C. Nac. Crim. y Corr., sala 6 26/04/1989 Tiraboschi, Julio E.

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 26 de 1989. El Dr. Elbert dijo: 1. Los autos llegan a conocimiento de la sala para resolver los recursos interpuestos contra la sentencia de fs. 201/210, que condena al imputado Julio E. Tiraboschi a la pena de 7 aos de prisin, accesorias legales y costas, como autor responsable del delito de violacin, del art. 119 inc. 1 CPen.: Se le condena tambin a pagar a la querellante la suma de A 43.000 en concepto de indemnizacin material y moral por el dao causado. De ese decisorio apelan el procesado, contra el punto 1 y 2, el Dr. Espinosa contra el punto 4 donde se le regulan honorarios, y contra el punto 1 en razn de la pena impuesta. Por ltimo, el Dr. Zorraindo, defensor del imputado, interpone recurso de apelacin y nulidad contra los puntos 1, 2 y 3 del fallo en cuestin. Slo la defensa expresa agravios, y los hace a fs. 223/225 vta., manifestando que en la indagacin sumaria de la menor vctima no queda explicitado si realmente Tiraboschi le introdujo el pene en la boca, ms concretamente, que ignoraba qu poda ser. Acto seguido trascribe la opinin de Nez,

fundando la interpretacin restrictiva que reduce la violacin al acceso vaginal y rectal, excluyendo la penetracin por boca. A ello suma la opinin de Soler, y expresa que no puede hacerse una interpretacin analgica ni extensiva del trmino "acceso carnal", en contra del imputado. De la ignorancia de la menor en lo que hace a la forma de consumacin de la "fellatio", deduce la defensa que no se habra violentado la libertad sexual de la vctima, al ignorar lo que sucedi. Al respecto, seala que los informes recabados indican que no se advierten secuelas en la psiquis de la menor. Concluye la defensa peticionando que el hecho se encuadre segn solicit el fiscal, esto es, tipificando como abuso deshonesto del art. 127 CPen. y no a ttulo de violacin o corrupcin como pretende la querella. En suma pide la revocacin del fallo, con reduccin de la pena al mnimo previsto por el art. 127 CPen., y adecuando la indemnizacin fijada. 2. El Dr. Galli, haciendo debido uso de su libertad interpretativa, adhiere a la corriente de opinin que tipifica como violacin la "fellatio". El debate no es, por supuesto, novedoso ni en doctrina ni en jurisprudencia, y ello ha quedado patentizado en las citas a que acuden el juez y las partes. El punto neurlgico de la aeja polmica es establecer el concepto de "acceso carnal" como contenido de la conducta tpica. El elemento del tipo a desentraar puede ser sometido a una interpretacin literal, o de mayor amplitud, tanto por el sentido de la norma, como por el anlisis ntico de los sucesos, o la propia sistemtica del Cdigo.

Empezando por la sistemtica del Cdigo, podemos hacer un razonamiento "a contrario sensu" entre las figuras de los arts. 127 y 119 inc. 1 CPen. Vemos que en el primer tipo se protege la esfera privada o de reserva sexual del individuo, castigndose cualquier abuso que no constituye expresamente acceso carnal. De algn modo, esta sistemtica nos orienta, por exclusin, a deducir que si tipificamos a la "fellatio" como una conducta que no es acceso carnal, casi automticamente tendremos un abuso deshonesto. Los elementos de prueba aqu disponibles, no permiten sostener, en mi opinin, la imputacin de una corrupcin, como seala el a quo. La interpretacin literal del Cdigo es totalmente insuficiente para desentraar el sentido de la norma. No podemos concebir la sexualidad humana como "un conjunto de orificios penetrables y equivalentes". Basta la lgica ms elemental para saber que ello no es as, y que la problemtica sexual de las personas es sumamente compleja, en especial, por la influencia que tiene sobre la psique y la conducta. Pero la cuestin se complica todava ms, porque el Libro segundo, ttulo III del Cdigo Penal, tiene necesarios presupuestos axiolgicos, bastando ejemplificarlos con la dificultad que entraa definir "lo honesto". En esta materia se corre, entonces, el riesgo de aplicar un excesivo celo axiolgico a conductas desviadas o repudiables, tendiendo a tipificarlas en funcin de un retribucionismo expiacionista de contenido moralizante. A mi entender, el Cdigo Penal no es la va idnea para fomentar una determinada moral. Esta ley se limita a describir y castigar conductas que en todos los casos son disvaliosas, lo que implica la

