3. NORMAS RECTORAS ESPECFICAS. 1. Dignidad humana o principio de humanidad (art. 1 cp; arts. 1-2 CN).

Significa que la persona humana no puede ser tratada como un medio sino como un fin. La persona es principio y fin del ordenamiento jurdico y por tanto no debe existir ninguna disposicin que atente contra la dignidad. Al ser mirada como un fin, su autonoma tiene que ser respetada. Esto implica que el estado no puede imponer, ni limitar modelos de vida adoptados, salvo que se atente contra otros (autonoma tica). Asmismo no puede existir ninguna sancin penal que atente contra la persona o su dignidad, por eso estn prohibidos los tratos crueles, inhumanos y degradantes y la pena capital (indemnidad humana). PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA Artculo 1: "El derecho penal tendr como fundamento el respeto a la dignidad humana" Qu es dignidad? Es un derecho natural, inherente al ser humano del cual se derivan los otros principios. El principio de dignidad humana implica el reconocimiento a la autonoma tica de la persona y a la indemnidad personal (indemnidad es lo mismo que inmunidad). En cuanto a la autonoma tica, quiere decir que la persona humana es un fin en s misma, que no puede ser utilizada como medio para otro objetivo y que el Estado est a su servicio en consecuencia no puede ser considerada la persona como un objeto, no puede ser cosificada. La autonoma tica nos lleva al planteamiento de Emanuel Kant de que el principio de dignidad humana comprende dos caractersticas: El hombre es digno por ser un ser natural. El hombre es digno porque tiene facultad de autodeterminacin, es un ser con fines propios suyos, de ah surge el famoso principio del libre desarrollo de la personalidad o de la libertad de autodeterminacin o de la autonoma personal. De estas ideas Kantianas se ha derivado la afirmacin de que la persona humana debe ser tomada siempre como un fin en s misma y que jams puede ser utilizada como medio al servicio de los fines ajenos o del Estado. El procesado o sindicado por el mero hecho de ser sujeto de la accin penal se le restringen unos derechos, como por ejemplo: el derecho a la libertad, derechos patrimoniales o el derecho al honor; pero hay otros derechos que son inherentes a la calidad de ser humano que no se pierden por el solo hecho de ser sindicado o procesado, entonces este principio de dignidad humana va dirigido no solamente al procesado sino tambin al ofendido. Por ejemplo: una mujer que ha sido vctima de una violacin el funcionario judicial no puede obligarla a que se practique un examen mdico-legal donde se determine que fue violada si ella considera que es indigno someterse a ese tipo de exmenes. Lo mismo ocurre con el sindicado. El cuerpo humano del procesado no puede ser utilizado como objeto o instrumento de prueba si no es con la voluntad o el consentimiento del procesado. No puede haber una toma de una prueba de sangre, de orina, de semen, etc., si no es con la voluntad de la persona. Siempre la dignidad humana va a estar por encima del inters general. "Usted si puede utilizar el cuerpo humano como objeto de prueba siempre y cuando sea con el consentimiento, con la voluntad del procesado". Colombia es un estado Social y Democrtico de Derecho donde las garantas fundamentales del individuo son inviolables y el principio de dignidad humana aparece en nuestro ordenamiento jurdico como primera norma, o sea la fundamental, y nos dice el cdigo penal que va a ser el fundamento del derecho penal. Toda aplicacin o interpretacin que se haga de las normas penales tiene que acatar o respetar el principio de dignidad humana. As como el sindicado, en virtud del principio de dignidad humana, tiene derecho a no declarar contra s mismo, si el llega a la indagatoria y dice: "no seor juez, es que no quiero declarar porque es que de pronto me comprometo a m mismo".

Hay un derecho inherente a la dignidad humana que es el derecho a la libertad, en virtud de esa libertad de autodeterminacin una persona tiene derecho a declarar o no. Lo mismo, una persona tiene derecho a prestar su cuerpo para ser objeto de prueba o no. El artculo 33 establece el principio de inmunidad penal para no declarar contra s mismo, obviamente se tiene derecho a no prestar el cuerpo para ser objeto de prueba, para entregarle una prueba al estado que lo va a comprometer. Es necesario respetar la autonoma tica de la persona. El negarse a las pruebas descritas no se puede tomar como indicio en contra como se toma en materia civil, porque en materia penal rige el principio de culpabilidad y la presuncin de inocencia, entonces sera una violacin el considerar eso como un indicio en contra, sera una violacin al principio de culpabilidad y de presuncin de inocencia. Lo de la INDEMNIDAD PERSONAL significa que ninguna intervencin del Estado puede significar una afectacin a la persona como tal. El Estado no puede realizar ninguna prctica que implique una afectacin de la persona como tal, es decir, el estado no puede incidir en la esencia de un derecho o impedir absolutamente su ejercicio. Sobre este fundamento de la indemnidad es que se ha excluido la pena de muerte, porque al Estado no le est permitido en ese caso concreto incidir en la esencia del derecho a la vida; la vida es un derecho intocable por eso la misma constitucin proscribe la pena de muerte. El Estado no puede impedir absolutamente el ejercicio de un derecho, de aqu surge la prohibicin de cadena perpetua, es decir, la libertad es un derecho que si bien se puede restringir en virtud de la comisin de un delito no se puede restringir de manera absoluta tiene que tener un lmite en el tiempo, de ah que en Colombia, en virtud del principio de dignidad humana las penas en el nuevo cdigo penal se rebajaron a 40 aos, porque se consideraba que las penas existentes hasta 60 aos lo que hacan era atentar contra el principio de dignidad humana en el sentido de que impedan absolutamente el ejercicio de la libertad por qu?, porque eran una cadena perpetua de facto. En virtud del principio de la indemnidad personal nadie puede ser sometido ni a torturas, ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. La pena privativa de la libertad debe estar orientada hacia la reinsercin social, es decir, hacia la reeducacin o hacia el adiestramiento productivo del procesado para que pueda serle til a la sociedad cuando salga (en teora se ve bien, aunque en la realidad no se cumpla). Se deben garantizar trabajos, pero estn prohibidos los trabajos forzados, eso es indigno, atenta contra el principio de indemnidad en el sentido de que el trabajo debe proporcionarse con ciertas garantas de libertad y con ciertas garantas de humanidad que no se dan con los trabajos forzados. Consecuencia es que el procesado o los condenados gozarn de los derechos fundamentales que tendrn derecho a trabajo remunerado y la persona tiene derecho a todos los beneficios sociales y al desarrollo integral de su personalidad. La dignidad del hombre reside en el hecho de que es no un qu? Sino un quien?, un ser nico, insustituible, dotado de intimidad, de inteligencia, de libertad, de capacidad. La dignidad es una forma de autoconciencia y de control de la propia personalidad que permite al ser humano comprender la responsabilidad respecto de si mismo y de la sociedad. Del principio de dignidad humana surgen unos valores como son los de justicia, vida, libertad, igualdad, solidaridad, que son dimensiones bsicas de la persona que en cuanto tal se convierten en valores y determinan la existencia y legitimidad de todos los derechos humanos. El principio de dignidad humana aparece positivizado en la Declaracin de los Derechos Humanos de la ONU de 1948. Valor justicia: supone que a todas y cada una de las personas les sea atribuido y garantizado lo que le corresponde por su especial dignidad, es decir, lo suyo. Aristteles deca: "justicia es dar a cada cual lo suyo". Es digno que al sujeto se le cobre, se le cargue, se le responsabilice por lo suyo; pero es indigno que se le cargue o responsabilice por lo que no es de l, como es tan indigno que no se le reconozcan unos derechos inherentes a la calidad de ser humano. Generalmente cuando se hace una diligencia de allanamiento y cogen 3 kilos de cocana en una residencia y se llevan al dueo de la casa que supuestamente es el responsable de los 3 kilos de coca, se llevan a la mujer, se llevan a los hijos mayores de 18 aos, a la seora del servicio, a la

visita que coincidencialmente estaba all tomndose un tinto, mrese como eso es indigno porque a la persona se le est limitando de la libertad por algo injusto, por algo que no es suyo, algo que no le pertenece. Valor vida: En virtud del principio de dignidad humana toda persona tiene derecho a existir no hay nada ms indigno que considerar que una persona no tiene derecho a la vida; de ah que sea censurable el que se hagan juicios privados donde a la persona se le mata, de ah que est expresamente prohibida la pena de muerte, ni an el Estado puede desconcoer un derecho esencial inherente a la calidad del ser humano como es la vida. Ese valor vida lo protege la legislacin de dos maneras: 1) la vida intrauterina o la vida dependiente y 2) la vida extrauterina o independiente. Por la anterior razn se eleva a la categora de delito el homicidio, protegindose la vida independiente y el aborto protegiendo la vida dependiente; desde el mismo momento de la concepcin ya empieza a protegerse la vida. En nuestro medio la vida es un valor que no tiene la supremaca que deba tener en virtud del principio de dignidad humana, todos somos insolidarios, todos somos apticos, aprendimos a hacer de la muerte algo totalmente tolerable, aprendimos a convivir con la muerte. Los colombianos en relacin con el valor vida somos indignos porque nos importa muy poco que se cometan homicidios y genocidios. En virtud del principio de dignidad humana la Corte Constitucional profiri la sentencia C-239 del ao 1997 en donde se despenaliza el homicidio pietistico. Valor libertad: Que consiste en ausencia de coaccin. La libertad supone la existencia de un mbito para poder actuar sin que exista el mnimo de interferencia ni de otros sujetos ni del Estado, su antivalor es la coaccin. En virtud de este valor libertad va a quedar prohibido el utilizar el cuerpo humano como instrumento de prueba, el someter al cuerpo humano, a la persona a pruebas sin su consentimiento coaccionados por la orden judicial o por la fuerza del Estado. Al sujeto no se le puede obligar a que de pruebas de esperma, de sangre, de cabello, grafas, etc. Valor igualdad: Dice este valor que si toda persona rene las condiciones de aplicabilidad de la norma debe aplicarse sta siempre de idntica manera, salvo que circunstancias relevantes justifiquen un tratamiento normativo diferente en beneficio del sujeto afectado. Por ejemplo: en materia penal hay diferencia de tratamiento de imputables e inimputables porque se pretende beneficiar al inimputable con medidas de seguridad y no se le puede exigir ms al que da menos. En una empresa sera perfectamente valido sacar una ley que diga que "se engancharan el 20% de minusvlidos" porqu? Porque si vamos al principio de igualdad se prefiere contratar a un apersona con plenitud de condiciones que a un minusvlido, sabiendo que es tan digno el minusvlido como el atltico, pero para efectos laborales se prefiere al que tiene mayor capacidad productiva. Valor solidaridad: Toda persona tiene el deber de obrar respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas (art. 95 Const. Nal. Nrl. 2). Es en virtud de este valor de solidaridad que en el nuevo cdigo penal se eleva a la categora de delito la omisin de socorro, porque es indigno que se vea a una persona en grave peligro de muerte y no sea llevada a un centro asistencial o porque se le ensucia el carro o por temor a que lo involucren o lo llamen y "uno es muy ocupado para vivir de cita en cita en los despachos judiciales". En virtud de este valor se eleva a la categora de delito la Omisin de denuncia de particular para los delitos ms graves: homicidio, secuestro, testaferrato, narcotrfico, desaparicin forzada, etc., ello surge como una proteccin a la dignidad humana. 2. Igualdad ante la ley penal (art. 7 cp; art. 13 CN) Significa que si toda persona tiene dignidad humana debe exigir de los dems y del derecho un trato similar frente a situaciones similares. Frente a la ley penal se debe esperar un trato similar siempre y cuando se est en situaciones similares, teniendo en claro que se debe dejar a salvo el grado de injusto y culpabilidad (ej: un delito donde participan autor y cmplice). Asmismo implica que todos puedan interponer recursos contra las providencias desfavorables, controvertir pruebas, pedir rebaja de condena y un trato similar, se est o no en estados de excepcin. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PERSONAS ANTE LA LEY

Art. 7 "La ley penal se aplicar a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendr especial consideracin cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurdicas del delito, en relacin con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artculo 13 de la Constitucin Poltica". Este principio surge en el derecho moderno con la revolucin francesa y qued consignado en la declaracin universal de los derechos del hombre y del ciudadano y es uno de los derechos inherentes o propios del derecho natural, porque se dice que todos por el mero hecho de ser personas nacemos iguales. Este concepto de igualdad de las personas ante la ley se estructura sobre la base fundamental de 2 instituciones o 2 conceptos: el concepto de persona y el concepto de ley. Si se entiende por persona todo individuo de la especie humana sin distingo de raza, sexo, estirpe o condicin; y si se entiende por ley toda norma de carcter general y abstracto, es decir toda norma que se dirige a un nmero indeterminado de destinatarios y que no regula casos singulares, entonces significa que la ley va dirigida a todas las personas sin distingo de raza, sexo, estirpe o condicin. Claro que la ley puede establecer algunas excepciones y esto se ve en el art. 14 c.p.n., cuando se habla del principio de la territorialidad. La ley penal colombiana se aplica a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional, o sea que la regla general en virtud del principio de igualdad es: "todo ciudadano que infrinja la ley penal en Colombia se le aplica la ley colombiana, sea nacional o extranjero, residente o transente", salvo excepciones que surgen del derecho internacional que son aquellas que tienen que ver con las llamadas inmunidades. Distinto es fuero de inmunidad. Inmune : es aquella persona a la que no se le aplica la ley penal. Fuero: es una prerrogativa de objetividad e imparcialidad para someter a un proceso especial y a una competencia especial a ciertas personas dada su investidura. Ejemplo: el presidente de la Repblica, en Colombia goza de fuero, pero no es inmune, si el presidente delinque se le aplica la ley penal colombiana.; el proceso se inicia en la comisin de acusaciones de la Cmara, la etapa instructiva se surte en la Cmara y el Juzgamiento lo dicta la Corte Suprema de Justicia. Las inmunidades del derecho internacional comprende: jefes de estado. Ejemplo: si al presidente de venezuela le da por cometer un delito y lo comete en el territorio colombiano, mal quedara que Colombia juzgara a ese seor dada su investidura de jefe de estado; entonces es inmune, pese a infringir las leyes en territorio colombiano, Colombia no lo puede juzgar, pero Venezuela si lo juzga por el hecho cometido en Colombia. La inmunidad surge del concepto que quien infringe la ley de un territorio se le aplica la ley de ese territorio. En virtud del derecho internacional, los jefes de estado gozan de inmunidad total, los agentes diplomticos llmese embajadores y cnsules de pases no americanos gozan de inmunidad total, de ah el famoso embajador y la valija diplomtica. Ej: si a un embajador en la valija diplomtica le encuentran droga, no lo juzga ni Espaa, ni USA, sino que lo debe juzgar Colombia en virtud del principio de inmunidad, este beneficio se extiende tambin a los cnsules de pases no americanos; porque los de pases americanos tambin gozan de inmunidad pero restringida; esto ltimo significa que gozan de inmunidad por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, es decir, como a los cnsules les toca recibir declaraciones, expedir certificados; entonces si cometen una falsedad propia de su funcin gozan de inmunidad, a Colombia que le va a importar si el cnsul de Venezuela dice "Pedro Prez es ciudadano venezolano y no lo es, eso compete lgicamente a Venezuela", para ese efecto, esa falsedad no la juzga Colombia sino que la acusa Venezuela. Lo mismo ocurre con los obispos y cannicamente asimilados gozan de inmunidad (ello en virtud del concordato), eso significa que no los juzga Colombia por delitos cometidos dentro del territorio nacional sino que los juzga la Santa Sede que acta como un estado independiente. Aquellas personas a las cuales se les concede asilo poltico tambin gozan de inmunidad total. Una vez se les haya concedido asilo significa que la persona no puede ser capturada ni juzgada en el pas

de origen, ejemplo, lo que ocurri con Aln Garca. El asilo poltico es una institucin que conlleva a inmunidad, o sea que no se le pueden aplicar las leyes del pas. En el fuero, los militares tienen fuero, stos en virtud de delitos cometidos en ejercicio de sus funciones gozan de fuero porque los va a juzgar la justicia penal militar y no la justicia ordinaria. esos fueros en la prctica se pueden convertir en inmunidades de facto?, s, de hecho esa es la crtica fundamental que se le hace al fuero militar, porque lgicamente "la ropa sucia se lava en casa" y los superiores que son los que tienen que juzgar, lgicamente tienen que acolitar o esconder los hechos delictivos en los cuales ellos tambin estn comprometidos. Los menores de edad tambin tienen fuero, porque dada su condicin los juzga un juez de menores mediante un procedimiento que es secreto. Los indgenas gozan de fuero, no es que no se les vaya a aplicar la ley colombiana, sino que se les va a aplicar la ley de ellos y van a ser juzgados por su propia autoridad; ah, en la prctica se da cierta desigualdad e inclusive vemos como esas normas deberan estar en concordancia con la Constitucin Nacional y muchas no lo estn, pues se ve como a un indigena lo juzgan por un delito que no est en la ley general y para ellos no es delito... El fuero no es una excepcin al principio de igualdad de las personas ante la ley porque a esas personas si se les aplica la ley, pero por una autoridad especial o por un procedimiento especial. La misma ley dice que se pueden tener consideraciones diferentes atendiendo la calidad de la persona, "usted no le puede exigir ms al que da menos, usted no le puede dar el mismo tratamiento a un mayor de edad que a un menor de edad, usted no le puede dar el mismo tratamiento a una persona imputable o normal que a un inimputable o anormal, a un enfermo de la mente o a un inmaduro psicolgico". Esa es la razn por la cual en algunos casos a unos les imputan penas y a otros medidas de seguridad, jsutamente encaba la aplicacin del principio de igualdad, porque lo equitativo, lo justo es que casos desiguales se resuelvan de manera desigual. Hay una circunstancia especial que surge del nuevo cdigo como consecuencia del principio de igualdad de las personas ante la ley y es justamente el art. 56 c.p.n., "Circunstancias de marginalidad, de ignorancia o pobreza extrema". Esta norma es nueva y surge como consecuencia del principio de igualdad Art. 56: "El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, en cuanto haya influido directamente en la ejecucin de la conducta y no tenga la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrir en pena no mayor de la mitad del mximo, ni menor de la sexta parte del mnimo de la sealada en la respectiva disposicin". La ley tiene en cuenta aqu, que hay personas que dada la circunstancia de ignorancia o de su extrema pobreza no les es dable exigirles lo mismo que aquella persona culta, que est boyante y no tiene necesidad de delinquir. La anterior norma es reguladora de la parte general que se aplicara a todos los tipos. En un homicidio simple la sexta de trece es dos y pico aproximadamente. La aplicacin del principio de igualdad de las personas ante la ley, "usted no le puede exigir ms al que da menos". Este principio es un ideal, es una utopa en sentido formal porque si bien es cierto todos somos iguales ante la ley y la ley le prohibe tanto al rico como al pobre hurtar, en la prctica obviamente que el nico que hurta es el bobo, osa, los mecanismos de persecucin van mucho ms orientados a castigar las clases menos favorecidas; de ah la famosa filosofa popular que dice que la justicia es para los de ruana y eso es cierto. La crcel est llena de pobres. La criminologa crtica ha puesto el dedo en la llaga diciendo que si bien esto es una garanta, no es una garanta desde el punto de vista formal, porque materialmente si hay algn derecho desigual es el derecho penal. Recurdese la nocin poltico axiolgica que veamos de delito; decamos que el derecho penal est al servicio de la clase que ostenta el poder econmico y poltico. quines crean los delitos?, ellos; en consecuencia lo hacen para proteger sus propios bienes. De ah que el catlogo de delitos vaya orientado a castigar ms severamente a los potenciales sujetos activos de delito, que no seran ellos; de ah lo que la famosa criminologa llamaba delincuencia cuello blanco.

