. No Brasil, em conformidade com a Lei n 8.069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente, ECA,
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Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e excepcionalmente em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes (art. 19).
Entretanto, ainda que nem carea de um olhar atento, percebe-se esse como um direito em que um imenso nmero de crianas no tem sido contemplado, ou seja, no tem sido verificada sua aplicao e eficcia, pelo contrrio, parece que nem existe positivado na prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil. E isso no de agora, j se prolonga desde outros sculos. At o sculo XVII no se viam as crianas como seres humanos merecedores e dignos de uma boa qualidade de vida ou mesmo sujeitos de direitos ou alvo de afeto e cuidados. A criana era algo sem muita valia ou importncia, alm do que representava muito mais um grande sacrifcio para a famlia do que qualquer outra coisa, e este era um fator determinante para o abandono, do qual, com tanta frequncia, eram vtimas nessa poca tais crianas. O sculo XIX inicia-se apresentando algumas transformaes desse conceito, pois, em nome da caridade ou como consequncia de um dever moral ento emergente, pelo menos em matria de segurana, as crianas comearam a progredir, visto que esse era um direito que comeou a lhes ser assegurado.2 A histria da infncia no Brasil gravemente marcada por fatores como omisso, descuido ou negligncia, bem como pela falta de interesse ou assistncia s crianas abandonadas. E isso poderia at passar despercebido, ou pelo menos no se tornar objeto de estudo de uma dissertao de mestrado, caso a criana no trouxesse em si o potencial e a certeza de que precisa de cuidado, ateno e formao, visto que ser o adulto em um futuro que j se avizinha de forma cada vez mais rpida. Da a importncia de observar se est acontecendo uma priorizao no s por parte do Poder Pblico, mas tambm da sociedade e da prpria famlia, quanto formulao e implementao de polticas pblicas que assegurem a garantia dos direitos das
TRINDADE, J.M.B. O abandono de crianas ou a negao do bvio. Revista Brasileira de Histria, So Paulo, v. 19, n. 37, set. 1999. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S010201881999000100003&script=sci_arttext&tlng=pt>. Acesso em: 28 out. 2008. Os arquivos dos asilos que datam desse sculo, XIX, mostram a extrema dificuldade dessas instituies quanto ao atendimento, pois o nmero de crianas abandonadas era cada vez maior e sempre crescente.
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crianas e adolescentes, dentre eles especificamente o direito convivncia familiar e comunitria.3 Entende-se que a criana, desde seus primeiros anos de vida, necessita ser alvo de cuidados para que se torne um adulto equilibrado. Este certamente ter menos necessidade ou tendncia de se desviar do comportamento padro da sociedade em que vive, seja este no tocante violncia, seja na observncia das regras ou normas de convivncia e harmonia, seja na prpria idia que tem de si e dos outros. A criana e o adolescente precisam do cuidado maternal, ainda que no seja efetivamente da me biolgica ou mesmo adotiva, mas de algum para quem ele possa olhar e sentir no apenas a segurana, o carinho, o cuidado e a ateno, mas algum que tambm lhe apresente limites, que lhe indique os caminhos e o corrija quando necessrio. Percebe-se claramente, no apenas no seio das famlias de classe menos favorecida, mas nas famlias e entidades familiares de uma forma geral, que h um desvio no entendimento de que preciso cuidado e dedicao para que uma plantinha cresa e d bons frutos, em outras palavras, parece ser difcil compreender esta verdade. importante inferir que o conceito de infncia que se tem hoje, como uma fase importante no desenvolvimento biopsicossocial do indivduo e merecedora de cuidados e mimos por parte dos adultos, que foi desenvolvido ao longo dos sculos, em nada se parece com o entendimento sobre infncia que havia no passado. No entanto, essa nova forma de compreender esta fase do desenvolvimento humano por si s no suficiente para que as crianas tenham a tranquilidade de verem resguardado, dentre outros, o seu direito bsico de convivncia familiar e comunitria e de serem amparadas, acolhidas e cuidadas no seio de sua famlia de origem. Como consequncia desse fator, bem como em resposta ao princpio constitucional que deve ser aplicado e assegurado ao sujeito de direito, faz-se necessrio o surgimento de novas medidas que possibilitem tal efetivao. Assim,
3
No texto de apresentao do Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria, encontra-se a explcita afirmao que este plano nacional reflete a clara deciso do Governo Federal de dar prioridade a essa temtica de forma integrada e articulada com os demais programas de governo.
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ante a necessidade de suprir aquilo que em tese deveria acontecer de forma natural, surge a criatividade4, e com ela as novas medidas alternativas de cuidado e amparo, de forma que seja garantida a convivncia familiar, ainda que em famlias substitutas. Todos os abrigos ou orfanatos, como so conhecidos popularmente, devem possuir o carter de excepcionalidade e ser provisrio5. Mesmo assim, essa proposta no condiz ainda com a realidade da assistncia brasileira. Em conformidade com pesquisa disponibilizada pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA)6, grande parte das instituies que se dedicam ao trabalho de abrigo possuem sua administrao sob a responsabilidade de entidades religiosas ou de cunho assistencial, as quais so submetidas a regras embasadas em suas prprias crenas, no se aproximando, necessariamente, pois, dos princpios contidos no Estatuto da Criana e do Adolescente. Referida pesquisa traz, ainda, a informao de que pouco mais de 20.000 (vinte mil) crianas vinham sendo acolhidas e atendidas em abrigos da rede de servios e aes continuadas da assistncia social (SAC), os quais devem, obrigatoriamente, ter por escopo a observncia e o cumprimento dos objetivos do ECA. Na continuidade da pesquisa obtm-se a informao de que, mesmo com todas as orientaes de que sejam observados os dispositivos estatutrios, observa-se que menos de 1% (um por cento) das instituies da Rede SAC que desenvolvem programas dessa natureza tm o cuidado de promover o resguardo e a manuteno da convivncia familiar. neste ponto que se constata a necessidade de existncia das famlias acolhedoras e famlias substitutas. Este programa busca o estabelecimento da convivncia familiar ante a impossibilidade ou mesmo na espera pela adoo. Assim sendo, respeitam-se os princpios e objetivos do Estatuto da Criana e do
Diz-se, popularmente, que a necessidade a me da criatividade, e esta tem uma ntima ligao com a imaginao, que por sua vez acionada imediatamente quando nos encontramos diante de algo que nos desafia. Em outras palavras, diante de um obstculo importante que avana em nossa direo, por uma questo de sobrevivncia, a capacidade humana acionada e neste momento suas foras e habilidades fsicas e mentais acabam sendo potencializadas, de forma que o homem buscar novas possibilidades que o faam melhor. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (Lei no. 8.069, de 13-7-1990 - ECA), art. 101, pargrafo nico. IPEA/DISOC. Levantamento nacional de abrigos para crianas e adolescentes da rede SAC. 2003. Disponvel em: <http://www.aibi.org.br/biblioteca/documentacao/pesquisa_ipea_rede_sac_2003.pdf>. Acesso em: 13 set. 2008.