preexistencia de una norma superior, pero que, por razones de objetividad republicana, segn el mandato de igualdad que prescribe la Constitucin, se formula como neutra o asptica a las exigencias morales particulares, religiosas o no. Entiendo, entonces, que aunque el acto a juzgar sea repugnante a mi sensibilidad particular, moral o religiosa, no deber orientarme por ella, sino por la mayor objetividad interpretativa posible de las disposiciones del Cdigo y paso, entonces, a extraer algunas conclusiones. No dudo que todo abuso sexual puede ser traumtico para la vctima. Descarto situaciones de sensibilidades extraordinarias, y trato de pensar en una conducta normal convencional. Entiendo que a un carcter tal, el hecho resultar tanto ms traumtico, cuanto ms doloroso, agresivo, fsicamente lesivo o rodeado de circunstancias chocantes, sea. En tal sentido, no tengo duda que la penetracin bucal no es dolorosa. La misma posibilidad de mutilacin para el agresor que lleva implcita, diferencia esta "inmissio", claramente, de la penetracin vaginal o anal. Estas ltimas, ejecutadas en nios, provocan generalmente, desgarros, efusiones sanguneas, lesiones internas y agudos dolores. Teniendo en cuenta el posterior trauma cultural de la prdida prematura de virginidad (que tampoco existe en la "fellatio") queda para m claro, que esta prctica sexual es totalmente distinta a la introduccin vaginal o anal compulsiva. Tambin aparece como poco razonable asimilar cualquier "orificio corporal" a los que la mayora abrumadora de la doctrina y jurisprudencia sindican como aptos de ser violados. No puedo

pensar, por ejemplo que la introduccin de un pene en una oreja, una cavidad ocular o el ombligo de una persona, sean equiparables a acceso carnal. Sin embargo, ninguna duda cabe que conforman "penetracin" y no es elemento normativo del tipo la cantidad de centmetros que deba alcanzar el recorrido peniano. No olvidemos, tampoco, respecto de la violacin, la doctrina y la jurisprudencia no exigen una consumacin fisiolgica total del acto sexual, bastando, segn los diversos pronunciamientos, aproximacin, contacto de los genitales con el sexo ajeno, introduccin vestibular, incompleta o imperfecta, con prescindencia de orgasmo. Por las breves razones expuestas, considero que la "fellatio" no puede constituir, en nuestro Cdigo Penal, el denominado "acceso carnal" y tal como lo adelant, he de encuadrar el hecho segn lo requiere el fiscal, a ttulo de abuso deshonesto, del CPen. art. 127. El Fiscal peticion el mximo de pena prevista por la figura, lo que me resulta tambin excesivo. La severidad del legislador ante hechos de esta especie est provisto en la escala penal misma que les asigna. No podemos entonces ignorar las circunstancias mensuradoras de los arts. 40 y 41 CPen., que nos obligan a tomar en cuenta que estamos ante un imputado sin antecedentes, que confes plenamente el hecho y demuestra arrepentimiento. Es un hombre joven y padre de familia, que sufrir graves consecuencias en el plano familiar y laboral, adems de social. En el caso bajo examen, Tiraboschi no caus dao fsico a la menor, valindose slo de engaos y seducciones