Hay delitos muy graves que traan penas insignificantes, solamente ahora con los estatutos anticorrupcin se ha venido ponindole freno a eso. O sea que los delitos estaban dirigidos a castigar de manera ms severa a las clases menos favorecidas. 3. Principios de las sanciones penales: Proporcionalidad o prohibicin de exceso, razonabilidad y necesidad (art. 3 C.P.; arts. 11-13 C.N.) Significa que la pena debe ser idnea para lograr y satisfacer el fin sealado en la CN, se debe proteger bienes jurdicos mediante penas adecuadas. Al momento de imponerse la pena debe tenerse en cuenta el grado de injusto y de culpabilidad. La persona es un limitante a la pena. Cuando el legislador crea una pena, que exista una simetra entre el delito, la conducta prohibida y la pena. Asmismo antes de acudir a la pena debe acudir a otros medios no punitivos (sentido amplio). Cuando el fallador imponga una pena debe tener en cuenta el grado de injusto y culpabilidad, dependiendo del grado de cada uno ser mayor o menor la pena; asmismo no puede olvidar las circunstancias de mayor o menor punibilidad (sentido estricto). Razonabilidad (art. 3 cp) Significa que cuando el legislador acuda a la pena que sea el medio ms adecuando con el que cuenta y el fallador al imponerla debe fundamentar su decisin (debe estar motivada), salvo las providencias de simple trmite que no lo necesitan. El fallador debe argumentar y expresar los fundamentos que lo llevaron a tomar esa decisin. Si trata de manera diferente a personas hllense o no en situacin similar, debe indicar por qu hace ese tratamiento diferente estando en situacin similar (ejm: caso del autor y cmplice; imposicin de multa como mecanismo para suspender la ejecucin de la pena art. 63cp, etc.) PRINCIPIO DE LAS SANCIONES PENALES Art. 3: "La imposicin de la pena o de la medida de seguridad responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entender en el marco de la prevencin y conforme a las instituciones que la desarrollan". Que significa que la pena y la medida de seguridad debe ser necesaria? , que la pena se debe aplicar donde haga falta, donde la pena se til; sera innecesario aplicar pena en aquellos casos en donde la pena sea intil o no se necesite. Se justificara que metieran a una persona a la crcel porque se hurtara un kilomtrico? No, ah no es necesario imponer pena. Ser necesario imponer pena a aquellas personas que habitualmente estafan a otros como ocurre con esos televentas? No. Qu es la proporcionalidad? Dado el mal del delito debe ser el mal de la pena. Ser proporcional imponerle a una persona una pena de 60 aos por un homicidio? No. Porque el promedio de vida de los colombianos es de 60 a 65 aos. Cossio dice: "lo racional no es combatir lo irracional de manera irracional, sino limitar lo irracional". La pena sigue siendo algo irracional, lo racional es moderar la pena. Un derecho bien importante, inherente al hombre es el de la libertad, cualquier tiempo privado de la libertad es suficiente para castigar un delito. Lo importante es que la pena exceda en mnima parte el placer que experimenta el delincuente con el delito, la idea no es hacer terrorismo penal. El legislador establece unas limitantes entre unos mnimos y unos mximos y el funcionario de buenas a primeras no puede imponerle el mximo, siempre tiene que partir de los mnimos. El lmite de las penas es arbitrario, es logrado por consenso del constituyente secundario. La razonabilidad de la pena tiene que ver con la humanizacin de la pena. Continuacin del principio de las sanciones penales. Lo que legitima el estado de derecho y su poder punitivo es que su intervencin se produzca por la necesidad de proteger intereses jurdicos fundamentales, es decir, de proteger bienes jurdicos que

aseguren la convivencia pacfica, este principio de la necesidad se origina desde los tiempos de la ilustracin en los que se consideraba que solamente podan ser punibles o delitos las conductas socialmente daosas, o sea qu es lo que amerita pena o medida de seguridad? Las conductas socialmente daosas. Qu el lo que legitima la necesidad de la pena? El dao o la lesividad. Constitucionalmente se establecen unos derecho fundamentales, la proteccin de esos derechos se logra hacer tambin con el derecho penal. En virtud del PRINCIPIO DE NECESIDAD, el derecho penal lo que hace es una depuracin de los bienes jurdicos objeto de proteccin, no todo bien jurdico amerita que se eleve a la categora de bien jurdico y en consecuencia se proteja mediante sanciones penales (descripcin de conductas y asignacin de sanciones criminales), justamente porque se va llegando a la conclusin que hay conductas que no es necesario, no es til socialmente imputarles pena; por ejemplo, en el nuevo cdigo penal no es necesario imputarle pena al estupro que es una estafa o engao sexual. Otra conducta que desapareci como delito: la bigamia y tiene razn de ser; la bigamia tiene sancin civil, no es necesario arreglarlo con penas; no daba lugar a afectar como bien jurdico la familia. Solamente aquellos bienes jurdicos fundamentales son los nicos que se elevan a la categora de proteccin y es solamente la vulneracin a esos bienes jurdicos fundamentales lo que justifica la necesidad de la pena. La vulneracin a bienes jurdicos irrelevantes, insignificantes, o que no desquicien el orden social o la convivencia pacfica en esos casos la pena no sera til o la sancin criminal resultara innecesaria. Aqu se encontraran los hurtos de poca monta. ser necesario imponer una pena de uno o dos aos de prisin para el que se hurta un paquete de cigarrillos en un almacn de cadena? No. Aqu no hay una vulneracin relevante, no amerita pena. Resulta innecesaria o intil las sanciones criminales cuando se trate de delitos inocuos o conductas socialmente adecuadas. La sancin penal solo procede cuando sea estrictamente necesaria y til para la sociedad. No solamente para tutelar a la sociedad sino para tutelar o proteger a la vctima y tambin para rehabilitar al reo. La pena es un mal necesario, es un mal muy grave al que desafortunadamente hay que acudir, pero ese mal debe limitarse o no debe sobrepasar el grado de culpabilidad por el hecho. Tampoco debe soprebasar la medida de proteccin de los bienes jurdicos esenciales ni debe infligir sufrimientos innecesarios al reo; entonces bsicamente 3 aspectos son los que hay que tener en cuenta, el primero que no debe sobrepasar el grado de culpabilidad individual, el segundo que no debe sobrepasar la medida de proteccin de los bienes jurdicos esenciales y el tercero es que la pena no debe infringir sufrimientos innecesarios al reo, lo que se deca antes: si se justificar imponerle una pena de un ao a una persona que se hurt un paquete de confites de almacenes xito? Sera imponer un castigo innecesario, ah el bien jurdico no se afecta de manera considerable, el patrimonio econmico se ve afectado de manera tan nimia que es innecesario imponer una sancin criminal. Las penas crueles o infamantes son innecesarias, los trabajos forzados son innecesarios. En sntesis: El fundamento de la sancin penal no es otro que la necesidad socio-poltica de la defensa justa de un orden justo y la garanta de las condiciones mnimas de existencia social pacfica por medio de la tutela de bienes jurdicos esenciales o fundamentales. En un Estado Social y Democrtico de Derecho, la pena no puede imponerse por encima de la necesidad de proteccin de bienes jurdicos, ni por fuera del marco subjetivo de la culpabilidad a eso se limita la necesidad. Pero adems de este criterio de proteccin de bienes jurdicos existe otro criterio valorativo que tiene que tener en cuenta el juez y es el de MERECIMIENTO DE PENA, porque hay ocasiones en las que el sujeto puede vulnerar bienes jurdicos, sin embargo puede no ser merecedor de pena. Ejemplo: el del artculo 34 inciso 2 del Cdigo Penal: "En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes, cnyuge, compaero o compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad, se podr

prescindir de la imposicin de la sancin penal cuando ella no resulte necesaria". En aquellos casos donde la persona realice un delito culposo que puede recaer sobre un familiar el juez puede prescindir de aplicar la pena porque considera que no es necesario, en ese caso concreto imponer pena, es el ejemplo tpico del padre que retrocediendo el carro atropella al nio que se ubic detrs del garaje y l sin percatarse lo atropell y le caus la muerte. Bastante tiene el padre con el sufrimiento y el dolor de haber perdido el hijo para que se le venga a imponer una pena criminal y no cabe la menor duda que hay una vulneracin de un bien jurdico "la vida", sin embargo en ese caso concreto la persona ser merecedor de pena? No. El artculo 34 es un desarrollo del principio de la necesidad de la sancin criminal. El funcionario judicial va a tener una herramienta importante y es que en aquellos casos donde l considere que la pena o la medida de seguridad es innecesaria, puede abstenerse de aplicarla dndole prelacin a la norma rectora de la necesidad de la pena. Ejemplo: Un padre se sustrae de la obligacin de pasar alimentos con el criterio loable de que l no puede pasarle alimentos a su hijo y a su mujer porque stos son basuqueros y lo que hacen con ese dinero es unirse cada vez ms en el vicio. Esa persona mercer pena? No. El criterio del principio de la necesidad se va a tener como fundamento para en ese caso no aplicar pena. El inciso final del artculo 3 "El principio de necesidad se entender en el marco de la prevencin y conforme a las instituciones que la desarrollan". La prevencin puede ser general o puede ser especial. La prevencin general puede ser positiva o negativa. La Positiva nos lleva a que la pena lo que persigue es motivar, reforzar valores de convivencia social, es decir, la pena lo que cumple es una funcin de reforzar valores etico-sociales. La Negativa es aquella donde la pena acta como intimidacin, o sea, acta como amenaza penal. "home, yo no delinco por temor a la pena, porque me meten a la crcel tantos aos". Se dice que la necesidad ha de entenderse en los trminos de la prevencin, significa que aquella pena necesaria es aquella que conlleva cierto grado de intimidacin que permite motivar a los sujetos a respetar o acatar la norma, porque hay unas penas innecesarias que no producen ningn grado de motivacin. No toda pena establecida en un tipo penal produce efecto de prevencin y por eso decimos muchas veces que esa pena va a ser innecesaria. Si ser necesario imponer penas de dos a cuatro aos para la omisin de socorro? No. En ese orden de ideas mrese como nos vamos a encontrar con un problema grave; el legislador muchas veces lo que quiere es reforzar el valor de solidaridad y por eso muchas veces acude a la sancin; pero en la prctica el problema es que dada la misma cultura de no socorrer de no auxiliar hace que la pena sea innecesaria. La necesidad debe mirarse desde el punto de vista de la prevencin especial, lo indicado es que la sancin sea tan efectiva que evite que el delincuente siga cometiendo delitos; para efectos de la prevencin especial se habla de prevencin especial positiva y negativa. La positiva es aquella que tiende a resocializar al delincuente suministrndole trabajo remunerado en las crceles y estudio, lo ideal sera que la persona pudiese hacer una carrera en el establecimiento carcelario y salir profesional. La necesidad debe medirse desde el punto de vista de la prevencin general y de la prevencin especial. Aquella pena necesaria es aquella que produce el grado suficiente de intimidacin y protege en grado suficiente a la sociedad y que pretende en un Estado Social y Democrtico de Derecho resocializar al condenado; si la pena no persigue lo anterior, si no se afecta la convivencia social pacfica, no se cumple con el requisito de la prevencin general, entonces para qu castigarla. qu razn tiene castigar un hurto de poca monta? Un delito inocuo, la pena es innecesaria porque en ese caso concreto el imputar pena antes que buscar la prevencin general antes que proteger a la sociedad crea una situacin de injusticia, porque el reproche hacia la fiscala, hacia el operador jurdico inmediatamente se hace, no se deja esperar, porque diran: "como les parece esta justicia, a este tipo le metieron uno o dos aos por un hurto de media botella de aguardiente...", por eso el inciso final dice que la necesidad debe mirarse dentro del mbito de la prevencin tanto general donde la pena necesaria es aquella que conlleve la proteccin de la sociedad, pero si no se ha

afectado la sociedad ni la convivencia social pacfica en los bienes jurdicos fundamentales es innecesario imponer pena, esa pena impuesta no va de la mano de la prevencin general. La necesidad es un criterio poltico-criminal que constituye un lmite bsico al ius puniendi a la facultad sancionadora del Estado porque si el Estado debe estar al servicio del individuo, si el Estado debe procurar la felicidad del individuo resulta que no tiene sentido imponer sanciones innecesarias, aquellas sanciones draconianas o el famoso terrorismo penal imponer penas muy graves con criterios ejemplarizantes para hechos irrelevantes son innecesarias en un Estado Social y Democrtico de Derecho. El artculo 75 C.P. Nuevo, nos dice que no habr lugar a imposicin de medida de seguridad por resultar innecesaria cuando el inimputable realice el hecho con un trastorno metal transitorio que no deje secuelas, verbi gracia, la persona en un estado de embriaguez plena o aguda pierde la conciencia y mata a alguien y no sabe lo que hizo, es inimputable en ese momento, no tena la capacidad de comprender la ilicitud y de atudeterminarse de acuerdo con esa comprensin. Pero si la medida de seguridad persigue fines curativos, que se va a curar a un tipo que al da siguiente est totalmente bueno!, entonces, por sustraccin de materia la medida de seguridad resulta innecesaria. Lo mismo cuando la persona tiene un trastorno metal de ndole patolgico pero transitorio y se cura antes de dictarse la sentencia. Supngase que el sujeto sufra de una pequea paranoia o de alguna mana o cleptomana y se le imputa un hurto y en ese orden de ideas se le ordena un tratamiento y el juez antes de la sentencia, el sujeto con el tratamiento tiene capacidad de inhibicin ya no hay razn para que el juez imponga una medida de seguridad porque el sujeto ya se cur. En ese orden de ideas, lo indicado es que se abstenga de aplicarle la medida de seguridad por resultar innecesaria. El art. 63 del nuevo cdigo penal... cuando la pena sea inferior a 3 aos y la persona no registra antecedentes penales, en ese caso concreto lo indicado es que el sujeto no hay que enviarlo a un establecimiento carcelario sino suspenderle condicionalmente la sentencia, dejarlo en libertad con presentaciones peridicas (dejarle la ciudad por crcel), aqu se prescinde de aplicar la pena por considerarla innecesaria atendiendo a la personalidad del sujeto, es un sujeto que no amerita que se le haga efectiva la pena, se justifica darle otra oportunidad. Lo mismo ocurre con las medidas de seguridad, de acuerdo con los artculos 70, 71, 72 inciso 4 y 73 inciso 3 se puede suspender tambin condicionalmente la medida de seguridad cuando se establezca que el tratamiento puede hacerse ambulatorio; al sujeto no hay necesidad de internarlo en un establecimiento psiquitrico sino que se le deja para que la familia ambulatoriamente lo trate en un establecimiento privado. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Este principio va dirigido al legislador como al juez al momento de la aplicacin de la sancin penal, pera el legislador el requerimiento va orientado a que las sanciones, sean penas o medidas de seguridad deben ser proporcionales o adecuadas a la inmunidad del delito, de suerte que para delitos graves lo indicado es imponer penal graves y para los delitos leves imponer penas de menor entidad. Cul es el criterio para establecer la proporcionalidad? El fundamento es democrtico, porque el congreso es el constituyente secundario, son la mxima representacin del constituyente primario; es como si el constituyente primario mediante consenso dijera: "a este delito, el que mate se le va a aplicar una sancin de 13 aos", eso de los 13 o lo de los 25 a 40 es totalmente arbitrario, la nica explicacin es que surge de un consenso y el fundamento es totalmente arbitrario. Es el nuevo cdigo penal ya se dio un paso adelante en la medida en que se rebajaron las penas de 60 a 40 aos en virtud del principio de proporcionalidad, aunque la pena de 40 aos sigue siendo excesiva. En Colombia se aplica el terrorismo penal, aqu se ha pensado que incrementando las penas, por obra y gracia del Espritu Santo se va a bajar la delincuencia y ese argumento ha resultado un rotundo fracaso. Por fortuna con este principio de proporcionalidad se le empieza a poner una limitante, no solo al legislador sino tambin al juez. Cules son los criterios para el legislador determinar esa proporcionalidad?

El primer criterio es la importancia del bien jurdico, este es el principal fundamento de la intervencin del derecho penal. El legislador deber imponer la misma pena para un delito contra la vida que para un delito contra la libertad individual? No. Por eso la famosa ley 40/93 estaba equivocada al pretender poner penas ms graves para el secuestro que para el homicidio. Hay que establecer una jerarquizacin de los bienes y de acuerdo con ello va la gravedad de la pena, por eso se empieza contra lo que atenta contra la vida: el genocidio, luego el homicidio, porque la vida es el bien jurdico por excelencia. El otro criterio que ha de tener en cuenta el legislador es que la pena tambin depende de la forma de ataque al bien jurdico, la forma como se ataca el bien jurdico puede llevar mayor o menor pena de aqu surge la famosa teora de las circunstancias de agravacin y de atenuacin punitiva, no es lo mismo matar a una persona dndole un tiro en la cabeza que hacindola sufrir de manera innecesaria, esta forma de ataque al bien jurdico amerita mayor pena, de ah que el homicidio se agrave por la sevicia, la sevicia no es lo que comnmente se cree excederse con la vctima, es hacerlo sufrir innecesariamente, prolongarle el sufrimiento. La proporcionalidad tiene que ser de ndole cualitativa y de ndole cuantitativa. De ndole cualitativa, significa que a infracciones de diversa naturaleza se les debe castigar con penas diferentes, verbi gracia, es ms grave un homicidio de un sicario que mata a una persona por precio a diez homicidios cometidos por una persona que se pas un semforo en rojo y atropell a 10 personas (uno es culposo y otro doloso) hay mayor reproche en el dolo y en la promesa remuneratoria que en la accin imprudente de pasarse un semforo en rojo, ah el criterio para determinar la proporcionalidad no es cuantitativa sino cualitativo, porque si fuera cuantitativo es ms grave matar 10 personas que matar una. De ndole cuantitativa, significa que a cada conducta punible le debe corresponder una sancin que se corresponda con la gravedad y entidad del hecho cometido, de tal manera que las sanciones ms graves se destinan a las conductas punibles de mayor entidad y las sanciones ms leves van dirigidas a las conductas de menos entidad. Qu pena debe merecer una pobre abuela que va por su nieto y se lo quita a la madre porque la madre es una vagabunda dedicada a pasar bueno y tiene a ese hijo en el ms completo abandono y la otra va a reclamarlo y no se lo entrega y la madre acude ante la fiscala a imputarle secuestro simple. esa conducta ameritar una sancin de 10 aos? No, entonces ah ya se empiezan a ver violaciones en el nuevo cdigo penal. Por secuestro simple se incrementa la pena de 10 a 20 aos. Es exagerado como se ha venido degradando entre nosotros el secuestro simple, ste empez con una pena de 1 a 3 aos, despus paso con una pena de 3 a 6 aos, ahora est con una pena de 10 a 20 aos. Es desproporcionado porque se considera secuestro una mera retencin. Esta norma (principio de proporcionalidad) va a llevar al funcionario a establecer que en aquellos casos donde la pena sea innecesaria o desproporcionada haga prevalecer la norma rectora. La proporcionalidad tambin debe examinarse en un momento judicial que es el momento de la aplicacin de la sancin, con este principio lo que se pretende es evitar la arbitrariedad y el exceso al momento de la dosificacin de la sancin criminal. Las penas estn fijadas entre un mnimo y un mximo que se tienen como barreras para los funcionarios (arts. 60 y 61 del c.p.nuevo) para que el juez no diga: "ah! Es que este me cae muy gordo y le voy a imponer 25 aos!, ah! Es que este es reincidente!. El juez siempre debe partir del mnimo y a partir de ah debe tener en cuenta las circunstancias de agravacin punitiva, las que incrementan o las que rebajan, adems debe tener en cuenta la lesividad para el bien jurdico, no es lo mismo un hecho consumado que una puesta en peligro; tambin ha de tener en cuenta el grado de culpabilidad, no es lo mismo el grado de culpabilidad de un sicario que acta con conciencia, con conocimiento al grado de culpabilidad de un pobre tipo que tiene que proceder a hurtar para poder llevar a la madre a un centro asistencial. Tambin se debe tener en cuenta, si se trata de tentativa, el mayor o menor grado de aproximacin a la consumacin, hay tentativas donde el resultado estuvo muy cerca de producirse, ah la pena debe ser mayor o el grado de contribucin en la complicidad, si hay mayor eficacia debe haber mayor pena, si es menor el grado de contribucin lgicamente que debe ser menor la pena. No debe ser

igual la pena para aquella persona que le presta el arma al otro con la cual mat, que el que lo ayud a escapar en un carro, porque el que lo ayud a escapar es una ayuda totalmente secundaria o irrelevante, el que le prest el arma es una ayuda esencial sin la cual el delito no se habra podido cometer. Todos estos criterios sirven para que el funcionario partiendo del mnimo vaya incrementando la pena en las proporciones establecidas en los arts. 60 y 61. El principio de proporcionalidad conlleva a una prohibicin de exceso y de arbitrariedad. Esto tambin es aplicable para las medidas de seguridad. En el nuevo cdigo penal las medidas de seguridad estn limitadas en el mximo, la medida de seguridad no podr exceder de 20 aos, pero no estn limitadas en el mnimo. Hay otra limitante que dice que por ningn motivo la medida de seguridad podr exceder el mximo de la pena, por decir algo, si un hurto tiene una pena mxima de 1 a 6 aos la medida de seguridad no podr exceder de 6 aos. Se debe establecer un tratamiento similar para el inimputable limitando la medida de seguridad tambin por el mnimo. cmo se hace?: si el sujeto imputable por un hurto se le podra imponer una pena de 2 a 3 aos de prisin lo indicado es que la medida de seguridad no exceda lo que le hubiese correspondido si fuese imputable y se le impondra pena, porque si bien la pena se impone con un criterio distinto al de la medida de seguridad la base es de que casos desiguales se resuelven de manera desigual y que no le puede exigir ms al que da menos. En ese orden de ideas, el inimputable si da menos, como se le va a imponer una medida de seguridad ms gravosa. La tendencia es que en el nuevo cdigo penal, en virtud del principio de proporcionalidad se limite tambin la medida de seguridad a la pena mnima que se le imponga al imputable, esa es la razn de ser de una correcta aplicacin del principio de proporcionalidad en un Estado Social y Democrtico de Derecho. En conclusin: la exigencia de proporcionalidad nos lleva a una sancin justa para el sujeto, que contenga el grado suficiente de intimidacin general, es decir, sin llegar al terrorismo penal, sino que sea proporcionado an en el grado de intimidacin general; que se mida por la magnitud de la lesin al bien jurdico dentro de los lmites de la culpabilidad por el hecho y se ejecute de tal manera que proteja a todos los protagonistas del drama penal, la ejecucin de la sancin debe conllevar la proteccin de la sociedad de la vctima y del reo, y que tienda fundamentalmente a la resocializacin del condenado. Esta es la pena justa, la pena proporcional. Hay que tener en cuenta el grado de culpabilidad, hay situaciones donde hay mucha ms culpabilidad y amerita mayor pena porque es que la medida de la pena est en la culpabilidad. Se vera violado este principio de proporcionalidad en el evento en que un delito de poca entidad sea sancionado con una pena bien grave, ejemplo: un hurto de una cajetilla de cigarrillos imponer una pena de 3 aos, eso no crea el suficiente grado de intmidacin general, antes por el contrario causa repudio porque hace ver el estado o la justicia como tirana, como una dictadura antes que restablecer el orden turbado por el delito y tambin puede darse el caso de un hijo de un senador que dada la importancia y la investidura del padre, le dispara a alguien con quien tiene una discusin, le hace un disparo en la cabeza y el tipo se salv, entonces, en virtud del trfico de influencias el funcionario imputa eso como unas lesiones personales para imputarle una sancin leve, cuando no cabe la menor duda de que es una tentativa de homicidio. La proporcinalidad puede ser tanto porque a hechos insignificantes se imputen penas muy graves (terrorismo penal) o cuando a hechos muy graves se les imponga penas insignificantes o irrisorias. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Por la razonabilidad ha de entenderse que las sanciones criminales deben ser prudentes, sensatas, deben ser obra de un buen juicio, justa, equitativa, deben ser suficiente en calidad y en cantidad. No se puede seguir pensando que la pena es retribucin inflexible de un mal por otro mal, o el ejemplarizante ejercicio de la venganza pblica, pues de la suma de males no puede surgir algo bueno. La pena es de modo indefectible un mal porque implica un sufrimiento, porque es castigo y no premio, porque es compensacin y no recompensa pero lo racional como lo propuso Cossio es limitar ese mal y no extenderlo.