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Adolescente, principalmente ao trazer de forma muito clara a garantia do carter provisrio da instituio de abrigo.7 Saliente-se o fato de o direito convivncia familiar e comunitria ser um direito fundamental contido na Constituio Federal, que deve ser objeto de efetivao e fortalecimento. Assim, pretende-se esclarecer que o intuito dessa proposta no que a famlia acolhedora ocupe o lugar da famlia de origem, mas que seja utilizada como forma primeira de acolher a criana ou o adolescente que se insere em alguma das situaes de risco, abandono ou violncia motivadora da real necessidade de cuidado e ateno. Dessa forma, o processo de transio ser viabilizado atravs de um atendimento individual, apartado e completamente protegido da frieza das relaes que inevitavelmente se observam nas instituies. Pelo contrrio, o que se verifica que se desenvolve um vnculo afetivo muito forte entre os atores envolvidos nesse processo. Nesse ponto, j podemos antever a importncia e o respaldo que o afeto encontra junto ao direito e famlia contempornea. Atualmente, muito se tem falado acerca da desbiologizao da paternidade, querendo, com isso, demonstrar que a paternidade muito mais do que o resultado de um simples fato da natureza, mas que se trata, na verdade, de um fato cultural. assim que infere Rodrigo da Cunha Pereira,8 o qual amplia esta concepo para a prpria famlia, ou seja, fala sobre a desbiologizao da famlia e no apenas da paternidade. Este autor trata do fato de que no se pode definir a constituio de uma famlia apenas por um agregado ou estruturao de homem, mulher e filhos, mas ela antes uma estruturao psquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, uma funo. Seguindo na explicao o autor ilustra que o lugar ou funo de pai, de me ou de filho no ser necessariamente ocupado por estas figuras no sentido biolgico.
7
importante a lembrana do dispositivo estatutrio que infere que a instituio de abrigo dever ser utilizada de forma provisria e [...] como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade, (ECA, art. 101, inciso VII). Isso deve acontecer de modo que a criana ou o adolescente em situao de abandono e/ou risco seja recebido no seio da famlia acolhedora, mas sempre com a certeza de que esta no substituir a famlia de origem, mas ser um canal para a manuteno da convivncia familiar. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 13-14.
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Assim, um indivduo pode ocupar o lugar de pai sem que seja o pai biolgico, como tambm possvel, e isso acontece no raramente, que o pai ou a me biolgica no ocupe ou tenha dificuldades em ocupar o lugar de pai ou de me, to necessrios (essenciais) estruturao psquica e formao como seres humanos. 9 Para Paulo Luis Netto Lobo, o desafio de estudar o afeto no direito ou os laos advindos deste e da solidariedade derivam da convivncia e no do sangue. Para este Autor a famlia contempornea recuperou a funo que certamente esteve presente em suas origens mais remotas, qual seja, a de ser um grupo de pessoas unidas por laos de afeto e cujas vidas encontram-se em comunho. Acrescenta que
O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, alm do forte sentimento de solidariedade recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. o salto, frente, da pessoa humana nas relaes familiares.10
O que ocorre que este afeto, ocupante de um lugar to importante nas relaes de ordem familiar, remete proposio de questionamentos do tipo quais as consequncias observadas ante sua falta ou afastamento daqueles com quem este vnculo afetivo havia se desenvolvido. Alm disso, saltam-se questes a respeito da efetividade do princpio da dignidade da pessoa humana, bem como acerca dos transtornos de ordem psquica, social e de conduta que se observam naqueles que, privados da famlia biolgica e do consequente vnculo afetivo a desenvolvido naturalmente, precisam ser institucionalizados, acolhidos e cuidados. Uma dentre tantas outras perguntas que surgem no tocante forma como os programas de abrigo tm atendido s crianas e adolescentes que se encontram sem a proteo de seus pais ou responsveis e em situao de ameaa ou violao de direitos, se eles esto levando em considerao as mais distintas e variadas ocorrncias vividas por esses sujeitos. Esta indagao nasce do receio de constatao de que aquela criana, alm do trauma pela ruptura ou desagregao da ordem familiar, por mais primria que seja, acaba sofrendo duplamente, pois vitimada
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 13-14. 10 LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso em: 03 ago. 2008.
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perde seu aconchego ou segurana familiar e institucionalizada passa a ser mais um abrigado.11 Os orfanatos ou as instituies de abrigo, durante muito tempo, j vm sendo a alternativa mais utilizada em vrios pases para prestar atendimento a crianas que foram abandonadas e/ou se encontram espera de pais adotivos que lhes escolha. Ou seja, tais crianas, que na expectativa de adoo ou em situao onde o vnculo familiar sofreu alguma espcie de rudo ou ruptura, permanecem, moram nessas instituies enquanto aguardam algum que se disponha a acolher e cuidar delas. Nos ltimos anos, alguns pases tm adotado uma proposta alternativa acerca desse cuidar, estabelecido no formato de lares substitutos ou famlias acolhedoras. exatamente em cima dessa proposta de desinstitucionalizao que se encontra a motivao que nos tem levado busca de analisar a eficcia jurdica do princpio constitucional contido no artigo 227, o qual garante o direito fundamental convivncia familiar e comunitria. Perseguir e questionar acerca da efetivao de um direito do porte do da convivncia familiar ir muito alm da mera constatao das mudanas que urgem em nosso tempo ou que j vm acontecendo hodiernamente. De fato, algumas transformaes tm ocorrido desde a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 1988, do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), em 1990, da Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS), em 1993, bem como com a ratificao da Conveno sobre os Direitos da Criana, em 1990.12 Assim, cogente suscitar a questo primordial, que se refere forma como se tem respeitado e protegido a dignidade13 das crianas e adolescentes cuja vida foi
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Costuma-se dizer que, em vez de um quarto para dormir, mesmo tendo que dividir com vrios irmos, parentes ou agregados, na instituio a criana perde a viso de seu quarto e passa a dividir um dormitrio; em vez de fazer suas refeies na sala de jantar, na cozinha ou em qualquer que seja o ambiente de sua casa, como consequncia da institucionalizao, a criana passa a comer no refeitrio. 12 BRASIL Presidncia da Repblica. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente. Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria / Secretaria Especial de Direitos Humanos. Braslia-DF: Conanda, 2006, p. 19. Numa anlise conjuntural, desenvolvida e apresentada nesta publicao mencionada, observa-se claramente que vm acontecendo algumas rupturas em relao s concepes e prticas assistencialistas e institucionalizantes. 13 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 26. Para Sarlet a dignidade da pessoa humana tem hoje a inevitvel vinculao com os direitos fundamentais, sendo, portanto, um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional contemporneo.
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surpreendida por circunstncias que desnortearam seu caminho ou que lhes tornaram mais uma das vtimas do descaso e da irresponsabilidade com que o prprio homem tem administrado sua vida, seu corpo, sua famlia, suas relaes. Partindo-se do mais tnue significado do princpio maior da dignidade da pessoa humana, busca-se adentrar no nas distintas motivaes e/ou situaes geradoras do fato sada do lar ou da famlia de origem, mas, iniciando-se pelo princpio constitucional como um direito fundamental, passando-se pela busca de compreender o que motivaria pessoas a acolherem crianas em suas casas, pretende-se atingir a forma como o direito convivncia familiar contido no seio da Constituio Federal e no ECA tem sido motivado ou promovido. Quer-se firmar e afirmar o entendimento que o cuidar que ofertado e promovido nas instituies de abrigo ou orfanatos, como so chamados, no tem o condo de substituir o cuidar da famlia. Este ltimo, por ter seu nascedouro numa relao to importante, como a famlia, gera, dentre outros resultados, o bem-estar emocional, a segurana e o desenvolvimento das relaes interpessoais. Trazer o tema cuidado para a seara de discusses do Direito deve envolver, sobretudo, compromisso e responsabilidade. Leonardo Boff14 enfatiza que o cuidado representa uma atitude de ocupao, preocupao, responsabilizao e envolvimento com o outro, ou seja, vai muito alm do que o simples estar perto ou providenciar a satisfao de algumas necessidades bsicas, mas esta atitude envolve a insero na natureza e na constituio do ser humano. preciso estar embasado no fato de que o direito convivncia familiar e comunitria um direito fundamental dos menores de 18 (dezoito) anos e que o entendimento que se tem acerca da famlia atualmente no se reduz quela que advinda do casamento civil ou religioso com efeitos civis, conforme ser visto oportunamente. Na verdade, para compreender-se a famlia contempornea preciso elastecer tal entendimento, estendendo-lhe s entidades familiares, formadas pela unio estvel entre um homem e uma mulher, ou, citando mais um exemplo, s famlias
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BOFF Leonardo. Saber Cuidar: A tica do Humano - Compaixo pela Terra, 1999.