para arribar a su reprochable proceder. Tal como lo seala la defensa, el nico hecho imputable se consum a oscuras, lo que reduce aun ms el contenido traumtico de la desfavorable vivencia para la menor. No puedo olvidar que un porcentaje importante de estos hechos aberrantes son consumados por desequilibrados que adems de apelar a la violencia, suelen ocultar el hecho dando muerte a sus vctimas, o amenazndolas. Sealo tambin que en otra oportunidad en que quiso repetir el hecho Tiraboschi desisti voluntariamente, ante el llanto de la menor. En suma, de acuerdo a los datos aludidos, me parece suficientemente severa una pena de 3 aos de prisin y costas. En cuanto a la reduccin del monto indemnizatorio impetrado, considero que puede hacerse lugar a este pedido. Dada la informacin de f. 175, corroborada por las dems constancias, de que Tiraboschi pertenece a la clase trabajadora con un ingreso familiar de A 700 de octubre de 1987 y un hijo menor a cargo, estimo adecuado limitar a sus posibilidades reales el monto indemnizatorio, que de lo contrario se tornara ilusorio para la propia vctima. Propongo al pleno que sea reducido a A 20.000, en todo concepto. Estimo que los honorarios del punto 4, cuya mejora se pide, han sido correctamente justipreciados, en especial a la luz del xito profesional obtenido en la gestin letrada. Por ltimo, queda implcito que convalido totalmente la sentencia recurrida, que no presenta vicios formales ni sustanciales que la pudieran invalidar.

En cuanto a los honorarios profesionales de 2 instancia, est mo que se debe regular al Dr. Carlos P. Zorraindo la suma de A ...... En suma voto para que: 1) No se haga lugar a la nulidad interpuesta por la defensa a f. 215. 2) Se confirme parcialmente el punto dispositivo 1 de la sentencia apelada en cuanto condena a Julio E. Tiraboschi, modificndose en cuanto a la calificacin legal que ser la de abuso deshonesto (art. 127 CPen.) y en cuanto al monto de la pena que se fija en 3 aos de prisin de cumplimiento efectivo y costas. 3) Se modifique el punto dispositivo 2) del fallo recurrido reducindose el monto de la indemnizacin all fijado a la suma de A 20.000. 4) Se confirme el punto dispositivo 4) de la sentencia de fs. 201/210 en cuanto regula los honorarios profesionales del Dr. Juan C. Espinosa en la suma de A ...... 5) Se regule al Dr. Zorraindo la suma de A ...... en concepto de honorario profesional por la labor desarrollada ante esta alzada. El Dr. Donna dijo: 1. Tal como lo ha sostenido, la muy fundada sentencia del Dr. Galli, que a mi criterio ha agotado el panorama doctrinario de la cuestin, en cuanto a citas y opiniones que de autores puede hacerse, el problema en esta causa consiste en la calificacin jurdica, dada a los hechos, ya que estos estn

plenamente probados, no slo por el dicho de la menor, sino por la aceptacin del procesado de esos dichos. Los hechos narrados en forma sinttica son los siguientes: el da 22/08/1987 en horas de la tarde Julio E. Tiraboschi, con excusas de mostrarle juguetes del hijo, llev a la menor de 8 aos de edad, a las cocheras del edificio de calle Alberdi 2149, lugar en que trabaja como portero, la introduce en un bao, y all la sienta sobre el inodoro, y le pone su miembro viril en la boca, dicindole que adivinara que dedo era. Insisto en que estos hechos en la forma narrada, no han sido discutidos. 2. Antes de seguir con el tema que es la clave del problema, he de decir, a los efectos de dar ms claridad al caso, que dada la edad de la vctima, cualquier referencia a la voluntad de la misma o consentimiento presunto, es totalmente irrelevante. Es un dato, sacado de la naturaleza de las cosas, que la ley recepta, es que el consentimiento de un menor de 12 aos es absolutamente irrelevante (art. 119 inc. 1 CPen.). Y ac reside, a mi criterio, la gravedad de estos hechos, que como he de analizar, deja sin dudas rastros en la psique de la vctima. Porque si algo tengo claro, es que la vctima de este delito, es la menor y las consecuencias perjudiciales, son en relacin a ella, y no al procesado, que es quien se levant contra la norma y, en consecuencia, contra el bien jurdico tutelado. La aclaracin, aparentemente obvia, no lo es, en tanto se siga hablando de la vctima, no refirindose al sujeto pasivo del delito, sino al autor, que aparecera como un ser condicionado por