En virtud de la exigencia de lo razonable y de lo democrtico toda pena pretende ser un bien para la sociedad y la vctima al protegerlas y para el condenado o penado al querer readaptarlo o resocializarlo; sin esa pretensin la pena sera intil y se tornara irracional. La historia de las penas es el proceso de la humanizacin y racionalizacin de las mismas, de la progresiva suavizacin y de la paulatina superacin de formas mas destructivas hacia formas ms destructivas, esta es la razn por la cual se han eliminado tanto las penas corporales como las infamantes y las torturas; ejemplo: es irracional establecer trabajos forzados, azotar, o que al ladrn se le ampute una mano, etc. En virtud de la razonabilidad es que se ha abolido la pena de muerte, pues no sirve para proteger a la comunidad ms que otras penas, ni permite ningn tipo de resocializacin sobre el delincuente, ni es necesaria para garantizar la paz social, es por ello que tambin se han proscrito o redimido las penas irredimibles como la cadena perpetua; es irracional las sanciones a perpetuidad. Es por ello que se evolucion hacia formas menos severas como la pena privativa de la libertad. La pena privativa de la libertad fue una conquista del proceso de humanizacin y racionalizacin de las penas. Es racional en la medida en que se proteja a la sociedad, a la vctima y busque la resocializacin del delito. Hoy en da la tendencia es ir suavizando an ms las penas privativas de la libertad, es decir, buscar penas alternativas a la pena privativa de la libertad; es por ello que se habla de prisin domiciliaria; de lo que hablaba Ferri, condena de ejecucin provisional o sea darle a la persona la ciudad por la crcel. Se habla tambin hoy en da de desprisionalizar algunas conductas, quitarles la pena de prisin. En el nuevo cdigo penal a muchas conductas se les quita la pena de prisin y se les cambia por pena de multa, se empieza a aplicar el principio de Ferri que al delincuente muchas veces le duele ms el bolcillo que la misma pena privativa de la libertad. Fue por lo anterior que en el nuevo cdigo las penas se rebajan de 60 a 40 aos, porque era irracional imponer penas de 60 aos porque resultaba una cadena perpetua. Es por esta nueva razn que en el Nuevo Cdigo Penal la medida de seguridad tiene un tope mximo de diez (10) aos, porque se daban situacines como las del art. 94 del Cdigo Penal que para el enfermo mental permanente condicionaba la medida de seguridad a que recuperara la sanidad mental y si era enfermo mental permanente era incurable, en consecuencia la medida de seguridad estaba sometida a perpetuidad, era irracional ese tipo de medida de seguridad. Es por ello que hoy en da se habla de redencin de penas por trabajo y estudio. En conclusin: el principio de razonabilidad de la sancin nos lleva a estblecer limitantes para que las penas y las medidas de seguridad no dependan de apreciaciones valorativas incontrolables, bien se ade ndole tipo, o sentimental, o poltico, etc., etc. Es por lo anterior que en el nuevo cdigo penal, el art. 59 establece la obligacin del juez de hacer una fundamentacin explicita sobre los motivos que tuvo para su determinacin cualitativa y cuantitativa. De las sanciones principales y de las sanciones accesorias. En este orden de ideas sera totalmente irracional que un funcionario impusiese una pena de el tope mximo de 25 aos de prisin por un homicidio porque la persona le cae mal, eso es irracional. Como sera irracional que un funcionario judicial le impusiese a un mdico que se pas un semforo en rojo y atropell a un menor la pena accesoria de la prohibicin del ejercicio de la profesin mdica porque eso no guarda ninguna relacin con el delito cometido, hacia eso apunta la razonabilidad. 5. Necesidad de intervencin (art. 3 cp) Es una ponderacin emprica (costo-beneficio) q realiza el legislador para saber cul medio es el mas adecuado para cumplir los fines del estado, pudiendo ser la criminalizacin de conductas El legislador y el fallador antes de acudir al dcho penal deben agotar los dems medios conque cuenta (formales e informales) y slo cuando stos han fracasado se puede acudir al dcho penal; solamente se deben criminalizar aquellas conductas que atenten gravemente contra la existencia de la sociedad. Asmismo implica que el fallador realice una interpretacin restrictiva de aquello que

agrave la situacin del procesado y una extensiva de aquello que lo favorezca (circunstancias de menor punibilidad y exoneracin de responsabilidad, favorabilidad, analoga en buena parte a favor del procesado, etc. 6. Teleologa de las sanciones penales (arts. 4-5 cp) Cuando el fallador imponga una sancin lo debe hacer buscando que ella cumpla una funcin, por lo tanto toda sancin impuesta en desarmona con las funciones sealadas es simple arbitrariedad Empricamente es imposible demostrar si la pena va a cumplir la funcin de prevencin general o especial que especifica el art. 5 cp. Funcin de las penas Art. 4: "La pena cumplir las funciones de prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado". La pena es la respuesta socio-estatal al delito, es la nica forma de restablecer el orden turbado por el delito, de devolver la confianza ciudadana en el estado de afianzar la credibilidad en las instituciones, por eso la nica forma de restablecer el orden turbado por el delito es con la pena. ... ya no ven en la pena esa respuesta socio-estatal al mal del delito, ya no ven una compensacin aflictiva al mal del delito, para ellos la funcin de la pena no est en el castigo sino en la prevencin de delitos, esa prevensin pude ser general o puede ser especial. General, cuando pretende que los dems ciudadanos, el conglomerado social se abstenga de delinquir. Especial, cuando la idea es que el delincuente no vuelva a reiterar o reiterarse en la comisin de delitos. Tambin la prevencin general puede ser negativa o positiva: Prevencin General Negativa: la pena acta como intimidacin, cumple una funcin motivadora para que el sujeto se abstenga de cometer delitos por la intimidacin que conlleva la amenaza penal, por la intimidacin que conlleva la pena; o sea, lo ideal para la Teora de la Prevencin General Negativa lo que le importa al derecho penal es que el sujeto se abstenga de cometer delitos as sea por temor a la pena, o sea que la pena lo que hace es persuadir o disuadir al delincuente de la comisin del delito mediante la intimidacin o mediante la coaccin psicolgica. Prevencin General Positiva: El mximo exponente es Jacop, con el famoso funcionalismo radical. Lo que hace es reforzar principios o valores etico-sociales de convivencia social, el mximo exponente de la prevencin general positiva es Anselmo de Fewerva, que es el padre del Derecho Alemn moderno; este seor deca que la pena deba actuar como coaccin psicolgica. La pena lo que debe es intimidar o persuadir intimidando al sujeto a que se inhiba de cometer delitos por temor a la sancin. Cul es el problema de las teoras de la prevencin general negativa? Que por este camino se llega al terrorismo penal, porque la mejor forma de disuadir o intimidar es con penas graves, que es lo que generalmente ocurre en Colombia. Ejemplo: cuando el Fiscal Gustavo de Greif dijo al momento de incrementarse las penas a 60 aos: ""hora si los secuestradores se van a cuidar de secuestrar ms". La pena no intimida al delincuente por el grado de impunidad tan grande que existe. Ese tipo de penas cumple ms un efecto de prevencin general positiva. La prevencin general negativa opera en el momento de la amenaza o conminacin penal, o sea que opera antes de que se realice el delito. Cuando el legislador crea la norma y la sancin penal y esa norma se convierte en ley de la Repblica es que se cumple con esta prevencin. La prevencin general positiva, la pena cumple una funcin primordial de crear una conciencia colectiva de acatamiento de los valores fundamentales que rigen la convivencia social. Lo de la prevencin general positiva y negativa es fcil de establecer en la prctica. Ejemplo: cuando uno le pregunta a alguien: "usted porque no delinque" y contesta: "ganas no me han faltado, con esta situacin tan verraca, pero a mi me da miendo que me metan a la crcel". Para el derecho penal es suficiente con que la persona se abstenga de delinquir as sea por temor a la sancin. El famoso cuento que se dice que somos ms los buenos que los malos es justamente prevencin general positiva, porque es la gran mayora los que creemos en los valores que subyacen en las normas, los que respetamos la vida, la propiedad privada, los derechos fundamentales.

La prevencin especial, tambin puede ser positiva y negativa. Prevencin Especial Positiva: Cuando lo que pretende es evitar, prevenir que el delincuente hacia futuro cometa nuevos delitos y est sometido a nuevas penas. Cul es la mejor forma de evitar que el delincuente siga en una cadena de reincidencias? La resocializacin. La idea es brindarle posibilidades de trabajo o de estudio para que se pueda reincorporar a la vida social productiva. Prevencin Especial Negativa: Ve en el delincuente un obstculo, un anormal que no se puede resocializar y que la mejor forma de evitar que siga delinquiendo es inocuizndolo, de ah que las principales manifestaciones de prevencin especial negativa son la pena de muerte y la cadena perpetua. Cul es la mejor forma de evitar que el delincuente siga delinquiendo? Matndolo o condenndolo a perpetuidad. Las teoras eclpticas, sincrticas, mixtas o dialcticas dicen: que la funcin de la pena es tanto retribucin y prevencin, es decir que mezcla las teoras absolutas y las teoras relativas. Recogen lo ms benfico de las teoras absolutas y de las teoras relativas, por ejemplo, la retribucin nos dice que sta debe ser justa, para evitar el exceso de el terrorismo penal, para evitar esas penas de hasta de 60 aos; la retribucin debe ser justa lo que se vea en el artculo 3 y esa retribucin justa es aquella que es necesaria, que es proporcional y que es razonable, o sea que la retribucin es una limitante al ejercicio del ius puniendi, en la medida que sea justa, la idea es evitar el famoso terrorismo penal. Y de la prevencin se toma lo ms benfico, no hablaramos de una prevencin general negativa en el sentido de establecer penas de muerte ni cadenas perpetuas, pero s se toma lo principal, la prevenci general negativa y positiva en la medida en que se protegen los bienes jurdicos, se asegura la convivencia social pacfica evitando que el conglomerado social siga el mal ejemplo. La prevencin general positiva en la medida en que con la amenaza, con la norma penal lo que se pretende es afianzar ese respeto por los valores fundamentales y la idea fundamental es de una prevencin especial positiva. La idea es buscar una prevencin general positiva, es decir brindarle oportunidades de adaptabilidad social al condenado proporcionndole oportunidades de trabajo remunerado, de estudio; es decir, en la medida en que se le brinden oportunidades la idea es que la persona no vuelva a delinquir hacia futuro. La idea de esta explicacin es entrar a establecer como el artculo 4 del nuevo Cdigo Penal asumi las teoras mixtas, eclpticas o sincrticas; en esta norma dice que la pena cumple una funcin de prevencin general, entindase entonces que esa prevencin general procede entonces en el momento de la amenaza penal, o sea en el momento legislativo en que el legislador redacta el supuesto de hecho y le asigna la consecuencia jurdica o amenaza penal. Desde el mismo momento en que entra en vigencia la norma penal opera la prevencin general (mucho antes de consumar el delito); por eso es que la primera funcin que cumple la pena es de prevencin general, atendiendo el momento. La pena pretende evitar que las dems personas cometan delitos, bien sea por temor a una sancin o bien sea porque con la norma se refuerzan principios de acatamiento. La pena es un castigo y la pena conlleva inexorablemente a la privacin de un derecho fundamental como lo es la libertad, el patrimonio econmico o la honra. La pena en materia penal siempre es retribucin, pero esa retribucin debe ser la necesaria, til, proporcionada y la razonable, por eso se utiliza el calificativo de "retribucin justa" para evitar la arbitrariedad y los excesos, esa retribucin en qu momento procede? En el momento de la aplicacin de la sentencia. La retribucin procede en el momento de la aplicacin penal, o sea en el momento de proferirse la sentencia condenatoria. La norma dice que la pena debe cumplir funcin de prevencin especial y de resocializacin; y nos dice el inciso final que la prevencin especial y la resocializacin proceden en el momento de la ejecucin de la sentencia, o sea que una vez comienza a ejecutarse el castigo. Cuando se habla que la pena debe cumplir una funcin de proteccin, la pena lo que pretende es proteger a la comunidad y a la vida. A la comunidad porque mientras el delincuente est recludo en

un establecimiento carcelario lo lgico es que no va a representar "un peligro", la sociedad no se va a ver expuesta a la accin delictiva de ese sujeto si estuviese en libertad. Lo mismo en el caso de la vctima, se va a evitar que se redoble el ataque. Fundamentalmente debe dar proteccin al condenado, porque si se hace efectiva, si la persona est vigilada por el Estado en un establecimiento carcelario, lgico es que no haya lugar a una venganza privada. La realidad practica nos lleva a ver que la pena se reduce a dos funciones: Una, la pena es fundamentalmente retribucin o castigo y casi del castigo se entran a deducir las funciones de prevencin especial, de resocializacin y de proteccin y Dos, es que la pena si cumpla una funcin de prevencin general porque desde el momento de la amenaza penal lo que se pretende es intimidar, disuadir o persuadir a la persona de que no delinca por temor a la sancin. Art. 5: Funciones de las medidas de seguridad. "En el momento de la ejecucin de la medida de seguridad operan las funciones de proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin". Para entender este artculo es necesario hacer una distincin o un paralelo entre las penas y las medidas de seguridad. Hoy en da no cabe la menor duda de que tanto las medidas de seguridad como las penas son sanciones criminales, porque en vigencia del cdigo actual (ley 100/80) se discuta cual era la naturaleza de las medidas de seguridad, si eran penas criminales o si eran medidas de tipo administrativo. El profesor Estrada Vlez, ponente del Decreto 100/80 deca que eran medidas administrativas. Con el nuevo cdigo penal (ley 599/2000) queda totalmente claro que las medidas de seguridad son verdaderas sanciones criminales que se imponen al inimputable con ocasin de un delito. Tanto penas como medidas de seguridad son sanciones criminales. Pero cuales son las diferencias?. Desde el punto de vista del sujeto a quien se aplican las penas? A los imputables; y las medidas de seguridad a quien se aplican? A los inimputables. Mientras las penas se fundamentan en un juicio de culpabilidad, el lmite de la pena, el fundamento de la pena es la culpabilidad; Cul ser el fundamento y lmite de la medida de seguridad? El inimputable no es culpable; el fundamento, el lmite de la medida de seguridad es la peligrosidad, es decir, un pronstico de que el inimputable por su trastorno mental o por su inmadurez psicolgica en cualquier momento puede llegar a delinquir. Otra diferencia, las penas por excelencia son dos: prisin y multa en el nuevo cdigo y hay otras que habla de restriccin de derechos especiales contenidas en la parte especial como la prdida del empleo, etc., en cambio las medidas de seguridad son: 1) internacin en establecimiento psiquitrico para el enfermo mental, 2) internacin en casa de trabajo o de estudio para el inmaduro psicolgico, 3) libertad vigilada que es accesoria y 4) la reintegracin al medio ambiente natural cuando se trate de indgenas incivilizados. La libertad vigilada solamente va a proceder cuando el tratamiento curativo ya ha dado sus frutos, lo indicado es que la medida de seguridad ha de durar mientras sea necesario, pero si la persona ya recobr su sanidad mental y se puede reincorporar a la vida social productiva como lo hace? Mediante la libertad vigilada que sera en ese caso concreto la medida. El fundamento de la pena es fundamentalmente retribucin y prevencin general. El fundamento de la medida de seguridad es prevencin especial, porque la idea es procurar que el tipo se cure, readaptarlo a la vida social; tambin defensa social o proteccin de la sociedad. Por qu al tipo se le somete a medida de seguridad? Fundamentalmente para proteger a la sociedad porque ese tipo representa un peligro y en segundo lugar para tratar de rehabilitarlo. Las penas ests limitadas en unos mnimos y unos mximos. La medida de seguridad es relativamente intedeterminada, porque est determinada en el mximo de la medida. En Colombia ninguna medida de seguridad puede exceder de 20 aos, pero el mnimo es indeterminado. La idea es que es hasta que el sujeto se cure o hasta que se rehabilite. Analizando el artculo 5. La Medida de Seguridad cumple una funcin de proteccin de la sociedad, entindase proteccin como proteccin de la comunidad y proteccin de la vctima.

Por razones de defensa social y de proteccin de bienes jurdicos la medida de seguridad lo que persigue es que el delincuente (inimputable) no constituya un peligro para la sociedad; y es una proteccin a la vctima, cul es la razn de establecer diferencias entre proteccin y tutela si son diferentes?, la proteccin entindase como defensa social y por eso es la primera, porque la razn de ser de la medida de seguridad es proteger a la sociedad, porque el inimputable representa un peligro, un peligro de que en cualquier momento vaya a atentar contra algn miembro del conglomerado social o contra la misma vctima, entonces la idea es tambin proteger a la vctima a la que no se le deja desamparada en la medida en que el inimputable est sometido a una medida de seguridad, se le protege de eventuales reiteraciones del ataque. La Funcin de Tutela conlleva a la proteccin del mismo inimputable para que quede a salvo de las reacciones vindicativas o de venganza de la misma vctima o del grupo social, entonces la medida de seguridad pretende proteger al mismo inimputable. La medida de seguridad cumple una funcin de curacin. Por curacin entindase tratamiento correctivo de la peligrosidad, es decir, adaptabilidad al grupo social y familiar al que pertenece el inimputable, esto porque hay enfermos mentales permanentes. Si la curacin se entendiera en sentido mdico psiquitrico el enfermo mental permanente significa que es incurable, en ese caso concreto la medida de seguridad no va a cumplir la funcin de curacin pero s, an para el enfermo mental permanente la idea es que si se puede corregir la peligrosidad, de suerte que a la persona se le pueda mantener en sociedad en condiciones que no represente un peligro para la misma, bien sea sedado con droga, controlado con eso es suficiente, no es que se vaya a curar sino que por lo menos no represente un peligro social con motivo de la enfermedad mental. La curacin se entiende entonces como adaptabilidad al ncleo familiar y social al cual pertenece el inimputable. La medida de seguridad ha de cumplir una funcin de rehabilitacin. La rehabilitacin es la adaptabilidad a la vida social productiva, es decir, la idea es poder adiestrar al inimputable en un arte, profesin y oficio o poderlo reeducar para que se restablezca a la vida social productiva; lo indicado es que el inimputable pueda trabajar o pueda seguir estudiando, pueda llevar una vida totalmente normal. Claro que en Colombia no existen los establecimientos psiquitricos, ni los centros educativos o casas de trabajo donde se puedan adiestrar y que sean de carcter oficial, aqu lo que existe son correccionales o preventorios que funcionan como crceles. La ventaja en el nuevo cdigo penal es que se permite que estas medidas de seguridad se puedan cumplir en establecimientos privados, o sea bajo un costo asumido por la familia del inimputable. En ese orden de ideas, se concede la facultad de prescindir de la internacin en clnica o establecimiento psiquitrico de carcter oficial cuando se pueda realizar ambulatoriamente una de carcter privado; entonces sencillamente le trasladan el aspecto econmico a un particular, a la familia. 7. Del acto, materialidad o exteriorizacin (arts. 6-27 inc. 1 cp) Solo hay sancin penal frente a exteriorizaciones voluntarias, finales, controlables, idneas para infringir la ley penal e inequvocamente dirigidas a la infraccin de la misma. Esto implica que ni el estado ni el derecho penal pueden sancionar pensamientos as sean lo ms criminal posibles. No puede haber reaccin penal frente a deseos; resultados provenientes de conductas no voluntarias; actos reflejos; conductas inadecuadas para infringir la ley penal (ej. matar un muerto); actos voluntarios, finales pero equvocamente dirigidos a infringir la ley penal (ej. sacar una pistola para mostrrsela a alguien; cosa diferente es cuando la conducta rene todas las caractersticas mencionadas pero su resultado no se produce por un tercero (tentativa). A la persona se le sanciona por lo que hace y no por lo que es (derecho penal de acto) lo cual implica que se impone una pena por un acto o injusto culpable, la cual tiene que responder al grado de culpabilidad y nunca ser superior (la pena) a ste; se tiene que diferenciar entre consumacin y tentativa, autor y partcipe, ya que uno y otro tienen grados de injusto y culpabilidad diferentes; no se puede incrementar la pena por ser reincidente (delincuente notorio y pblico) ni tampoco excluir de beneficios por ste hecho. PRINCIPIO DEL ACTO En virtud de este principio a la persona se le castiga por lo que hace y no por lo que es.

A una persona se le castiga en la medida en que se le demuestre que trafica, transporta, almacena o vende cocana y no por el mero hecho de ser narcotraficante. Ejemplos: se rumora, se dice que Pedro Prez es narcotraficante; se dice que Pedro Prez es sicario, eso es propio de un derecho penal de autor. Eso no es suficiente en un derecho penal de acto en donde se hace indispensable entrar a demostrar cual fue la accin que Pedro Prez realiz. Pedro Prez tena laboratorios, fabricaba, almacenaba, transportaba, financiaba grupos de autodefensa?, Pedro Prez mat a Juan por precio o promesa remuneratoria?, esto ltimo es lo propio de un derecho penal de acto, entrar a castigar al sujeto por lo que hace y no por lo que es. En un derecho penal de acto al sujeto no se le puede castigar ni por los antecedentes, ni por la peligrosidad, ni por el temperamento, ni por el carcter, ni por las ideas. Fundamentalmente el delito ideal del pensamiento es aquel propio de las dictaduras militares, donde el principal delincuente es el que disiente ideolgicamente del sistema. En un derecho penal de acto al sujeto no se le puede castigar por exteriorizar pensamiento, ni porque registre un prontuario delictual, etc., es necesrio entrar a demostrar que realiz una accin o que dej de realizar una accin mandada. El derecho penal de acto cumple una funcin de garanta. El principio del ACTO precisa de unas caractersticas. Para que se de cabal aplicacin al principio del acto es menester que se cumpla con las siguientes caractersticas: La Accin tiene que ser HUMANA, significa esto que solo el hombre que est dotado de voluntad, que puede ser dirigido, que se puede motivar conforme a valores consignados en normas puede realizar accin juridico-penalmente relevante. Esto conlleva a que ni los animales, ni las cosas, ni las personas jurdicas realizan accin jurdico-penalmente relevante. Las personas jurdicas no cometen delito en Colombia porque carecen de voluntad; las personas jurdicas son creaciones legales y siempre la responsabilidad de una persona jurdica va a estar en cabeza de una persona natural. La Accin humana debe ser INDIVIDUAL, o lo que es lo mismo, debe haber una imputacin personal. La forma como se violara sera haciendo imputaciones colectivas de acciones. Ejemplo: supnganse que 5 personas se ponen de acuerdo para atracar un banco y entonces, uno consigue los planos y las armas, el otro consigue el vehculo y otros tres realizan la accin material, pero todos se ponen de acuerdo, ah hay una solidaridad criminal. El funcionario debe entrar a establecer el aporte causal de cada uno; a todos se les va a imputar el hurto calificado del banco en calidad de coautores; aqu no habra ningn problema porque de la coautoria surge una solidaridad criminal y se demuestra que todos ellos actuaron bajo el mismo plan con el mismo dolo, una comunidad de designio criminoso y que en la divisin del trabajo criminal a uno le toc una cosa y a otro otra. Esto tiene relevancia en algunas acciones donde no todas las personas tienen la calidad de autores o coautores sino de cmplices o de encubridores, Ejemplo: No se le puede imputar homicidio en calidad de coautor al que le prest el arma al otro, y ste otro fue el que dispar; en virtud del carcter individual de la accin se le imputar el haberle prestado, el haberle colaborado facilitndole el arma, o sea la complicidad en el homicidio, aqu no se podra decir indistintamente que los dos son coautores de homicidio porque a cada sujeto hay que castigarlo por su aporte causal, por lo que cada uno hizo. Cmo se vulnera el carcter individual de la accin penal?, se vulnera bsicamente cuando se hacen imputaciones colectivas, es decir, se imputa la accin indistintamente a un grupo de personas sin entrar a individualizar que fue lo que hizo cada una. Ejemplos: En una diligencia de allanamiento que se hace a una casa donde encuentran 5 kilos de cocana; generalmente se llevan a todo el mundo, la del servicio, la mam, los hijos, pap y hasta la visita, aqu generalmente el cabeza de familia se hace cargo de todo, pero as la familia de l sepa que est traficando con droga no tienen la obligacin de denunciarlo, ni son encubridores porque el artculo 33 de la constitucin establece el principio de la inmunidad penal; entonces ah al nico que deberan llevar sera al cabeza de familia que se hace cargo...

