GARANTIA FUNDAMENTAL INVIOLABILIDADE DOMICILIAR Otvio Piva INTRODUO A inviolabilidade domiciliar um preceito conhecido desde a Idade Mdia, principalmente

te na ordem jurdica inglesa, quando os monarcas absolutistas expediam mandados de busca e apreenso a pretexto de invadir a casa das pessoas e prender seus sditos independentemente de crimes cometidos.1 A Constituio Federal de 1988, impregnada de valores fundamentais de um Estado Democrtico de Direito, resguardou a inviolabilidade domiciliar no art. 5., XI,
[...] com a inteno de proporcionar segurana s pessoas, de forma que o lar no possa ser invadido a qualquer momento e sob qualquer pretexto ou nenhum e, ainda, para assegurar a intimidade e a vida privada das pessoas, as Constituies no tm se furtado de garantir a inviolabilidade do domiclio, permitindo-se excees. (PIVA, Otvio. Comentrios ao art. 5. da Constituio Federal de 1988 e Teoria dos Direitos Fundamentais. 3 ed. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 81)

O presente artigo pretende, ento, analisar as principais questes relacionadas garantia da inviolabilidade domiciliar, fornecendo subsdios aos operadores do direito quanto a questes controversas na doutrina e na jurisprudncia, as quais merecem ateno dos agentes pblicos, especialmente da autoridade policial. CONCEITO NORMATIVO DE CASA No sentido constitucional, o termo casa ou domiclio tem amplitude maior do que no direito privado. Considera-se, pois, CASA a projeo espacial da pessoa, ou seja, todo local, delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive profissionalmente,2 pois nessa relao entre pessoa e espao, preserva-se, medianamente, a vida privada do sujeito.3 O conceito de casa, portanto, amplo, abrangendo:4

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BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. 2. vol. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 67. STF, RE 251.445, Rel. Min. Celso de Mello. Informativo 197. 3 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 55 4 FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira . Vol 1 So Paulo: Saraiva, 1989. p. 82.

Qualquer compartimento habitado, inclusive os de natureza profissional; Aposento ocupado de habitao coletiva em penses, hotis, casas de pousada, mesmo que provisoriamente;5 Dependncias de casas, sendo cercadas, gradeadas, muradas, inclusive o jardim, a garagem e as partes externas.

Observe-se, contudo, a interpretao de DAMSIO,6 relativamente ao Cdigo Penal Brasileiro (art. 150):
Assim, pode-se concluir que o compartimento aberto ao pblico no protegido pela lei, como o museu, cinema, bar, loja, teatro etc. Compartimentos no abertos ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade, so o consultrio mdico, o consultrio do dentista, o escritrio do advogado etc. Esses locais de atividades podem possuir uma parte aberta ao pblico, como a saleta de recepo, onde as pessoas podem entrar ou permanecer livremente. Entretanto, h os compartimentos com destinao especfica ao exerccio da profisso ou atividade, que constituem casa para efeitos penais. [...] A proteo penal tambm se estende s dependncias do domiclio, como jardins, alpendres, adegas, garagens, quintais, ptios etc., desde que fechados, cercados ou haja obstculos de fcil percepo impedindo a passagem (correntes, telas etc.) (CP, art. 150, caput, parte final).

A DELIMITAO DO PERODO DIURNO Na medida em que a Constituio Federal de 1988, no art. 5., XI, estabelece a possibilidade de ingresso no asilo inviolvel com mandado judicial se limita ao perodo diurno, acendeu-se incansvel discusso doutrinria sobre qual perodo compreende a expresso dia e quando se deve entender noite. No existe, at hoje, unanimidade na doutrina sobre a efetiva extenso do perodo diurno para fins de proteo domiciliar. Parte se filia ao critrio fsico-astronmico, segundo o qual dia seria definido pelo critrio da iluminao solar. Por outro lado, parte da doutrina utiliza o critrio horrio. H, ainda, os que misturam as duas propostas, considerando o que pode ocorrer no horrio de vero, no qual o sol permanece alto, muitas vezes, alm das 20 horas. Passam-se em revista, de forma exemplificativa, diversos autores, de forma a situar o leitor quanto extenso dessa divergncia:
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MENDES. Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 379. Ob. cit., p. 236.