circunstancias sociales a cometer hechos delictivos sin que su voluntad tuviera relevancia alguna. Este regreso al positivismo de Lombroso y Ferri, me parece una de las cuestiones ms graves de los ltimos tiempos, que avanzan sin duda contra la dogmtica penal. 3. Discrepo por otra parte, en la idea sobre la neutralidad tica de nuestro ordenamiento positivo. Como bien lo dijo nuestra Corte, en el voto mayoritario, en el caso Bazterrica, "Conviene distinguir aqu la tica privada de las personas, cuya trasgresin est reservada por la Constitucin al juicio de Dios, y la tica colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la proteccin de estos bienes se dirigen el orden y moral pblica, que abarcan relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 CN., aclarando aquellos conceptos" (JA 1986-IV-210). Es que como dice Nino "es muy importante advertir que el relativismo tico tiene un carcter muy distinto segn se lo defienda en los diversos planos del discurso moral que hemos distinguido al comienzo de este captulo: el de la tica descriptiva o sociolgica, el de la tica normativa y el de la tica analtica o meta-tica" (Nino, Carlos, "Introduccin al anlisis del derecho". p.377). Yes necesario advertir esta posicin, porque de lo contrario, los derechos fundamentales bsicos quedarn sin fundamentacin, esto es, sometido al capricho del legislador. "Los derechos individuales, son los derechos morales que los hombres tienen no por cierta relacin especial con otros hombres, ni por ocupar determinado cargo o funcin, ni por ciertas particularidades fsicas o intelectuales, ni por

las circunstancias en que un individuo puede encontrarse, sino por el hecho de ser hombres. Siendo la propiedad de ser un individuo humano la circunstancia antecedente que sirve de condicin suficiente de estos derechos, todos los hombres tienen un ttulo igual a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en diferentes grados)" (Nino, ob. cit., p. 417). El derecho a la libertad sexual de las personas, es uno de estos derechos fundamentales, ms all de las creencias particulares del sujeto. Y el obligar a otro a ese respeto, ya es una tica, como es una tica, la de dejar que se violen los mismos. La distincin entre un estado democrtico liberal, y un estado organizado como el alemn nazi, o la Rusia stalinista, no es slo un problema de derecho positivo, sino un problema de tica, que nos permite distinguir entre ambos. 4. Enfocado el problema aparece entonces como sensato, decir, que la figura del abuso deshonesto, aparece cuando no ha existido acceso carnal (Nez, "Derecho Penal", t.4, p. 314). Y es acceso carnal "la introduccin, aunque imperfecta, del rgano sexual masculino en el cuerpo de la vctima" (Nez, p. 248), o como expresa Fras Caballero y cito en forma textual "Consumndose el delito con la simple introduccin del rgano genital, aunque sea en grado mnimo en el orificio vulvar o anal..." ("El proceso ejecutivo del delito", p. 308). Y el sentido de esta cita aparece como obvio ya que el acceso carnal tiene relacin directa con expresiones referidas a cpula, coito, conjuncin carnal,