3. La Accin humana debe ser EXTERNA, este es el aporte de los Neoclsicos (carcter social de la accin) y significa que ni las acciones del fuero interno, ni de la vida privada son penalmente relevantes. Carrara deca que solo con las acciones externas se puede demandar dao, por eso se exige que la accin sea externa, porque el pensamiento no delinque y con los actos del fuero interno o de la vida privada no estoy invadiendo la rbita de los derechos ajenos. El derecho penal entra en juego cuando yo invado la rbita de los derechos ajenos, por eso se dice que "mi libertad termina donde comienza la de los dems" y por eso se dice que el derecho en general es un conjunto de normas que regulan conductas de interferencias intersubjetibas: "yo tengo que interferir con el derecho ajeno para poder incurrir en delito". La tentativa de suicidio no es delito porque en ese caso concreto "yo no le estoy causando dao a otro". No se est realizando una accin que interfiera con un derecho ajeno. Ejemplo: la famosa hija de papi y mami que se consigue un novio y se va con l de paseo para una finca y empiezan a hacer llamadas extorsivas diciendo que ella est secuestrada; y luego los capturan, entonces les pueden imputar extorsin pero no secuestro porque ella no est privada de su libertad, ella est ah con su voluntad. Las acciones del fuero interno o de la vida privada no son punibles en materia penal. Ejemplo: Cuando alguien se encuentra una chequera y le da por llevrsela para la casa y ponerse a jugar con ella y llena un cheque a nombre de Pedro Prez (su nombre), lo hace por cien millones de pesos y hace una firma como si fuera un magnate y llegan y hacen un allanamiento a su casa y encuentran ese cheque, de veras que ah est en "calzas pietras" pero hay accin juridicopenalmente relevante? No porque no ha hecho uso de l. Para que constituya conducta punible es necesario que el cheque se ponga en circulacin. "Con el pensamiento no se delinque". 4. La Accin humana tiene que ser IDONEA. El carcter externo es el aporte de los clsicos (causalismo). El que la accin sea idnea significa que debe tener capacidad o aptitud para causar dao o por lo menos de poner en peligro concreto el bien jurdico. Del mismo artculo 27 del cdigo penal se va a establecer como se exigen actos idneos, qu significa esto?, que en el caso colombiano no se castigan los actos inidneos. Nos vamos a encontrar con un sinnmero de acciones que tienen la capacidad para poner en peligro un bien jurdico, esas acciones inidneas no son punibles, no le interesan al derecho penal. Ejemplo: Un sujeto que padece de una impotencia coeundi, le da por tratar de violar a una mujer, y en efecto hace el intento, le rasga las vestiduras y ah se qued la accin... porque no pudo por imposibilidad fsica. Podemos hablar de una tentativa de acceso carnal violento? No, eso es una tentativa inidnea, jams se puso en peligro la libertad sexual; esa accin no es idnea de acceso carnal violento, entre otras cosas porque "no hay con que". Salvo las disposiciones del nuevo cdigo penal que "es muy peligroso", ello se infiere del artculo 212 c.p.nuevo. Art. 212: Acceso Carnal. Para los efectos de las conductas descritas en los captulos anteriores, se entender por acceso carnal la penetracin del miembro viril por va anal, vaginal u oral, as como la penetracin vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto. El peligro es dar con un funcionario que interprete la norma indebidamente. En materia penal, aquellas acciones inidneas no van a ser punibles, o sea: el dispararle al muerto como es una accin idnea que no tiene la actitud de causar dao o poner el peligro el bien jurdico no es punible. El meterle la mano al bolsillo al que est pelao es una accin inidnea porque usted no se puede robar lo que no existe. Esta caracterstica nos rechaza de plano todas las tentativas imposibles, todas las tentativas inidneas y todas las tentativas irreales. Ejemplo: la persona que quiere matar a otro y se va para donde un gur y ste le fabrica un muequito de cera, le puya el corazn con un alfiler y el tipo en ese instante se muere, le hacen la necropsia y le encuentran un agujero en el corazn; podemos decir que incurre en homicidio? No. No hay relacin de causalidad, cientficamente no se ha podido demostrar que mediante ese tipo de practicas se pueda causarle la muerte a otro.

El aporte del causalismo es evidente, debe establecerse una relacin de causalidad, de actitud, de capacidad entre la conducta y el resultado; la conducta tiene que tener la capacidad por lo menos de poner en peligro real o concreto el bien jurdico, entre otras cosas porque la finalidad del derecho penal no es castigar la mala intencin. La idoneidad se predica es de la accin y no del medio, esto para el ejemplo en que se atraque a una persona con arma de juguete, ah hay efecto intimidatorio, la accin es totalmente idnea as el medio sea inidneo. Hay situaciones donde el medio es inidneo y la accin es idnea y hay tambin situaciones donde el medio siendo idneo la accin es inidnea, ej: si se le dispara a alguien con un arma de verdad que tiene un alcance de 150 metros y el otro est a 300 metros, esa accin es inidnea no puso siquiera en peligro el bien jurdico. 5. La Accin humana debe ser SUBJETIVA, o sea que tiene que ser voluntaria, este es el aporte del finalismo. No se conciben acciones que no sean producto del querer racional del sujeto. "Para que a usted le puedan atribuir una conducta como suya usted tiene que realizarla con voluntad, prueba de ello es que cuando usted realiza un acto involuntario lo primero que usted se dice es: hombre yo no tuve la culpa, yo no quera hacer eso". Toda accin debe estar orientada a un fin, lo que distingue una accin de otra es la voluntad. La finalidad es la que nos va a determinar en presencia de que accin estamos. En la fase externa hablbamos de un fin de una seleccin de los medios y de una consideracin de efectos concomitantes. Cuando existe correspondencia entre el fin y la accin o entre el fin y el resultado hablbamos de DOLO DIRECTO. Cuando decamos que la persona haca una utilizacin indebida de los medios con violacin del deber objetivo de cuidado por no prever lo previsible previndolo, por confiar en poder evitarlo... hablbamos de CULPA. Cuando decamos que los efectos concomitantes eran posibles o probables y el sujeto los aceptaba, cuando los aceptaba o los dejaba librados al azar, hablbamos del DOLO EVENTUAL. Ese carcter subjetivo de la accin se limita a determinar si el sujeto actu con dolo, culpa o preterintencin (no es otra cosa que dolo mas culpa) esta ltima se presenta cuando el resultado excede la intencin del agente, ejemplo: el sujeto tena la intencin de lesionar y por eso le dispar en la pierna y resulta que le cogi la femural y lo mat; entonces dolo de lesionar y no prever lo previsible con resultado muerte; dolo de lesiones ms muerte culposa es igual a preterintencin. El carcter subjetivo de la accin lo vemos entre nosotros en el artculo 21 del c. p., nuevo. Art. 21: Modalidades de la conducta punible. La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintencin slo son punibles en los casos expresamente sealados por la ley. Cundo faltara el aspecto subjetivo y cuando habra violacin a la norma rectora del acto por violarse el carcter subjetivo? Cuando falta entonces la voluntad, es decir por los actos involuntarios, verbi gracia caso fortuito o fuerza mayor. En el ejemplo del que mata al pasajero al estrellarse contra un animal en una curva, tpico caso fortuito, aqu no hay voluntad, el sujeto no acta ni con dolo, ni con culpa, ni con preterintencin, hay fuerza fsica irresistible el sujeto acta sin ninguna voluntad. Un estado de inconsciencia absoluta genera falta de voluntad, por ejemplo el sueo profundo, una madre que vive en una camita muy pequea con su hijo recin nacido y resulta que tiene un sueo muy pesado y en una de esas se voltea sin percatarse y asfixia al menor causndole la muerte. Aqu no se puede decir que hay voluntad de matar; si se castigan se viola la norma rectora del acto porque se viola el carcter subjetivo de la misma. 6. Los ACTOS REFLEJOS que no son ms que movimientos o extensiones musculares desconectados de las instancias psquicas superiores, es decir reacciones musculares involuntarias. Ejemplo: Cuando le entrego a una persona un pedazo de hiero caliente, sta inmediatamente reacciona esquivndolo de las manos, eso es un acto reflejo. Ejemplo: Cuando una persona va desprevenida por la calle y la cogen por detrs y la asustan, inmediatamente ella hace un ademn de sobresalto defensivo. 7. La accin humana tiene que ser EJECUTIVA. La accin que le interesa al derecho penal para que sea punible tiene que ser ejecutiva. que es una accin ejecutiva?, para poder entender esto es

necesario partir del iter criminis, los italianos dicen que el delincuente siempre recorre un camino criminal, ese recorrido o camino criminal comprende bsicamente 3 fases: Una fase interna que se da en la esfera del pensamiento, que comprende la ideacin la deliberacin y la resolucin. Al sujeto lo primero que le surge es la idea: "voy a matar", luego entra a deliberar: "lo mato o no lo mato, es que mis principios me prohiben matar, si mato me meten a la crcel" y por ltimo el sujeto se resuelve o se decide; cuando ya ha tenido la idea, la ha deliberado y se ha decidido decimos que se da la fase interna o que esta se da en la esfera del pensamiento. Cuando Pedro establece: "voy a matar a Juan, hombre pero es que yo no soy asesino, si lo mato me voy para la crcel, pero es que me la hizo, lo voy a matar" ah ya se decidi. Esto lgicamente no es punible, esta fase interna no es punible porque el pensamiento no delinque, esta fase no se da en todos los delitos. La fase externa no es ms que la resolucin criminal manifestada, cmo se exterioriza?, generalmente mediante una amenaza, o cuando pblicamente digo: "es que ese me la hizo y lo voy a matar", aqu estoy exteriorizando el pensamiento, lo estoy haciendo palabra; esta fase no es punible. La injuria no es un pensamiento hecho palabra sino que ah la forma de consumarse el medio utilizado es el uso de la palabra, pero la idea fundamental de la injuria es la imputacin deshonrosa. La resolucin criminal se podr imputar como delito? No. La resolucin criminal es tomada como una hiptesis de trabajo, el investigador va a tener un sospechoso, porque si exterioriz la resolucin de matar es porque tena un mvil para matar, entonces sirve para orientar la investigacin hacia uno de los sospechosos. Pero la mera resolucin manifestada no tiene porque dar siquiera fundamento para privar de la libertad a una persona, en la prctica la fiscala lo hace, lo toman como un indicio de manifestacin anterior al delito. Qu se infiere de que en un momento el sujeto haya manifestado de que iba a matar a Pedro?, que estaba muy ofuscado, o que realmente pudo haberlo matado pero hay que demostrar el hecho. La tercera fase es la EXTERNA FINAL, esta fase comprende: Actos preparatorios, actos ejecutivos, actos de consumacin y actos de agotamiento. Preparar es caminar hacia lo tpico, los actos preparatorios son aquellos que se caracterizan porque se quedan en la periferia del ncleo del tipo penal; todo tipo penal tiene un ncleo que es el que describe la accin o comnmente conocido como verbo rector. Cul es el ncleo del homicidio? Matar. Cules son los actos que se quedan en la periferia de matar? Conseguir el arma, seleccionar las oportunidades, conseguir planos, apuntar, etc. Los actos preparatorios se caracterizan porque en ellos el peligro es muy remoto, muy lejano o es un peligro presunto. Carrara deca que los actos preparatorios se caracterizan porque son equvocos, de un acto preparatorio no le surge una intencin inequvoca de matar. Si se compra un veneno (matarratas), se puede inferir de eso inequvocamente que se va a matar? NO. Los actos ejecutivos es comenzar a realizar la accin descrita en el tipo penal sin completarla. El homicidio se comienza a ejecutar cuando el sujeto se adentra en el ncleo del tipo penal, comienza a desarrollar la accin pero no la completa, porque si la completa hablamos de consumacin. Cuando el sujeto ya dispara hay un acto ejecutivo de matar. En el hurto el acto ejecutivo se comienza cuando se inicial la accin de apoderamiento, "usted puede aprehender la cosa pero mientras no la haga suya todava no se ha apoderado". La regla general es que los actos ejecutivos son aquellos en los cuales so comienza a realizar la accin descrita en el tipo penal sin completarla. Hay algunos delitos que se llaman delitos complejos donde el legislador describe dos conductas, una conducta medio y una conducta fin, ejemplo: el hurto domiciliario, donde es necesario una violacin de habitacin ajena para poder hurtar, cul es la conducta medio?, violar habitacin ajena; la conducta fin?, hurtar. En los delitos complejos decimos que hay principio de ejecutividad cuando se realiza la conducta medio, a partir de esa conducta medio o de los actos ejecutivos podemos decir que surge el mnimo punible que es la tentativa. Un ejemplo de tentativa de acceso carnal violento sera rasgar las vestiduras de la vctima.

Los actos de consumacin se dan cuando se completa la accin descrita en el tipo penal, as por ejemplo, en el homicidio cuando se mata; cuando se da la accin de matar ya se habla de consumacin. Cuando en el hurto se da el apoderamiento ya hablamos de consumacin. Ejecutar es comenzar a versar la accin pero sin completarla, porque cuando se completa hablamos de consumacin. No es lo mismo ejecutar, porque cuando se ejecuta se pone en peligro a consumar, porque cuando se consuma se causa la lesin. Entre ejecutar y consumar hay un grado ascendente de lesin al bien jurdico, por eso es menor la pena para la tentativa (acto ejecutivo) que para el acto de consumacin. 8. La Accin Humana tiene ACTOS DE AGOTAMIENTO. Estos no son mas que algunas utilidades o provechos que obtiene el autor del delito. Por ejemplo, en el hurto cuando realmente hay un provecho para s o para un tercero hablamos de un acto de agotamiento, porque pueden haber situaciones donde la conducta se consume y sin embargo no se agote, ejemplo tpico: qu ocurre cuando el ladrn se siente cogido y para evitar que lo cojan con el objeto del ilcito, lo tira por una alcantarilla?, Podemos hablar de hurto? Si, ya hay en despojo patrimonial, ya hay consumacin, pero hubo aprovechamiento? No, entonces el aprovechamiento es cuando ya realmente l obtiene utilidad. Los actos de agotamiento ya estn penados por el mismo tipo penal, entonces son actos copenados por el mismo tipo penal. Copenado quiere decir que ya est penado, o sea que si el sujeto tiene un provecho para s no es que ese provecho se le vaya a castigar como otra conducta delictiva. En el evento en que el autor de un hurto, un jalador de carros, se apoder de un carro y se va para Valledupar y se lo vende a un tercero podemos hablar de dos delitos, de hurto y de venta de cosa ajena y de estafa? No, ese es el aprovechamiento, ese es un acto copenado, la afeccin al bien jurdico es una sola. Estos actos copenados ya estn penados por el mismo tipo penal y no se pueden imputar de manera independiente porque violara el principio: de no hacer imputaciones dos veces por lo mismo. As se van sentando las bases para una norma rectora que se ver adelante que es la prohibicin de doble valoracin. Que ocurre cuando una persona se hurta un conejito que es de un niito y mata el conejito y se hace un guiso de conejo; la pregunta es: Incurre en hurto y en dao en bien ajeno? No. Tanto el hurto como el dao en bien ajeno son un atentado contra el patrimonio econmico, la accin es una sola. Ese sera un acto de agotamiento. Hoy en da se acostumbra por parte de los ladrones, llevarse los papeles de un carro y llamar al propietario y decirle que si quiere el carro debe darle cinco millones de pesos por l. Podemos hablar de hurto calificado y extorsin? No, porque sera un acto copenado. Los actos de agotamiento son muy fciles de establecer, estos siempre se dan cuando hay elementos subjetivos del tipo, por decir algo, en el hurto de un elemento subjetivo que es el propsito de obtener provecho para s o para un tercero, basta que el sujeto acte con ese nimo, no es necesario que se de el propsito para que haya consumacin, pero si se obtiene el propsito es un acto de agotamiento que ya est copenado. Lo mismo ocurre en el secuestro extorsivo, basta con que la persona tenga la intencin, acte con la finalidad de exigir una utilidad, qu ocurre si la persona realmente obtiene el dinero del secuestro?, Podemos hablar de secuestro extorsivo y extorsin? No, ya es un acto copenado, es un acto de agotamiento. Los actos de agotamiento son importantes por eso, porque ya estn penados por el mismo tipo penal y no se pueden imputar de manera independiente. Hay algunos delitos donde el legislador lo que castiga son meras resoluciones manifestadas o meros actos preparatorios, por ejemplo: Qu es un concierto para delinquir? Es un acuerdo de varias personas para conformar una banda para cometer delitos. El concierto para delinquir no es ms que un acto preparatorio elevado a la categora de delito. Lo mismo ocurre con la amenaza, se consagra como amenaza aquella amenaza con fines terroristas, o sea la que proviene de grupos ilegalmente armados, de sicarios, de justicia privada, etc., ese tipo de amenazas es una mera resolucin

manifestada: "te voy a matar" y est elevado a la categora de delito; es esos casos vemos como el legislador ha anticipado la consumacin a meras resoluciones manifestadas o actos preparatorios, es decir, hasta mucho antes de los actos ejecutivos. Lo anterior en un Estado Social y Democrtico de Derecho que respete el principio del Acto no debera existir, sin embargo el argumento ha sido un argumento demaggico de prevalencia del inters general, de decir que en esos casos el bien jurdico es tan importante que no se puede esperar a que acten porque ya el dao sera mayor, sera demasiado tarde. Esos son excepciones que desfortunadamente son antidemocrticas y son totalmente ilegales, no deberan existir. Lo mismo ocurre con el porte ilegal de armas, eso no tiene por que ser delito, eso debe ser una falta administrativa que debe dar lugar al decomiso del arma o a multa, etc., pero no puede ser delito, porque eso es una acto preparatorio de un homicidio o de un hurto. Al sicario que va a realizar el trabajo y lo cogen con el revlver sin salvoconducto qu le imputan?, un porte ilegal de armas y qu era?, un acto preparatorio de una accin de matar. Entonces ese tipo de conductas no debera ser punibles porque con ellas se anticipa la consumacin a mucho antes de los actos ejecutivos, o sea a meras resoluciones manifestadas o a meros actos preparatorios. 8. Lesividad o antjurdcidad material (art. 11 cp) Para que haya un delito se requiere un dao importante o por lo menos una amenaza real y efectiva al bien jurdico, si no existen (dao o amenaza) no hay lesividad ni tampoco delito. Se diferencia de la antijuridicidad formal que es un elemento necesario para que haya delito. No hay sancin ni delito frente a: lesiones pequeas o delitos de vagatela o principio de insignificancia (ej robarse una manzana de un supermercado); delitos de peligro abstracto que son aquellas conductas que solo llegan a generar un riesgo futuro al bien jurdico; delitos o tentativa nidonea o imposible, los cuales no generan un dao o amenaza al bien jurdico por faltar algn elemento que exige el tipo penal (ej intentar robar la billetera a alguien cuando no la tiene). NORMA RECTORA DE LA ANTIJURIDICIDAD. Art. 11: "Para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurdicamente tutelado por la ley penal". Este es ms tcnicamente llamado Principio de la Antijuridicidad Material o Principio de la Lesividad y es consecuencia lgica del carcter teleolgico de los tipos penales. Cuando hablbamos del carcter teleolgicos decamos que todo tipo penal persigue la proteccin de un bien jurdico, es necesario que se lesiones o se ponga en peligro un bien jurdico. En virtud de esta norma rectora, no basta con la mera antijuridicidad formal, es decir con la contradiccin de la conducta con el ordenamiento jurdico, sino que es necesario la antijuridicidad material o sea la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos. Hablamos de lesin cuando hay una prdida o disminucin del bien jurdico, esa lesin tambin es conocida como dao real, prdida por ejemplo en el homicidio se pierde el derecho a la vida, disminucin por ejemplo en hurto donde hay una disminucin del patrimonio. El dao real o efectivo, la lesin, la daosidad consiste en la prdida o disminucin de un bien jurdico. La puesta en peligro consiste en aquella conducta que amenaza o crea un riesgo para el bien jurdico, ya no conlleva a la prdida ni a la disminucin del bien jurdico sino que la conducta representa una amenaza un riesgo para el bien jurdico, pero ese riesgo, dice la norma, debe ser efectivo, entonces hay dos clases de peligro: el peligro presunto y el real o efectivo. EL PELIGRO EFECTIVO, es lo que Carrara llamaba Peligro Corrido y surge cuando una conducta se presenta como apta o capaz de vulnerar un bien jurdico, ese es el peligro efectivo, verbi gracia las tentativas, cuando yo le disparo a otro esa conducta es apta de por lo menos vulnerar el bien jurdico vida, simple y llanamente que no se disminuy no se vulner, o sea, el que se exija una lesin o puesta en peligro es para delimitar tambin el mbito de punibilidad, lo menos que se castigan desde el punto de vista de la antijuridicidad es lo que pone en peligro, la tentativa y algunos delitos donde el legislador castiga es la puesta en peligro que son llamados delitos de