Autor

Livro

Posio quanto definio do perodo diurno

Aury Lopes Jr.

Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 665.

Critrio horrio (Das 6h s 20h)

Norberto Cludio Pncaro Avena

Processo Penal. Srie Concursos Pblicos. 4ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 248.

Critrio horrio (Das 6h s 20h)

Jos Afonso da Silva

Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 437.

Critrio horrio (Das 6h s 18h)

Fernando da Costa Tourinho Filho

Processo Penal. Vol. 1. 27ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 242. Processo Penal. 17ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 347.

Critrio horrio (Das 6h s 18h)

Julio Fabbrini Mirabete

Critrio horrio (Das 6h s 18h) Aplicao conjunta dos critrios: admite cumprimento de mandados aps as 18h, desde que no seja noite.

Alexandre de Moraes

Direito Constitucional. 23ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 56.

Pedro Lenza

Direito Constitucional Esquematizado. 13ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 686.

Aplicao conjunta dos critrios: admite cumprimento de mandados aps as 18h, desde que no seja noite.

Guilherme de Souza Nucci

Cdigo Penal Comentado. So Paulo: RT, 2000. p. 398. Curso de Processo Penal. 11ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 288. Curso de Direito Constitucional. 10ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 157. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 381. Direito Constitucional. 13ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 602.

Critrio fsico-astronmico

Fernando Capez

Critrio fsico-astronmico

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior

Critrio fsico-astronmico

Gilmar Ferreira Mendes et al

Critrio fsico-astronmico

Kildare Gonalves Carvalho

Critrio fsico-astronmico

V-se que, em apertada maioria, a doutrina consultada aponta o critrio horrio como definidor do perodo diurno; alm disso, majoritariamente, o horrio das 6 horas s 18 horas o mais referenciado. No h como discordar dessa posio, na medida em que, relativamente aos Direitos Fundamentais, os rgos estatais possuem a tarefa de promover sua mxima efetividade, nos termos do art. 5., 1., da CF/88,7 e isso somente ocorre ao ser preservada a intimidade e a vida privada no mbito domstico. Finalmente, entende-se que o magistrado e a autoridade policial, face necessidade de cumprimento de mandados no interior de domiclio, alm de evidentemente se pautarem pelas disposies constitucionais e legais sobre a matria, devem utilizar de bom-senso. Ora, se persiste a dvida sobre o que corresponde a dia e a noite, o que verdade, maior razo est em, sempre que possvel, utilizar o critrio mais restritivo (dia: das 6h s 18h), privilegiando a intimidade do lar, sob pena de ter-se (por que no?), no futuro, uma prova invalidada, tendo em vista alegao de ter sido o mandado cumprido no perodo da noite.

EXCEPCIONAL AUTORIZAO DE CUMPRIMENTO DE MANDADOS JUDICIAIS NO PERODO DA NOITE O Plenrio do STF, ao julgar o Inqurito n. 2.424-RJ (20-11-2008), entendeu, por maioria, que lcita a prova decorrente de escuta ambiental cujo equipamento de captao foi instalado no interior de escritrio profissional de advogado no perodo da noite. A deciso do Supremo, contudo, deu-se em caso e em situao extremamente peculiares, quando se investigava a participao do prprio advogado e de outras pessoas algumas, agentes pblicos em esquema de venda de decises judiciais favorveis a uma quadrilha que explorava caanqueis e bingos:
Considerou-se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar tutela constitucional de raiz, instncia e alcance superiores quando o prprio advogado seja suspeito da prtica de crime concebido e consumado, sobretudo no mbito do seu escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso. Aduziu-se que o sigilo do advogado no existe para proteg-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito ampla defesa, no sendo admissvel que a inviolabilidade transforme o escritrio no nico reduto inexpugnvel de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurdicos, que no tm carter absoluto, representados pela inviolabilidade do domiclio e pelo poderdever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados luz da proporcionalidade quando em conflito prtico segundo os princpios da concordncia. No obstante a equiparao legal da oficina de trabalho com o domiclio, julgou-se ser

SARLET, Ingo. Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 262.

preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de coliso e aplicao do princpio da concordncia prtica, qual o direito, interesse ou valor jurdico tutelado por essa previso. Tendo em vista ser tal previso tendente tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mnimo, duvidosa, a equiparao entre escritrio vazio com domiclio stricto sensu, que pressupe a presena de pessoas que o habitem. (STF, Informativo n. 529)

Ressalte-se, ento, que no caso julgado encontram-se particularidades muito relevantes: a) o advogado estaria praticando delitos; b) no momento da invaso, o escritrio encontrava-se vazio; c) o sentido da proteo legal de privacidade do advogado seria a proteo do cliente e no de profissional que estaria a praticar delitos; d) no haveria como instalar as escutas durante o dia sem esvaziar a utilidade do meio. Mesmo assim, os ministros Eros Grau, Marco Aurlio e Celso de Mello divergiram do relator no julgamento preliminar da invaso do escritrio para a colocao das escutas. Para eles, o recinto de trabalho est equiparado ao domiclio em todos os casos, ainda que seu dono seja investigado por crime. Parte da doutrina8 assim se posiciona:
Ainda assim, no se pode excluir, de plano, a possibilidade de, em casos excepcionais, devidamente justificados, ser autorizado judicialmente o cumprimento de mandado de busca e apreenso fora desse perodo, naquelas hipteses em que a prova a ser colhida somente estar disponvel durante a noite. Por isso, certamente, o juiz, desde que o faa fundamentadamente, pode autorizar o cumprimento do mandado mesmo noite para que a medida alcance algum resultado prtico. No fosse assim, estaria aberta uma imunidade quase intransponvel para a prtica ou ocultao de crime no interior de residncias. (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 2008. p. 136).

INVASO EM SITUAES DE FLAGRANTE DELITO Nos termos expressos da Constituio Federal de 1988 (art. 5., XI), nos casos de flagrante delito, no importando ser dia ou noite, permitido o ingresso na casa de qualquer pessoa, independentemente de autorizao do morador. Quanto ao tema, no h divergncia sensvel, concluindo-se que essa possibilidade se d em quaisquer das modalidades de flagrante delito (prprio, imprprio ou presumido).
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O autor Juiz Federal titular da 9. Vara Federal de Fortaleza/CE.

Em relao aos crimes permanentes, tambm no h divergncia de que h possibilidade de invaso domiciliar sem autorizao do morador, com ou sem mandado judicial, mesmo no perodo da noite (STJ, HC 31.514/MG e STF, HC 84.772, Relatora Ministra Ellen Gracie. DJ, 12-11-04).

FLAGRANTE EM CASO DE PERSEGUIO (art. 302, III, do CPP). MANDADOS EM QUE A EXECUO INICIOU DURANTE O DIA Situao peculiar seria aquela em que, ocorrendo o delito, a autoridade policial empreende perseguio aos suspeitos e estes vm a se homiziar em domiclio, j no perodo da noite. Poderia a autoridade policial, ento, invadir a residncia e efetuar a priso, considerando a existncia de flagrncia, sem autorizao do morador? De forma semelhante, seria lcito permanecer com a diligncia de busca, mesmo tendo anoitecido? A resposta a ambas as questes afigura-se positiva, analisando-se a situao com a devida proporcionalidade, pois especialmente importa o momento em que se iniciou o ato9 e a preservao do resultado til pretendido com a conduta invasiva. Assim, tambm, fala a doutrina do Direito Constitucional:
[...] No obstante, em determinadas circunstncias, caso o cumprimento do mandado judicial, iniciado no perodo diurno, ultrapasse o limite constitucional como na hiptese de uma ao de grande complexidade concluda logo aps anoitecer no ser razovel considerar as provas obtidas como sendo ilcitas. A admissibilidade do prolongamento da ao aps o ocaso (desaparecimento do sol no horizonte) deve ser analisada de acordo com as circunstncias do caso concreto. (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3ed. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 411)

Impe-se, entretanto, fazer referncia deciso judicial que anulou flagrante delito, considerando que: 3. No se pode confundir flagrante com diligncias policiais post delictum, cujo valor probante, por mais forte que parea, no se encadeia com elos objetivos, que entrelacem, indissoluvelmente, no tempo e no espao, a priso e a atualidade ainda palpitante do crime. 4. O simples encontro da res em poder de algum no consubstancia flagrncia, em qualquer de suas modalidades.10

Quanto a mandados de busca e apreenso: LOPES Jr. Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 665. Quanto ao caso de perseguio contnua : GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Inviolabilidade do Domiclio na Constituio. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 111. 10 Julgamento citado por GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Ob. cit., p. 111, apenas indicando ser de Tribunal Regional Federal, sob n 415.381, de 1989.