ayuntamiento carnal. Y esto es as, ya que surge de la naturaleza de las cosas, tal como la doctrina extranjera en su mayora ha entendido de este modo el problema (por lo menos en lo que he podido consultar). Vase Mezger, "Derecho", parag. 23 de su libro de estudio, Schonke Schoder, Strafgesetzbuch Kommentar 22. Auflage, ps. 1144 y ss., Manfredini, cit por Fras, p. 303). Lo afirmado hasta ac me lleva a aceptar el criterio de que la "fellatio in ore", no puede constituir nunca una violacin, y por lo tanto, ser, cuando ha sido realizada en los supuestos del art. 119, un abuso deshonesto. Desde este punto de vista no coincido con el juez de sentencia, aunque creo necesario insistir, en el respeto a su opinin, ya que la mera circunstancia, de que exista la doble instancia, de ninguna manera hace valer ms mi tesis, que la del Dr. Galli. Slo la idea que el proceso debe ser definitivamente decidido en alguna instancia vuelca la solucin del caso, segn mi tesis. Y esta circunstancia estimo es importante recalcarla, porque la verdad de un caso, no surge por el argumento de autoridad, sino de razn. Pero, en estos supuestos, no hay duda que prima la decisin de voluntad del juez. Sobre el estado de la doctrina en el tema, consultar: "Violacin, estupor, abuso deshonesto", Lpez Bolado, Bonelli, Garona, Garca Montn, Ed. Lerner, 1971, ps. 17 y siguientes. 5. El hecho aparece como antijurdico, y debe hacerse el reproche de culpabilidad, habida cuenta que el procesado se revel contra la norma, pudiendo no hacerlo. En este sentido, pudo con

libertad actuar de otra manera, y sin embargo opt por atacar la sexualidad de la menor. Se deduce entonces que se debe aplicar pena, que por las circunstancias del caso, debe la misma ser de cumplimiento efectivo. No coincido, en este aspecto con el juez preopinante en el monto de la pena. Estimo adecuada, pues una pena de 4 aos de prisin, basada en la culpabilidad del autor, y el dao causado a la vctima (arts. 40 y 41 CPen.). A nadie se le escapa, que el tratamiento psicolgico aparece necesario. Como bien dice la psicloga tratante, la "imagen del hombre" debe ser recompuesta en la psiquis de la nia, caso contrario la eleccin de pareja en el futuro, aparece sin dudas como conflictiva. Quiero detenerme en este problema de la nia, vctima de un hecho en la cual, como ya advert, ella nada tiene que ver. Es realmente triste observar, como la vida de una persona cambia radicalmente por "un golpe", causado por un tercero, cuyo nico fin fue un desahogo sexual a costa de otra persona. La menor vctima, transitaba el mundo, ya de por s conflictivo, intentando ser feliz, dentro de las condiciones en que se desenvolva. Advirtase, como de "golpe", todo el entorno cambia sustancialmente, de manera que ahora, a sus dificultades, totalmente "inocente", deber soportar otra ms, que sin eluda es de difcil pronstico de solucin adecuada. En este sentido, las llamadas consecuencias del delito en la vctima,aparecen a mi criterio desvaloradas. "Es evidente que el impacto y el stress que representa la agresin en la persona de la vctima y en su familia son muy difciles de establecer; dependen del delito, de la personalidad de la vctima, de las caractersticas del autor, de las circunstancias delictivas. El stress provocado por la

violencia puede conducir a conductas postdelictivas desencadenantes de nuevos comportamientos como el temor que siente la vctima a salir de su hogar, abandono laboral, educativo, imposibilidad para desempear sus labores, enfermedad, trastornos psquicos, problemas sociales, desintegracin familiar... conductas autodestructivas, intentos de suicidio, suicidio y hasta conductas delictivas" (Hilda Marchion, "Conoce el juez las consecuencias del delito?", Lerner, Crdoba, 1986, ps. 10/11). Basta analizar las declaraciones de la menor, para ver que varias de las afirmaciones vertidas encajan perfectamente en el caso. Es que analizado el problema en su conjunto como bien dice Marchioli, "La marginacin, humillacin y victimizacin que sufre la vctima por parte de la administracin de justicia ha provocado su alejamiento del sistema y su falta de confianza en la justicia" (ob. cit., p. 46). En este hilo argumental, tambin es necesario analizar porqu he solicitado una pena severa para el procesado, Tiraboschi. La escala del art. 127 va de 6 meses a 4 aos, se puede pensar en esta escala algn otro hecho de ms gravedad que el que tenemos a estudio?. Las argumentaciones del Dr. Elbert para nada me convencen. De ninguna manera se puede aceptar que hubo arrepentimiento, ya que existen elementos para decir que despus del hecho intent nuevamente abusar de la menor, pero que por el llanto de la misma desisti aparentemente del mismo. En este sentido al margen de servir como aguante a los efectos de la escala penal, entiendo que se deber sacar testimonios y enviar a instruccin a los efectos de que se investigue este hecho como tentativa. Tampoco me convence para merituar del