peligro : el envenenamiento de aguas, de alimentos, el disparo de arma de fuego sobre vehculo. Distinto al peligro presunto El peligro presunto ya no depende de una situacin de hecho, ya no depende de la conducta misma o de la aptitud o idoneidad que tiene la conducta para causar dao sino que puede depender de una situacin personal, por eso ese peligro presunto tambin se le conoce como PELIGRO TEMIDO, que era la famosa rotulacin de Carrara. Muchas veces se puede presumir, ingerir peligro, amenaza de una situacin personal: "ah es que ese tipo tiene 5 entradas a la crcel", de una situacin personal ya se est infiriendo el riesgo para el bien jurdico o muchas veces es la misma ley o el funcionario judicial los que presumen o suponen el peligro, pero no surge de una situacin de hecho la puesta en peligro para el bien jurdico. En el nuevo cdigo penal el peligro tiene que ser efectivo, o sea que los peligros presuntos o abstractos no se van a castigar, Ejemplo: cuando un marihuanero compra su media libra de marihuana para la semana y la empaca en 7 porciones y lo capturan con la media libra se afecta la salud pblica?, se pone siquiera en peligro la salud de l?, hoy da cientficamente no se ha podido demostrar que el consumo de marihuana sea ms nocivo que el cigarrillo o el alcohol mismo. En consecuencia por qu se dice que es un atentado contra la saludo pblica?, se est presumiendo el peligro para la salud; ah no hay bien jurdico que proteger, ese peligro presunto no se puede castigar, porque la norma rectora exige un peligro real o efectivo. Ejemplo: Cuando usted compra un 38 largo de segunda sin papeles, para su seguridad, defender tu negocio, tu carro, tu moto... se dice que el porte ilegal de armas atenta contra la seguridad pblica. Cuando a usted lo cogen en su carro con el revlver por all y todo el mundo da fe de que usted lo haba comprado era para defender su carro, se est afectando la seguridad pblica?, o el funcionario est presumiendo que por usted tener un revlver se est afectando la seguridad pblica, o lo que es ms grave, por no tener salvo conducto se infiere o se presume el dao a la seguridad pblica, porque los sicarios usan revlveres con salvo conducto y a ellos no se les imputa ningn delito a no ser que los cojan disparando. Entonces el que representa realmente un peligro es el sicario no el revlver con salvoconducto, no es ciudadano normal que ve el Estado no es capaz de garantizarle seguridad y el mismo trata de prestarse o de darse seguridad a s mismo. Ah decir que eso es un atentado contra la seguridad pblica es presumir el peligro para la seguridad pblica. Ese tipo de conductas con el nuevo cdigo penal no se pueden castigar porque la norma exige peligro real o efectivo y no peligro presunto. El concierto para delinquir es un tipo de peligro pero en ese, si realmente hay una conformacin de una banda s puede hablarse de peligro efectivo, el problema es que ya se ha generalizado tanto que se incurre en peligro presunto, verbi gracia, ustedes saben que a esos pobres guardianes de Itagu les estn imputando concierto para delinquir, y uno se queda aterrado, como puede haber concierto para delinquir en la realizacin de un solo delito que es la fuga de presos. La Fiscala ha llegado a acabar con la figura de la coautora e imputar un concierto para delinquir, porque el concierto para delinquir da lugar a privacin de la libertad. Si a una persona la cogen con una granada en un lugar pblico es muy distinto, porque hay la presuncin de que puede afectar la seguridad pblica, ello por el tipo de arma que tiene en sus manos. Pero si cogen a una persona con un revlver encaletado y se logra demostrar que es para su defensa personal, dnde est el peligro?, el funcionario lo presume y lo presume porque no tiene salvo conducto. El principio de la antijuridicidad material lleva a que en aquellos casos donde la conducta no cause lesin al bien jurdico o la lesin sea insignificante no de lugar a imposicin de pena. Esto va de la mano con el artculo 3 que nos habla de la necesidad y proporcionalidad de la sancin, ya habamos dicho que la pena no est conminada para meras bagatelas o insignificancias, o como dice Rocsing, el derecho penal se rige por el principio de la relevancia social de sus reacciones o el principio de la insignificancia, lo insignificante no es punible. El umbral entre lo punible y lo impunible est dado por la insignificancia.

La ley dado el carcter de abstraccin regula desde lo relevante hasta lo insignificante. Cuando el artculo 239 del c.p., habla "del que se apodere de cosa mueble ajena", ah est ubicada la cosa de mucho valor y la de poco valor; pero el principio de antijuridicidad material lleva a que se castiguen aquellos hurtos donde se afecten bienes jurdicos fundamentales como el patrimonio econmico donde se desquicie la convivencia pacfica. Las conductas que no afectan la convivencia social, el castigarlas causa un nuevo desajuste porque hacen ver al Estado como tirano e injusto. La insignificancia se ve plasmada en dos situaciones: 1) los delitos inocuos o bagatelas y 2) las conductas socialmente adecuadas. Los delitos inocuos: son aquellos en los que la conducta se acomoda formalmente a la descripcin legal pero materialmente no producen dao alguno o producen un dao tan insignificante que sera desproporcionado responder con la severidad de una pena criminal. Ejemplo: El hurto de una caja de fsforos, de una candela de gas, de un lapicero, de un banano, etc., las falsedades que no trascienden el mbito de lo privado (regalo de un billete falso de coleccin, no afecta la fe pblica) Las conductas socialmente adecuadas: son aquellos comportamientos que son aceptados y practicados por la mayora del conglomerado social. Son tan practicadas por los usos y las costumbres sociales que son totalmente irrelevantes; es tanto el arraigo popular que no se castigan. Ejemplo: El dar regalos en diciembre. El tinterillo que le da un regalo en plata al juez, "porque una botella de wisqui el hombre de pronto no bebe, entonces ms bien con los ochenta o ciento veinte mil pesos que se compre lo que quiera", y es el juez que est conociendo del caso, incurre en cohecho... y son conductas socialmente adecuadas. Ejemplo: En la tv sale una mujer con pata de gallina y luego de usar crema pons, la piel le aparece tersa y las pobres viejitas que se empabonan de esa crema y siguen con la misma pata de gallina; por qu tuvo efecto en la mujer de la tv y no en la viejita?, es una tpica estafa. Ejemplo: la ponderacin excesiva de cualidades en productos, son tpicas estafas. El vigoril donde este era mejor que el viagra segn la propaganda y no se produce el efecto que se enuncia. Ejemplo: cuando uno llega a un despacho judicial y pide la hoja para hacer el memorial, inclusive muchas veces un muchacho de esos se le ofrece a uno y le dice: "venga yo le paso eso" o le prestan el computador. Esa conducta encuadra en un peculado por uso indebido, porque se est destinando un bien de uso oficial a fines distintos, a fines particulares; sin embargo son conductas toleradas por las costumbres sociales. Un hurto en cuanta de veinte mil pesos es significativo o no es significativo?, no hay una regla general donde se pueda decir que los hurtos o las lesiones... los hurtos en cuanta de... o las lesiones con incapacidad de.... son irrelevantes inocuas y con incapacidad inferior a... o en cuanta inferior a... es irrelevante; es necesario entrar a analizar caso por caso. Cuando hablbamos de los neoclsicos hay un seor de nombre Guillermo Souer que establece un criterio orientados para determinar si la conducta es relevante o irrelevante socialmente, ese criterio consiste en que : si generalizando la conducta se establece que no se desquicia la convivencia pacfica ni se afecta el ordenamiento jurdico, ni se atenta contra los bienes jurdicos fundamentales la conducta es irrelevante, inocua, insignificante, carente de antijuridicidad material; ese criterio en la practica se explica as: Ejemplo: se ver afectada la convivencia social o el patrimonio de las personas si muchos colombianos todos los das le hurtan a sus compaeros una caja de cigarrillo, una candela de gas?, eso a diario ocurre; ni se ve afectado el patrimonio econmico, no se ve afectado el orden jurdico, ni se hace insoportable la convivencia pacfica. Ejemplo: a diario ocurre que los delincuentes de bajo estracto social, cuando los van a capturar ofrecen lo que tienen en el bolsillo, dos mil o cinco mil pesos y le ofrecen ese billetico al polica para que no los capturen y el polica saca a relucir eso de que lo estaban sobornando; entonces, cualquier funcionario medianamente inteligente debe llegar a la conclusin de que dos mil pesos no tienen el poder para corromper a alguien. Lo que hace que el hecho sea antijurdico materialmente es que se sale de los parmetros normales. Tambin hay que tener en cuenta las consideraciones especiales de la vctima; no es lo mismo hurtarle a almacenes xito un paquete de marlboro que quitrselo a un pobre anciano de una chaza,

porque con esos dos mil pesos almuerza, come y guarda para el surtido. Si se fuera a penalizar se penaliza como un hurto, antes era contravencin. En el nuevo cdigo penal pasa a ser un delito atenuado, un hurto simple atenuado por una pena de uno a dos aos, porque el hurto normal trae una pena de dos a seis aos. El nuevo cdigo erradic casi todas las contravenciones, es mucho ms fcil hablar de contravenciones, stas son hechos punibles de menor entidad; este legislador habla de delitos de primer grado y de segundo grado; en los de segundo grado quedan ubicadas las contravenciones, pero no fue tcnico lo que se hizo. En el nuevo cdigo casi todo el derecho penal mximo porque se aumentaron las conductas delictivas en ms de cien tipos penales y se crearon muchas ms conductas delictivas. Sobre la atenuacin del hurto, si el apoderamiento de la cosa mueble ajena es inferior a 10 salarios mnimos legales mensuales la pena ser de 1 a 2 aos (inciso 2 art. 239 c.p.n) En las cuanta inferiores a 10 salarios mnimos legales mensuales se puede conciliar y cesa la accin penal, eso lo establece el C. de P. Penal; son criterios de poltica criminal. Cuando se restituye el valor de lo hurtado en las cuantas mayores se le puede rebajar la pena hasta las 3 cuartas partes, es un criterio de proporcionalidad porque prcticamente el dao desaparece, pero se mantiene la accin penal. Solo parte del derecho penal es transable, porque el derecho penal es pblico, y siendo pblico los particulares no pueden disponer de la accin; una excepcin al carcter pblico son los delitos querellables, o sea aquellos donde la accin el estado solamente la puede iniciar a peticin del directamente perjuidicado o querellante; si se no instaura la querrella el estado no puede iniciar oficiosamente la accin penal; como la accin depende del denunciado, l puede transar o retirar la accin penal. 9, Culpabilidad (Art. 12 cp) No hay pena sin culpabilidad, para q la pena sea licita hay q constatar la imputacin subjetiva segn la cual un injusto le es exigible a su autor, es decir, la intencionalidad del acto, que lo que vaya a hacer lo quiera o lo haya previsto. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. Implica la exclusin de resultados imprevistos (a nadie se le puede atribuir un accidente); la exclusin de la punibilidad de la pena por desconocer que la conducta se estaba adecuando al tipo penal (Error de tipo, ej del cazador) o porque se crea que en ese preciso momento la conducta era lcita sabiendo en el fondo que era un delito (Error de prohibicin, ej del extranjero que tiene relaciones sexuales con una menor en Colombia); implica tambin que el fallador tenga en cuenta el grado de culpabilidad y los atenuantes o agravantes genricos y especficos al imponer la pena. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. Art. 12: Culpabilidad: "Slo se podr imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva". Esta norma rectora tiene dos partes, una primera parte que se refiere a la culpabilidad en sentido estricto jurdico penal, es decir, como categora del delito donde va dirigida nicamente a los imputables atendiendo el grado de libertad, de auto determinacin o de auto gobierno con que ordinariamente los hombres ejecutan los actos importantes de su vida. Esto supone, un hombre normal que acta en situaciones o circunstancias normales, o lo que es lo mismo, la culpabilidad como categora del delito exige una libertad interna y una externa. La libertad interna : es la imputabilidad y que el sujeto tenga capacidad de comprender la ilicitud y autodeterminarse de acuerdo con esa comprensin, entonces no habra libertad interna en el caso del inimputable, por eso decimos nosotros que de acuerdo con el artculo 9 hay dos categoras o dos clases de delito: para el imputable y para el inimputable y el delito del inimputable es sin culpabilidad, justamente porque no puede ser culpable, porque falta esa libertad interior, falta esa capcidad de autogobierno, de autodeterminacin, falta esa capacidad de comprender la ilicitud del hecho.

Esa misma libertad interna se ve afectada cuando el sujeto acta con un error de prohibicin, porque el sujeto no tiene la capacidad para comprender la ilicitud del acto, no puede actuar en condiciones normales de motivacin de acuerdo con la norma. Tambin se exige una libertad externa, esa libertad externa supone que el sujeto acte en condiciones o circunstancias externas que no dobleguen o sometan su voluntad, por eso se habla de causales de no exigibilidad de la conducta, que circunstancias externas haran que el sujeto no acte con libertad?, la insuperable coaccin ajena o el miedo insuperable. De ah que en esos casos el sujeto no acte con culpabilidad. La primera parte de la norma trata sobre lo siguiente: La tipicidad y la antijuridicidad, la culpabilidad solamente puede predicarse de comportamientos tpicos y antijurdicos, no puede hablarse de culpabilidad de un hecho atpico, como tampoco podra hablase de culpabilidad de un hecho justificado, porque: es necesario que se vayan dando los distintos elementos del delito en ese orden. Un sujeto puede actuar con mucha conciencia de la ilicitud y con mucha libertad, pero si el hecho no est consagrado en la ley no sirve para nada. Que se gana uno con decir que la persona era consciente de que estaba matando cinco personas, la persona en el caso concreto mat en un estado de necesidad. En ese orden de ideas no hay antijuridicidad porque ese hecho no est justificado. La culpabilidad como categora del delito solamente ha de predicarse de aquellos comportamientos tpicos y antijurdicos. La segunda Parte de la norma establece la prohibicin de responsabilidad objetiva; significa la implantacin de un sistema de responsabilidad subjetiva. Universalmente se conocen dos grandes sistemas de responsabilidad, la objetiva y la subjetiva. Responsabilidad objetiva: hablamos de ella cuando se atribuye el hecho por el mero resultado, por la mera causacin fsica o material sin tener en cuenta para nada la voluntad, un nexo psquico o subjetivo entre el autor y el hecho. Responsbilidad Subjetiva: Es donde ya no se imputa el hecho por la mera causacin fsica o material sino que es necesario entrar a constatar o indagar por un nexo psquico entre el autor y el hecho; nexo psquico que ya lo vimos en la tipicidad subjetiva o en la conducta, o sea dolo, culpa o preterintencin. Hay una ntima relacin entre el carcter subjetivo de la conducta humana y la responsabilidad subjetiva o culpabilidad, es necesario entrar a indagar por un nexo psquico entre el autor y el hecho. Esto conlleva a que en todo caso se prohiba imputar al sujeto una condcuta por la mera causacin fsica o material, es decir, en virtud del principio de culpabilidad o la exigencia de responsabilidad subjetiva a nadie se le puede sancionar penalmente por un hecho involuntario por un hecho incontrolado o inevitable, es decir por un movimiento o una consecuencia que no haya dependido de su propia e interna decisin. Las dos manifestaciones que trae el artculo 12 son: LA CATEGORIA DE CULPABILIDAD y el otro la PROHIBICION DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA. El principio de culpabilidad cumple bsicamente las siguientes funciones (aplicabilidad del principio): LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: es decir en todo caso la exigencia de que el sujeto acte con conocimiento y con autodeterminacin, con conocimiento y voluntad, es necesario que el sujeto, para que sea responsable conozca decida y pueda controlar su accin. Si hay una exigencia de responsabilidad subjetiva hay una prohibicin de responsabilidad objetiva que es el correlativo. La exigencia de responsabilidad objetiva conlleva el correlativo que es la prohibicin de responsabilidad objetiva, o sea, est rotundamente prohibido imputar hechos por la mera causacin fsica o material, por el mero resultado externo, por el mero proceso causal. Aplicaciones de esta primera funcin es la prohibicin de agravar o fundamentar la pena por el mero resultado esa prohibicin de agravar o fundamentar la pena por meros procesos causales o por meras circunstancias objetivas se ve patentizada en dos situaciones:

En los llamados delitos calificados por el resultado que son aquellos de un resultado plrimo o plural en donde el sujeto frente al primer hecho acta con nexo psquico pero se da un resultado ms grave, un resultado calificante respecto del cual no existe nexo psquico alguno. Ejemplo: el abandono seguido de muerte, si una enfermera que ha sido contratada para cuidar a un anciano, desesperada por los insultos del viejito y lo deja tirado y el viejito en medio de la angustia, que no puede valerse por s mismo, le da un infarto y muere. Podr imputrsele el art. 127 agravado por el art. 130 c.p.n. Art. 127 "El que abandone a un menor de doce aos o a persona que se encuentren en incapacidad de valerse por s misma, teniendo deber legal de velar por ellos, incurrir en prisin de 2 a 6 aos. // Si la conducta descrita en el inciso anterior se comete en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentar hasta en una tercera parte". Art. 130 "Si de las conductas descritas en los artculos anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesin personal, la pena respectiva se aumentar en una cuarta parte. // Si sobreviniere la muerte, el aumento ser de una tercera parte a la mitad". Mrese como literalmente el ejemplo encuadra en los tipos penales transcritos, pero nos exige un nexo psquico. es previsible por parte de la enfermera que el viejito se muriera?, No, de porque de acuerdo con la comn experiencia, nadie va a prever que por dejarlo abandonado le vaya a dar un infarto, de acuerdo con la comn experiencia eso es anormal que ocurra, es lo excepcional. Dado lo excepcional es imprevisible. Para que un hecho se pueda imputar el sujeto lo tiene que conocer, saber que es lo que hace o por lo menos prever que con su accin puede causar un resultado tpico; de ah que el mnimo de subjetividad que se exige es la culpa. Al sujeto se le castiga por no prever algo que era previsible, pero cuando el hecho excede los lmites de lo previsible no se puede atribuir; esos delitos calificados por el resultado son muy parecidos a la preterintencin (art. 24 c.p.n.), en esta el sujeto tiene nexo psquico de causar lesiones personales y el resultado previsible excede la intencin del agente; cul es la diferencia entre los delitos calificados por el resultado y la preterintencin?, en que el segundo resultado en la preterintencin es previsible y en los delitos calificados por los resultados es imprevisible. Si a la enfermera se le aplicara en ese caso concreto abandono seguido de muerte eso sera una clara violacin del principio de culpabilidad, porque le estara imputando el agravante muerte por la mera causacin fsica o material, pero no porque ella siquiera lo hubiese previsto. En el cdigo actual (decreto 100/80) existan dos delitos calificados por el resultado, eran el 331, lesiones seguidas de parto prematuro aborto y el 346 y 348 el abandono seguido de lesin o muerte. En el nuevo cdigo penal se acab con uno de esos delitos calificados por el resultado, las lesiones seguidas de parto prematuro o aborto y en el art. 118 se habla de aborto o parto prematuro preterintencional, justamente para obviar ese problema de la responsabilidad objetiva. Art. 118: Parto o aborto preterintencional: "Si a causa de la lesin inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles segn los artculos precedentes, se aumentarn de una tercera parte a la mitad". Ejemplo: Un hermano tiene una fuerte discusin con su hermana por libertina y le pega una fuerte paliza desconociendo que la hermana tiene 2 meses de embarazo, fue tan fuerte la paliza que le caus el aborto. podr imputrsele el art. 118 c.p.n.?, No porque no es previsible. A una persona se le puede atribuir lo que conoce, prev o puede prever para que pueda orientar su conducta, una persona no puede orientarse conforme a la norma cuando desconoce, esa es la razn por la cual el error excluye. Qu se le imputara al hermano?, lesiones personales; ah se le est dando una aplicacin correcta al principio de culpabilidad, dndole prelacin hermenutica al art. 12 c.p.n., e inaplicando la norma que eventualmente se le vaya a oponer a dicho artculo. Las circunstancias de agravacin punitiva, para que se puedan atribuir o imputar, tienen que ser conocidas por el sujeto activo. Respecto de ellas tiene que existir dolo en todas las circunstancias de agravacin punitiva el sujeto tiene que conocerlas. No se puede agravar las conductas, no se puede