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monoparentais, definida como a entidade familiar integrada por um dos pais e seus filhos menores.15 Do mesmo jeito, as famlias substitutas podero ser entendidas como mais uma das formas de vivenciar este desafio que hoje se destaca no campo do Direito de Famlia, qual seja, o de compor as diversas formas de definies ou pelo menos compreenso do que seja o conceito de famlia na atualidade. Para tanto, sobre as famlias substitutas o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 19, bem enftico ao prever que a colocao nesta modalidade de famlia deve ter o carter de excepcionalidade.16 Diz o mencionado dispositivo legal que: Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta.... A autora Tnia da Silva Pereira menciona o termo novas famlias possveis para destacar que s famlias tradicionais ainda se somam aquelas que, de forma totalmente desvinculada do fator biolgico, tambm surgem para dilatar o rol de modelos de famlias contemporneas, acrescendo aquelas comunidades formadas por pessoas que se propem a viver em grupo, motivadas muitas vezes por razes religiosas ou ideolgicas, agrupamentos na busca de sobrevivncia ou autossuficincia. 17 Neste sentido, o estudo na analisa as relaes que, de forma especial, esto fazendo parte daqueles que utilizam ou precisaro utilizar os servios de lar substituto ou famlia acolhedora. Detm-se sobre os aspectos importantes das famlias
acolhedoras, porque estas representam um sistema alternativo que visa suprir, pelo menos em parte, a carncia da vivncia familiar, bem como diminuir ao mximo seus efeitos negativos no desenvolvimento biopsicossocial do indivduo. Toda prtica deve estar pautada nos princpios constitucionais de forma que tudo transcorra de modo que o melhor interesse do menor seja assegurado, dentre outras
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LOBO, Paulo Luiz Netto. Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 66. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007. v. 6, p. 262. Este autor, mencionando o artigo 28 do ECA, infere, ainda, que a colocao da criana em uma famlia substituta sempre dever obedecer ao princpio do direito de famlia, de buscar o melhor interesse do menor e s acontecer a partir de deciso judicial. Assim, na medida do possvel, a criana ser ouvida, levando-se em conta o grau de parentesco ou o grau de afinidade ou afetividade que mantm com a famlia substituta, a qual o receber mediante guarda, tutela ou adoo. 17 PEREIRA, Tnia da Silva, op.cit., 2008, p. 311.
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normas principiolgicas. Desta forma, buscar-se-, com a extrao das crianas da instituio, proporcionar-lhes uma sempre mais crescente segurana e estabilidade, a partir da experincia de relaes vinculares mais prximas, as quais corroboraro um desenvolvimento mais saudvel em todos os nveis. A Secretaria de Ao Social do Estado do Cear divulgou alguns resultados que se referem s diferenas que se verificam entre crianas que moram em abrigos, as institucionalizadas, e aquelas que foram abrigadas e passaram a residir em famlias acolhedoras. Neste ponto importante notar que este tema de interesse nacional, afinal, o abandono de crianas constitui um dos problemas sociais de maior gravidade no Brasil. As diferenas que foram observadas dizem respeito a vrios aspectos. 18 Dentre esses aspectos abordados, relatou-se destaque especial para o de cunho emocional. Em outras palavras, demonstraram-se diferenas entre as crianas que so abrigadas em instituies e aquelas que esto em famlias acolhedoras, as quais recebem afeto, criam vnculos e, certamente, como consequncia deste fator, trazem em si a expresso de um semblante alegre, bem como uma auto-estima mais elevada do que as residentes em abrigos.
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CARREIRO, U. L. Modalidades de abrigo e a busca pelo direito convivncia familiar e comunitria. In: IPEA; UNICEF; CONANDA; SEDH (Org.), op. cit., 2005, p.306. 19 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem s de po vive o homem: responsabilidade civil por abandono afetivo. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/se/v21n3/a06v21n3.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2009.
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Comunga-se com o pensamento de que numa sociedade onde seus membros desfrutam de bons sentimentos que lhes dem segurana, coragem, solidariedade, sempre haver uma maior possibilidade de se ver efetivado, ainda que de forma mnima, o princpio da dignidade da pessoa humana, o qual trar aps si a observncia de outros, como o da afetividade, solidariedade, melhor interesse do menor, convivncia familiar frutuosa para todos. No se afirma isso de forma sonhadora, como se os homens fossem seres angelicais desprovidos de reaes humanas e muitas vezes at chocantes e traumticas, muito menos desconsidera-se a probabilidade de existncia de sentimentos ruins ou mesmo procedimentos antissociais. Pelo contrrio, tem-se em mente o pensamento de Gabriel Chalita, que a famlia uma instituio onde as mscaras devem dar lugar face transparente, sem disfarces. 20 Desta forma afirma-se ser o Princpio da Afetividade, sua eficcia e promoo, de natureza fundamental, especialmente no que tange s famlias acolhedoras. Essa compreenso decorre da constatao da importncia do direito convivncia familiar como concretizao de um direito fundamental. Cuida a previso constitucional de um dever do Estado, no de uma espcie de favor ou, muito menos uma forma de lenitivo ou camuflagem aos desafios que se verificam na vida, na dignificao como pessoa e na formao da personalidade das crianas e adolescentes, vtimas de violncia, orfandade ou abandono, que se vem cerceadas do convvio na famlia biolgica ou nuclear. A mola propulsora da efetivao do direito em anlise est no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, acompanhado do princpio constitucional implcito da afetividade, bem como o da solidariedade e o do melhor interesse do menor. Assim, busca-se compreender algumas nuanas do processo de transformao e adaptao por que passa a famlia, seus membros e a sociedade do sculo XXI.
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CHALITA, Gabriel. Educao: a soluo est no afeto. 13. ed. rev. e atual. So Paulo: Gente, 2004, p. 21. Gabriel Chalita um autor que, doutor em direito e comunicao e mestre em direito e cincias sociais, tem se dedicado a colocar seus conhecimentos e experincias tambm na rea de filosofia, outra graduao, a servio da educao de crianas e adolescentes e orientao de famlias e educadores, sempre com o intuito de sugerir caminhos para adaptao ao ritmo das mudanas que o mundo tem vivenciado.