juicio de punibilidad, que el procesado no le haya causado daos fsicos, o la muerte de la menor. Como podr comprenderse, si eso hubiese pasado, estaramos frente a otra figura delictiva, y obviamente ante otra pena. El hecho de que el procesado sufriera riesgos de mutilacin, entiendo que no debe ser tomado seriamente en cuenta. Insisto, la vctima de este hecho no es el procesado, sino la nia, que es tal como lo ensea la doctrina, quien sufre el menoscabo del bien jurdico. Especial atencin merece la circunstancia que el procesado actu amparado en la oscuridad. Si se est a lo que sucedi en el segundo hecho, aparece como lgico el proceder del procesado, no ya para no perjudicar a la vctima, sino para hacer idneo su proceder. Si prenda la luz del bao, y la menor de daba cuenta de lo que pasaba, es seguro que otra hubiera sido su actitud, y ms rpida su reaccin. En el caso de desequilibrios mentales, cosa que ac no se ha probado que existiera, tambin otra sera la circunstancia, ya que se podra apelar al art. 34 CPen. Sin embargo, se ha hablado de plena responsabilidad penal, a los trminos de imputabilidad penal del autor. La juventud y la paternidad, juegan en este caso en contra del procesado. Porque la pregunta , en vistas a criterios de prevencin general surgen de inmediato. Est el hijo del procesado seguro de que no le ocurre lo mismo que a la vctima? Vuelvo al punto de partida: existe otra forma del art. 127 CPen, que lleve al mximo de la pena, como ac propongo?. Obsrvese, que el procesado acta al borde de dos tipos legales, y con esto creo contestar a la parte querellante. Acta al borde de

la violacin, como ya vimos, pero tambin est rodeando la figura de la corrupcin. Porque si el procesado, hubiera llegado al "estado" de corrupcin, tal como lo exige el art. 125, repitiendo los actos sobre la menor, entonces tampoco sera de aplicacin el art. 127 CPen. Dicho en trminos ms claros. Este es un caso, en que por la edad de la vctima, la forma de comisin de los hechos, el dao producido, la pena de ser grave, y por tal motivo, 4 aos de prisin, es decir el mximo me parecen adecuados. 6. En cuanto a la indemnizacin, el monto de la sentencia del Dr. Galli, es adecuado, debiendo ser confirmados por las razones all expuestas. Tanto el tratamiento psicolgico, como el dao moral que surge del delito tal como lo establece el art. 1068 CCiv., exigen el pago de dicha suma, en la forma en que la sentencia lo estipul. 7. En cuanto a los honorarios, estimo adecuados los fijados en la sentencia recurrida. En cuanto a los honorarios de esta instancia la regulacin se debe establecer atento el resultado de la misma, en un 25% para la defensa, tomando como monto el de 1 instancia. En sntesis voto de la siguiente manera: 1. Para que se confirme parcialmente el punto 1 y en consecuencia se condene a Julio E. Tiraboschi a la pena de 4 aos de prisin, con costas, como autor responsable del delito de abuso deshonesto (arts. 127, 45 CPen.).