imputar una circunstancia de agravacin punitiva cuando el sujeto lo desconoce, porque ello sera hacer una imputacin de responsabilidad objetiva. Ejemplo: la persona que quiere matar a su enemigo, lo espera en un lugar solitario por donde l pasa todos los das a las 7 p.m. El padre, para evitar esa situacin se va y coincidencialmente van siendo las 7 y l dispara en el convencimiento de que es el enemigo y mata al padre, podr imputrsele el agravante del parentesco?, No, porque l desconoca que era el padre; objetivamente mat al padre, pero subjetivamente no, si se le atribuyera el agravante se vulnerara el principio de culpabilidad. Ejemplo: un violador que frecuenta prostbulos y en uno de esos lugares le pegan la sfilis, al da siguiente la persona viola o accede carnalmente a una muchachita y resulta que en la relacin que tuvo el da anterior lo haban infectado con sfilis; se le podr aplicar al sujeto el agravante del artculo 211 c.p.n., nrl. 3?, No, porque l no saba. El imputar el agravante se hara a ttulo de responsabilidad objetiva. Ejemplo: Un atracador ve a un tipo con cierto aspecto de idiota y ve la oportunidad para robarle un reloj Rolex y llega dndole una pualada y le roba el reloj y el sujeto se muere; resulta que era el presidente de Colombia, Podr imputrsele homicidio agravado por la calidad de presidente?, No porque l desconoca que era el presidente de la Repblica. Hay circunstancias que se agravan dada la calidad del sujeto pasivo o vctima, si se desconoce, no por el mero hecho que la persona sea concejal, diputado, congresista, presidente se le puede atribuir, porque si se le atribuye es por la mera constatacin material. EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y CONCRETAMENTE LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ESTA PROSCRITA O PROHIBIDA ES EL VERSARI IN RE ILLICITA, significa: todo lo que versa o tiene relacin con el ilcito. Esta es una forma de responsabilidad objetiva que consiste en atribuir todas las consecuencias que surjan del delito; este es un rezago de responsabilidad objetiva que vienes desde la antigedad donde se deca que todo el que realizara un delito era responsable, se le encargaban todas las consecuencias que tenan relacin con el delito. Ejemplo: el atracador de tiendas que intimida al anciano y le dice: "entrgueme la plata o lo mato", y el viejito en medio de la intimidacin le da un infarto y muere. En virtud del versari in re illicita le cobraban al sujeto no solo el hurto sino tambin la muerte del viejito. Este versari in re illicita est prohibido en virtud de la exigencia de responsabilidad subjetiva. Al sujeto solamente se le pueden cargar aquellas conductas que so conocidas, queridas y controladas por el autor, no hechos imprevisibles o inevitables. Los accidentes que provengan como consecuencia del delito no se le pueden imputar a nadie. Hay situaciones que escapan a esto: Que ocurre con el secuestrado al que hay que suministrarle una droga y se le previene a los secuestradores que si no se le suministra la droga a la persona, sta puede morir. Aqu hay conocimiento y se imputan los dos delitos. En el cdigo anterior cuando sobrevena la muerte a consecuencia de eso surga una circunstancia de agravacin punitiva, en el nuevo cdigo eso lo quitaron. No se puede imputar lo accidental, lo imprevisible. Se prohibe castigar las situaciones de accidente o caso fortuito o fuerza mayor, Ejemplo: El tipo que est conquistanto al muchachita y es como muy aventado y la muchacha es incinuosa, entonces empieza a manosearla y ella en un acto instintivo lo empuja... Lo accidental, lo fortuito no se puede atribuir porque vulnera la exigencia de responsabilidad subjetiva. La exigencia de otorgarle el carcter de eximente de responsabilidad al error esencial, llmese error de tipo o error de prohibicin. La exigencia de que exima de responsabilidad el error esencial, de tipo o prohibicin. Cuando hablbamos de las escuelas decamos que el erro poda ser esencial o accidental; error esencial es aquel que afecta el delito, o excluye la tipicidad o degrada la pena, da lugar a destruir el agravante y que la conducta se ubique en un tipo bsico, esto NO EXCLUYE la Culpabilidad, a diferencia del error asistencial, ste no afecta para nada la culpabilidad. Ejemplo: Error en cuanto a la persona. Cuando Pedro quera matar a diego y se equivoc porque se le pareca mucho a Jos y mat a Jos, el sujeto no puede decir que l ah es responsable porque l quera matar a Juan, su

intencin no era la de matar a Jos, porque l quera matar una persona y mat una persona, vale tanto la vida de Juan, como la de Jos, en consecuencia se le imputa homicidio doloso. El error en cuanto a la persona. El herror en cuanto a los mviles, en cuanto al monto, en cuanto a la cantidad de la pena etc., son errores accidentales. El otorgarle el carcter eximente es al error esencial o sea al que excluye la tipicidad, al que degrada el tipo agravado o tipo bsico o al que excluye la culpabilidad. Ejemplo: En el evento de que el Juez condene a una persona porque tuvo relaciones sexuales con una menor de 14 aos, en el convencimiento de que era mayor de 14 aos. All hablaramos de un error de tipo, excluye el dolo y la culpa. El imputar eso sera imputar un hecho a ttulo de responsabilidad objetiva. El error de prohibicin excluye la culpabilidad, sera una violacin al principio de culpabilidad. En el cdigo penal figura de que desapareci el art. 10 del Cdigo Viejo. Conocimiento de la ley. "la ignorancia de la ley penal no sirve de excusa, salvo las excepciones consignadas en ella. En ningn caso tendr vigencia le ley penal antes de su prmulgacin". Desapareci como consecuencia lgica del principio de culpabilidad porque el error de prohibicin en cuanto a la ilicitud es un error en cuanto al conocimiento de la ley, pero eso es consecuencia obvia del principio de culpabilidad. Hoy en da ve uno en la prctica que los funcionarios dices: "Ah, Ah,!", dicen que desconoca que eso era ilcito. La ignorancia es un error de prohibicin o sea si es justo, eso se hace en una cabal aplicacin del principio de culpabilidad. No es vlido coger el art. 8 del c.c., y hacerlo extensivo en materia penal, porque la culpabilidad en materia penal es distinta a la culpa civil. 3) LA EXIGENCIA DE UNA CULPABILIDAD POR EL HECHO, es decir, dirigir la responsabilidad penal exclusivamente a la realizacin consciente y voluntaria de la conducta tpica y antijurdica; esa culpabilidad, por el hecho, que es correlativa a la norma rectora del acto es el complemento de la norma rectora del acto; excluye toda clase de culpabilidad por el carcter, por la conducin debida, por el nimo, por sospecha, por personalidad, por peligrosidad, por los antecedentes; porque en materia penal es jurdica y netica. cundo se vulnera lo anterior, cuando al sujeto se le pretenda hacer juicio de responsabilidad o culpabilidad por lo peligroso cuando se cambie la categora, culpabilidad por peligrocidad. "ese sujeto es responsable porque estaba cerquita del lugar de los hechos, estaba cerquita del lugar de Luccely y fuera de eso tiene 30 casos por lo mismo; entonces ese evidente que l tuvo que haber sido, entonces se le est castigando no por lo que hizo sino por la peligrosidad. Otra aplicacin o funcin del principio de culpabilidad, consiste en diferenciar la reaccin penal de los imputables que es pena frente a la de los inimputables que es medida de seguridad. Sin desconocer que las casusales de inculpabilidad tambin se deben hacer extensivas a los imputables.En el cdigo penal actual decamos: "una forma de responsabilidad objetiva eran las medidas de seguridad de los inimputables porque se aplicaban sin culpabilidad (culpa dolo o preterintesin) Para ovbiar el problema de la responsabilidad objetiva analizabamos el art. 9 en su parte final. Al inimputable tambin le sern reconocidas las causales que excluyen la resposnabilidad penal, o sea, las causales de justificacin y las causales de inculpabilidad. Al inimputable se le ha de respetar o reconocer el error, se le ha de conocer la insuperable coaccin ajena, el temor. Este cdigo penal le puso fin a esa crtica que nosotros hacamos de la responsabilidad objetiva del inimputable. 4) EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD. El grado de culpabilidad debe concretrse a la evitabilidad del injusto, es decir, permitir formas ms agravadas y ms atenuadas de responsabilidad, de culpabilidad. Esa es la razn por la cual el artculo 58 considera que hay menos culpabilidad en aquella persona indigente con una situacin econmica muy difcil que lo lleva a delinquir, ello porque le es menos evitable el hecho. Establecer escalas diversas de pena o de punibilidad para los diferentes grados de participacin interna del sujeto, no es lo mismo el grado de culpabilidad para el hecho doloso, culposo o preterintencional. Cmo se viola el delito de

culpabilidad?, cuando usted un hecho culposo lo quiere castigar como doloso o como preterintencin, Ejemplo: el caso de Diomedez Daz que hizo un recorrido por los eventos de embargo de propiedad. Otra aplicacin, est en deducir responsabilidad por el hecho de otro, esto tiene relacin con la norma rectora del acto cundo hablbamos del carcter individual, a cada persona se le castiga por su aporte causl. Ejemplo: se acusa a los familiares por el hecho de la persona cabeza de familia. Ejemplo: al narcotaficante colombiano le meten a la crcel a toda la familia, a la mujer por enriquecimiento ilcito, a los hijos por testaferrato. Cuando el nico que est infringiendo la ley penal es l , entre otras cosas porque la mujer parte de un hecho lcito. Ese imputar un hecho, casi transmitirlo por herencia o por sociedad, o cuando el socio mo que es narcotraficante y yo soy un sano y ese hombre se asocia conmigo, me imputan a mi narcotrfico porque es narcotrficantge, eso es imputar responsabilidad por el hecho de otro, viola el principio de culpabilidad. La responsabilidad penal es individual, es por el hecho y no se le puede cargar a otro la culpa de otro. La prohibicin en materia penal de presunciones de derecho, es decir, en materia penal, en virtud del principio de culpabilidad est prohibida esa presuncin que dice que "el deconocimiento de la ley no sirve de excusa". En materia penal ninguna presuncin es de derecho, todo admite prueba en contrario. El legislador est partiendo de la base que el menor de edad no tiene capacidad para consentir una relacin sexual, con una circunstancia ms grave, en el 208 parte de la base de que el menor de 14 aos si puede consentir sexualmente y no hay delito, pero no puede en la prostitucin, en la pornografa y en el turismo sexual?, entonces ese trmino minora de edad llevara a ver como en virtud del principio de Analoga y Bonan parte, esa minora de edad debera entenderse a partir de los 14 aos. Esos vacos que se van creando, estas normas sirven para interpretar eso. Ejemplo del principio de Dignidad humana teniendo en cuenta el valor Libertad: El coaccionar o presionar a una persona para que se practique una prueba de semen. Todo tipo de coaccin atenta contra la libertad. El artculo 13 del Cdigo penal nuevo, habla del principio del CARCTER PREVALENTE DE LAS NORMAS RECTORAS. Las normas rectoras son la esencia e informan todas las normas del cdigo penal, gobiernan, rigen, dirigen todas las normas. Las normas rectoras son normas reguladoras y son de superior jerarqua. Toda interpretacin que se haga debe estar en armona y en consonancia con las normas rectoras, de suerte que donde se vea contradiccin de una aplicacin con una norma rectora lo indicable es hacer prevalecer hermenuticamente la norma rectora. Esa prelacin hermenetica viene fundamentalmente de que las normas rectoras son de origen constitucional, tienen su origen en tratados internacionales sobre derechos humanos, entonces esas normas de por s, dado su origen son de una jerarqua superior y eso es lo que est reconociendo el legislador en el artculo 13. Ejemplo: art. 268 c.p.n. Circunstancias de atenuacin punitiva: "Las penas sealadas en los captulos anteriores, se disminuirn de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a 1 salario mnimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave dao a la vctima, atendida su situacin econmica". La redaccin de este artculo tiene alguna norma rectora o no?, Si, est haciendo depender una atenuacin punitiva de los antecedentes penales, o sea, veamos que el mayor o menor grado de culpabilidad se media por la culpabilidad por el hecho y no la culpabilidad por la peligrosidad. Las circunstancia de mayor o menor punibilidad conllevan mayor o menor grado de culpabilidad, entonces hay aqu una vulneracin al principio de culpabilidad y una vulneracin al principio del acto. A la persona se le castiga, se le agrava o se le disminuye la pena en virtud de sus acciones, no en virtud de sus antecedentes penales. Esto conlleva a que el art. 268

se aplicara en la prctica suprimindole lo de los antecedentes penales, no teniendo en cuenta lo de los antecedentes penales. Esa es la forma como se da aplicacin al art. 13 del c.p.n. Ejemplo: el mdico que le practica la muerte a un paciente que padece un cncer muy penoso y est sufriendo mucho, le suplica que le practique la eutanasia, lo autoriza expresamente los familiares, estn de acuerdo y el mdico lo hace. Si el juez condena al mdico por homicidio por piedad est vulnerando alguna norma rectora o no?, Dignidad humana, por ser el caso correlativo al derecho vida, lo que se dice en la Corte con su sentencia; as como toda persona tiene derecho a vivir dignamente existe el correlativo a morir dignamente y la Corte estableci en qu supuestos, solamente puede ser un mdico con autorizacin expresa de la vctima o de los familiares y que se trate de una enfermedad terminal o incurable. Entonces, dados los anteriores supuestos estamos hablando de la aplicacin del principio de dignidad humana. Si el consentimiento del sujeto pasivo excluye la responsabilidad penal y aqu se permite el consentimiento, por excepcin se permite consentir y es vlido el consentimiento que se mate a una persona en estado terminal esto es una causal de justificacin que excluye la antijuridicidad formal. Si al mdico se le llegara a condenar por homicidio por piedad se violara la norma Rectora del art. 9, de la Conducta Punible, es decir tiene que tratarse de una conducta tpica, antijurdica y culpable, la antijuridicidad formal me excluye la antijuridicidad. No podemos hablar del artculo 11 porque ese se refiere a la antijuridicidad material. Si en las mismas condiciones, un particular mata por piedad, responde por homicidio por piedad. La sentencia solo beneficia a los mdicos. Ejemplo: en el artculo 118 c.p.n., se consagra el aborto preterintencional. "Si a causa de la lesin inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles segn los artculos precedentes, se aumentarn de una tercera parte a la mitad". La preterintencin exige previsibilidad, o sea que ese resultado aborto tiene que ser previsible. Qu ocurre cuando el hermano le da una fuerte paliza a la hermana desconociendo que est embarazada y le provoca la muerte?, se le podr imputar el homicidio preterintencional o no?, son lesiones personales dolosas; el aborto no se imputa porque si lo imputa sera a ttulo de responsabilidad objetiva vulnerando el principio de culpabilidad. Ejemplo del principio de Dignidad humana teniendo en cuenta el valor vida: La prohibicin de pena de muerte. De un ejemplo de aplicacin del principio de las sanciones penales concretamente el principio de la necesidad de la medida de seguridad: Artculo 34 c.p.n., para las penas. "En el evento de los delitos culposos cuando recae sobre una vctima se puede prescindir de aplicar la pena", porque el juez la considera innecesaria. Hablando de las medidas de seguridad, art. 75, cuando se hablaba del trastorno mental transitorio sin secuelas y la persona recuperaba la salud mental antes de la sentencia se poda prescindir de aplicar la medida de seguridad. De un ejemplo del principio de legalidad por aplicacin de la irretroactividad de la norma de reenvo en materia de tipos penales en blanco. La norma penal en blanco es aquella que remite a un precepto extrapenal para completar la descripcin tpica, el precepto. Ejemplos muchos: el de contratacin administrativa, la ley 80 establece una prohibicin hasta el 2 grado de consanguinidad, si maana surge la ley 100 que extiende la inhabilidad para contratar con parientes hasta dentro del 4 grado de consanguinidad, no se puede retrotraer esa ley 100 para juzgar un contrato de un alcalde con un primo celebrado antes de la vigencia de esa norma. Lo mismo ocurre con la usura, si el inters corriente hoy es uno y maana es otro; el de maana no se le puede aplicar a un prstamo realizado hoy. Lo mismo ocurre con la especulacin, cuando se habla de artculos de primera necesidad es necesario acudir a la lista de artculos del DANE, lo que una circular hoy considera de primera necesidad maana otra no lo considera de primera necesidad; esa nueva circular no se puede

retrotraer para imputar acaparamiento o especulacin en relacin con ese hecho. Tienen que manejarse dos normas en blanco, dos preceptos administrativos, uno nuevo que deroga as otro; el nuevo siempre tiene que ser ms desfavorable para poder irretroactivarlo, porque si es ms favorable procede la retroactividad (principio de favorabilidad) REGLAS DE ROXIN trae unas reglas basadas en los dos criterios: el del Incremento del Riesgo y el del Ambito de Proteccin de la Norma Penal. Estas reglas son tiles para resolver algunos casos lmite o extremos, como por ejemplo: Ejemplo: el anciano que era atropellado por alguien en la va y como consecuencia del atropello quedaba mal herido y llegaba otro y le daba un tiro en la cabeza. a quien se le imputa la muerte al que lo remat o al que lo atropell?. Rossin trae algunos criterios que sirven para resolver este caso. Lo mismo que el caso cuando un mdico le suministra un tratamiento inadecuado a un paciente desahuciado que tiene cuatro meses de vida y por el tratamiento inadecuado le acelera la muerte, se le imputar el resultado sabiendo que de todas maneras iba a morir?. PRIMERA NORMA O REGLA, tiene que ver con aquellas conductas que disminuyen el riesgo. Dice Rossin que si el sujeto acta para disminuir el riesgo prximo corrido por un bien jurdico y a consecuencia de ello produce un resultado desvalorado jurdicamente, ese resultado no puede ser imputado a la conducta del autor porque la norma no debe prohibir acciones que buscan proteger bienes jurdicos. La norma penal va dirigida a regular conductas que atentan contra bienes jurdicos, no conductas que tratan de proteger bienes jurdicos. Ejemplo: Se ve como un amigo est desprevenido y se ve que un carro lo va a atropellar, otro amigo sale corriendo y lo empuja y el amigo en la cada se fractura un brazo. le ser atribuible al que lo empuj lesiones personales?, no porque en ese caso se est disminuyendo el riesgo. Ejemplo: Un loco va a apualar una mujer por la espalda y otra persona se percata de ello y la empuja yndose a un hueco de la alcantarilla y muri en la cada. Podemos decir que al que la empuj se le puede atribuir el resultado muerte?, no hay lugar a imputacin objetiva, no se le atribuye la muerte a la conducta del autor que pretendi disminuir la situacin de riesgo. Es el resultado el que se atribuye objetivamente a la conducta, pero el sujeto acta para proteger un bien jurdico, o sea que disminuye el riesgo para el bien jurdico pero desafortunadamente produce un resultado daino. Aqu la conducta lo que pretende es disminuir el riesgo y la norma no, la norma penal no va orientada a castigar conductas que disminuyan el riesgo sino aquellas que lo incrementan. SEGUNDA NORMA O REGLA. Las conductas que no crean para el bien jurdico un riesgo jurdicamente desaprobado. Si el autor realiza un comportamiento conforme a derecho, jurdicamente permitido y a consecuencia de ello produce un resultado no le es imputable objetivamente el mismo a la conducta del autor. Con este criterio que no ay imputacin objetiva para las conductas que no crean un riesgo jurdiicamente desaprobado, Rossin resuelve el problema del sujeto que manda al padre en avin en Aero Repblica con la esperanza de que se caiga y se muera. Rossign dice que el transporte areo es un riesgo jurdicamente aprobado, no se crea un riesgo jurdicamente desaprobado. Con este mismo criterio se resuelve: conducir es una actividad peligrosa aprobada, pero el art. 109 del C. de Tto. Y Transp. Terrestre, dice que debe realizarse con cautela o con prudencia. Si el sujeto realiza el riesgo permitido con la cautela o prudencia requeridos en el mbito social y produce un resultado. Rossin dice que no est creando un riesgo jurdicamente desvalorado, no se le puede atribuir el resultado muerte a la conducta del autor. Ejemplo: la persona va por su derecha a 60 km/h que es la velocidad permitida y el nio se le cae el baln, va a cogerlo y lo atropella. En este caso la persona no ha creado un riesgo jurdicamente desaprobado. Desde la teora de la causalidad adecuada estos dos caso se resolvan: el del transporte areo con el de la previsibilidad objetiva y el del nio con el de la diligencia debida.

Aqu el contenido de la imputacin es meramente objetiva, el contenido de la voluntad todava no se ha examinado. Es decir, si el sujeto actu con un error o amparado con una casual de justificacin. El nimo no se ha entrado a analizar. Ejemplo: si se le causa lesiones al hemoflico y muere desangrado. Hay que entrar a determinar si se le atribuye el resultado muerte o no, porque eso va a servir tambin para determinar la tipicidad. Si se establece que el resultado no es atribuible a la accin de lesionar sino a la hemofilia, se le imputan lesiones personales, entonces el resultado producido por la accin es de lesiones. Ejemplo: si yo se que una persona es diabtica y le doy un tinto azucarado, estoy realizando una accin apta para producir un resultado muerte, ah la muerte se la tienen que atribuir a mi accin de suministrar azcar. Pero porque conoce el proceso causal. De lo contrario surgira una concausa, o sea otra causa que concurre a producir el resultado. TERCERA NORMA O REGLA. Se refiere a aquellas conductas que incrementan el riesgo jurdicamente tolerable. Se dice que si el agente con su actuar desborda los lmites permitidos por el derecho y produce un resultado que afecta un bien jurdico debe afirmarse la imputacin objetiva, pues al autor no le estaba permitido incrementar el riesgo. Este criterio se vio con la teora de la causalidad adecuada. Ejemplo: El supervisor que le suministra a los operarios de una fbrica textil lana sin desinfectar y a consecuencia de ello mueren varios operarios por una infeccin. En el anterior caso se incrementa sensiblemente el riesgo porque las normas de sanidad que deben regir en la empresa es suministrar lana desinfectada. Ah al supervisor se le imputa objetivamente el resultado muerte. En aquellos casos donde no se incremente sensiblemente el riesgo no hay lugar a imputacin objetiva. Ejemplo: el del mdico que suministra al paciente cocana en vez de novocana pero se establece que igualmente el paciente habra muerto si le inyectan novocana. En este caso no se incrementa el riesgo, el riesgo est dentro de lo jurdicamente tolerable. Si se demuestra que con la accin se incrementa significativamente el riesgo hay imputacin objetiva, pero si se demuestra que con la accin no se increment sensiblemente el riesgo no hay lugar a imputacin objetiva. CUARTA NORMA O REGLA. Las conductas que producen resultados por fuera del mbito de proteccin de la norma penal. Aqu Rossin trae dos situaciones: Se incrementa el riesgo pero va ms all del mbito de proteccin de la norma penal, es decir, el sujeto con su conducta incrementa sensiblemente el riesgo permitido o tolerado pero queda por fuera de lo que el legislador quiso proteger cuando elabor o cre el tipo o norma penal. Ejemplo: la induccin o ayuda imprudente al suicidio. Ejemplo: el de la persona que le da la mala noticia a la mam de que su hijo haba muerto y sta tambin muere. El resultado desencadenado que no es producto del riesgo creado por el autor quedando por fuera del mbito de proteccin de la norma penal. Ejemplo: la persona que le causa una herida leve a otra y lo llevan a un hospital y lo dejan hospitalizado con tan mala fortuna que se produce un corto circuito, un incendio y la persona muere incinerada en virtud del incendio. En estos ejemplos el resultado muerte no es producto de la accin de lesionar, que es el riesgo creado por el autor sino que es producto de una accin que est por fuera del mbito de proteccin de la norma penal. QUINTA NORMA O REGLA. Se refiere a las conductas generadoras de resultado que de no ser causadas por el autor el resultado se producira de todas maneras por otras razones. Se dan dos situaciones, como primera situacin encontramos la aceleracin de la causalidad, es decir, cuando el resultado se precipita en virtud de la conducta desplegada por el agente. Ejemplo: El mdico que tiene un paciente terminal que le han dado 4 meses de vida y para morigerarle los dolores le solicita un tratamiento que result contraproducente y le caus la muerte anticipadamente. Segunda situacin, conocida como causalidad de remplazo, es decir, que el resultado se produzca por otra accin o por otra causa en el mismo momento en que es desarrollado por el agente o por el autor.