A NECESSIDADE DE AUTORIZAO DO MORADOR A Constituio Federal de 1988, expressamente, autoriza o ingresso no domiclio da pessoa, independentemente de ordem judicial ou existncia de situao de flagrncia e, no importando ser dia ou noite, se houver consentimento do morador. Suscita dvida, porm, sobre quem ostenta essa legitimidade para autorizar o ingresso da autoridade ou do particular no interior da casa. Sobre isso, objetivamente, apresentam-se algumas concluses: a) O termo morador tem abrangncia maior do que a expresso proprietrio (dono); 11 b) Havendo mais de um titular do direito de inviolabilidade vrios moradores cabe ao chefe da casa ou do estabelecimento a autorizao, devendo prevalecer a vontade daquele que administra os interesses da famlia, normalmente os pais ou patres.12 c) Se entre os moradores houver divergncia e, entre eles, houver igualdade de condies, como no caso de marido e mulher ou de uma repblica de estudantes, isso dever ser entendido como proibio de ingresso ou de permanncia na casa;13 d) Os dependentes ou subordinados exercem o direito inviolabilidade somente relativamente queles locais que lhes foram destinados (quarto do filho ou do empregado), no podendo esse direito ser oposto ao chefe ou patro;14 e) O eventual consentimento de ingresso ou permanncia no interior do domiclio pode ser revogado a qualquer instante pelo titular do direito;15 f) O consentimento de ingresso deve ser vlido, ou seja, nunca poder ser presumido e dever ser dado por pessoa capaz que compreenda perfeitamente o objeto do requerimento policial;16 g) H opinio doutrinria no sentido de que no se consideraria vlido o consentimento por pessoa submetida priso cautelar (temporria ou preventiva), pois seria insuficiente a autorizao por fora da intimidao ambiental ou situacional a que est submetido o agente.17

GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Ob. cit., p. 105. CHIMENTI, Ricardo Cunha et al. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 75. MENDES, Gilmar Ferreira et al. Ob. cit., p. 380 14 MENDES, Gilmar Ferreira et al. Ob. cit., p. 380 15 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5ed. So Paulo: RT. p. 523. 16 LOPES JR., Aury. Ob. cit., p. 660 17 LOPES JR., Aury. Ob. cit., p. 660
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DESTINATRIOS DA GARANTIA DE INVIOBILIDADE DOMICILIAR Determina o art. 5., caput, da Constituio Federal, que aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas so assegurados o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Quanto aos estrangeiros, esclarea-se que a expresso constitucional estrangeiros residentes nos pas deve ser entendida no sentido de que a [...] validade e a fruio dos direitos fundamentais se exercem dentro do territrio brasileiro 18[...] , o que no exclui o estrangeiro em trnsito pelo Brasil.19 Quanto pessoa jurdica ser contemplada com o direito de inviolabilidade domiciliar, isso tambm se mostra inegvel, desde que considerado que no se trata de um direito da pessoa jurdica propriamente dita, mas sim de um direito do indivduo projetado a ela.20 Nesse sentido, o STF21 entendeu que seria, em tese, ilcita a prova obtida mediante apreenso de documentos por agentes fiscais, em escritrios de empresa, sem ter havido a autorizao do morador para ingresso naquele local. Segundo a Corte, o poder fiscalizador da administrao tributria perdeu, em favor do reforo da garantia constitucional do domiclio, a prerrogativa da autoexecutoriedade. Entendeu o STF, contudo, que no se pode concluir ter ocorrido automtica revogao dos preceitos infraconstitucionais de regimes precedentes que autorizam a agentes fiscais de tributos a proceder busca domiciliar e apreenso de papis. Essa legislao que, sob a Constituio de 1969, continha em si a autorizao entrada forada no domiclio do contribuinte, reduz-se, sob a Constituio vigente, a uma simples norma de competncia para, uma vez no interior da dependncia domiciliar, efetivar as diligncias legalmente permitidas: o ingresso, porm, sempre que necessrio vencer a oposio do morador, passou a depender de autorizao judicial prvia. Finalmente, lembre-se de que a garantia fundamental inviolabilidade domiciliar destina-se precipuamente ao Estado e seus agentes. Nada obstante, tambm oponvel frente a terceiros, particulares.22 Nesse sentido, por exemplo, h doutrina23 citando Damsio E. de Jesus, considerando ser crime, praticado em concurso de agentes, o caso de empregado domstico que, sem autorizao do dominus , permite o ingresso de namorado no interior da casa.

FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. N. 1, So Paulo: Saraiva. 1989. p. 59. 19 No mesmo sentido: Alexandre de Moraes, Ob. cit, p. 63 e Celso Ribeiro Bastos et al, Comentrios Constituio do Brasil. 2v. So Paulo: Saraiva. 1989, p. 4. 20 GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Ob. cit., p. 104. 21 STF, HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-08, DJE de 1-8-08. 22 MENDES, Gilmar Ferreira et al. Ob. cit., p. 379. 23 GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Ob. cit., p. 108.

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CONSIDERAES FINAIS A promulgao da Constituio de 1988 teve efeito impactante ao consignar o maior rol de direitos e garantias fundamentais de toda a histria brasileira. Incrivelmente, essa caracterstica chegou a ser lida em tom depreciativo, a ponto de se afirmar, no poucas vezes, que se estaria frente Constituio na qual s foram lanados direitos, mas no deveres. Essa incompreenso seria, at certo ponto, justificvel, pois foram muitos anos de regime que beirou completa exceo, perodo dentro do qual geraes foram instrudas e formadas. Atualmente, contudo, a sociedade e boa parte daqueles que atuam no direito j se acostumaram a conviver e a reivindicar direitos fundamentais. Alm disso, parece que toda a comunidade, inclusive o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico, despertaram da letargia e passaram a atuar propositivamente, no se escusando do ingresso de aes em defesa de Direitos Sociais e sem o temor de julgar impondo condutas aos demais Poderes de Estado. A imprensa, da mesma forma, deixou de ser mera espectadora e narradora de fatos e passou a adotar postura ativa e, entendendo ser seu papel institucional, a atuar investigando e denunciando abusos aos direitos. Enfim, inserido em um contexto poltico-social no qual, todos os segmentos da sociedade esto conscientes e atentos do que a Constituio traz a ttulo de direitos e garantias fundamentais que se desenvolve a atividade de persecuo criminal. E justamente por isso que a autoridade policial, investida de munus constitucional de segurana pblica, no pode deixar, intransigentemente, de preservar os direitos e garantias fundamentais dos sujeitos sua atuao. No se desconsidera que o agir policial est submetido a incalculveis variveis de ordem prtica que, somente o agente, na vida real, no efetivo cumprimento de seu dever, poder aquilatar a correo e a intensidade de suas condutas e que teorias de direito, em algumas situaes, podem soar como despropositadas e excessivamente garantidoras de direitos. Mas o fato que a Constituio est para ser cumprida no apenas para assegurar o direito individual da pessoa eventualmente investigada, mas tambm o direito de toda a sociedade de ver criminosos devidamente punidos e segregados do convvio coletivo, quando for o caso. Em outras palavras: preservar a integridade dos direitos fundamentais do investigado manter intacta a possibilidade de eventual futura condenao. A sociedade agradece. ________________________________
O autor advogado. Mestrando em Cincias Sociais na PUC-RS. Professor de Direito Constitucional na Faculdade IDC, na Escola Superior da Magistratura AJURIS e em diversas instituies de ensino. autor de diversos livros, entre os quais: Comentrios ao art. 5. da Constituio Federal de 1988 e Teoria dos Direitos Fundamentais. 3ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2009.