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Considera-se que pela prpria caracterstica do homem, um ser em constante busca e evoluo, todas as coisas podem encontrar soluo, at mesmo aquilo que hoje se apresenta como dificuldade e desafio pode ser passvel de ser transformado e tornar-se instrumento de melhoria de vida e construo de uma sociedade mais justa e solidria.
Ao se confrontar com situaes em que o afeto o trao diferenciador das relaes interpessoais, no se pode premiar com a irresponsabilidade comportamentos que afrontam o dever de lealdade que merece ser prestigiado como integrante da estrutura familiar. [...] Certamente, esse vis tico foi o que levou consagrao da paternidade socioafetiva. Constitudo o vnculo da parentalidade, mesmo se divorciado da verdade biolgica, prestigia-se a situao que preserva o elo da afetividade . No outro o fundamento que veda a desconstituio do registro de nascimento levado a efeito de forma espontnea por aquele que, sabendo que no o pai consanguneo, quer o filho como seu. A chamada adoo brasileira nada mais do que a vedao de locupletamento por situao causada por quem procedeu em desconformidade com a lei e a verdade. Se foi o elo da afetividade que gerou a posse do estado de filho, o rompimento da convivncia no pode romper o vnculo de filiao . Tal atitude, ainda que configure o delito de falsidade ideolgica, nem por isso deixa de produzir efeitos e no pode gerar irresponsabilidades ou impunidades.
Assim Maria Berenice Dias21 aborda com muita propriedade e experincia o tema da afetividade, evidencia ser insuficiente a insero do afeto como elemento identificador dos vnculos familiares, pois caso contrrio poderia haver uma reduo na importante trajetria que se vem observando no contexto da famlia contempornea. Ademais, continua, impositivo invocar a tica como elemento estruturante do Direito de Famlia. Assim sendo, traz-se concretamente realidade o fato da primazia do afeto na constituio de uma entidade familiar ou famlia.
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DIAS, Maria Berenice. Famlia, tica e afeto. Revista Jus Vigilantibus, 2004. Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/1651>. Acesso em: 02 ago. 2009. Maria Berenice Dias Advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famlias e Sucesses. Ex-Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul e ocupa atualmente o cargo de Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia - IBDFAM.
H uma gerao que vem atravs do acolhimento, da ateno, da dedicao. A relao que da brota to ntima e duradoura, que de maneira nenhuma inferior que se funda na pertena biolgica. (Papa Joo Paulo II)
O mistrio desvendvel da famlia uma grande aventura, pois quanto mais se passa de uma etapa a outra, como consequncia de crises causadas por alteraes e necessidades de releituras, adaptaes e reajustes, mais surgem novas
possibilidades de viver a realidade familiar com outras nuanas, algumas, inclusive, jamais imaginveis pela mentalidade do homem ocidental. Assim, como o direito acompanha lado a lado as evolues da sociedade, ao se deparar com as novas formas de convivncia e vivncia do afeto vai criando leis ou positivando aquilo que j se lhe apresenta como realidade. Para a anlise sociojurdica da famlia em sua verso acolhedora, como forma de eficcia do direito convivncia familiar, a qual se delineia neste estudo, pareceunos importante demarc-la em alguns tpicos. So eles: compreenso do que sejam famlias acolhedoras; o direito convivncia familiar; alguns princpios constitucionais de direito da famlia e da criana; o Princpio da Afetividade, o afeto e o desenvolvimento do ser humano.
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convivncia familiar. Aqui no Brasil a terminologia substituta tem sido relacionada mais comumente adoo. Assim sendo, a expresso acolhedora a escolhida e mais utilizada. De qualquer forma, no percurso do desenvolvimento deste trabalho ainda se viu o termo substituta utilizado em alguns momentos, quando de alguma citao de outros autores. O nome verdadeiramente sugestivo e no haveria melhor conceituao do que aquilo que realmente significa esta expresso. Estamos sempre falando acerca das mais diversas formas de definir famlias e compreender as modificaes pelas quais estas vo atravessando ao longo dos anos. Assim sendo, em resposta s situaes nas quais tm se deparado as famlias modernas ou atuais, ou mais especificamente aquelas que so compostas por crianas ou adolescentes que trazem em si as marcas de uma era onde os vnculos podem se dissolver da mesma forma rpida e instantnea com que podem surgir, trazemos uma definio inicial e simples. Famlias acolhedoras so aqueles lares, de natureza provisria, utilizados em carter excepcional, que se abrem para acolher e abrigar crianas que no podem continuar convivendo com seus pais ou sua famlia de origem. Acerca dessa natureza provisria que deve acompanhar o abrigamento em lar substituto, achamos por bem citar os comentrios de Vlter Kenji Ishida, comentando o art. 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente, onde diz que
Nos procedimentos da infncia e juventude, a preferncia sempre de mantena do menor junto aos genitores biolgicos. Somente aps acompanhamento tcnicojurdico verificatrio da inexistncia de condies dos genitores, inicia-se a colocao em lar substituto. As expresses forenses utilizadas so famlia natural para aquela originada dos genitores biolgicos e famlia substituta para aquela concretizada pela guarda, tutela ou adoo. A criana ou adolescente tem direito de ser criado em ambiente livre de entorpecentes, podendo, no caso, ser adotada a medida do art. 130 do ECA 1 (afastamento do genitor ou do responsvel legal).
Enquanto perdurar a situao de acolhimento nessas famlias a criana dever manter, quando possvel, contato com os pais, pois o vnculo afetivo precisa ser mantido e estimulado, ainda que distantes, at que o problema seja sanado. Esta a verdade terica. Ocorre, contudo, que na grande maioria das vezes o retorno ao lar no ser possvel. O pior que esta impossibilidade de restaurao familiar pode ter
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente : doutrina e jurisprudncia. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p.26.
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como causa primeira a falta de entendimento por parte do Estado, da sociedade e da prpria famlia, de que aqueles pequenos seres precisam de cuidado e proteo, de fato e de direito, especiais. imperioso que as polticas de proteo no regridam compreenso que havia poca do Cdigo de Menores de 1979, quando a Poltica Nacional do Bem-Estar do Menor formalizou a concepo biopsicossocial do abandono e da infrao e explicitou a estigmatizao das crianas pobres como menores e delinquentes em potencial, atravs da noo de situao irregular expressa no art. 2.2 O que acontecia naquela ocasio que as instituies, chamadas internatos, existiam para abrigar e cuidar das crianas (menores) que se encontravam em situaes irregulares. No entanto, por serem instituies enormes e por haver um imenso nmero de internos, no havia possibilidade de ser oferecido um atendimento e tratamento personalizado. Alm disso, o reflexo dessa poltica de institucionalizao era a privao do convvio familiar. Assim, as crianas e adolescentes que l se encontravam perdiam rapidamente o contato total com suas famlias, tanto devido distncia entre as residncias e as instituies, quanto pela extrema carncia econmica, que impedia a continuidade nas visitas regulares, resultando num grande distanciamento e na quebra do direito convivncia familiar por todos preconizada. H uma urgente necessidade de compreenso, por parte da sociedade civil, do Estado e das famlias, acerca do fato de que toda criana carece de estar prxima daqueles com quem mantm vnculo afetivo, caso contrrio o prejuzo no ser somente deles, mas de toda a sociedade, que acabar ferida por aqueles que no tiveram suas feridas pensadas a contento. Mas, se esta quebra no vnculo exatamente o ponto nevrlgico que gera a necessidade de acolhimento, amparo, cuidado e acompanhamento s crianas e suas famlias, como fazer para que este seja eficiente em vez de promover maiores dores e prejuzos s pequenas vtimas? Em alguns Estados do Brasil, como por exemplo, Rio Grande do Sul, Paran, Minas Gerais, Rio de Janeiro, So Paulo, j vem sendo desenvolvido um trabalho no sentido de estimular o surgimento e aumento do nmero de famlias que
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PASSETI, Edson. Crianas carentes e polticas pblicas apud FERREIRA, Lcia Maria Teixeira. Crianas abandonadas e o cuidado: estudo a partir do final do sculo XIX. In: PEREIRA, Tania da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de, op. cit., 2008, p. 141-162, p. 156.