haya una causa que remplaz a la otra. Ejemplos: El sicario que va a matar a un personaje, hace el atentado y ya se siente acorralado y cogido y entornces lo que hace es que lleva una cpsula de cianuro y se la toma, pero el guarda espaldas lo ve con la babaza y agonizando y lo mata pensando que no le va a dar el lujo de que l mismo se suicide. Aqu la muerte se produjo por el tiro en la cabeza y no por el cianuro. Era inminente que iba a morir, pero el guardaespaldas remplaz la causa, ya no fue el cianuro sino el disparo en la cabeza. Ejemplo: la persona que va a acceso de velocidad por la autopista y atropella a un anciano y lo deja mal herido y llega un buen samaritano y le da un balazo en la cabeza acelerndole la muerte. La aceleracin de la causalidad y la causalidad de remplazo se resuelve as: Imputando o atribuyendo objetivamente el resultado a la conducta del autor. El mdico que practic el tratamiento inadecuado hay que atribuirle objetivamente homicidio culposo. El guardaespaldas que le dio el balazo al sicario hay que imputarle homicidio doloso (quera matar y mat). En el ejemplo del anciano, al del accidente se le imputan lesiones personales culposas, al que dispara se le atribuye homicidio por piedad. Estas son las reglas de Roxin que con el nuevo cdigo van a servir de ayuda para resolver los casos lmite. La teora que se aplica en Colombia es la teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada, la cual vimos complementada con los dos criterios de la teora de la imputacin objetiva que seran el incremento de riesgo y el mbito de proteccin de la norma penal. Maurach establece unas reglas con base en la teora de la adecuacin o de la causalidad adecuada que va a permitir ms sencillo este tema. REGLAS DE MAURACH PRIMERA REGLA. Es lo mismo causar un resultado tpico que precipitar el acaecimiento de un evento que de todas maneras iba a producirse (lo que llambamos causalidad de remplazo o aceleracin de la causalidad) Ejemplo: matar al moribundo. En este evento el resultado se le imputa al que precipit la muerte. Porque es lo mismo precipitar que causar. SEGUNDA REGLA. La concausa hace parte del propio nexo causal cuando normalmente hay que contar con ella en el plano de la experiencia. La Concausa: Es otra causa que concurre para desencadenar el resultado. Ejemplo: la hemofilia es una concausa porque cuando yo hiero qu concurre a desencadenar el resultado muerte?, la hemofilia. Se pueden causar heridas a un sujeto que normalmente de acuerdo con la comn experiencia no son aptas para producir el resultado muerte, pero hay que contar con falta de centros asistenciales, o que aquellos queden muy lejos. El nexo causal no se rompe, sino que esas lesiones, que de acuerdo con la comn experiencia le produciran una incapacidad de 60 das, dan lugar a que se atribuya homicidio, porque hay que contar con la comn experiencia. La concausa es otra causa que concurre en la produccin del resultado y con ella hay que contar de acuerdo con la comn experiencia, pero lo que exceda de la comn experiencia implica que no hay que contar con la concausa. Ejemplo: cuando se le da el tinto azucarado al diabtico, de acuerdo con la comn experiencia hay que contar que dndole un tinto azucarado a una persona normal la mata?, no. La concausa cuando hay que contar con ella en el plano de la comn experiencia no rompe el nexo causal, da lugar a que se atribuya o se impute el resultado. TERCERA REGLA. Los descuidos comunes y corrientes de la vctima, (seran una concausa) tampoco desbordan el nexo causal puesto en marcha por el autor, pues con ellos hay que contar de acuerdo con la experiencia general, pero la agravacin de las secuelas no habr de imputarsen o cargarsen al autor por no ser obra suya. Esos descuidos son: es normal que una persona del campo le eche a una herida caf, aguardiente, gasolina, etc., y resulta que una lesin que ordinariamente producira una incapacidad de 30 das se subi a 90 das, eso hay que contar de acuerdo con la comn experiencia y en ese orden de ideas a la persona hay que imputarle las lesiones personales de 90 das; ah los descuidos comunes y corrientes de la vctima no afectan para nada el nexo causal o la relacin de causalidad, pero las agravaciones mal intencionadas de la vctima no hacen parte del

nexo causal por no ser obra del autor. Ejemplo: Una persona tiene la nariz como una S, requiere de una ciruga; en una pelea callejera otro le dio un golpecito y lo revent y aprovech el papayaso para sacarle la operacin esttica de la nariz. Entonces le dice a una amigo que le de un golpe ms duro en la nariz, luego va donde los mdicos legistas y se observa fractura y requiere lgicamente una ciruga para enderezarla. Eso no hace parte del nexo causal. Esas agravaciones de las lesiones que son mal intencionadas no hace parte de la comn experiencia y con ellas no hay que contar. Por no ser obra del autor no se pueden atribuir o no se pueden imputar. CUARTA REGLA. Los descuidos de terceros con cuya intervencin hay que contar regularmente como mdicos, enfermeras, tampoco interrumpen el proceso causal iniciado, pues la falibilidad, o sea la posibilidad de falla humana corresponde a la ms elemental experiencia. En cambio los descuidos de los tcnicos con cuya intervencin posterior tambin se cuenta no forman parte de las ocurrencias comunes y corrientes pues lo ordinario no es que los expertos cometan yerros en materia __. Hay descuidos que hacen parte de la comn ocurrencia o posibilidad de falla humana. Esto se ve mucho a nivel de policlnica, cuando llegan un sinnmero de heridos los mdicos determinan la gravedad de la herida "metiendo el dedo, viendo la profundidad de la herida" y a su buen juicio pueden decir cual est mas grave que otro, pero si va y resulta que estaba ms grave el que haba dicho que no y se muere; con eso hay que contar de acuerdo con la comn experiencia. Tambin ocurre con el mdico, que habiendo varias heridas en un paciente, a su leal saber y entender considera que una es ms grave que otra y empieza a operarla y resulta que debi haber invertido el orden de la operacin y operar la otra que era la ms grave, si lo hubiera hecho el paciente no se habra muerto. Lo que si no es normal es que un mdico operando rompa algn vaso que produzca una hemorragia interna y a consecuencia de ello sobre venga la muerte, que por descuido le deje una gasa o un bistur como ha ocurrido y la persona se muere, eso si rompe el nexo causal. En la primera parte de la norma hay que imputar homicidio al que lo lesion, en la segunda parte no. En la segunda parte de la regla ya son errores o yerros en materia grave que con ellos no hay que contar de acuerdo con la comn experiencia, ah se rompe el nexo causal, y ya habra una imputacin a ttulo de homicidio culposo para el mdico y para el otro de lesiones personales o de tentativa de homicidio, dependiendo de la intencin con la que el sujeto haya actuado. La intervencin de un tercero dolosa o culposa, sea imputable o inimputable rompe el nexo causal, libera el proceso causal iniciado por el autor y comienza otro proceso causal. Ejemplo: El tipo del barrio que todo el mundo le lleva ganas y lo quiere matar y uno de ellos le est pegando, le alcanza a pegar tres pualadas y llega otro y dice: "este es mo" y le pega 3 tiros en la cabeza que son los que producen el resultado muerte. La norma dice: la intervencin de un tercero libera el proceso causal iniciado, o sea que el que peg las tres pualadas, as fueran mortales, no se le puede imputar el resultado muerte; se le puede imputar lesiones si la intencin es lesionar o tentativa de homicidio si la intencin es matar. El resultado muerte se le imputa al que le dispar. Ejemplo: Dos personas estn peleando al lado de la carrilera, uno le pega dos planazos al otro y este sonso llega al punto donde estn los rieles y pasa un tren y lo mata. se le puede atribuir al primero homicidio?, no, aqu hay una intervencin de un tercero, en ese caso puede ser culposa y libera el proceso causal. Ejemplo: la persona que va en una ambulancia y llega un loco en el carro, se pasa un semforo en rojo se choca con la ambulancia y mata al herido. Aqu hay una intervencin de un tercero, en este caso culposa, que rompe el proceso causal. Al que lo hiri se le imputan lesiones personales o tentativa de homicidio pero no se le puede imputar el resultado muerte. Al del accidente se le imputa un homicidio culposo. Si la intervencin por si misma no es eficiente sino que se suma a la causa puesta por otro autor para ocasionar entre ambos el resultado el nexo causal, salvo dolo, no se considerar jurdicamente para ninguno de los ejecutores.

La anterior reglita resuelve el problema de los dos hermanos que cada uno por su cuenta quiere matar al padre para heredarlo con dos dosis de veneno: A le da la primera dosis, B le da la segunda dosis y entre los dos lo mataron. Aqu, jurdicamente ninguna de las dos causas es eficiente por s sola, entonces no se le puede imputar jurdicamente el resultado muerte; desde el punto de vista naturalstico s, pero desde el punto de vista jurdico no porque solamente se realiz una accin que pone en peligro la vida. Entonces lo indicado es resolver el caso imputndole a los dos tentativa de homicidio, salvo acuerdo de voluntades porque aqu estamos hablando de dos personas. Si los dos estn actuando en coautora entonces ya hay una divisin de trabajo: uno le da la primera dosis y el otro le da la otra. REGLA CINCO. Se excluye el nexo causal en el supuesto de especiales e imperceptibles dolencias o enfermedades como la hemofilia, las cardiopatas, la tuberculosis, la diabetes, etc., siempre y cuando sean desconocidas por el autor. Ejemplo : si yo hiero a Juan y le causo una herida leve y es hemoflico y muere, a mi no se me puede imputar el resultado muerte porque eso no hace parte del nexo causal (siempre y cuando no sean conocidas por el autor), porque si yo se que era diabtico y le doy un tinto azucarado ah si hay nexo causal y se me imputa el resultado muerte. Ejemplo: Cuando Pedro quiere matar a Juan con cianuro y se equivoca y le da un tinto azucarado y como es diabtico muere, sin Pedro saber que era diabtico. El problema hay que deslindarlo objetiva y subjetivamente. Subjetivamente hay dolo, quera matar, pero objetivamente no hay nexo causal porque el azcar no es un medio idneo para matar y en este caso se rompe el nexo causal porque l desconoca que era diabtico. Entonces no se puede imputar homicidio por la mera mala voluntad o el mero sentimiento, porque eso sera una culpabilidad de autor que vulnera el principio de culpabilidad (la culpabilidad es por el hecho). Se puede infringir la ley penal por accin o por omisin. El art. 25 del Cdigo Penal resea esa situacin. Vamos a hablar de los delitos de omisin, es decir, de la omisin como otra subespecie o clase de comportamiento humano. 10. Legalidad formal (art. 6 inc 1 cp) Significa que a una persona no se le puede imputar un delito o contravencin si al momento de su realizacin la conducta no tena esa calidad. As mismo no se puede imponer pena o medida de seguridad que no se haya establecido en forma previa. Se vulnera este principio cuando el fallador juzga una conducta que no era delictiva al momento de ser juzgada o impone una sancin que no exista cuando se ejecut la conducta. Implica la legalidad del delito, de las sanciones y del proceso. As mismo implica el principio de reserva es decir que solo el legislador (congreso) dice qu es delito (reserva absoluta) o incluso el ejecutivo en estados de excepcin (reserva parcial). 11. Taxatividad o tipicidad objetiva (art. 10 cp) La conducta punible y su consecuencia tienen que estar vertidos en la ley de manera clara y precisa para que todos los destinatarios sepan lo que se prohibe y cul es su sancin. Se vulnera este principio cuando el legislador acude a ideas vagas o ambiguas; sobrecarga un tipo penal con verbos rectores (art.323 cp); exagera en conceptos que impliquen una valoracin social o jurdica (ej normativos art.220 cp); pone sanciones indeterminadas o cuando existe un abismo entre mximo y mnimo; no seala que sancin es o cuando no tienen un mximo (hoy no existen sanciones sin mximo). NORMA RECTORA DE LA TIPICIDAD: Art. 10: "La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitucin Poltica o en la ley". Esta norma rectora por la misma redaccin conlleva cierta indeterminacin porque nos dice que la ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas estructurales del tipo

penal. Cules son las caractersticas estructurales del tipo penal?, mrese lo contradictorio, una norma que quiere exigir certeza, que quiere exigir determinacin ella misma crea indeterminacin. Era mucho ms claro el artculo del cdigo anterior, el art. 3 que nos hablaba de la tipicidad inequvoca y deca que "la ley penal definir de manera inequvoca la conducta punible" Esta norma se deriva del principio de legalidad, si no existiera consagrada expresamente, el nuevo cdigo la llama tipicidad pero realmente es tipicidad inequvoca o principio de determinacin. Si esta norma no estuviese consagrada de manera expresa en el art. 10 se supla con el principio de legalidad, concretamente con la exigencia de certeza. Cuando hablbamos del principio de legalidad y decamos que la ley debe ser cierta conllevaba esto a una prohibicin, la prohibicin de los tipos indeterminados, de los tipos equvocos o de los tipos abiertos. Esta norma da la apariencia que fuera dirigida nicamente al legislador, porque nos dice la ley penal definir... o sea la misma ley le est estableciendo una exigencia al legislador al momento de crear el tipo o la norma penal. Esa exigencia consiste en que al momento de elaborar el tipo penal lo haga de manera clara, precisa, determinada e inequvoca. La mejor forma de realizar tipos cerrados, expresos, claros, detallados, circunstanciados se elaboran fundamentalmente con elementos descriptivos, es decir, aquellos que no implican valoracin sino que son constatables empricamente, esos elementos descriptivos tienen una ventaja y es que son accequibles a una persona trmino medio, comn y corriente, entonces no se exigen calidades culturales para que se pueda entender la norma penal. La indeterminacin, que es lo que prohibe el tipo penal a ella se llega por el abuso de elementos normativos o vlorativos, porque esos elementos valorativos o normativos lo que en ellos el legislador no describe de manera detallada la conducta sino que se limita a establecer una pauta valorativa muy baja dejando la determinacin en cabeza del funcionario judicial, del fiscal o del juez. Ejemplo: el artculo 279 c.p. viejo, nos habla de la tortura y nos dice: "el que cause tortura fsica o psquica a otro incurrir en prisin de tanto a tanto". Qu es tortura fsica y psquica?, no lo define la ley; entonces como hacer para diferenciar unas lesiones personales de una tortura. Ejemplo: si usted le tira una plancha caliente a otro y se la pega en el estomago y lo quema, porque usted tena mucha rabia; ah hablamos de tortura o lesiones personales?, de lesiones personales. Entonces, no siempre ponerle una plancha a otro es una tortura. El tipo penal actual no establece ninguna finalidad, de ah que en vigencia del cdigo penal actual (viejo), muchas lesiones personales eran consideradas como torturas fsicas o muchas coacciones o amenazas eran consideradas como tortura moral. Con el artculo 178 del c.p.n., se da aplicacin al principio de tipicidad inequvoca o de de determinacin y ah si se le da una fisonoma a la tortura que permite lgicamente diferenciarla claramente ahora s de las lesiones personales, de la coaccin o de la amenaza. Torturar es causar dolor, hacer sufrir a otro; pero basta con causar dolor o hacer sufrir?, entonces ah es donde va lo de la finalidad. Ejemplo: los agentes del DAS cuando torturan con que finalidad lo hacen? Para sacar una confesin, obtener una informacin. La coaccin se hace con una finalidad diferente a la de la tortura y eso es lo que las diferencia, el elemento subjetivo. En el nuevo cdigo penal se da cumplimiento al principio de tipicidad inequvoca y se subsana el error que traa el cdigo vigente, que deca: "el que cause tortura fsica y psquica a otro". Ejemplo: El hermanito mayor que es muy loco, le da por coger al hermanito que le sigue dormido y le atraviesa un pirsi en la oreja y entonces el nio al otro da amanece con la oreja hinchada y el hermanito mayor dice, que ahora si se ve chevere. Podemos hablar de tortura?, no. Lo que objetivamente hay es un tipo de lesiones personales, pero subjetivamente ya sera la situacin concreta donde se entrara a analizar si hay dolo o no. Una de las exigencias es para el legislador en que al momento de confeccionar los tipos penales los haga de manera clara, precisa e inequvoca.

La otra exigencia va dirigida AL JUEZ para que al momento de aplicar los tipos penales se abstenga de aplicar los tipos abiertos o indeterminados, porque esto es una exigencia que surge del artculo 29 de la Constitucin Nacional y el artculo 4 nos habla de la excepcin de inconstitucionalidad. El art. 29 de la C. Nal., consagra el principio de legalidad, que exige que la ley debe ser cierta, precisa, detallada o inequvoca. Si con los tipos abiertos se viola el art. 29 de la C. Nal., el juez deba abstenerse de aplicarlo por va de excepcin de inconstitucionalidad. En la prctica opera de forma muy sencilla, si el funcionario judicial, a nivel de fiscales tiene dudas de si la conducta es delito o no es delito, de si la conducta se adecua a un tipo penal o no se adecua, esa duda le surge justamente de la indeterminacin. Por Ejemplo: un Alcalde que le da un contrato a un primo, estos fiscales les surge la duda de si ah surge un inters ilcito de celebracin de contrato o no. Lo indicado es que si tiene la duda porque el tipo es indeterminado, la solucin ms favorable es que no lo considere como delito, qu est haciendo ah internamente? Aplicando la excepcin de inconstitucionalidad, dando prelacin al carcter cierto, al principio de legalidad consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Nal. Pero esto es una utopa pretender que los empleados judiciales vayan a inaplicar los tipos abiertos, entre otras cosas, por el famoso sndrome del prevaricato, por el temor a que los vayan a judicializar por prevaricato; entonces lo indicado es que el funcionario judicial, si va a aplicar la ley penal, haga la interpretacin mas restrictiva posible; porque de esas interpretaciones amplias o extensivas es donde se convierte en legislador, es donde realiza procedimientos analgicos in mala parten o desfavorables. La interpretacin ms restrictiva es la interpretacin literal, pero interpretacin literal que consulta el uso comn y corriente de las palabras, es decir el uso profano, el que se utiliza en la convivencia social. En el lenguaje profano, muchas palabras no constituyen una injuria, pero un lenguaje ya bien refinado si nos puede constituir injuria o a contrario sensus. Si el funcionario judicial va a aplicar el tipo abierto lo haga de la manera ms restrictiva posible, porque con esas interpretaciones amplias, con esas interpretaciones restrictivas es que se viola el principio de legalidad, es que el funcionario se convierte en legislador y es justamente por eso, porque el tipo abierto le permite al funcionario, como le establece una pauta valorativa muy vaga, miren tortura fsica, tortura psquica... El tipo penal cuando nos dice que se debe describir de manera detallada la estructura bsica del tipo penal, esa estructura bsica, que es la exigencia de tipo cerrado, o de tipo inequvoco y en consecuencia la prohibicin de tipos abiertos o indeterminados, esos tipos cerrados que exige la norma tienen bsicamente cuatro caractersticas: Exhaustivo, exclusivo, incomunicable y teleolgico. Exhaustivo: cuando describe de manera detallada, circunstanciada la facticidad de la conducta y las caractersticas del autor; de tal manera que en l se agota la materia prohibida. Becara deca: "la ley debe ser tan clara , tan precisa, que el funcionario judicial debe ser un mero aplicador", que de antemano se sepa que es lcito e ilcito, que es permitido o que es prohibido y eso solo se logra cuando el precepto est descrito de manera clara, precisa y detallada; cuando se exija alguna claridad especial del autor hay que expresarla, por ejemplo por eso se exige cuando sea servidor pblico, cuando se exige que sea particular o pariente, etc., eso es propio del carcter exhaustivo del tipo penal. Con este carcter no se cumple cuando se trata de los tipos abiertos, porque en estos no se describe de manera detallada o circunstancial la conducta, el ejemplo bsico est en la tortura, en el cdigo viejo se habla del que cause tortura fsica o psquica; en el 178 c.p.n., nos define la tortura como afligir o infligir un dolor o un sufrimiento fsico o psquico a una persona con una finalidad de confesin etc., eso es cumplir el carcter exhaustivo del tipo penal. Lo que se quiere castigar debe estar expreso en la norma o en el tipo penal. Los tipos penales son incomunicables, el tipo penal debe describir ntegramente la conducta.