2. Para que se saque testimonio, y se enve a instruccin, a los efectos de que se investigue el segundo de los hechos narrados en los considerandos. 3. Para que se confirme integralmente el punto 2. 4. Para que se confirme el punto 4. 5. Para que se regulen los honorarios de la defensa en un 25%, tomando como base los regulados en 1 instancia. El Dr. Zaffaroni dijo: Coincido con los votos anteriores en cuanto a la tipicidad de la conducta del procesado, al igual que respecto de su antijuricidad y culpabilidad. En cuanto a la pena, entiendo que se ajustan a derecho las consideraciones y pena propuesta por el Dr. Elbert, a cuyo voto no adherir a este respecto. Considero que en el caso, conforme a las caractersticas del mismo, es conveniente y necesaria la imposicin de una pena de efectivo cumplimiento que pueda servir de suficiente contramotivacin en el comportamiento futuro del procesado. En cuanto a la pena de 4 aos que propone el Dr. Donna, entiendo que no se adeca a derecho, puesto que es el mximo de la escala prevista para el delito. No comparto el criterio conforme el cual el contenido injusto del hecho no podra ser mayor en otra hiptesis tpica. Es obvio que puede haber una hiptesis violenta, susceptible de causar mayor lesin al bien jurdico o de poner en peligro otros bienes jurdicos: el consentimiento es irrelevante a los efectos tpicos, pero no lo es en cuanto a la evaluacin del contenido injusto del

hecho, en funcin de lo dispuesto por el art. 41 CPen. Es obvio que una accin violenta es ms traumtica psquicamente, que puede causar lesiones leves que conforme a pacfica doctrina quedan subsumidas en la violencia tpica como hechos so-penados. Adems, la prolongacin a mayor continuidad de la accin es imaginable, lo que tambin aumentara en algn caso el contenido injusto en forma mayor que en el presente. Es verdad que el presente caso se aproxima al mximo y, justamente por ello, entiendo que es adecuada la pena de 3 aos, que es aproximada al mximo de la escala prevista, lo que pone de manifiesto un desvalor del acto, que es de 3, en una escala que va desde 6 meses hasta 4 aos. Por otra parte, me confirma el criterio de los 3 aos, adems del contenido injusto, concreto, la cuanta que resulta de tomar en consideracin los dems elementos que impone el art. 41 CPen. particularmente las dificultades que puede tener el procesado para ganarse la vida en el futuro y la trascendencia a terceros que esto puede causar. Tan inocentes como la vctima son los terceros vinculados al procesado cuyo inters tambin deben tomarse en consideracin, porque as lo impone el principio de personalidad e intrascendencia de la pena. En sntesis, atendiendo al contenido del injusto concreto y a los dems criterios sealados en el art. 41 CPen., entiendo que la pena de 3 aos de prisin de efectivo cumplimiento es la adecuada a derecho en el presente caso, lo que as voto, adhiriendo con respecto a este punto as como a los dems que fueron materia de apelacin al voto del Dr. Elbert. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve:

1. No hacer lugar al recurso de nulidad interpuesto por la defensa a f. 215. 2. Confirmar parcialmente el punto dispositivo 1) de la sentencia apelada de fs. 201/210 en cuanto condena a Julio E. Tiraboschi, modificndose en cuanto a la calificacin legal que ser de abuso deshonesto (art. 127 CPen.) y en cuanto al monto de la pena que se fija en 3 aos de prisin de cumplimiento efectivo y costas. Sin costas de alzada. 3. Confirmar parcialmente el punto dispositivo 2) de la sentencia recurrida en cuanto condena a Julio E. Tiraboschi a pagar a la parte querellante la indemnizacin material y moral por el dao causado, modificndose el monto de la misma la cual se fija en A 20.000. 4. Confirmar el punto dispositivo 4) del fallo apelado en cuanto regula los honorarios profesionales del Dr. Juan C. Espinosa en la suma de A ...... 5. Regular al Dr. Zorraindo la suma de A ...... en concepto de honorario profesional por la labor desarrollada ante esta alzada.- Carlos A. Elbert.Eugenio R. Zaffaroni.- En disidencia parcial: Edgardo A. Donna.