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disponibilizam seu colo para acolher aqueles que muitas vezes no tm sequer como entender o que est acontecendo com sua vida que de repente mudou, da noite para o dia, quanto mais no sentido de ver efetivada sua dignidade de pessoa humana. Para tanto, as iniciativas so tomadas entre municpios e organizaes no governamentais que acompanham todo o processo pelo qual passa a criana em foco, sempre priorizando a reorganizao daquele lar de origem e ento desequilibrado, de forma que haja um retorno da criana, sem maiores prejuzos nem perda de sua identidade. Este um aspecto bem observado e cuidadosamente analisado, pois h um grande risco de que aquela famlia acolhedora, aquele lar provisrio, se torne melhor e mais agradvel do que a famlia nuclear. Este um risco que est presente tambm em muitas instituies, as quais oferecem atividades extras, como estudo de lnguas como ingls, prtica de exerccios fsicos e esportes, brincadeiras, amigos novos e seus consequentes desafios, dependendo das idades das crianas. Nesse caso, a criana pode, a princpio, preferir a instituio, at porque vem de uma situao onde sua casa tornou-se um verdadeiro campo de combate, ou antro de ameaas e dores, alm de ser um lugar onde abusada sexualmente ou explorada. No haveria justificativa para desgostar da instituio. O problema que nem sempre a chama da novidade estar ardendo e de prontido para estimular os vnculos e a sensao de que est sendo alvo de um cuidado e afetos especiais, mas ela, a criana, uma a mais, dentre tantas. Hoje, ao falar na diversidade de modalidades de famlia ou entidade familiar que existe, no podemos mais nos limitar queles tipos que encontram sua gnese nos laos de sangue. Afinal, os laos afetivos tm demonstrado serem to ou bem mais poderosos e importantes definidores e mantenedores das instituies do que os de sangue. A famlia acolhedora a modalidade que tem como base uma famlia j constituda, a qual se abrir para receber, da a perfeio do uso deste termo, para acolher a criana ou adolescente em sua casa, para cuidar a partir de relaes mais estreitas. Como em outros tipos de servio de abrigo institucional, j anteriormente descritos, a famlia assume as atribuies de guardi sob termo de responsabilidade
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atravs de acordo de corresponsabilidade sobre o atendimento que ser realizado com a instituio que executa o programa. importante ressaltar que a instituio executora do programa deve estabelecer critrios de seleo para as famlias acolhedoras, as quais devem compor um projeto que ser submetido ao Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente (CMDCA) e ao Juizado da Infncia e Juventude. No entanto, sugere-se que os pais acolhedores tenham faixa etria superior a 25 anos, que a residncia tenha condies de receber mais de uma criana ou adolescente, no caso da possibilidade de grupo de irmos, e que esteja prxima a posto de sade, escola e outros equipamentos que facilitem o atendimento. importante colocar que no caso de um grupo grande de irmos a instituio executora do programa deve tentar coloc-los em casas na mesma vizinhana. Em relao ao estado civil dos pais acolhedores no h nenhuma restrio. No entanto, existem algumas questes que podem se colocar como obstculo no processo de seleo como: o candidato estar em processo de luto, ser candidato adoo, mesmo que ainda no formalizado, e / ou se encontrar registrado em rgo de proteo e defesa da criana e do adolescente como agente de ameaa. Em relao a ser candidato adoo, o obstculo se refere inteno primeira dessa modalidade, que a de preservar o carter provisrio da condio de separao da criana e sua famlia de origem, objetivando assim a reintegrao das mesmas assim que possvel. Todas essas exigncias se explicam na importncia de que a famlia acolhedora esteja em condies adequadas para receber a criana / adolescente advindo de situaes de risco. Essa famlia, ao mesmo tempo em que reproduzir um novo modelo familiar, o far de forma provisria. Por isso, espera-se que, ao estabelecer relaes saudveis, isso possa ser feito de maneira adequada, pois a proposta dessa forma de abrigamento aproximar-se ao tratamento individualizado e ao suprimento do direito convivncia familiar e comunitria. rsula Carreiro ressalta que o programa de abrigamento no suficiente para lidar com a violao do direito convivncia familiar e comunitria, mas necessrio que a ao municipal seja eficaz quando confirmada a ameaa ou violao desses
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direitos. Se isso no acontece, continua a autora, reinventaremos a roda dos expostos, os internatos, os orfanatos, os educandrios que cumpriram suas finalidades numa poca em que a situao irregular era a marca das crianas e adolescentes tratados como menores [...]. 3 verdade que aes polticas se fazem necessrias para que esse direito seja promovido, especialmente porque muitas das crianas que esto nas ruas ou mesmo nos abrigos esto no porque no tm vnculos familiares, mas devido s condies socioeconmicas de suas famlias. 4 Maria Josefine Becker conclui, ento, que os motivos que as [crianas] levam a essa situao de risco no , na maioria das vezes, a rejeio ou a negligncia por parte de seus pais, e sim as alternativas, s vezes desesperadas, de sobrevivncia. Portanto, um conjunto de polticas sociais precisa ser efetivado para que o sistema de abrigo faa sentido e possa cumprir seus objetivos.5 De acordo com as diretrizes da poltica de atendimento da criana e do adolescente, aos Municpios caber o desenvolvimento e a execuo direta de polticas e programas que promovam e defendam os direitos das crianas e dos adolescentes. o que se chama de municipalizao do atendimento. A este ente cabe a coordenao ao nvel local desse tipo de trabalho, podendo abrir-se a parcerias com organizaes no-governamentais que se dediquem busca de efetivao do que diz o art. 227 da Constituio Federal de 1988 e repete o art. 4. do Estatuto da Criana e do Adolescente recomendando sua efetivao. Contudo, mister enfatizar que proporcionar uma reviravolta na situao de abandono dessas crianas trata-se de uma questo de corresponsabilidade No se buscam as causas acerca das razes geradoras do abandono, da negligncia, da violncia ou de outros fatores que ocasionam a necessidade de recuperar a convivncia familiar e seus benefcios para a infncia. Suscitam-se apenas alguns elementos que sero utilizados para a identificao e possibilidades de serem encontradas novas formas que proporcionem, no apenas a definio, o que
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CARREIRO, U.L., op. cit., 2005, p.308. IPEA/DISOC, op. cit. 2003. BECKER, M. J. A ruptura dos vnculos: quando a tragdia acontece. In: KALOUSTIAN, S. M. (Org.). Famlia brasileira: a base de tudo. 4. ed. So Paulo: Cortez/ Braslia, DF: UNICEF, 2000, p. 63.
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no tarefa fcil, mas a aproximao cada vez maior da efetivao do princpio da dignidade da pessoa humana e outros direitos que se encontram intimamente interligados a este no tocante criana e ao adolescente.