Exclusivo: Esta caracterstica se satisface cuando no admite fundar la pena o su agravacin en nada distinto de la clara, precisa y unvoca descripcin tpica. La pena solamente puede fundarse o basarse en la expresa, clara y precisa inequvoca descripcin tpica. cul es el problema de los tipos penales abiertos?, que la pena se funda parcialmente en la ley y parcialmente en la creacin judicial. Ejemplo: Cuando a un funcionario pblico le imputan inters ilcito en celebracin de contratos porque le dio un contrato a un primo, porque tena inters en colaborarle al primo, saben porque sobreviene la indeterminacin?, por la redaccin del tipo penal; art. 409: "El servidor pblico que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de 4 a 12 aos..." Esta redaccin da a que los fiscales, haciendo una indebida interpretacin consideren que l se est interesando en provecho del primo en la celebracin de un contrato, cualquiera que sea. Pero si vamos a la finalidad de la norma el ttulo dice: "Inters indebido en la celebracin de contratos", o sea que el inters tiene que ser ilcito; generalmente ese inters ilcito se da es cuando se adjudica un contrato para recibir una contraprestacin. La idea es que esa conducta que es lo que constituye el inters ilcito en celebracin de contratos as como aparece empricamente sea plasmada en la norma, pero no con esa redaccin, entonces se ve una pena grave de 4 a 12 aos un alcalde privado de la libertad porque le dio a un primo un contrato, pero por la redaccin perversa o equvoca de la norma. En ese caso concreto la pena se estara fundando parcialmente en lo que dice la ley pero en gran medida en la interpretacin del funcionario judicial, porque es que lo que es elemental un mismo hecho no puede estar prohibido y permitido al mismo tiempo; si un hecho la ley lo considera ilcito... si para la ley de contratacin administrativa solo existe una inhabilidad hasta el segundo grado de consanguinidad y es lcito contratar entonces con un primo, como va a ser ilcito el inters. Si es lcito el contrato, si es lcito para lo ms, como va ser ilcito para lo menos o indebido para lo menos que es el inters en el contrato. Incomunicables: Los tipos penales son una especie de compartimentos estticos, la conducta se ubica totalmente en el tipo penal o no se ubica, esto tiene que ver con el subprincipio de la no fungibilidad que surge del principio de legalidad. Los tipos penales son incomunicables, en consecuencia no se puede suplir los vacos de uno con el otro ni complementarlos. El tipo penal se cumple ntegramente o no se cumple, si le queda faltando un pedacito a la norma es porque la conducta no es tpica, entonces no se puede suplir un vaco con otra norma; mxime cuando ese vaco conlleva la creacin de delito o circunstancia de agravacin punitiva, porque ya vimos en virtud del principio de legalidad la analoga desfavorable est prohibida. Este carcter incomunicable lleva a que la conducta se adecua al tipo penal o no se adecua , conlleva a la prohibicin de la amalgama judicial de tipos penales, de que el funcionario coja un pedacito de una norma y de otra y elabore por iniciativa propia un hbrido normativo, una tercera norma y conlleva la prohibicin de analoga desfavorable, de llenar vacos tendientes a considerar punibles conductas que no lo son. Si el tipo es lo suficiente mente cerrado, si describe la conducta de manera muy clara, la conducta se acomoda o no. Es muy fcil cuando el tipo es claro resolver el problema, Ejemplo: cuando alguien lesiona una mujer embarazada con un feto viable de 8 meses y la llecan al centro asistencial le sacan el producto de la concepcin y a los 8 das muere, podemos imputar homicidio?, no, porque no era persona cuando se le caus la lesin. Entonces no se puede hablar de homicidio porque el tipo penal del homicidio es claro, cuando se dice "el que mate a otro", ese otro se entiende persona y se es persona desde el nacimiento, a partir de ah es que entra en juego la causalidad, no antes. El carcter incomunicable permite de antemano si la conducta se adecua al tipo penal. Supngase que el nio nace vivo pero lesionado, actualmente no se puede castigar porque no hay aborto, porque no se muri, no hay lesiones porque no era una persona. El nuevo cdigo penal suple ese vaco y consagra las lesiones al feto. No se poda decir: "ah en ese orden de ideas, l ya es persona y vamos a imputarle lesiones personales", porque viola el carcter incomunicable, porque cuando fue lesionado no era persona. Todos estos son procedimientos analgicos.

Teleolgico: Este carcter se satisface porque todo tipo penal las finalidad que persiguen o estn orientados a salvaguardar o a proteger bienes jurdicos, en virtud del carcter teleolgico de los tipos penales no se castiga aquellas conductas que no afecten bienes jurdicos o que no sean jurdicos los bienes que se protejan. Entre nosotros es muy comn algunos tipos de deber, ese inters ilcito en la celebracin de contratos, si lo vamos a llevar al lado del primo que bien jurdico se afecta ah?, qu sea inmoral uno colaborarle a un familiar?, pero no es ilegal; entonces el patrimonio del estado?, no, entonces no hay bien jurdico que proteger. Lo mismo ocurre en una cantidad de tipos redactados en el Cdigo Penal donde lo nico que se vulnera es un deber. Ejemplo: el famoso porte ilegal de armas. A la mujer le cogen un armita pequea de esas de llavero que adquiere para protegerse porque hay un violador que tiene azotado el barrio; entonces como ella sale todos los das por la maana a coger el bus, para eventualmente defenderse de ese violador, yendo en el bus es capturada por un polica porque tiene un arma, la pregunta es: se est afectando la seguridad pblica?, no, antes por el contrario ella est protegiendo su seguridad privada porque el estado no lo puede hacer. Qu es lo que se est vulnerando ah?, un deber de no conseguir un salvo conducto, un permiso para portar el arma, entonces no hay bien jurdico que proteger. En esos casos se falta al carcter teleolgico de los tipos penales; siendo el derecho penal ltima ratio no est para castigar deberes, los deberes son propios del derecho administrativo, lo que castiga la violacin de deberes es el mal llamado derecho penal administrativo que es derecho administrativo, derecho disciplinario, derecho fiscal, etc. La misma ley entra a presumir el peligro porque no tiene salvoconducto, ese es el famoso peligro abstracto, presunto o peligro temido. La tendencia con este nuevo cdigo penal y hacia eso va a apuntar la dogmtica es a cabalgar mucho en esto para entrar a despenalizar ese tipo de conductas. Hay que acabar con esa reverencia al positivismo de que esa es la norma y la ley es la ley y hay que aplicarla as sea inhumana; con el carcter teleolgico la ley no se aplica, el tipo penal no se aplica cuando no se afecte nada, porque es que los tipos penales la razn de ser de ellos es proteger bienes jurdicos, esos derechos fundamentales que estn consagrados en la Constitucin Nacional y que el Derecho Penal los descompone en bienes jurdicos, por ejemplo la libertad se descompone en libertad sexual, libertad personal o de locomocin, libertad de culto, de trabajo, etc., y cada uno de ellos los protege el derecho penal y establece delitos. Aquellas conductas que no vulneren bienes jurdicos no se pueden castigar. La ventaja del tipo cerrado es que se ve clara la violacin al bien jurdico; en el tipo indeterminado o abierto no se da el carcter teleolgico del tipo penal. Otro ejemplo concreto hoy en da es el famoso incesto y el proxenetismo realizado entre personas adultas y con consentimiento. Cuando una mujer acepta prostituirse porque otro la induce, pues simple y llanamente la situacin est muy dura y quiere poner a trabajar... para el que la induce el 40% porque es el que consigue los clientes y para ella el 60%. se afecta la libertad sexual si es de mutuo consentimiento?, no, entonces no hay bien jurdico que proteger. Dos hermanos mayores de 18 aos, se enamoran y tienen relaciones sexuales, se afecta la integridad familiar?, no, viven muy integrados, muy unidos, cul es el sujeto activo y cual el pasivo?, ninguno, a quien hay que procesar por incesto?, no hay bien jurdico que proteger. En ese caso se vulnera el carcter teleolgico de los tipos penales. El tipo penal, la norma tiene razn de ser en la medida en que proteja algo, sin o protege nada no tiene razn de aplicarse el tipo penal, este tipo cerrado cumple unas funciones: Funcin Fundamentadora: Esta funcin tiene que ver mucho con el carcter exclusivo, de acuerdo con la funcin fundamentadora la pena solamente puede basarse o fundarse en la clara, expresa y unvoca descripcin tpica. El problema con los tipos abiertos es que la pena se funda parcialmente en la ley y parcialmente en la creacin judicial. En cambio en los tipos cerrados el fundamento de la pena es la realizacin de la conducta descrita en el precepto. Por qu a Pedro se le impuso 3 aos?, porque mat a Juan... pero al alcalde porque le pusieron 4 aos?, por la interpretacin del fiscal y

del juez, porque ah si bien exista inters en ayudar al primo ese inters no es indebido o ese inters no es ilcito. Hay que establecer una separacin tajante entre moral y derecho penal. Funcin valorativa: tiene que ver con el subprincipio de taxatividad de que se hablaba en el principio de legalidad, el legislador al momento de elaborar los tipos penales establece un catlogo de cuales son delitos y cuales no. Ah el legislador est estableciendo un juicio negativo de valor, aquellas conductas que considera ilcitas o prohibidas las ha valorado negativamente porque vulneran bienes jurdicos fundamentales o porque afectan la convivencia pacfica. Esa es la razn por la cual se ve como muchas conductas no son delito porque en virtud de la funcin valorativa del tipo penal... por eso se dice que el derecho penal es ultima ratio o es subsidiario, es a lo ltimo que hay que acudir y la idea es no resolver todo con derecho penal, solamente aquellas conductas que se acomoden al catlogo de delitos. Por muy grave que parezca una conducta sino est en ese catlogo no se puede imputar como tal. El homosexualismo, la prostitucin, la pornografa no son delitos, porque no estn dentro de la valoracin que ha hecho el legislador de conductas prohibidas. Funcin motivadora: tiene que ver tambin con el art. 4 c.p.n., concretamente con la prevencin general. Esta funcin surge de la pretensin de la norma penal de que sea acatada u obedecida. Toda norma aspira a ser acatada, internalizando o inrtoyectando valores en el destinatario de la norma penal. Cmo se introyectan esos valores en materia penal?, con la amenaza o la combinacin penal, con la sancin penal. La norma penal aspira a que sea acatada u obedecida de dos manera: 1) porque pretende reforzar valores de convivencia social, reforzar principios de respeto por bienes jurdicos fundamentales, eso se llama PREVENCION GENERAL POSITIVA. Para el derecho penal es suficiente con que el sujeto se abstenga de delinquir as sea por temor a la sancin, o sea de disuadirlo o persuadirlo a que no delinca por temor a la sancin penal, eso se llama PREVENCIN GENERAL NEGATIVA. El tipo penal cerrado cumple una funcin motivadora, porque si el ciudadano sabe a ciencia cierta que es lo que est prohibido y que est permitido, puede ajustar su comportamiento y sabe que est sancionado con pena y que no est sancionado con pena. Funcin Indiciaria: Es propia de los tipos cerrados y dice que siempre que la conducta se adecue a un tipo penal cerrado, de acuerdo con la comn experiencia la conducta es antijurdica formalmente, salvo que se demuestre una causal de justificacin. Si la antijuridicidad formal es la contradiccin de la conducta con el ordenamiento jurdico, el que la conducta se subsuma en el tipo penal ya nos lleva a la inferencia lgica de que va a ser antijurdica. Si la conducta de Pedro encuadra en el tipo penal se infiere que es contraria al ordenamiento jurdico, de ah el efecto indiciario; pero esto solamente lo cumple el tipo cerrado porque el tipo abierto no cumple el efecto indiciario. Ejemplo: con el art. 409 c.p.n., el que tenga inters indebido en cualquier clase de contratos... recurdese el ejemplo del alcalde que le da un contrato al primo; de ah no podemos inferir antijuridicidad formal porque si vamos a la ley de contratacin administrativa permiten celebrar contratos con parientes despus del segundo grado de consanguinidad. Funcin de Garanta: El tipo penal cumple una funcin de garanta, lo que significa que si hablamos de un tipo penal cerrado ste est descrito de manera tan clara, tan precisa, tan detallada, tan circunstanciada que la ley nos da la certeza y seguridad jurdica de saber que es lcito y que ilcito, o sea nos da la seguridad jurdica de saber que est prohibido o que est permitido, Carrara deca que la legalidad es libertad porque si la ley es tan clara y el ciudadano de antemano sabe que es lo prohibido y que lo permitido sabe a ciencia cierta que es lcito y que ilcito; "entonces cuando yo se que contratar con un primo es lcito, yo estoy en el convencimiento de que mi conducta jams puede adecuarse a un tipo penal", pero cuando la norma est redactada en trminos equvocos, tan valorativos... los tipos abiertos no me generan ninguna garanta porque nadie sabe a ciencia cierta que es delito. Lo que ocurre con el famoso lavado de activos o enriquecimiento ilcito, un comerciante acta con la conviccin o seguridad plena de que dar un cheque es lcito pero cuando va a pensar una persona de esas que por negociar un cheque le van a imputar lavado de activos; eso es propio de la fiscala y de la redaccin del tipo penal del lavado de activos que es muy abierto. La exigencia de no fungibilidad lleva a que si el tipo es lo suficientemente claro, se ubica en el tipo penal, no se tiene que acudir a tratar de comunicarlo o a llenar vacos con otros.

Hoy da el problema ms grave radica en los tipos penales abiertos indeterminados, no tanto en la aplicacin de la analoga desfavorable, sino en la indeterminacin de los tipos penales, porque el ciudadano comn y corriente ya no sabe que es delito y que no, cuando lo ms elemental que debera cumplir los tipos penales es una funcin de garanta que el ciudadano de antemano sepa que es delito y que no es delito y esto lleva a unas consecuencias muy graves que son propias del principio de culpabilidad, la presuncin de dolo; si usted no sabe que es ilcito como le van a imputar dolo sabiendo que el dolo implica conocimiento. 12. Retroactividad o ultractividad {art. 6 inc 2 cp) La ley penal es irretroactiva (rige hacia el futuro) salvo que tenga puntos que le sean favorables al procesado o condenado, caso en el que puede ser hacia atrs (retro) o hacia delante (ultra). Esta extractividad (retro o ultra) slo se aplica en materia penal cuando le sea favorable al procesado o condenado. El procesado no tiene porque sufrir las consecuencias de que el contexto histrico en el cual realiz su conducta se vea aqravado. La extractividad no procede frente a delitos continuados o permanentes. 13. Prohibicin de la analoga (art. 6 inc 1,2,3 cp) No le es posible al intrprete de la norma crear ni delitos ni sanciones por analoga, ya que quien hace esto es el legislador. Esta prohibicin se refiere a la analoga en mala parte, es decir en contra del procesado que restrinja su libertad. No es as para la analoga que beneficie al procesado. 14. Debido proceso (art 6 inc 1 cp; art 29 inc 2 CN) Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. Este principio se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarada culpable 15. Juez natural (art 6 inc 1 cp; art 29 inc 2 CN) El juez natural es el sealado en la constitucin y en el estatuto para la administracin de justicia (ley 270/96) Para ser juez natural se requiere que el cargo est consagrado en la constitucin o ley 270/96 (requerimiento Formal) y que sea autnomo e independiente en sus fallos judiciales (requerimiento Material), es decir que no sean impuestos por otra persona de cargo superior (esto se da en la fiscala). Se vulnera este principio con los jueces que se dejan imponer contenido en sus fallos y con la creacin de tribunales o jueces especiales para juzgar casos especiales. 16. Prohibicin de la doble incriminacin o "non bis in idem" (art 29 inc 2 CN) Una persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo acto, asmismo cuando el estado se ha pronunciado de manera definitiva sobre un proceso penal no puede ser revivido. Este principio se excepta por la sentencia emitida en el extranjero (art.17 inc.2 cp); el juicio de revisin (forma de revivir un proceso porque han surgido alguna de las circunstancias vertidas en el art. 220 cpc; otorgamiento de libertad condicional (art 64 cp); por indulto (perdn, particular) y amnista (olvido, general). Este principio se viola cuando no se guarda la unidad de conducta, se divide indebidamente la misma o cuando se crea concursos de conductas punibles no existiendo dicho concurso, ej: acceso carnal violento a menor de 14; hurto calificado y dao en cosa ajena; ambos (violacin y hurto) contemplan dos delitos cada uno pero se considera como uno porque se viola un solo bien (libertad, integridad y formacin sexuales en la violacin y patrimonio econmico en el hurto). PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-mbito El non bis in idem se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categoras del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punicin por indignidad poltica (impeachment) y el rgimen jurdico especial tico - disciplinario aplicable a ciertos servidores pblicos (prdida de investidura de los Congresistas). PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Alcance

La prohibicin del non bis in idem no acarrea la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas. Pero s conlleva que autoridades del mismo orden y mediante procedimientos diversos sancionen repetidamente la misma conducta, como quiera se producira una inadmisible reiteracin del ius puniendi del Estado, y de contera, un flagrante atentado contra la presuncin de inocencia. En efecto, es posible que un mismo hecho pueda ser objeto de investigacin y punicin en forma independiente por parte de autoridades diferentes, puesto que la potestad sancionadora del Estado que se despliega en esos campos obedece a la necesidad de proteger bienes jurdicos de distinta naturaleza. As, mientras la prohibicin legal de la conducta delictiva tiene por objetivo la defensa de la sociedad, la falta disciplinaria persigue proteger el desempeo diligente y eficiente de la funcin pblica; igualmente, mientras que las sanciones penales persiguen reprimir el reato, principalmente a travs de medidas que comportan la privacin de la libertad fsica, con la finalidad de obtener la reinsercin del delincuente a la vida social, las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio oficial mediante llamados de atencin, suspensiones o separacin del cargo, todo lo cual le otorga al acto sancionatorio un carcter independiente. Por esta razn se admite que la sancin disciplinaria se imponga sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron.Sentencia C-427 de 1994. M.P. Fabio Morn Daz. En el mismo sentido la Corte se ha pronunciado en las Sentencias T-413/92 (MP. Ciro Angarita Barn); SC-096/93 (MP. Simn Rodrguez Rodrguez); SC-319/94 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-259/95 (MP. Hernando Herrera Vergara); SC-244/96 (MP. Carlos Gaviria Daz). PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-No es absoluto El principio constitucional del non bis in idem no tiene carcter absoluto, puesto que desde la perspectiva del derecho interno existen motivos de orden superior que justifican su atenuacin, cuando se trata de defender intereses de inapreciable valor para la sociedad como son los relacionados con la soberana nacional, la existencia y la seguridad del Estado, en cuya promocin est comprometido el mismo Estado. 17. Integracin o "bloque de constitucionalidad" Todos los tratados q versen sobre dchos humanos hacen parte de los limitantes a la ley penal Estos tratados nunca van a derogar a otros tratados que versen sobre derechos humanos, se complementan y deben interpretarse de manera garantista en beneficio del procesado. PRINCIPIO DE INTEGRACIN Artculo 2: "Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitucin Poltica, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harn parte integral de este Cdigo". O sea que se toman como si fueran ley penal con el rango de normas rectoras, porque son normas constitucionales y de acuerdo con el artculo 4 de la Constitucin sta prevalece sobre las normas que se le opongan y porque los tratados internacionales sobre Derechos Humanos (art. 93 Cons. Nal.) prevalecen en el orden jurdico interno, es decir, estn por encima de la misma Constitucin Nacional. Este principio de llama de Integracin porque lo que hace es poner a formar parte o completar el cdigo penal con los principios constitucionales sobre derechos humanos. Segn lo anterior queda ya la prohibicin a la pena de muerte, la prohibicin a tratos crueles y torturas, la prohibicin de cadena perpetua. Se integran todos los tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan sido suscritos por Colombia, o sea, a partir de la ley 599/2000 hacen parte del cdigo penal todos los postulados sobre la declaracin universal de los derechos humanos de 1948 de la ONU, la famosa convencin sobre derechos civiles y polticos de la ONU de 1966 que fue ratificada mediante ley interna, ley 68/74, entran a ser parte el famoso pacto de San Jos de Costa Rica ratificado mediante la ley 16/72, la convencin sobre torturas, la convencin sobre genocidios...

Lo anterior conlleva a que el da de maana los abogados puedan hacer una solicitud con base en una norma contenida en un tratado internacional y el juez la tiene que acatar porque hace parte de la legislacin interna. Abre mucho el panorama en el sentido de que se va a desarrollar una dogmtica de los derechos humanos en materia penal de ndole constitucional y de ndole internacional humanitario. Hay dos principios importantsimos con motivo del principio de integracin. Uno de ndole constitucional. Desde el punto de vista Constitucional se dice que Colombia es un Estado Social y Democrtico de Derecho, esto significa que hacia el futuro la elaboracin del derecho penal debe hacerse bajo los postulados del Estado Social y Democrtico de Derecho. Qu caracteriza un estado social y democrtico de derecho?, El estado social y democrtico de derecho es aquel en el que el derecho o la legalidad y el procedimiento jurdico estn basados en la atencin a la dignidad humana de la libertad personal y de la igualdad de derechos de los ciudadanos o de los hombres. El valor fundamental de un estado social y democrtico de derecho es la dignidad humana por eso al hombre no se le puede cosificar; el hombre es un fin en s mismo. En un estado social y democrtico de derecho, dada su naturaleza social que identifica el ordenamiento jurdico se tenga una clara expresin de la prevalencia de los derechos fundamentales. Un estado social y democrtico de derecho encarna la proteccin de los valores bsicos y supremos de la persona como una barrera infranqueable de poltica criminal representando una concepcin excesiva de intereses individuales a costa de los sociales, pues justamente la comunidad democrtica no puede albergar intereses superiores a los de tutela y promocin de los derechos fundamentales de las personas que la componen. El individuo es un fin de s mismo y hay que buscar la forma de conciliar el inters general con el respeto por el individuo, el individuo es una barrera totalmente infranqueable. Si el precio de ello ha de ser la impunidad en algunos casos, es el precio que hay que pagar por ser un estado social y democrtico de derecho, hay que sacrificar en ocasiones el inters general al inters individual. Hoy en da lo ms civilizado es respetar los derechos humanitarios del individuo, el derecho penal moderno apunta hacia ello. Todas las elaboraciones se van a hacer teniendo en cuenta que: al sujeto se le castiga por lo que hace y no por lo que es (derecho penal de acto); principio de legalidad del cual se infiere el de tipicidad (para que a usted lo puedan castigar es necesario una ley previa que consagre el hecho como delito, sino es una garanta de que lo que no est prohibido est permitido); fundamentar la pena o la punibilidad en la antijuridicidad material (al derecho penal, en un estado social y democrtico de derecho no se puede castigar la mera desobediencia, la mala intencin, la perversidad, sino que se exige que se castigue al sujeto en la medida en que se lesionen o ponga en peligro efectivamente bienes jurdicos fundamentales, la antijuridicidad se va a basar fundamentalmente en un desvalor de resultado); principio de culpabilidad, segn el cual para que a una persona se le pueda hacer un juicio de reproche, se le pueda atribuir un delito, es necesario que esa persona acte con conciencia de la ilicitud y tenga capacidad de autodeterminacin (conozca y quiera realizar el hecho), de ah que una prohibicin es la de responsabilidad objetiva, no se pueden atribuir o imputar hechos por la mera causacin fsica o material, es necesario entrar a establecer que el hecho delictivo es producto de la inteligencia y de la voluntad del hombre. Un estado social y democrtico de derecho se funda tambin en la separacin tajante entre moral y derecho penal para no convertir hechos inmorales en delictivos. Un estado social y democrtico de derecho no fundamenta la pena exclusivamente en la retribucin o el castigo sino que busca la resocilizacin, es decir reeducar o readaptar al sujeto a la vida social productiva. Un estado social y democrtico de derecho establece como lmite a las sanciones penales la necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad. En el pacto de San Jos y la Convencin de Costa Rica (arts. 9 y 12 respectivamente) se encuentra el PRINCIPIO DE ACTO.

Al hablar del principio de legalidad, se nos dice que nadie puede ser penado sino en virtud de una accin u omisin realizada con anterioridad, previamente descrita en una ley y vigente al momento de la comisin del delito, o sea que solamente se castigan las acciones u omisiones.