PRADO, Danda. O que famlia? 4. ed. So Paulo: Brasiliense, 1984, p.61. A autora psicloga e feminista e atualmente preside a Editora Brasiliense. Escreveu outros livros na Coleo Primeiros Passos, que uma coleo cujos textos, de teor jornalstico e agradvel, abordam temas sobre religio, antropologia, sociologia, atualidades, psicologia e demais inovaes dentro da cincia, da cultura e da arte.
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baila alguns aspectos inerentes ao ser humano. A anlise do homem enquanto sujeito histrico, mas tambm sob demais aspectos, de considervel importncia para o nosso tema, pois falar sobre vnculos afetivos e princpios constitucionais, ainda que no parea assunto interligado, possui uma estreitssima ligao. Este um fato ratificado quando se parte do ponto de vista em que a famlia uma entidade orgnica social e como tal se sujeita s transformaes que vo ocorrendo na sociedade em que se insere de uma forma geral. Assim, buscamos analisar o jeito como o homem, sujeito de sua histria, membro constituinte e fundamental desta famlia, age e reage ante as circunstncias que vai vivenciando em seu dia-a-dia. Neste sentido Tnia da Silva Pereira, dissertando acerca do significado do princpio do melhor interesse da criana, enfatiza a necessidade e prioritria integrao que pode e deve acontecer entre algumas cincias e disciplinas que de alguma forma possam investir seus conhecimentos e tcnicas para o aperfeioamento da contribuio que devemos dedicar proteo desses sujeitos de direito. Segue esta autora, inclusive, apontando a Psicologia, Sociologia, Medicina, Pedagogia, como exemplos de tais cincias que colaboram com recursos tcnicos e princpios dogmticos para que os fins sociais que se encontram previstos na legislao da infncia e juventude possam ser atingidos.7 A criana no possui, ainda, em sua pouca idade e experincia de vida, condies de olhar para si mesma e questionar-se acerca de sua existncia. Na verdade, esta uma prtica que todos ns, em algum momento de nossa vida, deveramos fazer, que lanar o questionamento sobre o que somos ns, quem somos ns. Sobre esta pergunta, ou mais precisamente sobre a questo o que o homem, Edvino A. Rabuske afirma que no apenas a resposta a tal questionamento filosfica, mas tambm a prpria pergunta. Na introduo de sua obra Antropologia Filosfica este autor assevera que em nossa vida cotidiana estamos ocupados como problemas concretos. Fazemos perguntas concretas que esperam respostas concretas. No entanto, querer saber o que o homem algo que brota de alguma inquietao, da experincia de algo novo ou mesmo de uma reflexo sobre a cultura
PEREIRA, Tnia da Silva. O princpio do melhor interesse da criana no mbito das relaes familiares. In: GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Direito de famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p.207-217, p.211.
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atual. Em outras palavras, esta pergunta pode ser uma ocasio de me tornar questionvel a mim mesmo.8 A ao de abordar aqui esse tema deve-se ao fato de que a criana, ao nascer, pertence a uma famlia, e isso por si s j seria suficiente para explicar que ao buscar conhecer e efetivar os direitos que constitucional e internacionalmente so garantidos a esses sujeitos de direitos, faz-se necessria a cincia acerca de tudo o que lhe envolve. Uma criana pertencente ao seio de uma famlia, independente da forma como esta compreendida9, em algum momento pode se deparar com o abandono e a necessidade de acolhimento por pessoas com quem no possui qualquer ligao biolgica ou, pior ainda, com quem no seja detentor de qualquer vnculo afetivo. Desses atos decorrem circunstncias que, por mais que no nos ocupemos em definir e nem percebamos sua importncia, possuem um grau de conexo com o desenvolvimento de uma sociedade que, se bem o compreendssemos, no mediramos esforos em potencializar a concretizao de polticas pblicas mais consistentes e com um alcance bem maior em sua eficcia. Muitas vezes questiona-se quanto colocao em nvel de direito fundamental da convivncia familiar e comunitria. O que seria esta tal convivncia familiar a que a Constituio Federal de 1988 se referia e qual teria sido a sua real motivao ao dispor este direito com to alto grau de importncia para que a sociedade, o Estado e as famlias sejam corresponsveis por seu resguardo de forma que sua efetiva proteo seja promovida?
RABUSKE, Edvino A. Antropologia filosfica: um estudo sistemtico. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 7. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro - direito de famlia. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. v. VI, p.1-2. Infere na introduo de sua obra que vrias so as formas de conceituar ou classificar famlia. Pode-se entend-la em uma viso lato sensu, onde o vocbulo famlia abrangeria todas as pessoas ligadas pelo sangue e que procedem, pois, de um tronco ancestral comum ou que possuem vnculos por afinidade ou pela adoo. Seriam famlia nessa viso os cnjuges, companheiros, parentes e afins. Este autor lembra que as leis, de uma forma geral, referem-se famlia como sendo aquela formada por um ncleo mais restrito, qual seja, os pais e sua prole, mesmo que a prole no seja elemento essencial sua constituio. Neste entendimento, onde se percebe uma viso reduzida ao seu ncleo essencial, esta denominada pequena famlia.
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BOWLBY, John. Cuidados maternos e sade mental . Traduo Vera Lcia Baptista de Souza e Irene Rizzini; reviso Luiz Lorenzo Rivera. So Paulo: Martins Fontes, 1981, p. 13. 11 TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO. RT 528: 110, TJSP.
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Valter Kenji Ishida quem sintetiza que se configura o abandono a partir da conduta omissiva dos genitores diante da assistncia material e psicolgica relacionada ao art. 22 do ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente) e ao art. 1.634 do Cdigo Civil. Ele cita ainda que:
[...] o conceito jurdico de abandono se contm nas leis de proteo ao menor, e em ltima anlise, definido quando o menor, por negligncia, incapacidade, ou perversidade dos pais, ficar permanentemente exposto a grave perigo quanto sade, oral e educao, de forma comprometedora de sua formao como ser humano. (RT 507:104, TJSP).12
Nas prprias decises dos Tribunais percebe-se a preocupao com a formao integral do homem, ou seja, as consequncias das privaes por que passam aqueles que foram abandonados certamente implicaro em prejuzos sociedade como um todo, visto que se a famlia, base da sociedade, encontra-se ferida, esta chaga suplantar os seus muros. Quer-se ratificar que a partilha de fatores resultantes da pesquisa em outras reas cientficas que nos oferecem informaes vitais na compreenso do vnculo afetivo e familiar como condies precpuas para um considervel desenvolvimento psicossocial do homem , de fato, imprescindvel. Desde logo, conclui-se que uma sociedade no formada por robs ou pessoas dotadas de neutralidade e imparcialidade absolutas. O resultado de experincias que vo sendo adquiridas com o passar do tempo, bem como o somatrio de perdas e ganhos que se expressam de forma concreta na vida e nas relaes dos homens em famlia e comunidade, o que dar o contorno histrico e oferecer uma leitura mais aproximada da realidade. Uma coisa j se tem por certa, a importncia irrefutvel da convivncia familiar e da relao calorosa, afetuosa e de cuidados, principalmente nos primeiros anos de vida da criana. Assim, no caberia mais o questionamento acerca da seriedade com que vem sendo tratado o papel do vnculo afetivo ou afetividade e qual seria a sua importncia e por qual razo deveria este tema interessar ao estudo do direito.
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o prprio John Bowlby13 quem explica que uma criana, ao ser afastada dos cuidados de sua me, ou mesmo de uma me substituta permanente (aquela com quem desenvolve uma relao de afetividade, rica e compensadora) vai se deparar com o que ele chama de privao da me, esta poder ser total ou parcial, variando de acordo com o grau do abandono ou da busca de supresso deste. Isso interessa ao direito a partir do momento em que, dentre os inmeros efeitos dessas privaes, pode-se chegar a graves perturbaes e distrbios que resultaro na incapacidade de estabelecer bons e estveis relacionamentos em sociedade. Segue o autor justificando essas afirmaes
Esta abordagem pode ser muito frutfera; como exemplo podemos citar um estudo feito com 102 infratores reincidentes, cujas idades variavam de quinze a dezoito anos, realizado numa escola oficial inglesa. Esse estudo demonstrou claramente como as angstias provocadas por relaes insatisfatrias na primeira infncia predispem as crianas a reagirem, mais tarde, de forma antissocial diante das tenses. A maior parte das situaes de angstia precoce entre esses meninos eram aspectos especficos de privao da me. 14
O comportamento em sociedade depende, pois, tambm da forma como se deu o desenvolvimento do homem em seus primeiros anos de vida. Tnia da Silva Pereira quem, lembrando a consolidao na doutrina e jurisprudncia da famlia socioafetiva, afirma a incontestvel importncia do Fundamental Direito convivncia familiar e comunitria como maneira de atender s necessidades da criana, suas relaes de afinidade e afetividade e suas condies psicolgicas e emocionais. Justificando, com isso, as possibilidades de determinar a preferncia ao acolhimento de crianas e jovens por membros do grupo familiar ou mesmo por terceiros como melhor critrio a ser adotado. a efetivao do princpio do melhor interesse da criana em total consonncia com o da afetividade, provocando a observncia do direito convivncia familiar e comunitria.
13 14
BOWLBY, John, op. cit., 1981, p. 14-15. BOWLBY, John, op. cit., 1981, p. 14-15.
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liberdade de assentar comentrios advindos de experincias de vida pessoal sobre o tema. Pode-se iniciar esta abordagem acerca do ser famlia citando palavras de Silvio de Salvo Venosa, que infere que por muito tempo na histria, inclusive durante a Idade Mdia, nas classes nobres, quando o casamento esteve longe de qualquer conotao afetiva.15 Traz-se o tema casamento ligado famlia visto que este era at bem pouco tempo a nica forma de constituir ou de dar incio oficialmente a uma famlia. No entanto, bom mencionar a diferena que existe no prprio corpo do dispositivo constitucional onde se diferencia famlia de entidade familiar. Ao afirmar no caput do artigo 226 que famlia a base da sociedade e que, por esta razo, protegida pelo Estado. O Texto Maior logo em seguida faz uma diferenciao nas terminologias utilizadas, quando chama de entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Os ncleos familiares, com o passar do tempo, foram sofrendo modificaes ou, melhor dizendo, remodelaes. At cerca de duas dcadas, antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, pode-se afirmar, numa livre e resumida interpretao pessoal acerca da histria, que a imagem que se tinha da famlia tradicional era aquela em cujos desenhos ou reprodues artsticas sempre havia a representao da figura masculina, o pai, a feminina, que era a me, e a prole, normalmente formada por meninos e meninas devidamente vestidos e arrumados, brincando ou desenvolvendo atividades prprias de seus sexos. Havia uma perfeita sensao de harmonia familiar. E, de fato, o era, mas ressalte-se que os papis eram claramente
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p.4.
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definidos. Assim era retratada, em um determinado perodo histrico, a famlia devidamente organizada. O casamento era o termmetro para definir a famlia. Desta forma, a maneira que se definia uma famlia sempre mantinha seu ponto de partida no instituto do casamento, o qual validava sua definio ou no. Para Caio Mario da Silva Pereira,
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a famlia, em sentido genrico e biolgico, o conjunto de pessoas que descendem de um tronco ancestral comum, ainda nesse plano acrescentam-se o cnjuge, aditamse os filhos do cnjuge (enteados), os cnjuges dos filhos (genros e noras), os cnjuges dos irmos e os irmos do cnjuge (cunhados). Em sentido estrito, essa famlia, que por sculos foi um organismo extenso e hierarquizado, retraiu-se e restringiu-se ao grupo formado pelos pais e filhos. Desenvolvendo-se ainda mais o conceito de famlia, retiram-se alguns elementos antes inerentes sua compreenso. Passou a no haver mais distino, ou pelo menos utilizao de tal denominao na classificao de filhos e de famlia legtima, cuja base era o casamento, ou ilegtima, a qual era assim denominada por ser proveniente de relaes extramatrimoniais. Da mesma forma como no se fez mais qualquer diferenciao nos filhos adotivos ou naturais. Sendo, inclusive, proibido o uso de qualquer designao que sugira discriminaes no que tange filiao. Waldyr Grisard Filho17 utiliza o termo famlias reconstitudas, cuja caracterstica de ambiguidade, visto que se trata daquela estrutura familiar originada do casamento ou unio estvel de um casal, na qual um ou ambos de seus membros tm filhos de um vinculo anterior. Cada integrante do novo casal chega nesta nova famlia depois da perda de uma relao familiar primria. O autor justifica a utilizao deste termo como uma forma de retratar a continuidade da expresso constituir uma famlia, to correntemente usada nesse sentido. Acrescenta, ainda, que devido ao crescimento do nmero de famlias reconstitudas, como consequncia do aumento da taxa de divorcialidade, das novas npcias, esse tipo de famlia no se contrape s figuras
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PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v.5 p.23. 17 GRISARD FILHO, Waldyr. Famlias reconstrudas: breve introduo ao seu estudo. In: GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.) Direito de famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, p.255-268, p.257.
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nucleares tradicionais, mas integram um sistema familiar mais amplo, suscitando as categorias pai-pai afim, me-me afim, filho-filho afim.18 No Estatuto da Criana e do Adolescente encontra-se um conceito, no muito pacificado pela doutrina, acerca da famlia natural. Trata-se do art. 25, que diz entender-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Outros ascendentes comporo a famlia substituta, sob a forma de guarda ou tutela. No entanto, pelo prprio direito fundamental convivncia familiar seria impossvel afastar do conceito de famlia natural a presena dos irmos. 19 De outra forma como se consideraria, tambm, a importncia dos pressupostos da afetividade, do cuidado e da responsabilidade nas situaes em que se faz necessrio o acolhimento ou o abrigamento de crianas vtimas de orfandade, violncia, enfim, de abandono? E exatamente em circunstncias desta natureza, onde uma famlia pode se tornar acolhedora a ponto de efetivar do direito convivncia familiar, o qual ter como base o que, de fato, deve reger todas as relaes de ordem familiares, a afetividade. De uma forma geral, o que se percebe que nas inumerveis situaes de reconstituio e de acolhimento familiares, a convivncia ser fundamental, no apenas por ser esta uma garantia constitucional, mas pela fora que traz em si e pelo condo de ser o local por excelncia de desenvolvimento da afetividade e pela capacidade de colaborar no crescimento de todos os que esto envolvidos no grupo. Na era do ps-tudo, como compe Augusto de Campos,20 preciso ateno s necessidades que se apresentam no interior das entidades familiares, as quais podem perder sua essncia caso no se adaptem aos avanos e superem os retrocessos.
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Ibid., 2003, p. 263. PEREIRA, Tania da Silva. Direito da criana e do adolescente : uma proposta interdisciplinar. Rio de janeiro, Renovar, 2008, p.379. 20 Augusto de Campos poeta, tradutor e ensasta. Foi um dos criadores do movimento de poesia concreta brasileira. Escreveu um poema intitulado Ps-tudo, o qual bem pequeno pode sintetizar grandes reflexes, e ao buscar sua interpretao e adaptao realidade da famlia brasileira a autora percebeu que pode trazer grandes e profcuos questionamentos. Diz o poema Ps-tudo: Quis. Mudar tudo. Mudei tudo. Agora ps-tudo. Extudo. Mudo.
CONCLUSO
No ocaso deste trabalho, cujo assunto inesgotvel pela amplido de sentimentos, descobertas, necessidades e capacidades, que se escondem no homem, percebe-se que este se configura como cerne e alvo principal das discusses acerca da afetividade, dos frutos que se enxergam na convivncia familiar e na necessidade de descobrir as formas mais adequadas para acolher aqueles que esto abandonados, considerando, inclusive, o cuidado como um valor jurdico. Ao olhar para os modelos de famlia contempornea, frutos da ps-modernidade, ou em tempos de ps-tudo, como no poema citado em nota de rodap do trabalho, pode-se constatar que so muitas as novas possibilidades de viver a realidade familiar, com algumas caractersticas jamais imaginveis pela mentalidade do homem do ocidente. Desta forma, por acompanhar lado a lado as evolues da sociedade, o direito, ao se deparar com as novas formas de convivncia e vivncia do afeto vai adaptando e criando leis, bem como positivando aquilo que j se lhe apresenta como realidade. No se descuida de contribuir com a interpretao alargada da afetividade como oriunda do princpio da dignidade da pessoa humana. Muitas definies e conceitos vo se formando ao longo das experincias na vida. No que tange famlia, afetividade, convivncia familiar, o que se poderia afirmar que na medida em que algo vai sendo plantado, valorizado, cuidado, mas estar destinado aos bons frutos, s boas consequncias, colheita eficaz. No decorrer desse estudo viu-se a necessidade de harmonizar a efetivao dos direitos protegidos pela Constituio Federal. No caso concreto do Princpio da Afetividade e do direito convivncia familiar, no haveria o risco de otimizao de algum dos direitos fundamentais em favor de um titular que acabasse gerando a possibilidade de compresso ou restrio de semelhantes direitos de outro indivduo. E isso afirmado com base na certeza de que quando da efetivao do bom convvio
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familiar no h qualquer dvida de que todos os sujeitos envolvidos sero beneficiados. Antes de iniciar a abordagem acerca do acolhimento, partiu-se do extremo oposto, que o abandono. Foi realizado um passeio pela historicidade da criana, desde quando ainda no era considerada sujeito de direitos, passando pelas fases em que foi institucionalizado o seu abrigamento, as razes reais e aparentes de tal ato, at que se chegaram s aes que so desenvolvidas na atualidade. Constatou-se, com a utilizao de textos e resultados de pesquisas de cunho interdisciplinar, que uma criana ou adolescente, ao ser retirado de sua famlia nuclear ou originria, por razes que envolvem abandono afetivo, violncia familiar, morte ou doena dos genitores, precisa ser cuidada e amparada. Ainda que no desfrutasse de ateno e dedicao antes da situao que ocasionou tal ruptura na vida em famlia, a criana ou adolescente, sujeitos de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, devero ser alvos das polticas pblicas voltadas para o acolhimento. As famlias acolhedoras so, assim, apresentadas no decorrer do trabalho como uma das novas formas de mantena e desenvolvimento do necessrio afeto formao do homem, bem como da atuao junto aos pequenos abandonados. Tratase de uma poltica de desinstitucionalizao do amparo, onde, como o prprio nome j sugere, em vez de ser colocada em instituies, que no sero capazes de suprir suas necessidades essenciais, a criana ou adolescente ser acolhido por uma famlia ou entidade familiar que o trate como filho, que lhe d a ateno e o cuidado de que necessita para se tornar uma pessoa com o mnimo de equilbrio eficaz para a continuidade da qualidade de vida digna garantida constitucionalmente. O intuito no o de que a famlia acolhedora ocupe o lugar da famlia de origem, mas que seja utilizada como forma de acolher a criana ou o adolescente que se viu inserido em alguma das situaes de risco, abandono ou violncia motivadora da real necessidade de cuidado e ateno. Trata-se de um modelo novo, em fase de construo, visto que no se confunde com a essncia das famlias substitutas, pois, naquele, a criana dever ficar de forma provisria, como uma medida excepcional, mas apenas enquanto cessa a situao emergencial que a levou a afastar-se de sua famlia de origem. A criana retornar
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sua famlia aps acompanhamento e deciso judicial, com base em pareceres dos profissionais das reas de psicologia, servio social e afins, que trabalharam, tambm, junto aos pais ou responsveis que se encontravam em conflito. Assim, vai sendo delineado o fundamental direito convivncia familiar, o qual no precisa ser necessariamente com a famlia nuclear, podendo estender-se sua efetivao no mbito do sentimento de pertena a um grupo, no qual se sente parte importante, onde se integram sentimentos, valores e esperanas. O homem, ao se relacionar afetivamente, compreende que h certos valores que o tornam mais homem e mais pleno em sua dignidade de pessoa humana. A partir do convvio com o outro que o individuo vai se enxergando, se conhecendo e sabendo a dimenso do que ser gente, cidado. No so as definies e conceitos de uma famlia que fazem com que esta seja menos ou mais famlia, mas a postura e compreenses que os seus membros, aquelas pessoas que a compem, tm acerca de seu papel e sua insero contextual e legal. Destacando-se o direito convivncia familiar e comunitria como um direito fundamental contido na Constituio Federal, que deve ser objeto de efetivao e fortalecimento, resta a certeza de que o princpio da afetividade um princpio constitucional especfico do Direito de Famlia, sendo de natureza implcita. A afetividade considerada pela doutrina como a estabilidade constante das relaes socioafetivas e de comunho de vida, onde prevalece o elemento anmico da affectio nas relaes familiares, em detrimento dos aspectos de ordem biolgica ou patrimonial. Sobre isto apresentou-se a era da desbiologizao, com a primazia do vnculo afetivo sobre os demais, podendo esta afetividade desenvolver-se tanto no interior das famlias nucleares como no seio das entidades familiares ou famlias reconstitudas. Por fim, ressalta-se a importncia do estudo da afetividade, visto que esta se configura como uma das cinco faculdades ou potncias do ser humano, a qual se somam a memria, a imaginao, a vontade e a inteligncia. Em outras palavras, alm de ser um princpio decorrente do princpio maior da dignidade, a afetividade um dos elementos que promovem a estabilizao do homem. Assim sendo, para que este viva o mais prximo possvel da plenitude da dignidade a que chamado a viver e que lhe
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assegurada constitucionalmente, ser necessrio que se encontre um ponto de equilbrio na prpria vida e no uso de suas potncias, pois quanto mais estvel a vivncia de suas faculdades interiores mais o homem se sentir balanceado com a certeza de ter encontrado o seu ninho, o lugar onde desenvolve seu afeto e a si mesmo.
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